Pełny tekst orzeczenia

.
Sygn. akt II CSK 448/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 22 listopada 2012 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Antoni Górski (przewodniczący)
SSN Mirosław Bączyk
SSN Maria Szulc (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa M. K. następczyni prawnej J.
K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
"B. – T." Roboty Budowlano - Drogowe w S.
przeciwko Gminie Miastu S.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej
w dniu 22 listopada 2012 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej
od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 24 marca 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o
kosztach postępowania kasacyjnego.
2
Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu Okręgowego w
ten sposób, że oddalił powództwo o zasądzenie od Gminy S. kwoty 150.000 zł
tytułem zwrotu wadium zatrzymanego w postępowaniu przetargowym o udzielenie
zamówienia publicznego.
Sądy obu instancji ustaliły, że powód złożył Gminie S. ofertę w przetargu
nieograniczonym prowadzonym na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759 z późń. zm.; dalej p.z.p.) zawierającą między innymi, zgodnie ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium w kwocie 150.000 zł udzieloną przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. W odpowiedzi na pismo pozwanej z dnia 12 listopada 2009 r., wzywające do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w przetargu, powód w dniu 17 listopada 2009 r. pisemnie
poinformował pozwaną, że nie posiada pracowników z innymi uprawnieniami niż
wskazane w złożonej ofercie. Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. pozwana
zawiadomiła powoda o wyborze oferty innej firmy oraz o wykluczeniu i odrzuceniu
jego oferty. Na wezwanie pozwanej do zapłaty kwoty objętej gwarancją, gwarant
wpłacił kwotę 150.000 zł. Protesty powoda dotyczące wykluczenia i odrzucenia jego
oferty oraz decyzji o zatrzymaniu wadium zostały przez pozwaną oddalone. W
dniach 30 kwietnia i 7 maja 2010 r. powód przekazał na rzecz gwaranta kwotę
150.000 zł.
Sąd Apelacyjny nie podzielił wykładni art. 46 ust. 4a ustawy dokonanej przez
Sąd pierwszej instancji, który uznał, że podstawa do zatrzymania wadium zachodzi
wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów
przez wezwanego wykonawcę, a w konsekwencji obowiązek zatrzymania wadium
nie będzie dotyczył tych wypadków, w których wykonawca złożył kompletną ofertę
mimo, że faktycznie nie spełniał warunków udziału w postępowaniu przetargowym.
Wskazał, że w świetle art. 46 ust. 4a nieuzupełnienie dokumentów lub
niezłożenie oświadczenia, przez prawidłowo wezwanego w trybie art. 26 ust. 3
3
ustawy wykonawcę, jest przesłanką zatrzymania wpłaconego przez niego wadium
z wyjątkiem sytuacji, w której to nieuzupełnienie wynika z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy, a zatem przyczyn od niego niezależnych i zewnętrznych. Sąd
drugiej instancji nie podzielił tezy zawartej w opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych, który do sytuacji uzasadniającej niezatrzymanie wadium zaliczył fakt
niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Uznał, że
jednakowo należy interpretować pojęcie „nie złożył oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1” zawarte w art. 46 ust. 4a i w art. 26 ust. 3 ustawy
oraz przytoczył orzecznictwo sądów powszechnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej i doktryny opowiadające się za poglądem, że tylko fizyczne
nie złożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium.
Odnosząc się do ustalonego stanu faktycznego, przyjął, że powód w terminie
określonym w wezwaniu nie przedłożył żadnych dokumentów ani oświadczeń i bez
znaczenia pozostaje fakt opóźnienia w ich złożeniu o kilka godzin, skoro tego
przyczyną było przekonanie wykonawcy o braku szans na wybranie jego oferty i o
braku obowiązku reakcji na wezwanie, a nie okoliczności od niego niezależne. Sąd
Apelacyjny uznał za pozbawiony znaczenia zarzut wezwania do „uzupełnienia
dokumentów”, tj. czynności nie przewidzianej w art. 26 ust. 3 w brzmieniu
obowiązującym w dacie wezwania, bowiem z jego treści wynikało jakich
dokumentów brakuje w ofercie, a słowo „uzupełnienie” jedynie podkreślało, że
część dokumentów została złożona. W konkluzji wskazał, że zostały spełnione
przesłanki zatrzymania wadium, ponieważ w sytuacji, w której wykonawca nie
posiada żądanych dokumentów, powinien w zakreślonym terminie powiadomić o
tym zamawiającego. Uznał również, że powód nie wykazał, iż nie złożył żądanych
dokumentów z przyczyn od niego niezależnych, bowiem mimo że w specyfikacji
precyzyjnie określono warunki dla osób do kierowania robotami, powód złożył
ofertę chociaż nie zatrudnia takich osób. Jako okoliczność bez znaczenia został
oceniony fakt, że powód wielokrotnie współpracował z pozwaną i uprawnienia osób
przez niego zgłaszanych nie budziły zastrzeżeń.
Odnosząc się do art. 405 k.c., jako podstawy prawnej żądania, Sąd drugiej
instancji wskazał, że tytułem prawnym wyłączającym przyjęcie zaistnienia
bezpodstawnego wzbogacenia jest czynność prawna, przepis ustawy, orzeczenie
4
sądu lub decyzja administracyjna. Skoro protesty powoda na jego wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenie oferty oraz na
wezwanie do zapłaty i decyzję o zatrzymaniu wadium zostały oddalone, a powód
nie odwołał się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, to nie można uznać, że
pozwana zatrzymała wadium bez podstawy prawnej.
W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach kasacyjnych (art. 3983
§ 1
i 2 k.p.c.) powód wniósł o stwierdzenie nieważności postępowania przed Sądem
drugiej instancji, uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, zniesienie
postępowania przed Sądem drugiej instancji oraz o przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, ewentualnie o uchylenie
zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi
Apelacyjnemu. W ramach pierwszej podstawy kasacyjnej zarzucił naruszenie art.
379 pkt 2 k.p.c. oraz art. 130 § 1 i art. 126 § 3 k.p.c., zaś w ramach drugiej
podstawy zarzucił niewłaściwe zastosowanie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 4
p.z.p., błędną wykładnię art. 46 ust. 4 a p.z.p., niewłaściwe zastosowanie art. 14
p.z.p. w zw. z art. 58 § 2 k.p.c. oraz błędną wykładnię art. 405 k.c.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Nie jest uzasadniony zarzut nieważności postępowania (art. 379 pkt 2 k.p.c.)
motywowany brakiem umocowania pełnomocnika pozwanej do sporządzenia oraz
wniesienia apelacji i reprezentowania pozwanej w instancji apelacyjnej. Treść
pełnomocnictwa dołączonego do apelacji, upoważniająca pełnomocnika do
reprezentowania pozwanej Gminy przed Sądem Apelacyjnym, obejmuje wszystkie
czynności w tym postępowaniu, w tym również sporządzenie i wniesienie apelacji.
Nie zmienia tej oceny błędne zarządzenie Przewodniczącego Wydziału wzywające
pełnomocnika do złożenia pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentowania
strony przed Sądem Apelacyjnym. Sąd meriti prawidłowo uznał pełnomocnictwo za
właściwe i nie kontynuował postępowania naprawczego nie naruszając art. 130 § 1
k.p.c. i art. 126 § 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.
Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 14 u.z.p.
w zw. z art. 58 § 1 k.c. Artykuł 14 u.z.p. nakazuje stosowanie przepisów kodeksu
cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
5
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Oznacza to, że przepisy prawa zamówień publicznych stanowią lex
specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego, które będą miały
zastosowanie wprost jedynie w kwestiach nie uregulowanych w p.z.p. Co do
zasady stosowanie art. 58 k.c. do czynności wymienionych w art. 14 p.z.p. nie jest
wyłączone, jednak w każdym wypadku konieczne jest rozstrzygnięcie, czy
rozwiązanie ustawowe pozwala na odwołanie się do tego przepisu. Wprawdzie art.
58 k.c. wprowadza rozróżnienie podstaw nieważności czynności prawnej na
sprzeczność z ustawą oraz sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, ale
w wypadku stwierdzenia przez sąd zaistnienia przesłanek ustawowych
określonych w art. 46 ust. 1 a p.z.p. do zatrzymania wadium przez zamawiającego,
nie może być skuteczne powołanie się na nieważność czynności zamawiającego
z uwagi na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego. Przepis ten in fine
uzależnia dopuszczalność zatrzymania wadium od braku zawinienia, nasilenia złej
woli i bierności wykonawcy w wykonaniu wezwania, a zatem badaniu podlegają
wszystkie związane z tym okoliczności, w tym również związane z wpływem na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia i związane z cechami podmiotowymi
wykonawcy. Skoro Sąd Apelacyjny uznał, że zamawiający prawidłowo i zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych zatrzymał wadium, nie było
przesłanek do rozważania zastosowania art. 14 p.z.p. w zw. z art. 58 § 2 k.c.
Kluczowe znaczenie ma w niniejszej sprawie kwestia prawidłowości
zatrzymania przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. wadium
wniesionego przez powoda w formie gwarancji bankowej.
Zasadą jest, że wykonawca ma złożyć ofertę zgodną z warunkami przetargu,
w tym również określonymi w SIWZ. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. W wypadku, gdy wykonawca w ofercie nie złożył wymaganych przez
zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, wzywa on wykonawcę do ich
złożenia w wyznaczonym terminie chyba, że mimo ich złożenia oferta podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3
ustawy). Za odrzuconą uznaje się ofertę wykonawcy wykluczonego, zaś warunki
6
wykluczenia określa art. 24 ustawy stanowiąc jako jeden z nich, nie wykazanie
przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4
i ust. 4 ustawy). Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium na
wniosek wykonawcy, jeżeli wycofał on ofertę przed upływem terminu składania
ofert, został wykluczony z postępowania, bądź jego oferta została odrzucona
(art. 46 ust. 2 p.z.p.). Bezpośrednim natomiast skutkiem niewykonania wezwania,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, jest zatrzymanie przez zamawiającego
wadium wraz z odsetkami chyba, że wykonawca udowodni, iż wynika to z przyczyn
nie leżących po jego stronie (art. 46 ust. 4a). Zatrzymanie wadium stanowi
pochodną wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń, a zatem
istotne znaczenie należy przypisać prawidłowości tego wezwania .
W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów, jeżeli złożona w ofercie dokumentacja nie
potwierdza spełnienia warunków przetargu, albo dokumenty nie zostały w ogóle
złożone, ale brak ten może zostać uzupełniony. Jeżeli natomiast dokumentacja ta
wskazuje, że wykonawca nie spełnia tych warunków w sposób nieusuwalny, to
wówczas brak jest podstaw do wszczęcia procedury naprawczej i wykonawca
powinien zostać wykluczony. Prawidłowo zatem pozwana wezwała powoda do
złożenia dokumentów świadczących o kwalifikacjach pracowników, bowiem mógł
on ten brak uzupełnić także poprzez wskazanie innych osób posiadających
stosowne uprawnienia. Bezsporne jest, że zamawiający w treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów z dnia 12 listopada 2009 r. użył sformułowania „wzywam
do uzupełnienia dokumentów…” zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 p.z.p.
obowiązującym do dnia 23 września 2008 r. (ustawa z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz.
U. Nr. 171, poz. 1058; dalej ustawa nowelizująca), zamiast w brzmieniu
obowiązującym po tej dacie tj. „ wzywam do złożenia dokumentów”. Prawidłowo
uznał Sąd Apelacyjny, że takie sformułowanie wezwania nie czyni go wadliwym
w sytuacji złożenia przez powoda jedynie części wymaganych dokumentów
i wezwania do złożenia pozostałych dokumentów określonych w SIWZ.
Wystarczająco została także skonkretyzowana treść wezwania, bowiem
zamawiający ponownie wskazał wymagania dotyczące osób, które miały pełnić
7
funkcje kierownicze i wymienił stanowiska w poszczególnych branżach, co do
których nie zostały złożone dokumenty potwierdzające posiadanie stosownych
uprawnień przez osoby zaproponowane przez powoda.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust. 4 p.z.p. nie jest zatem
zasadny.
Nie można natomiast skarżącemu odmówić racji co do dokonania błędnej
wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. Przepis ten, o charakterze bezwzględnie
obowiązującym, został wprowadzony ustawą nowelizującą, zaś celem było
ograniczenie możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na
porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto
zaoferuje najwyższą cenę. Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez
wymaganych dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów, wycofać się z postępowania przetargowego bez żadnych
konsekwencji. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się zarówno sankcyjny
i dyscyplinujący wykonawców charakter instytucji zatrzymania wadium przez
zamawiającego, jak i restrykcyjny charakter omawianego przepisu. Konsekwencją
jest konieczność ścisłej interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.
W sprawie niniejszej wykonawca złożył na wezwanie zamawiającego
oświadczenie o nieposiadaniu żądanych dokumentów 3.5 godziny po upływie
zakreślonego terminu. Omawiany przepis stanowi, że zatrzymanie wadium
następuje, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub
oświadczeń. Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o brak fizyczny
dokumentu lub oświadczenia, natomiast przepis nie znajduje zastosowania, jeżeli
zostanie złożony dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Powód oświadczenie złożył z tym, że
z nieznacznym przekroczeniem terminu. Przyjąć należy, że sytuacja ta nie jest
tożsama z sytuacją, w której wykonawca w ogóle nie reaguje na wezwanie i jest
całkowicie bierny pozostawiając wezwanie bez żadnej odpowiedzi. Błędnie
wskazano, że fakt niewielkiego opóźnienia pozostaje bez znaczenia dla oceny
przesłanek zatrzymania wadium. Artykuł 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie
8
winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku
zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie
wykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez
zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było
następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.
Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być
stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia
zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność
i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu
zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r.,
II CSK 675/10, niepubl., przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do
zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni
należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony
zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu
nienależytego przysporzenia. W konsekwencji uznać należy, że zatrzymanie
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a będzie uzasadniało tylko zawinione działanie
wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania
zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia jest
wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (tak też
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 września 2010 r., KIO/UZP 1990/10,
Wspólnota 2010/45/43). Nie każde zatem uchybienie wykonawcy w realizacji
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. będzie uzasadniało zastosowanie
tego przepisu. Ma rację Sąd drugiej instancji wskazując, że wykonawca nie może
samodzielnie oceniać szans na wygranie w przetargu i na tej podstawie nie
wykonać wezwania zamawiającego. Jednakże ocenie w kontekście zawinienia
muszą podlegać wszystkie okoliczności wskazane przez wykonawcę, oraz
związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg postępowania
przetargowego.
Zasadny jest także zarzut naruszenia art. 405 k.c.
Sąd Apelacyjny wskazał, że wobec nieodwołania się przez powoda od
decyzji zamawiającego o oddaleniu jego protestów w przedmiocie wykluczenia
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrzucenia jego oferty oraz
9
w przedmiocie decyzji o zatrzymaniu wadium, brak jest podstaw do przyjęcia, że
pozwana zatrzymała wadium bez podstawy prawnej.
Wskazać należy, że korzyść jest uzyskana bez podstawy prawnej wówczas,
gdy u jej podstaw nie leży ani czynność prawna, przepis ustawy, orzeczenie sądu
lub decyzja administracyjna. Sąd Apelacyjny utożsamił czynność dokonaną przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającą na oddaleniu
protestu z zaistnieniem podstawy prawnej wzbogacenia. Czynność ta nie ma
charakteru orzeczenia wiążącego sąd w sprawie cywilnej i nie przesądza
o zaistnieniu podstawy prawnej wzbogacenia. Złożenie odwołania jest
uprawnieniem wykonawcy i niewykorzystanie drogi przewidzianej w ustawie nie
przesądza o istnieniu lub braku tej przesłanki zgłoszonego roszczenia. Sąd drugiej
instancji pominął także treść art. 179 ust.1 i 191 pkt1a p.z.p. w brzmieniu
obowiązującym przed nowelizacją ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr. 223,
poz. 1778), a mających zastosowanie do przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jako wszczętego przed dniem jej wejścia
w życie tj. 19 stycznia 2010 r. (art. 4 ust. 1 tej ustawy). Środki ochrony prawnej
określone w Dziale VI p.z.p. przysługiwały wykonawcom jedynie wówczas, jeżeli ich
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub mógł doznać uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a zatem jedynie
w stosunku do tych czynności, które uniemożliwiały uzyskanie zamówienia
publicznego (tak również w.w. wyrok II CSK 675/10). Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Zamówień Publicznych mogła uwzględnić odwołanie, jeżeli
stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. Izba wielokrotnie wyrażała pogląd, że wyłączone jest
uwzględnienie odwołania w przedmiocie zatrzymania wadium jako czynności nie
mającej wpływu na wynik postępowania w sytuacji, gdy naruszenie przez
zamawiającego przepisów postępowania nie wpływa bezpośrednio ani
hipotetycznie na wskazanie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wyrażała
wówczas jedynie w uzasadnieniu orzeczenia pogląd o naruszeniu przez
zamawiającego art. 46 ust. 1a p.z.p. (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 maja 2009 r., KIO/UZP 590/09, z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 62/09,
10
z dnia 11 stycznia 2011 r., KIO/UZP 2805/10; KIO/UZP 2810/10, z dnia 27 kwietnia
2009 r., z dnia 27 kwietnia 2009 r., z dnia 31 marca 2010 r., KIO/UZP 309/10
niepubl.). Wniesienie zatem przez powoda odwołania od orzeczenia
zamawiającego oddalającego jego protest na zatrzymanie wadium nie mogło
wywołać skutku w postaci pozytywnego orzeczenia Izby, a pogląd wyrażony
w uzasadnieniu nie jest wiążący dla sądy w sprawie cywilnej.
W braku orzeczenia Krajowej Izby lub sądu okręgowego sąd rozpoznający
na podstawie art. 405 k.c. roszczenie o zwrot wadium w sprawie cywilnej jest
zobowiązany do ustalenia, czy w świetle przepisów ustawy Prawo o zamówieniach
publicznych istniała podstawa prawna do jego zatrzymania przez zamawiającego.
Przeciwne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że wykonawca domagający się
zwrotu wadium, niezależnie od tego, czy kwestionuje wykluczenie z postępowania
i odrzucenie jego oferty oraz czy przysługują mu środki ochrony prawnej
w odniesieniu do czynności zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium,
jest zobowiązany do wyczerpania drogi odwoławczej przewidzianej przepisami
ustawy (łącznie ze skargą na orzeczenie Krajowej Izby do sądu cywilnego – art.
198 u.z.p.) i uzyskania orzeczenia stwierdzającego naruszenie art. 46 ust. 1 a, co
również w aktualnym stanie prawnym (art. 192 ust. 2 p.z.p.) w wielu przypadkach
nie byłoby możliwe.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art.
39815
k.p.c.