Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 stycznia 2013 r.

Sąd Rejonowy w Opolu V Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSR Anna Janicka-Jerzyk

Protokolant: st.sekr.sądowy Katarzyna Bogacz

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2013 r.

na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w K.

przeciwko Przedsiębiorstwu Produkcyjno- Usługowo-Handlowemu (...) sp. z o.o. w K.

o zapłatę

1.  oddala powództwo ;

2.  zasądza od powoda Syndyka Masy Upadłości (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w K. na rzecz pozwanego Przedsiębiorstwa Produkcyjno – Usługowo – Handlowego (...) sp. z o.o. w K. kwotę 2.417,00 zł. tytułem zwrotu kosztów procesu tj. kosztów zastępstwa procesowego .

Sygn. akt V GC 670/11

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 3 sierpnia 2011r. powód Syndyk masy upadłości (...) sp. z o.o. w K. w upadłości likwidacyjnej wniósł o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym i nakazanie pozwanemu Przedsiębiorstwu Produkcyjno-Usługowo-Handlowemu (...) sp. z o.o. w K. zapłaty na jego rzecz kwoty 34.672,40 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu.

W uzasadnieniu powód wskazał, iż objęta pozwem kwota stanowi karę umowną za niedotrzymanie przez pozwanego terminu wykonania robót objętych łączącą strony umową z dnia 5 lipca 2010r. o wykonanie instalacji sanitarnych zewnętrznych na budowie Centrum (...) przy ul. (...) w O..

W szczególności powód wskazał, iż pozwany był podwykonawcą powoda, na podstawie łączącej strony umowy nr (...), zaś objęte nią prace wykonane miały być do dnia 10 września 2010r. W dniu 30 sierpnia 2010r. pozwany przerwał prace, zaś w dniu 10 września 2010r. zwrócił się do powoda o zmianę terminu wykonania robót wskazując jako przyczynę rzekomy brak odwodnienia ostatniego odcinka sieci kanalizacji sanitarnej oraz rzekomy brak możliwości wykonania wpustów do kanalizacji deszczowej w drogach. Powód odmówił podpisania aneksu prolongującego termin zakończenia prac, uznając, iż prace odwodnieniowe były prowadzone w sposób prawidłowy, umożliwiający terminowe wykonanie umowy. Nadto pozwany nigdy wcześniej nie sygnalizował problemów z terminowym wykonaniem prac. W kolejnych dniach powód wielokrotnie wzywał pozwanego do podjęcia porzuconych prac, wyznaczając mu na ten cel ostateczny termin do dnia 2 października 2010r. Pozwany w dalszym ciągu powoływał się na rzekome nienależyte odwadnianie wykopów przez powoda i proponował budowę studni depresyjnych wspomagających dotychczas prowadzone prace odwodnieniowe. W tym czasie na budowie funkcjonowały już 3 studnie depresyjne wykopane na zlecenie powoda przez firmę (...), które zapewniały prawidłowe odwodnienie wykopów. Wskutek stanowiska pozwanego powód zlecił uprawnionemu geodecie dokonanie pomiaru lustra wody gruntowej w studni depresyjnej wykonanej przez firmę (...), który wykazał prawidłowe odwadnianie wykopów. Pozwany w dniu 2 października 2010r. wznowił prowadzenie prac, zarzucając powodowi rzekome niewywiązywanie się z obowiązku zapłaty wynagrodzenia z tytułu wcześniej wykonanych prac. W ocenie powoda rzeczywistą przyczyną niewywiązania się przez pozwanego z z terminowego wykonania instalacji zewnętrznych była chęć wymuszenia na powodzie zapłaty pozwanemu niewymagalnego wynagrodzenia za wcześniej wykonane ale nie zakończone prace. Po wznowieniu prac, mimo korzystnego poziomu wód gruntowych pozwany wielokrotnie w m-cu październiku powstrzymywał się od prac. W dniu 13 października 2010r. doszło do spotkania stron na placu budowy, w trakcie którego został ustalony sposób, w jaki pozwany winien prawidłowo prowadzić prace. Przy wsparciu pracowników powoda oraz dzięki zapewnieniu przez powoda specjalistycznego sprzętu tj. koparki o odpowiednio długim ramieniu, jakiej nie posiadał pozwany, prace zostały w całości wykonane i w dniu 29 października 2010r. kierownik budowy zgłosił gotowość prac do odbioru. W tym też dniu inspektor budowlany B. S. dokonał odbioru w/w prac, zaś odbiór końcowy dokonany został w dniu 14 grudnia 2010r. Powód wskazał nadto, iż zgodnie z łączącą strony umową pozwany zobowiązany był zabezpieczyć plac budowy przed niekorzystnymi wpływami atmosferycznymi i działaniem wód gruntowych, jednak w myśl pkt 18 umowy powód przyjął na siebie obowiązek wspierania pozwanego w zakresie pomocy w odwodnieniu terenu przez cały czas trwania prac. W tym celu powód zlecił wykonanie odwodnienia wiodącej na rynku w zakresie świadczenia tego typu usług i posiadającej doświadczenie firmie Zakład (...) w G.. Prace odwodnieniowe wykonywane przez tą firmę umożliwiały terminowe wykonanie prac objętych umową stron. Pozwany w okresie trwania inwestycji nie zwrócił nigdy powodowi uwagi jakoby prace odwodnieniowe prowadzone były w sposób niewłaściwy oraz nie dokonał w tym zakresie żadnej adnotacji w dzienniku budowy, oddawał do odbioru kolejne odcinku instalacji zewnętrznych, zaś wniosek o aneksowanie umowy i prolongatę terminu zakończenia prac złożył dopiero w dniu 10 września 2010r., gdyż dopiero w tym dniu zauważył, iż pozostaje do wykonania jeszcze jeden odcinek prac. W dniu 30.03.2011r. powód wystawił pozwanemu notę obciążeniową na łączną kwotę 79.285,33 zł, w tym kwotę dochodzoną nin. pozwem z tytułu kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania robót, mając na uwadze, iż wynikające z umowy wynagrodzenie pozwanego wynosiło 707.600,00 zł brutto, a zatem kara umowna (w wysokości 0,1 % ceny całkowitej umowy łącznie z podatkiem VAT) wynosiła 707,60 zł za każdy dzień zwłoki, zaś pozwany wykonał prace 49 dni po terminie.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jego rzecz od powoda kosztów procesu. Pozwany zaprzeczył wszelkim okolicznościom faktycznym wskazanym w pozwie poza wyraźnie przyznanymi i zarzucił, iż żądanie pozwu i argumentacja je uzasadniająca jest błędna i nieprawdziwa.

W uzasadnieniu sprzeciwu pozwany m.in wskazał, iż na podstawie powołanej w pozwie umowy zobowiązał się on do wykonania instalacji sanitarnych zewnętrznych z terminem realizacji do dnia 10 września 2010r. pod warunkiem, że powód wcześniej wykona odwodnienie terenu, na którym miała być prowadzona inwestycja, a wynikało to z pkt 18 umowy, który stanowił, iż wykonawca nie ponosi odpowiedzialności wobec zamawiającego jeśli naruszenie terminów pośrednich lub terminu końcowego spowodowane jest opóźnieniem lub niewykonaniem przez zamawiającego odwodnienia terenu, na którym wykonawca prowadzi prace. Wówczas kar umownych o których mowa w pkt 6 nie stosuje się. Pozwany zarzucił dalej, iż ani w chwili podpisania umowy ani w terminie późniejszym powód nie przekazał mu szczegółowego zakresu prac ani metryki projektu, zaś sam inwestor tj. Gmina O. otrzymał go w październiku 2010r. Wymagane postanowieniami umowy pozwolenie na budowę, warunkujące w ogóle możliwość rozpoczęcia inwestycji, które wg zapewnień powoda było już wydane w dacie podpisania umowy, zostało uzyskane przez powoda dopiero pod koniec sierpnia 2010r. i uprawomocniło się w dniu 6 września 2010r. i dopiero w tym dniu była możliwość założenia dziennika budowy. Spowodowało to istotne opóźnienie w czasokresie realizacji prac, którego pozwany nie mógł przewidzieć. Pozwany zarzucił, dalej, iż przedstawiciele powoda byli na bieżąco informowani, na codziennych naradach, o braku odwodnienia wykopów i jego wadliwym dokonywaniu, wskutek czego w wykopach stała woda, uniemożliwiając pogłębianie wykopów, zakładanie szalunków, kładzenie rur i dokonywanie zasypki. Na swe wystąpienia przedstawiciele pozwanego byli zbywani, uzyskując informacje, iż wkrótce wszystko będzie załatwione. Potwierdzeniem tego jest korespondencja stron w formie mejli i pism obrazująca bardzo ścisłą i szeroką wymianę informacji. Pozwany zaakcentował, iż na swe wystąpienia o potrzebie aneksowania umowy był przez powoda zwodzony poprzez przekazywanie informacji, iż umowa jest przygotowywana bądź czeka na podpisanie. Takie postępowanie powoda trwało kilka tygodni, ostatecznie zaś pozwany w dniu 10 września 2010r. wystąpił o aneksowanie umowy pisemnie, starając się wykonywać te prace, których przeprowadzenie było możliwe, a czego dowodzą wpisy w dzienniku budowy. Pozwany celem udokumentowania faktu wadliwego odwodnienia sporządził dokumentację fotograficzną i filmową, która obrazuje stan istniejący na obiekcie na dzień 27 września 2010r. oraz to z jaką intensywnością woda gruntowa wnika w wykop co uniemożliwia prowadzenie prac. Finalnie dopiero w październiku 2010r. możliwe było zakończenie inwestycji, bo dopiero po 13 października 2010r. powód prawidłowo odwodnił teren. Nadto w toku realizowanej inwestycji powód bezpodstawnie zarzucał pozwanemu, że porzuca on plac budowy albo że jego działania mają na celu tylko i wyłącznie uzyskanie wynagrodzenia. Pracownicy pozwanego nigdy nie zeszli z placu budowy, nadto działania powoda, który nie regulował w terminie płatności, mimo że zgodnie z postępem prac winny one następować, spowodowały pogorszenie sytuacji finansowej pozwanego. Przedłużający się proces odwodnienia powodował, że to powód jako zamawiający, samodzielnie decydował o terminie wykonania umowy, a jego działania pozwany przyjmował jako wymuszone postępowaniem zamawiającego tj. brakiem wykonywania odwodnień w należyty sposób, w czasie właściwym. Pozwany skonstatował, iż w okresie od lipca do września 2010r. wykonał on wszystkie prace, których wykonanie było możliwe do przeprowadzenia po uprzednim odwodnieniu terenu przez powoda, dzięki czemu umowa została wykonana, a problemy pojawiały się w niewielkim fragmencie jej realizacji. W okolicznościach sprawy chybione są zarzuty, że pozwany nie monitował, iż brak jest należytego odwodnienia ponieważ przeczą temu zapisy zarówno w dzienniku budowy jak i treść wymienianej korespondencji, jak również błędny jest zarzut, iż pozwany nie uzgadniał z zamawiającym wszelkich procesów roboczych albowiem miało to miejsce na odbywanych codziennie i cotygodniowo naradach. Bezskuteczność prac odwodnieniowych prowadzonych przez zamawiającego do dnia 13 października 2010r. wynikała z okoliczności, iż nie uwzględniał on, że prace prowadzone mają być przez pozwanego na skarpie skalno-kamiennej, gdzie sposób odfiltrowywania wody winien być odmienny od dotychczas prowadzonego. Nietrafnie powód wskazuje w pozwie, iż we wrześniu 2010r. na budowie funkcjonowały trzy studnie depresyjne zapewniające należyty sposób odwodnienia, gdyż w rzeczywistości były to trzy doły wykopane bez ich należytego zabezpieczenia. W ocenie pozwanego dochował on należytej staranności w zakresie wykonania umowy, a okoliczności decydujące o jej wykonaniu poza pierwotnie określonym terminem nie powstały wskutek działania pozwanego. Pozwany wskazał, iż w okolicznościach faktycznych sprawy zgłoszenie przez powoda żądania zapłaty kar umownych w wysokości wskazanej w pozwie stanowi nadużycie prawa, tym bardziej, że inwestycja została wykona, a jakość prac wykonanych przez pozwanego została wysoko oceniona. Z uwagi też na powyższe okoliczności oraz przyczyny, z powodu których nastąpiło przekroczenie terminu umowy, z ostrożności procesowej pozwany wniósł o dokonanie istotnego miarkowania naliczonej przez powoda kary.

W kolejnych, licznych pismach procesowych każda ze stron podtrzymywała swe stanowisko polemizując ze stanowiskiem strony przeciwnej, odpierając jej argumenty i dokonując własnej analizy okoliczności faktycznych sprawy.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Spółka (...) sp. z o.o. w K., w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej realizowała w roku 2010r, jako lider konsorcjum i generalny wykonawca, zadanie inwestycyjne dla inwestora Gminy O., pn Budowa Centrum (...) przy ul. (...) w O.. W ramach realizacji tej inwestycji spółka ta zawarła z pozwanym PPHU (...) sp. z o.o. w K. dwie umowy zlecające pozwanemu podwykonawstwo robót: w dniu 5 lipca 2010r. umowę nr (...)r. na wykonanie instalacji sanitarnych zewnętrznych wg zakresu prac wyszczególnionego w zał. nr 1 do tej umowy oraz w dniu 19 lipca 2010r. umowę nr (...) na wykonanie instalacji sanitarnych wewnętrznych w budynku zaplecza treningowego oraz instalacji wentylacji. Po dacie zawarcia obu umów pozwany prowadził równoległe prace objęte przedmiotem każdej z nich za pomocą kilku brygad, w skład których wchodzili zarówno bezpośredni pracownicy pozwanego, jak i pracownicy firm podwykonawczych wobec pozwanego.

Podstawą zawarcia pierwszej z umów tj. umowy nr (...) była oferta wraz z późniejszymi negocjacjami opracowana na podstawie specyfikacji przetargowej i dokumentacji projektowej. Wynagrodzenie wykonawcy strony określiły ryczałtowo na kwotę 580.000,00 zł netto plus VAT. W pkt 2.3 umowy pozwany przyjął na siebie obowiązek zabezpieczenia placu budowy przed niekorzystnymi wpływami atmosferycznymi i działaniem wód gruntowych. W pkt 5.6 umowy spółka (...) jako zamawiający oświadczyła, iż oddaje do dyspozycji wykonawcy ważne, prawomocne pozwolenie na budowę oraz aktualne plany wykonawcze. W pkt 6.1 umowa stanowiła, iż rozpoczęcia prac nastąpi w dniu 5 lipca 2010r., zgodnie z harmonogramem, zaś czas realizacji robót ustanowiony został w pkt 6.2 do dnia 10 września 2010r. Na tą samą datę ustanowiono termin odbioru robót. W pkt 6.10 uzgodniono kary umowne za niedotrzymanie terminu robót przez wykonawcę w wysokości 0,1 % ceny całkowitej łącznie z podatkiem VAT za każdy dzień, maksymalnie 10% ceny całkowitej. Wykonawca zobowiązał się do prowadzenia dziennika budowy. Umowa przewidywała, że na placu budowy odbywać się będą regularnie raz w tygodniu narady budowlane. Faktury częściowe i końcowa przesyłane być miały na adres zamawiającego wskazany w umowie. Rozliczenie odbywać się miało kwartalnie fakturami częściowymi za wykonany pełny element robót na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego załącznik do umowy oraz fakturą końcową po odbiorze końcowym. W pkt 18 umowy, zatytułowanym "Inne uzgodnienia" strony postanowiły, że w przypadku pojawienia się konieczności wykonania odwodnienia wykopów powyższe prace leżą po stronie zamawiającego. Nadto zastrzeżono, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności wobec zamawiającego i osób trzecich jeśli naruszenie terminów pośrednich lub terminu końcowego spowodowane jest opóźnieniem lub niewykonaniem przez zamawiającego odwodnienia terenu, na którym wykonawca prowadzi prace oraz, że w przypadku opóźnienia lub niewykonania odwodnienia terenu kar umownych o których mowa w pkt 6 nie stosuje się.

Interesy zamawiającego na budowie reprezentował prokurent spółki (...), z uwagi na fakt, iż członkowie zarządu spółki to obywatele Niemiec, zamieszkali i przebywający na stałe w Niemczech. Funkcja kierownika budowy z ramienia zamawiającego powierzona została S. P., zatrudnionemu w pozwanej spółce. Pełnił on jednocześnie funkcję kierownika robót prowadzonych przez stronę pozwaną.

Dowód: - odpis z KRS spółki (...) k. 9-13, odpis z KRS pozwanego k. 149-152, pismo z dnia 14.07.2010r. k. 14, umowa nr (...) k. 15-24, umowa nr (...) k. 92-100, zeznania świadka S. P. k. 441/2, zakres czynności S. P. k. 279-280.

Z wytycznych co do realizacji, zawartych w metryce projektu dotyczącego wykonania sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej wraz z przyłączami wynikało, iż realizacja tej inwestycji winna obejmować m.in. podział wykonania na odcinki, oznakowanie robót, wykonanie przekopu kontrolnego celem dokładnego zlokalizowania sytuacyjnego i wysokościowego urządzeń podziemnych, wykonanie wykopów pod projektowane i wytyczone geodezyjnie sieci, zabezpieczenie ścian wykopów, odwodnienie wykopów, wykonanie studni kanalizacyjnych, ułożenie sieci na odpowiednio przygotowanej podsypce, zasypkę wykopów z zagęszczeniem. Co do sposobu odwodnienia projekt ten przewidywał odpompowywanie wody w gruntach piaszczystych z wykopu agregatami pompowymi z igłofiltrami z napędem spalinowym lub elektrycznym. W przypadku wystąpienia wód gruntowych w wykopie pomimo pracujących igłofiltrów uniemożliwiających prowadzenie robót projekt nakazywał ułożenie drenażu w przegłębionym po jednej stronie wykopie wraz ze studzienkami odwadniającymi. W projekcie zastrzeżono, że zakres robót odwadniających należy dostosować do rzeczywistych warunków gruntowo-wodnych w trakcie wykonywania robót.

Dowód: postanowienia metryki projektu w zakresie wytycznych co do realizacji sieci i odwodnienia k. 25-30, zbiorczy plan sieci k. 31.

Wbrew postanowieniom zawartym w w/w umowie zamawiający nie przekazał pozwanemu w dniu zawarcia umowy pozwolenia na budowę. Pozwolenie to wydane zostało bowiem dopiero w dniu 20 sierpnia 2010r., a uprawomocniło się w dniu 6 września 2010r. i w tym też dniu pozwanemu dostarczony został dopiero dziennik budowy nr 542/10. Pierwszy wpis w dzienniku budowy datuje się na dzień 6 września 2010r. Pierwotny wniosek zamawiającego o wydanie pozwolenia na budowę (złożony w dniu 2 lipca 2010r.) został wycofany w dniu 27 lipca 2010r. z uwagi na zawarte w nim oraz załączonej dokumentacji projektowej znaczne niejasności i nieścisłości.

Dowód: - odpis pisma informującego o wycofaniu wniosku o wydanie pozwolenia na budowę z dnia 27.07.2010r. k. 184, decyzja z dnia 20.08.2010r. dot. pozwolenia na budowę k. 185, kopia dziennika budowy nr 542/10 k. 102/2-108.

Pomimo niedostarczenia pozwolenia na budowę w dacie zawierania umowy, opierając się na zapewnieniach zamawiającego o istnieniu takiego pozwolenia, pozwany rozpoczął od daty zawarcia umowy nr (...) wykonywanie prac objętych jej zakresem i prace te wykonywał zgodnie ze stanowiącym załącznik do umowy harmonogramem. Prace te pozwany prowadził nieprzerwanie do końca miesiąca sierpnia 2010r. W tym czasie, z uwagi na wysoki stan wód gruntowych zachodziła konieczność prowadzenia przez zamawiającego prac odwodnieniowych, bez realizacji których niemożliwym było wykonywanie przez pozwanego prac związanych z budową sieci zewnętrznych. Z uwagi na występujące w pierwotnym obszarze prowadzonych prac grunty piaszczyste odwodnienie to było prowadzone za pomocą igłofiltrów, przez wynajętą przez zamawiającego firmę prowadzoną przez A. M.. Pod koniec miesiąca sierpnia 2010r., w rejonie końcowego odcinka zaczynającego się od studni S 2 powyższe prace odwodnieniowe okazały się być nieskuteczne z uwagi na występujące przewarstwienie gruntu, znaczne obniżenie terenu i wystąpienie gruntu o charakterze żwirowo-skalistym. Okoliczność ta potwierdziła się po wykonaniu przez pozwanego wykopu kontrolnego w rejonie studni S 2. Firma (...) próbowała jeszcze przez pewien czas nabijać igłofiltry na dalszym odcinku prowadzącym od studni S 2 do studni S ist, jednak odwodnienie to nie było skuteczne, wobec czego A. M. w porozumieniu z reprezentantem zamawiającego podjął decyzję o zaprzestaniu prób dalszego odwadniania i demontażu igłofiltrów. Wiedząc o niemożności odwodnienia dalszego odcinka za pomocą igłofiltrów pozwany przerwał prace przy budowie sieci na tym odcinku i przerzucił pracowników- do czasu podjęcia przez powoda skutecznej metody odwadniania tego odcinka- na inne fronty robót tego samego zadania inwestycyjnego.

Dowód: zeznania świadka S. P. k. 441/2-443 i 473-475, zeznania świadka A. P. k. 489-490, częściowo zeznania świadka A. M. k. 499/2-500, częściowo zeznania świadka H. K. (1) k. 596-600, zlecenie usługi odwodnienia wraz z fakturami i raportami pracy igłofiltrów k. 66-72, pismo pozwanego do zamawiającego dot. nieskuteczności odwodnienia k. 107.

W okresie tym, z uwagi na ujawnione problemy z odwodnieniem gruntu oraz fakt dostarczenia pozwolenia na budowę i dziennika budowy dopiero w dniu 6 września 2010r. przedstawiciele strony pozwanej zwracali się do reprezentanta zamawiającego H. K. (1) podczas narad z ustnymi prośbami o zawarcie aneksu do umowy nr (...) prolongującego termin zawarcia tej umowy. H. K. (1), nie wykluczając zawarcia stosownego aneksu, odwoływał się do konieczności podjęcia w tym zakresie decyzji przez niemieckich członków zarządu spółki. Ostatecznie pozwany zwrócił się do zamawiającego o aneksowanie umowy pismem z dnia 10 września 2010r., lecz zamawiający nie wyraził zgody na prolongatę terminu wykonania umowy.

Dowód: zeznania świadka S. P. k. 441/2-443 i 473-475, zeznania E. P. w imieniu strony pozwanej k. 637-638, częściowo zeznania świadka H. K. (1) k. 596-600, wniosek pisemny pozwanego o prolongatę terminu wykonania umowy k. 37, odpowiedź zamawiającego na wniosek o prolongatę terminu wykonania umowy k. 38.

Bezpośrednio po zaprzestaniu prac odwodnieniowych przez firmę (...) zamawiający zmienił sposób odwadniania gruntu wykonując- za pomocą wynajętej od firmy (...) koparki o długim ramieniu- wykop w postaci dołu i rozpoczął odwadnianie za pomocą pomp elektrycznych wypompowujących wodę napływającą i zbierającą się na dnie tego wykopu. Jednocześnie wezwał on pozwanego do podjęcia przerwanych prac odwodnieniowych. Pozwany, wykazując gotowość podjęcia dalszych prac, na podstawie dokonywanych na bieżąco oględzin sposobu odwodnienia uznał sposób ten za nieskuteczny. Pomiędzy stronami wywiązała się korespondencja pisemna, w której zamawiający, powołując się na istnienie warunków umożliwiających prowadzenie dalszych prac, wzywał pozwanego do ich podjęcia najdalej do dnia 2 października 2010r., pod rygorem odstąpienia przez siebie od umowy oraz obciążenia pozwanego kosztami prowadzonego odwadniania. Pozwany podtrzymywał stanowisko o nieskuteczności odwodnienia, poparte przeprowadzanymi przez swych pracowników pomiarami wysokości lustra wody w wykopach. Jeszcze w miesiącu wrześniu 2010r. pozwany zasięgnął też porady specjalisty z zakresu odwodnień, H. K. (2), który po dokonaniu wizji lokalnej placu budowy wyraził pisemne stanowisko, że skuteczne odwodnienie wskazanego odcinka umożliwiłoby wykonanie pomiędzy planowanymi do posadowienia studniami kanalizacyjnymi dwóch studni depresyjnych o głębokości ok. 10 m, z których woda mogłaby być skutecznie odpompowywana za pomocą specjalnie wykonanych w tym celu kolektorów. Z uwagi na wysokie koszty wykonania powyższych studni depresyjnych zamawiający nie przystał na zaproponowany przez pozwanego, za radą świadka H. K. (2), sposób odwodnienia, kontynuując odwadnianie za pomocą pomp elektrycznych, których ilość sukcesywnie zwiększał. Nadto zamawiający zlecił geodecie kontrolny pomiar lustra wody w wykopie, który w dniach wykonanych pomiarów wykazywał poziom wody umożliwiający wykonanie robót.

Dowód: zeznania świadka S. P. k. 441/2-443 i 473-475, zeznania świadka H. K. (2) k. 571-572, częściowo zeznania świadka H. K. (1) k. 596-600, zeznania świadka L. N. k. 569-570 wraz z pomiarami poziomu wody gruntowej k. 49-51, korespondencja stron k. 32-33, 39-45, 47-48, 58-61, 65, 109-113, 117-118, 239-245, 248-250, 254- 276 opinia pisemna H. K. (2) k. 46, faktura za dzierżawę pompy z dnia 26.08.2010r. k. 73, dokumentacja fotograficzna i filmowa k. 124-141, protokoły rad budowy k. 202-222

Wobec groźby zamawiającego odstąpienia od umowy pozwany na początku miesiąca października 2010r. podjął na nowo, w niesprzyjających nadal warunkach hydrologicznych, prace związane z budową sieci kanalizacyjnej na odcinku S ist do S 2 i ponowił wniosek o aneksowanie umowy. Wniosek ten został przyjęty, a pozwany został poinformowany, że jego rozpoznanie nastąpi do dnia 13 października 2010r., a następnie że do dnia 19-20 października 2010r. Nadto z inicjatywy stron na placu budowy doszło do spotkania z projektantem L. B., który po dokonaniu wizji lokalnej stwierdził, iż prowadzone przez powoda odwodnienie prowadzone jest nieprofesjonalnie, w sposób nie zapewniający możliwości wykonywania przez pozwanego prac. Stwierdził on, że rowek odwadniający wykonany po jednej stronie wykopu jest za płytki i nie wystarczający. Z uwagi na duży napływ wody gruntowej doradził on pozwanemu wykonanie twardego podłoża pod rurociąg w postaci wylewki betonowej, a dla skutecznego odwodnienia w celu wykonania sieci zalecił on pogłębienie wykopów, wykonanie w wykopach obustronnych rowków odwadniających i założenie rur drenarskich. Zalecił on również pozwanemu wykonanie półki roboczej dla pracującej na skarpie koparki. W zakresie powyższych zaleceń dokonał on wpisu do dziennika budowy. Nadto na naradzie w dniu 13 października 2010r. jego zalecenia zostały spisane wraz z wykonaniem odręcznego rysunku obrazującego sposób wykonania reszty kanalizacji wraz z przyłączem do studni istniejącej i odwodnieniem za pomocą drenażu. Zalecenia powyższe wykonane zostały jedynie częściowo albowiem zamawiający dokonał jedynie pogłębienia wykopów oraz zwiększył ilość pracujących w nich pomp, natomiast nie wykonał zalecanego drenażu odwadniającego wykopy. Pozwany tymczasem zgodnie z zaleceniami wykonał półkę roboczą oraz pod presją zamawiającego, w nadal niesprzyjających warunkach wodnych i gruntowych wykonał wylewkę pod znaczną częścią ostatniego odcinka rurociągu i ostatecznie w dniu 21 października 2010r. zakończył prace oraz zgłosił je do odbioru.

Dowód: zeznania świadka S. P. k. 441/2-443 i 473-475, częściowo zeznania świadka H. K. (1) k. 596-600, zeznania świadka L. B. k. 498-500, zeznania świadka A. P. k. 489-491, zeznania świadka K. G. k. 491-492, protokoły z narad roboczych w dniach 1.10.2010r. k. 323-324, 8.10.2010r. k. 121, 13.10.2010r. k. 321-322, 15.10.2010r. k. 219-220, pismo zamawiającego do pozwanego z dnia 11.10.2010r. k. 269, pismo pozwanego do zamawiającego z dnia 14.10.2010r. k. 65, protokół odbioru końcowego k. 320.

Postanowieniem Sądu Rejonowego w Opolu z dnia 11 lutego 2011r. ogłoszona została upadłość spółki (...) obejmująca likwidację jej majątku. W dniu 30.03.2011r. Syndyk masy upadłości spółki (...), opierając się na relacjach H. K. (1) co do zachodzących -w jego ocenie- podstawach do obciążenia pozwanego karami umownymi za nieterminowe wykonanie obu umów tj. zarówno umowy nr (...) z dnia 5 lipca 2010r. jak i umowy nr (...) z dnia 19 lipca 2010r. naliczył pozwanemu kary umowne w łącznej kwocie 79.285,33 zł i w treści noty obciążeniowej wezwał do ich zapłaty w terminie 7 dni, pod rygorem wystąpienia na drogę sądową. Pozwany odmówił zapłaty powołując się wadliwość i nieskuteczność prowadzonych przez zamawiającego prac odwodnieniowych.

Dowód: odpis postanowienia o ogłoszeniu upadłości spółki (...) k. 8, zeznania powoda Syndyka masy upadłości spółki (...) k. 636-637, zeznania E. P. w imieniu strony pozwanej k. 637-638, nota obciążeniowa z dowodem doręczenia pozwanemu k. 74, pismo pozwanego dotyczące odmowy zapłaty kar umownych k. 122/2-123,

Sąd zważył co następuje:

Powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie.

W oparciu o całokształt przeprowadzonych w sprawie dowodów i dokonanych na ich podstawie ustaleń, Sąd doszedł do wniosku, iż zasługuje na uwzględnienie zarówno zarzuty pozwanego co do nadużycie prawa przez powoda w związku z naliczeniem i obciążeniem pozwanego karami umownymi, jak i zarzut, iż w nin. sprawie zachodziła opisana w pkt 18 umowy przesłanka zwalniająca pozwanego od odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy nr (...) i niwelująca postanowienia umowy co do kar umownych. Przesłanką tą było nienależyte, a zarazem nieterminowe prowadzenie prac odwodnieniowych przez powoda, od skutecznego i terminowego wykonania których uzależnione było terminowe wykonanie umówionych prac przez pozwanego.

Ustalenia w tym zakresie Sąd poczynił przede wszystkim w oparciu o zaoferowane przez każdą ze stron dowody z dokumentów, które najwierniej oddawały przebieg procesu budowlanego związanego z wykonawstwem przez pozwanego sieci zewnętrznych, jak również częściowo w oparciu o zeznania przesłuchanych w sprawie świadków i stron w zakresie w jakim nie były one sprzeczne z materiałem dowodowym z dokumentów oraz w jakim zeznania poszczególnych świadków nie były ze sobą sprzeczne. Wskazać należy, iż najbardziej miarodajne dla rozstrzygnięcia był dla Sądu zeznania świadków S. P. i H. K. (1), jednak również tylko w zakresie w jakim nie pozostawały one we wzajemnej sprzeczności i odpowiadały treści dowodów z dokumentów. Obydwaj świadkowie zaangażowani byli bezpośrednio w proces realizacji spornej umowy, pierwszy jako kierownik budowy i kierownik robót, drugi jako reprezentant zamawiającego. Pomimo, że zeznania każdego z nich zdają się potwierdzać przeciwne stanowiska procesowe stron, to co do niektórych istotnych faktów były one ze sobą zbieżne. Sąd uwzględnił także w swych ustaleniach co do zasady zbieżne z nimi zeznania świadków A. P., L. B., H. K. (2), L. N., K. G.. Zeznania świadka A. M. Sąd uwzględnił tylko częściowo, tj. co do faktu prowadzenia przez jego firmę prac odwodnieniowych i ich czasokresu. Świadek ten nie był na bieżąco uczestnikiem przedmiotowego procesu budowlanego, zaś wnioski zawarte w jego zeznaniach pochodziły z dokonywanej przez niego analizy zapisów w raportach pracy igłofiltrów. Zeznania części świadków tj. J. B., B. S., K. C. okazały się mało przydatne w sprawie albowiem świadkowie albo nie znali szczegółów sprawy albo zasłaniali się niepamięcią. Za niewiarygodne Sąd uznał zeznania świadka W. R., którego zeznania były sprzeczne z większością pozostałego materiału dowodowego sprawy, w tym także oferowanego przez samego powoda, i w treści których dało się zauważyć tendencyjne obarczanie pozwanego wieloma nieprawidłowościami przy realizacji spornej umowy.

Sąd oddalił wnioski dowodowe powoda, które dotyczyły okoliczności wcześniej tj. na etapie przedprocesowym przez zamawiającego i powoda nie kwestionowanych oraz wnioski o przesłuchanie w charakterze świadków dalszych osób, nie zawnioskowanych pierwotnie w pozwie i odpowiedzi powoda na sprzeciw, uznając, iż były one spóźnione. Okoliczności, które miałyby być przedmiotem zeznań tych świadków były już przedmiotem zarzutów powoda podniesionych w pozwie, a dokładna analiza dokumentacji sprawy, znanej powodowi na etapie przedprocesowym, umożliwiała złożenie powyższych wniosków już w pozwie lub najdalej w odpowiedzi na sprzeciw. Z podobnych przyczyn Sąd nie uwzględnił wniosków powoda o przeprowadzenie dowodu z oryginału dziennika budowy i ksiąg rachunkowych pozwanego obrazujących jego sytuacji finansową w dacie realizowanej inwestycji. Sąd nie uwzględnił też wniosku dowodowego pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność skuteczności prowadzonych przez zamawiającego prac, uznając, iż ocena powyższych okoliczności możliwa jest bez udziału biegłego, na podstawie całokształtu przeprowadzonych dowodów z dokumentów, zeznań świadków i stron.

Jedną z najistotniejszych, w ocenie Sądu, wymagającą szczególnego podkreślenia była w nin. sprawie bezsporna okoliczność, iż pozwolenie na budowę niezbędne dla rozpoczęcia i wykonania przez pozwanego prac objętych umową z dnia 5 lipca 2010r., wbrew oświadczeniu zamawiającego o jego przekazaniu pozwanemu w dacie zawarcia umowy, nie zostało przekazane, a nadto iż w dacie zawarcia przez strony umowy w ogóle nie istniało. Zamawiający dopiero bowiem w dniu 2 lipca 2010r. złożył wniosek o jego wydanie, który- jak się następnie okazało- w dniu 27 lipca 2010r. został wycofany z uwagi na zawarte w nim oraz załączonej dokumentacji projektowej znaczne niejasności i nieścisłości. Decyzja o wydaniu pozwolenia na budowę wydana została dopiero w dniu 20 sierpnia 2010r., zaś uprawomocniła się w dniu 6 września 2010r., a zatem na cztery zaledwie dni przed umowną datą zakończenia robót przez pozwanego i oczywistym było, iż w tak krótkim czasie wykonanie umowy było faktycznie niemożliwe. Strona pozwana, pod presją zamawiającego i opierając się na jego zapewnieniach o istnieniu pozwolenia na budowę, działając na własne ryzyko związane z naruszeniem przepisów prawa i związaną z tym odpowiedzialność karną i zawodową, podjęła decyzję o przystąpieniu do wykonywania umowy niezwłocznie po podpisaniu umowy. Działania te leżały w interesie zamawiającego, który niewątpliwie uniknął w ten sposób odpowiedzialności umownej wobec inwestora za brak terminowego uzyskania pozwolenia na budowę. W tej sytuacji usprawiedliwione okolicznościami sprawy i słuszne były oczekiwania pozwanego, iż zamawiający dokona stosownego prolongowania mu terminu wykonania umowy. Odmowa jednak zawarcia aneksu do umowy przez zamawiającego skutkowała tym, że zaledwie cztery dni po uprawomocnieniu się pozwolenia na budowę pozwany okazał się być w zwłoce z zakończeniem prac. Takie działania zamawiającego, w powiązaniu z okolicznością, iż w dalszym okresie z faktu opóźnienia pozwanego wywiódł on niekorzystne finansowo dla pozwanego skutki w postaci naliczenia mu kar umownych za przekroczenie terminu umowy, wydają się być nadużyciem przez zamawiającego przysługujących mu z mocy umowy uprawnień.

W następnej kolejności podnieść należy, iż analiza całokształtu materiału dowodowego nie pozostawia wątpliwości, iż w trakcie realizacji umowy, wystąpiła przesłanka zwalniająca pozwanego z odpowiedzialności za przekroczenie terminu umowy, wobec której zapisy umowne o karach umownych za zwłokę nie mogły mieć zastosowania. Niespornym było, iż na zamawiającym ciążył obowiązek prowadzenia skutecznego odwadniania terenu, na którym pozwany wykonywał swe prace. Zgodnie z projektem, w terenie piaszczystym, odwodnienie to miało być prowadzone za pomocą igłofiltrów, przy czym zakres prac odwodnieniowych miał być dostosowany do rzeczywistych warunków gruntowo-wodnych. W razie nieskuteczności tej metody projekt przewidywał odwodnienie za pomocą układania drenażu w przegłębionym po jednej stronie wykopie wraz ze studzienkami odwadniającymi.

W nin. sprawie było w zasadzie bezspornym, iż metoda odwadniania igłofiltrami okazała się być skuteczna tylko w gruntach piaszczystych, natomiast na końcowym odcinku sieci nastąpiła zmiana warunków gruntowych i hydrologicznych, skutkująca potrzebą zmiany sposobu odwodnienia. Niewątpliwym jest, iż okoliczność ta ujawniła się pod koniec miesiąca sierpnia i była bezpośrednią przyczyną przerwania prac przy budowie sieci na tym odcinku przez pozwanego. Wbrew wymogom projektu, zamawiający nie przystąpił do wykonywania na dalszym odcinku odwodnienia za pomocą drenażu ani też nie skorzystał z porad H. K. (2) w zakresie możliwego odwodnienia za pomocą studni depresyjnych. Zastosowana przez niego metoda odwodnienia sprowadzała się do wykopania dołów i odpompowywania z nich wody za pomocą pomp elektrycznych. Metoda ta nie była efektywna, doprowadzała ona - jak wynika z korespondencji stron i pomiarów lustra wody w wykopie dokonanych na zlecenie powoda- jedynie do chwilowego obniżenia lustra wody do poziomu umożliwiającego prowadzenie dalszych prac. Niewątpliwym było jednak, że warunki hydrologiczne dynamicznie zmieniały się i woda w krótkim czasie ponownie intensywnie napływała do wykopów. Potwierdza to treść korespondencji stron, a nawet zeznania świadka H. K. (1), który przyznał, że były sytuacje, że pomimo ciągłego pompowania w wykopie pojawiała się woda. Najdobitniej nieskuteczności tej metody dowodzą zeznania projektanta świadka L. B., który metodę tę uznał za nieprofesjonalną, prowadzącą do odwodnienia "na pół gwizdka", jak dokładnie wyraził się w toku swych zeznań. Po dokonaniu wizji lokalnej zalecił on zamawiającemu podjęcie odwodnienia za pomocą opisanego w projekcie drenażu, z tym że z uwagi na intensywność napływu wody zalecił wykonanie dwustronnego przegłębienia w wykopie i ułożenia w nim rur drenarskich. Zamawiający nie wykonał także i tych zaleceń, stosując do końca metodę odpompowywania wody za pomocą pomp i mimo sprzeciwów pozwanego nalegal, aby kontynuował on prace w tych nadal niesprzyjających warunkach. Świadczy o tym, obok zeznań świadka S. P., najdobitniej treść pisma zamawiającego do pozwanego z dnia 11 października 2010r. (k. 269), gdzie zamawiający wyraża stanowisko, że poziom wody gruntowej umożliwia dalsze prace "przy odrobinie chęci i ambicji". Ponadto znamiennym było, iż niezwłocznie po podjęciu prac strona pozwana ponownie wystąpiła do zamawiającego o aneksowanie umowy poprzez wydłużenie umownego terminu jej wykonania, zamawiający przyjął wniosek do rozpoznania wyznaczając dość odległy termin podjęcia decyzji, następnie decyzję odraczając w czasie, by ostatecznie ponownie odmówić podpisania aneksu. Ponownie podnieść należy w tym miejscu, że takie działania stanowiły nadużycie umownych uprawnień zamawiającego i nie zasługują na ochronę prawną.

Mając na uwadze całość powyższych rozważań Sąd powództwo oddalił jako bezzasadne, zaś postanowienie w przedmiocie kosztów procesu wydał na podstawie art. 98 k.p.c.