KIO/UZP 420/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 420/08
WYROK
z dnia 16 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 16 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „DRAGER Polska” Sp. z o.o. 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a.od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Medyczną
Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul. Pasteura 1
protestu /protestów* z dnia 16 kwietnia 2008 r.
przy udziale „PROMED” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1/B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zaniechanych
czynności polegających na unieważnieniu czynności Zamawiającego wykluczenia
Wykonawca DRAGER Polska Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, jak również czynności
powtórnego badania i oceny ofert ( cz. B i C).
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Medyczną Zarząd Inwestycji Akademii
Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul. Pasteura 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „DRAGER Polska” Sp. z o.o. 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Medyczną Zarząd
Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul.
Pasteura 1 na rzecz „DRAGER Polska” Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz, ul.
Sułkowskiego 18a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „DRAGER Polska” Sp. z o.o., 85-655
Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego na dostawę urządzeń stanowiących wyposażenie Oddziału
Anestezjologicznego i Chirurgii Serca oraz na montaż i uruchomienie tych urządzeń w
Centrum Klinicznym Akademii Medycznej we Wrocławiu część B i C (Dz. Urz. UE nr 2007/S
192 – 233718 z 5.10.2007 r.), w dniu 16 kwietnia 2008 r. został złożony protest przez
DRAGER Polska Sp. z o.o. z Bydgoszczy, a następnie odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Akademii Medycznej we Wrocławiu naruszenie art. 91
ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655), art. 701 § 4 Kc w związku z art.
14 Pzp wskutek zaniechania czynności ponownej oceny ofert, nakazanej w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 59/08.
DRAGER Polska Sp. z o.o. powołał się na okoliczność, że wymienionym wyżej wyrokiem
ogłoszonym w dniu 14 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła również
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a ze względu
na wartość przedmiotu zamówienia wyrok ten stanowi ostateczne rozstrzygnięcie protestu
i winien zostać wykonany nawet w przypadku wniesienia skargi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uchylanie się od dotrzymania wzajemnych zobowiązań
ciążących na organizatorze przetargu i dążenie do unieważnienia postępowania wskutek
wyczerpania okresu związania ofertą, co narusza interes prawny Wykonawcy, ponieważ art.
94 ust. 1 Pzp nakazuje zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem
terminu związania ofertą.
W wyniku wezwania z dnia 16 kwietnia 2008 r. do postępowania wywołanego wniesieniem
protestu w dniu 18 kwietnia 2008 r. przystąpił wybrany Wykonawca – PROMED S. A. z
Warszawy, wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz
bezpodstawność żądań Odwołującego.
Zamawiający pismem doręczonym dnia 26 kwietnia 2008 r. stwierdził jedynie, że nie
podziela poglądu wyrażonego w proteście, a na orzeczenie KIO/UZP 59/08 złożył skargę.
W odwołaniu wniesionym w dniu 30 kwietnia 2008 r., z kopią przekazaną w tym samym
terminie Zamawiającemu zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o
nakazanie niezwłocznego powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Do odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił skutecznie swoje przystąpienie pismem z
dnia 13 maja 2008 r. PROMED S.A., który podniósł, że protest był przedwczesny, gdyż
Zamawiający ma prawo dokonać wyboru wykonawcy do czasu upływu terminu związania
ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
akt sprawy sygn. KIO/UZP 59/08.
Ponadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 16 listopada 2007 r.
Termin związania ofertą ustalony w rozdziale VI SIWZ, stosownie do art. 85 ust.1 pkt 3 Pzp
i szacunkowej wartości zamówienia podanej w kwocie 4 990 000 euro wynosił 60 dni
i rozpoczął swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert od 16 listopada 2007 r. Na
wniosek Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2008 r., w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, wykonawcy
wyrazili zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni. Zarówno oferta
Odwołującego jak i PROMED S.A. pozostają nadal zabezpieczone wadium.
Kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego w rozdziale XII SIWZ na część C –
dostawę stanowisk i aparatury do znieczulania, stanowi cena (waga 50%) oraz jakość
techniczna zamawianych urządzeń (waga 50%), natomiast w odniesieniu do części B –
dostawy respiratorów kryterium stanowi jedynie cena (waga 100%).
Cena brutto oferty Odwołującego wynosi na część:
B respiratory – 3370 500 zł.
C stanowiska i aparatura do znieczulania – 3 324 490 zł.
Cena oferty wybranej PROMED S.A. wynosi odpowiednio na część
B – 4 808 108 zł.
C – 6 282 288 zł.
W dniu 21 grudnia 2008 r. Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty DRAGER Polska
Sp. z o.o. na część B i C zamówienia za podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania oraz o odrzuceniu oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ.
Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę firmy PROMED S.A..
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 27 grudnia 2007 r. został wniesiony protest przez
DRAGER Polska Sp. z o.o. ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem KIO z dnia 14 lutego 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 59/08.
Przepis art. 181 ust. 1 Pzp wiąże wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert
z zawieszeniem z mocy prawa biegu terminu związania ofertą ale jedynie do czasu
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Okres zawieszenia biegu terminu związania ofertą
trwał zatem od dnia 27 grudnia 2007 r. do dnia 14 lutego 2008 r. a następnie bieg terminu
związania ofertą był kontynuowany.
Z powyższych ustaleń wynika, że w niniejszym postępowaniu termin związania ofertą nie
upłynął, co strony zgodnie potwierdziły, i podlegał dalszemu zawieszeniu wskutek złożenia
protestu w sprawie niniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu zważyła, co
następuje.
Merytoryczne zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty jak również zarzuty dotyczące oferty wybranej PROMED S.A., zgłoszone w
proteście z dnia 27 grudnia 2007 r. zostały rozpoznane w sprawie KIO/UZP 59/08. W wyroku
z dnia 14 lutego 2008 skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił odwołanie
DRAGER Polska Sp. z o.o., unieważnił czynność wykluczenia tego Wykonawcy i czynność
odrzucenia oferty oraz nakazał ponowną ocenę ofert.
Należy zważyć, że wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 59/08 bezzwłocznie z datą jego
ogłoszenia stał się miarodajny dla oceny wyniku sporu i mimo jego nieprawomocności
obliguje Zamawiającego do wyboru oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
i umożliwia zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Z mocy ustawy orzeczenie Izby staje się wiążące w procedurze udzielenia zamówienia przy
dostawach o wartości poniżej progu 10 000 000 euro i podlega niezwłocznemu wykonaniu
mimo, że jest nieprawomocne i służy na nie skarga.
Niezależnie od negatywnej oceny treści rozstrzygnięcia wyroku KIO sygn. akt KIO /UZP
59/08, czemu Zamawiający dał wyraz w piśmie oddalającym protest i informującym
o wniesieniu skargi, obowiązkiem Zamawiającego było niezwłoczne wykonanie nakazów
wynikających z powołanego wyroku, który charakteryzuje się natychmiastową skutecznością
podyktowaną obiektywnymi potrzebami szybkiej korekty wadliwego postępowania
i udzielenia zamówienia. Wytyczne efektywności i szybkości procedur odwoławczych
ustanawiają przepisy art. 1 dyrektywy Rady 89/665 EWG w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
której postanowienia zostały wdrożone do systemu Prawa zamówień publicznych.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak wynika z wyroku Trybunału
Konstytucyjnego Sygn. akt SK 54/04 z dnia 13 czerwca 2006 r. stanowi postępowanie
jurysdykcyjne pierwszej instancji i od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje
skarga do Sądu Okręgowego jako Sądu drugiej instancji, który sprawuje kontrolę
prawidłowości rozstrzygnięć KIO i jest władny zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec co do
istoty sprawy.
Zamawiający w dniu 29 lutego 2008 r. na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 roku wniósł
skargę do Sądu Okręgowego we Wrocławiu, skargę wniósł również Przystępujący do
odwołania, co jednak nie powoduje wstrzymania wykonalności zaskarżonego wyroku.
Należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym do odwołania, że wiążąca jest
sentencja wyroku, w której nakazano unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania wraz z odrzuceniem jego oferty oraz nakazano dokonanie czynności
ponownej oceny ofert. Zamawiający winien jednak uwzględnić aktualny stan postępowania,
biorąc pod uwagę istniejący wybór oferty PROMED S. A. na część B i C zamówienia.
Logiczne zatem jest i konsekwentne uprzednie unieważnienie wyboru przedmiotowej oferty
i dokonanie jej oceny według wskazań, jakie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z 14 lutego
2008 r. W sentencji wymienionego wyroku nie znalazło się wprost nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty PROMED S.A. i odrzucenia oferty, jednakże należy mieć na
uwadze, że na stronie 14-tej uzasadnienia wyroku znajduje się ocena, że Wykonawca ten
nie opisał w odniesieniu do załącznika NR 2B poz. 4 l.p. od 3.1 do 3.4 cech
charakterystycznych parametrów oferowanego sprzętu, przez co treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że brak podjęcia nakazanych czynności stanowi
niedopuszczalne zaniechanie ze strony Zamawiającego.
Zamawiający nie podał żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których od dnia 14 lutego
2008 r. do daty rozprawy nawet nie podjął żadnych czynności mających na celu ponowną
ocenę ofert, w tym nie zwrócił się do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. o wyjaśnienia
treści ofert, na co również wskazywało uzasadnienie wyroku KIO. W trakcie rozprawy
Zamawiający stwierdził, że widzi potrzebę zwrócenia się do Wykonawców o dalsze
wyjaśnienia treści ofert. Jakkolwiek skorzystanie z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp jest prawem
Zamawiającego, to art. 26 ust. 4 Pzp obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień także w
odniesieniu do przedmiotu dostawy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do odwołania, iż
protest został przez Odwołującego złożony przedwcześnie, bo Zamawiający stosownie do
art. 94 ust. 1a i 94 ust. 1 Pzp ma jeszcze termin na dokonanie ponownej oceny i na wybór
oferty najkorzystniejszej, do końca okresu związania ofertą.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej służą wykonawcy nie tylko gdy jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ale i wówczas gdy może
doznać uszczerbku.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, gdy Zamawiający ignoruje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej i bez podania uzasadnionych podstaw uchyla się od dokonania
nakazanych czynności, Odwołujący miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej na
takie zaniechania, które mogą doprowadzić do bezskutecznego upływu okresu związania
ofertą i unieważnienia postępowania na części B i C zamówienia. Z uchwały Sądu
Najwyższego z 24 listopada 2005 r. sygn III CZP 85/05 wynika, że stwierdzenie upływu
terminu związania ofertą prowadzi do unieważnienia postępowania.
Przepis art. 94 ust. 1a Pzp został wprowadzony aby nie unieważniać postępowań i
umożliwić zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po upływie okresu związania ofertą, a
nie w celu wyczekiwania przez Zamawiającego z wyborem oferty do ostatniego dnia okresu
związania ofertą, po to żeby uniemożliwiać bądź utrudniać uczestnikom postępowania
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Takie wykorzystanie przepisu nie stanowi
prawidłowego stosowania prawa i nie może korzystać z ochrony prawnej, szczególnie że
całkowity okres związania ofertą wyznaczony przez Zamawiającego, wynosił 120 dni.
Nie można czynić zarzutu Odwołującemu, co do naruszenia ograniczeń czasowych do
wniesienia protestu, jeżeli jak w niniejszym przypadku działania Zamawiającego, czy też
zaniechania dezinformują wykonawcę i utrudniają ocenę sytuacji oraz korzystanie ze
środków ochrony prawnej. Tak rozumie efektywność środków ochrony prawnej orzecznictwo
ETS (vide wyrok sygn. akt C – 327/00 z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie Santex SpA).
Art. 2 ust. 4 dyrektywy odwoławczej zaleca państwom członkowskim by uznały
konsekwencje podejmowanych środków dla wszystkich stron, które mogą doznać
uszczerbku w wyniku wstrzymania procedury przetargowej, a także dla celu nadrzędnego
jakim jest zapewnienie zachowania interesu publicznego, który w rozpatrywanym
postępowaniu przejawia się tym aby nowy, specjalistyczny szpital jak najszybciej i w pełnym
zakresie prowadził działalność.
Izba przyznaje rację Zamawiającemu, że ma on pełne prawo nabyć w badanym
postępowaniu sprzęt jaki jest mu najbardziej przydatny, z uwzględnieniem wszystkich cech
funkcjonalnych, podanych parametrów i nowoczesnych rozwiązań technicznych. W
postępowaniu w sprawie KIO/UZP 59/08, Zamawiający nie wykazał jednak, że oferta
Odwołującego nie spełnia wszystkich powyżej wymienionych wymagań, szczegółowo
określonych w SIWZ, o czym świadczy treść przedmiotowego rozstrzygnięcia. Ocena ta
może być odmienna jedynie na podstawie wyroku Sądu zmieniającego zaskarżony wyrok
KIO.
Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. sygn. akt III CZP
73/05 zawarcie przez Zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac
stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez Sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego
uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. W kolejnej uchwale z dnia 18
października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07 Sąd Najwyższy zawarł dalej idące tezy
stwierdzając, że wykonanie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez Sąd skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Tak więc w każdym przypadku stronie służy pełna droga kontroli instancyjnej trafności
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W przekonaniu składu orzekającego Izby Odwołujący miał prawo oczekiwać, że
Zamawiający będzie respektował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i podporządkuje się
treści rozstrzygnięcia oraz bez zbędnej zwłoki doprowadzi do ponownej oceny ofert.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutów dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt
3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 701 § 4 Kc.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę 3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 16 maja 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 16 maja 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „DRAGER Polska” Sp. z o.o. 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a.od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Medyczną
Zarząd Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul. Pasteura 1
protestu /protestów* z dnia 16 kwietnia 2008 r.
przy udziale „PROMED” S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1/B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zaniechanych
czynności polegających na unieważnieniu czynności Zamawiającego wykluczenia
Wykonawca DRAGER Polska Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, jak również czynności
powtórnego badania i oceny ofert ( cz. B i C).
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Medyczną Zarząd Inwestycji Akademii
Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul. Pasteura 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „DRAGER Polska” Sp. z o.o. 85-655 Bydgoszcz,
ul. Sułkowskiego 18a
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademię Medyczną Zarząd
Inwestycji Akademii Medycznej we Wrocławiu, 50-367 Wrocław, ul.
Pasteura 1 na rzecz „DRAGER Polska” Sp. z o.o., 85-655 Bydgoszcz, ul.
Sułkowskiego 18a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „DRAGER Polska” Sp. z o.o., 85-655
Bydgoszcz, ul. Sułkowskiego 18a
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego na dostawę urządzeń stanowiących wyposażenie Oddziału
Anestezjologicznego i Chirurgii Serca oraz na montaż i uruchomienie tych urządzeń w
Centrum Klinicznym Akademii Medycznej we Wrocławiu część B i C (Dz. Urz. UE nr 2007/S
192 – 233718 z 5.10.2007 r.), w dniu 16 kwietnia 2008 r. został złożony protest przez
DRAGER Polska Sp. z o.o. z Bydgoszczy, a następnie odwołanie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Akademii Medycznej we Wrocławiu naruszenie art. 91
ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655), art. 701 § 4 Kc w związku z art.
14 Pzp wskutek zaniechania czynności ponownej oceny ofert, nakazanej w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 59/08.
DRAGER Polska Sp. z o.o. powołał się na okoliczność, że wymienionym wyżej wyrokiem
ogłoszonym w dniu 14 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła również
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, a ze względu
na wartość przedmiotu zamówienia wyrok ten stanowi ostateczne rozstrzygnięcie protestu
i winien zostać wykonany nawet w przypadku wniesienia skargi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uchylanie się od dotrzymania wzajemnych zobowiązań
ciążących na organizatorze przetargu i dążenie do unieważnienia postępowania wskutek
wyczerpania okresu związania ofertą, co narusza interes prawny Wykonawcy, ponieważ art.
94 ust. 1 Pzp nakazuje zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem
terminu związania ofertą.
W wyniku wezwania z dnia 16 kwietnia 2008 r. do postępowania wywołanego wniesieniem
protestu w dniu 18 kwietnia 2008 r. przystąpił wybrany Wykonawca – PROMED S. A. z
Warszawy, wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia oraz
bezpodstawność żądań Odwołującego.
Zamawiający pismem doręczonym dnia 26 kwietnia 2008 r. stwierdził jedynie, że nie
podziela poglądu wyrażonego w proteście, a na orzeczenie KIO/UZP 59/08 złożył skargę.
W odwołaniu wniesionym w dniu 30 kwietnia 2008 r., z kopią przekazaną w tym samym
terminie Zamawiającemu zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskiem o
nakazanie niezwłocznego powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Do odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił skutecznie swoje przystąpienie pismem z
dnia 13 maja 2008 r. PROMED S.A., który podniósł, że protest był przedwczesny, gdyż
Zamawiający ma prawo dokonać wyboru wykonawcy do czasu upływu terminu związania
ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt sprawy,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
akt sprawy sygn. KIO/UZP 59/08.
Ponadto rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 16 listopada 2007 r.
Termin związania ofertą ustalony w rozdziale VI SIWZ, stosownie do art. 85 ust.1 pkt 3 Pzp
i szacunkowej wartości zamówienia podanej w kwocie 4 990 000 euro wynosił 60 dni
i rozpoczął swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert od 16 listopada 2007 r. Na
wniosek Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2008 r., w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, wykonawcy
wyrazili zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni. Zarówno oferta
Odwołującego jak i PROMED S.A. pozostają nadal zabezpieczone wadium.
Kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego w rozdziale XII SIWZ na część C –
dostawę stanowisk i aparatury do znieczulania, stanowi cena (waga 50%) oraz jakość
techniczna zamawianych urządzeń (waga 50%), natomiast w odniesieniu do części B –
dostawy respiratorów kryterium stanowi jedynie cena (waga 100%).
Cena brutto oferty Odwołującego wynosi na część:
B respiratory – 3370 500 zł.
C stanowiska i aparatura do znieczulania – 3 324 490 zł.
Cena oferty wybranej PROMED S.A. wynosi odpowiednio na część
B – 4 808 108 zł.
C – 6 282 288 zł.
W dniu 21 grudnia 2008 r. Zamawiający powiadomił o odrzuceniu oferty DRAGER Polska
Sp. z o.o. na część B i C zamówienia za podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania oraz o odrzuceniu oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ.
Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę firmy PROMED S.A..
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 27 grudnia 2007 r. został wniesiony protest przez
DRAGER Polska Sp. z o.o. ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem KIO z dnia 14 lutego 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 59/08.
Przepis art. 181 ust. 1 Pzp wiąże wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert
z zawieszeniem z mocy prawa biegu terminu związania ofertą ale jedynie do czasu
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Okres zawieszenia biegu terminu związania ofertą
trwał zatem od dnia 27 grudnia 2007 r. do dnia 14 lutego 2008 r. a następnie bieg terminu
związania ofertą był kontynuowany.
Z powyższych ustaleń wynika, że w niniejszym postępowaniu termin związania ofertą nie
upłynął, co strony zgodnie potwierdziły, i podlegał dalszemu zawieszeniu wskutek złożenia
protestu w sprawie niniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu zważyła, co
następuje.
Merytoryczne zarzuty dotyczące wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty jak również zarzuty dotyczące oferty wybranej PROMED S.A., zgłoszone w
proteście z dnia 27 grudnia 2007 r. zostały rozpoznane w sprawie KIO/UZP 59/08. W wyroku
z dnia 14 lutego 2008 skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił odwołanie
DRAGER Polska Sp. z o.o., unieważnił czynność wykluczenia tego Wykonawcy i czynność
odrzucenia oferty oraz nakazał ponowną ocenę ofert.
Należy zważyć, że wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 59/08 bezzwłocznie z datą jego
ogłoszenia stał się miarodajny dla oceny wyniku sporu i mimo jego nieprawomocności
obliguje Zamawiającego do wyboru oferty zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
i umożliwia zawarcie umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Z mocy ustawy orzeczenie Izby staje się wiążące w procedurze udzielenia zamówienia przy
dostawach o wartości poniżej progu 10 000 000 euro i podlega niezwłocznemu wykonaniu
mimo, że jest nieprawomocne i służy na nie skarga.
Niezależnie od negatywnej oceny treści rozstrzygnięcia wyroku KIO sygn. akt KIO /UZP
59/08, czemu Zamawiający dał wyraz w piśmie oddalającym protest i informującym
o wniesieniu skargi, obowiązkiem Zamawiającego było niezwłoczne wykonanie nakazów
wynikających z powołanego wyroku, który charakteryzuje się natychmiastową skutecznością
podyktowaną obiektywnymi potrzebami szybkiej korekty wadliwego postępowania
i udzielenia zamówienia. Wytyczne efektywności i szybkości procedur odwoławczych
ustanawiają przepisy art. 1 dyrektywy Rady 89/665 EWG w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
której postanowienia zostały wdrożone do systemu Prawa zamówień publicznych.
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak wynika z wyroku Trybunału
Konstytucyjnego Sygn. akt SK 54/04 z dnia 13 czerwca 2006 r. stanowi postępowanie
jurysdykcyjne pierwszej instancji i od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje
skarga do Sądu Okręgowego jako Sądu drugiej instancji, który sprawuje kontrolę
prawidłowości rozstrzygnięć KIO i jest władny zmienić zaskarżone orzeczenie i orzec co do
istoty sprawy.
Zamawiający w dniu 29 lutego 2008 r. na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 roku wniósł
skargę do Sądu Okręgowego we Wrocławiu, skargę wniósł również Przystępujący do
odwołania, co jednak nie powoduje wstrzymania wykonalności zaskarżonego wyroku.
Należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym do odwołania, że wiążąca jest
sentencja wyroku, w której nakazano unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania wraz z odrzuceniem jego oferty oraz nakazano dokonanie czynności
ponownej oceny ofert. Zamawiający winien jednak uwzględnić aktualny stan postępowania,
biorąc pod uwagę istniejący wybór oferty PROMED S. A. na część B i C zamówienia.
Logiczne zatem jest i konsekwentne uprzednie unieważnienie wyboru przedmiotowej oferty
i dokonanie jej oceny według wskazań, jakie zawiera uzasadnienie wyroku KIO z 14 lutego
2008 r. W sentencji wymienionego wyroku nie znalazło się wprost nakazanie unieważnienia
czynności wyboru oferty PROMED S.A. i odrzucenia oferty, jednakże należy mieć na
uwadze, że na stronie 14-tej uzasadnienia wyroku znajduje się ocena, że Wykonawca ten
nie opisał w odniesieniu do załącznika NR 2B poz. 4 l.p. od 3.1 do 3.4 cech
charakterystycznych parametrów oferowanego sprzętu, przez co treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że brak podjęcia nakazanych czynności stanowi
niedopuszczalne zaniechanie ze strony Zamawiającego.
Zamawiający nie podał żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których od dnia 14 lutego
2008 r. do daty rozprawy nawet nie podjął żadnych czynności mających na celu ponowną
ocenę ofert, w tym nie zwrócił się do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. o wyjaśnienia
treści ofert, na co również wskazywało uzasadnienie wyroku KIO. W trakcie rozprawy
Zamawiający stwierdził, że widzi potrzebę zwrócenia się do Wykonawców o dalsze
wyjaśnienia treści ofert. Jakkolwiek skorzystanie z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp jest prawem
Zamawiającego, to art. 26 ust. 4 Pzp obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień także w
odniesieniu do przedmiotu dostawy.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do odwołania, iż
protest został przez Odwołującego złożony przedwcześnie, bo Zamawiający stosownie do
art. 94 ust. 1a i 94 ust. 1 Pzp ma jeszcze termin na dokonanie ponownej oceny i na wybór
oferty najkorzystniejszej, do końca okresu związania ofertą.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej służą wykonawcy nie tylko gdy jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ale i wówczas gdy może
doznać uszczerbku.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, gdy Zamawiający ignoruje wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej i bez podania uzasadnionych podstaw uchyla się od dokonania
nakazanych czynności, Odwołujący miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej na
takie zaniechania, które mogą doprowadzić do bezskutecznego upływu okresu związania
ofertą i unieważnienia postępowania na części B i C zamówienia. Z uchwały Sądu
Najwyższego z 24 listopada 2005 r. sygn III CZP 85/05 wynika, że stwierdzenie upływu
terminu związania ofertą prowadzi do unieważnienia postępowania.
Przepis art. 94 ust. 1a Pzp został wprowadzony aby nie unieważniać postępowań i
umożliwić zawarcie umowy z wybranym wykonawcą po upływie okresu związania ofertą, a
nie w celu wyczekiwania przez Zamawiającego z wyborem oferty do ostatniego dnia okresu
związania ofertą, po to żeby uniemożliwiać bądź utrudniać uczestnikom postępowania
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Takie wykorzystanie przepisu nie stanowi
prawidłowego stosowania prawa i nie może korzystać z ochrony prawnej, szczególnie że
całkowity okres związania ofertą wyznaczony przez Zamawiającego, wynosił 120 dni.
Nie można czynić zarzutu Odwołującemu, co do naruszenia ograniczeń czasowych do
wniesienia protestu, jeżeli jak w niniejszym przypadku działania Zamawiającego, czy też
zaniechania dezinformują wykonawcę i utrudniają ocenę sytuacji oraz korzystanie ze
środków ochrony prawnej. Tak rozumie efektywność środków ochrony prawnej orzecznictwo
ETS (vide wyrok sygn. akt C – 327/00 z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie Santex SpA).
Art. 2 ust. 4 dyrektywy odwoławczej zaleca państwom członkowskim by uznały
konsekwencje podejmowanych środków dla wszystkich stron, które mogą doznać
uszczerbku w wyniku wstrzymania procedury przetargowej, a także dla celu nadrzędnego
jakim jest zapewnienie zachowania interesu publicznego, który w rozpatrywanym
postępowaniu przejawia się tym aby nowy, specjalistyczny szpital jak najszybciej i w pełnym
zakresie prowadził działalność.
Izba przyznaje rację Zamawiającemu, że ma on pełne prawo nabyć w badanym
postępowaniu sprzęt jaki jest mu najbardziej przydatny, z uwzględnieniem wszystkich cech
funkcjonalnych, podanych parametrów i nowoczesnych rozwiązań technicznych. W
postępowaniu w sprawie KIO/UZP 59/08, Zamawiający nie wykazał jednak, że oferta
Odwołującego nie spełnia wszystkich powyżej wymienionych wymagań, szczegółowo
określonych w SIWZ, o czym świadczy treść przedmiotowego rozstrzygnięcia. Ocena ta
może być odmienna jedynie na podstawie wyroku Sądu zmieniającego zaskarżony wyrok
KIO.
Jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. sygn. akt III CZP
73/05 zawarcie przez Zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac
stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez Sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego
uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. W kolejnej uchwale z dnia 18
października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07 Sąd Najwyższy zawarł dalej idące tezy
stwierdzając, że wykonanie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu
przez Sąd skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
Tak więc w każdym przypadku stronie służy pełna droga kontroli instancyjnej trafności
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W przekonaniu składu orzekającego Izby Odwołujący miał prawo oczekiwać, że
Zamawiający będzie respektował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i podporządkuje się
treści rozstrzygnięcia oraz bez zbędnej zwłoki doprowadzi do ponownej oceny ofert.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło zasadność zarzutów dotyczących
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt
3 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 701 § 4 Kc.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę 3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić