Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 624/08

WYROK
z dnia 7 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Magdalena Sierakowska


po rozpoznaniu rozprawie w dniu 07.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie,
Kraków, ul. Centralna 53 F protestu z dnia 9 czerwca 2008 r.


przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.


orzeka:
1 . Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań,
Osiedle Kosmonautów 1/17,
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński,
Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Biuro Techniczno Handlowe Rafał
Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17.




U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej 206 000 euro na: „Dostawę i instalacje wyposażania
wnętrz zgodnie z ich przeznaczeniem w obiekcie Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji
w Krakowie Nowej Hucie" (znak sprawy 20/IV/2008) zostało wszczęte przez Krakowski
Zarząd Komunalny w Krakowie, ul. Centralna 53 F, 31-586 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2008/S 82-111402 w dniu 26.04.2008 r.

W dniu 05.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał jedynemu uczestnikowi
przedmiotowego postępowania, tj. Rafałowi Rytwińskiemu prowadzącemu działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński z siedzibą w Poznaniu

(61-621), Osiedle Kosmonautów 1 m 17 zwanemu dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”;
informacje o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”. Powyższy uznał, iż jest ono obarczone wadą uniemożliwiająca
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł, że zgodnie z art. 146
ust. 1 pkt 6 Pzp zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania umowa, byłaby nieważna,
ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający wskazał, iż naruszył art. 7 ust.1 Pzp,
który nakazuje przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
potencjalnych Wykonawców.
Wyjaśnił, iż przedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja wyposażenia wnętrz.
Analiza dokumentacji przetargowej, jak wskazał Zamawiający, wykazała, że bardzo duża
różnorodność zamawianego asortymentu takiego jak wyposażenie siłowni, wyposażenie
kuchni, meble biurowe, laptopy, klimatyzatory oraz siedziska do trybun w jednym
zamówieniu ogranicza konkurencje. Rynek Wykonawców w poszczególnych grupach
zamawianego asortymentu jest bardzo szeroki, funkcjonuje wiele firm w branży
komputerowej, meblarskiej czy sportowej. Zgrupowanie wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu uniemożliwia udział w nim Wykonawcom specjalizującym się
w poszczególnych branżach. Zamawiający powinien umożliwiać Wykonawcom złożenie ofert
w grupach asortymentu, tym samym gwarantując należytą konkurencje i równe traktowanie
Wykonawców zainteresowanych dostawą, co przewidywalnie miałoby równie
odzwierciedlenie w cenie ofert.

W dniu 11.06.2008 r. na podstawie art. 180 ust 1 i 2 Pzp, Protestujący wniósł protest
na czynności Zamawiającego powodujące naruszenie podstawowych zapisów Pzp, wskutek
czego doznał uszczerbku jego interes prawny, tj.:
1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania
albowiem nie zachodzi ustawowa przesłanka dokonania tej czynności postępowania;
2. naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)
zwanej dalej: „uondfp”;
3. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście;
4. Takowe działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Protestującego, jednocześnie
złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319) zwanej dalej:

„Konstytucją RP”, która stanowi, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.

Wnosił o:
1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. Dokonanie oceny oferty Protestującego i nadanie jej waloru oferty
najkorzystniejszej albowiem wyczerpuje ona ustawowe przesłanki pojęcia „oferty
najkorzystniejszej", ergo o dokonania zaniechanych czynności zgodnych z ustawa PZP;
3. Udzielenia Protestującemu niniejszego zamówienia publicznego.

Protestujący w ramach uzasadnienia zanegował zasadność argumentacji
Zamawiającego podanej w unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Po pierwsze, dlatego iż to do Zamawiającego należy decyzja czy łączy przedmiot
zamówienia w jedną całość, albowiem żaden przepis ustawy tego nie zabrania. Podnosi, iż
podział niniejszego zamówienia mógłby zostać potraktowany jako świadome
i celowe dzielenie zamówienia publicznego, sprzeczne z art. 32 ust. 2 Pzp, celem zaniżenia
wartości poszczególnych części lub uniknięcia stosowania przepisów o przetargu unijnym.
Po drugie, ponieważ ewentualna decyzja o takim a nie innym kształcie przetargu,
może zapaść, ale przed jego ogłoszeniem, a unieważnienia postępowania w chwili obecnej
jest rażącym naruszeniem podstawowych zasad Pzp. Albowiem uczciwa konkurencja
i równość, jak zauważa Protestujący, to też zasady które należy stosować we wzajemnych
stosunkach pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Nadto, Zamawiający nie ma żadnego
dowodu na okoliczność, że ograniczył konkurencję, w trakcie trwania przetargu nie było
jakiegokolwiek protestu ze strony potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby rozdzielenia,
przedmiotu zamówienia na „pakiety - części" lub nawet nie było takowych zapytań.
Po trzecie, gdyż Zamawiający w swoim piśmie użył supozycji czasu niedokonanego,
co wprost oznacza, że opiera się na domysłach i konfabulacjach, dotyczących czasu
przyszłego i zdarzeń niepewnych.
Po czwarte, z uwagi na fakt, iż analiza przeprowadzanych dotychczas postępowań
przetargowych przez tego samego Zamawiającego w ostatnim czasie, jak chociażby
dotyczącego dostawy komputerów (sygnatura 24/IV/2008), czy na wykonanie
okolicznościowej dekoracji Miasta Krakowa (4/I/2008) pozwala wprost sformułować wniosek,
że ilość składanych ofert, tym samym zainteresowanie tymi przetargami było znikome,
a w niektórych częściach nie złożono nawet ani jednej oferty.
Po piąte, ponieważ uznał decyzje Zamawiającego za pochopną, albowiem po czasie
40 dni koniecznych na oczekiwanie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem ofert,
po tym jak wpływa jedna oferta Protestującego, Zamawiającemu wystarcza 24 godziny, aby

unieważnić przetarg z powodu nie wady oferty, bo jej nie ma, ale rzekomej pozornej wady
postępowania.
Nadto, Protestujący wskazał, iż przedstawiciel Zamawiającego namawiał go do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na wykonywane wcześniej zamówienia
u niniejszego i każdorazowo dokonywanie tego z najwyższą starannością, co zaświadczają
posiadane przez niego referencje (tu przywołuje umowę z dnia 16.04.2008 r. na dostawę
oraz instalacje wyposażenia meblowego - Tor kajakarstwa górskiego, ul. Kolna 2
w Krakowie).
Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie udowodnił naruszenia jakiegokolwiek
przepisu prawa, ani nawet okoliczności takich nie uprawdopodobnił.
Analizując działanie Zamawiającego, Protestujący poddał wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, jako przepis, który można odczytywać tylko i wyłącznie w połączeniu z treścią art. 146
ust. 1 Pzp, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki nieważności umów.
Zauważa, iż nie ma w nim mowy o tzw.: „zgrupowaniu wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu", lecz tylko np. o wyborze oferty z rażącym naruszeniem prawa (art.
146 ust. 1 pkt 5 Pzp) lub o naruszeniu przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ
na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający nie udowodnił, a nawet
wskazał, rażącego naruszenia prawa, ani nie przywołał przepisu którego naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, zdaniem Protestującego, że jego działanie jest
pozorne, nakierowane na bezprawne unicestwienie postępowania, aby w kolejnym
przetargu, udzielić zamówienia wykonawcy który poznał ceny swojej konkurencji i będzie
mógł z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji złożyć ofertę odnosząc się do cen
zaoferowanych w „pierwszej edycji przetargu". Takie zachowanie Zamawiającego, jego
zdaniem może wskazywać na naruszenie zasady równości i oraz tzw. zmowę przetargową.
W powyższej analizie, Protestujący powołał się na tezy nr 1, 7 i 8 strona 320 - 322
Komentarza do Prawa Zamówień Publicznych pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, UZP,
W-wa 2007 r.
Protestujący przedstawił także tezę, iż poprzez swoje działanie Zamawiający
wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 uondfp, który stanowi, że w/w czynem jest unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Dodatkowo za treścią art. 58 § 1 k. c, stwierdził, iż: „czynność prawna sprzeczna
z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna." W świetle art. 5 k. c. nie
można bowiem czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 k. c. takie działania uprawnionego nie są zgodne z art. 58 § 2 k. c,

który stanowi wprost, że: „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego".
Odnosząc się do interesu prawnego, stwierdził także, iż zmiana decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania doprowadzi do stworzenia
Protestującemu możliwości ubiegania się o zamówienie, tym bardziej, że jego oferta jest
jedyna złożoną w postępowaniu, oferta Protestującego jest ważna i posiada ustawowy walor
oferty najkorzystniejszej.
Powyższe tezy poparł wyrokami Zespołów Arbitrów: sygn. akt: UZP/ZO/0-646/05 oraz
sygn. akt: UZP/ZO/0-2032/05. Wskazując, że w tym ostatnim stwierdzono m.in.:
„Zamawiający jako podstawę prawa unieważnienia postępowania przywołał art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy - Prawo pomówień publicznych. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie namówienia publicznego. Przepis ten obejmuje swoją
dyspozycją tylko takie sytuacje, którym prawo przypisuje skutek w postaci nieważności
umowy z powodu wad postępowania, w szczególności chodzi tu o przesłanki wskazane
w art. 146 ust 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Katalog przesłanek decydujących
o nieważności umów - wbrew poglądowi Zamawiającego - ma charakter zamknięty, co
oznaczą, że wystąpienie innych niż wymienione w cytowanym przepisie naruszeń ustawy nie
powoduje nieważności umowy. W ocenie Zespołu Arbitrów wskazana przez Zamawiającego
przyczyna nieważności postępowania nie mieści się w kategorii przesłanek, których
zaistnienie powoduje bezwzględną nieważność czynności prawnej (umowy)."
Protestujący podniósł także, iż jego zdaniem, próbę unieważnienia postępowania,
uznać należy, za ściganą na podstawie kodeksu karnego, i zagrożoną karą pozbawienia
wolności do lat 3, próbę udaremnienia lub utrudnienia przetargu publicznego (art. 305 § 1
Kk.), gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyczerpania dyspozycji art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, stąd decyzja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu obarczona jest
wadą, przez co Protestujący zmuszony został do złożenia niniejszego protestu.
Na powyższą okoliczność wskazał również artykuł z RZECZPOSPOLITEJ
(Rzeczpospolita, Prawo co dnia,) pt.: „Nie można bezpodstawnie unieważniać".
Protestujący stwierdził ponadto, iż niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania
z innych powodów niż wskazane w art. 93 ust. 1 Pzp, gdyż prowadzi to lub może prowadzić
do złamania zasad stanowiących fundament systemu zamówień publicznych. Ze względu na
cele, jakie spełnia instytucja unieważnienia postępowania, jak również mając na względzie
ograniczenie swobody Zamawiających odnośnie unieważnienia postępowań o udzielenie
zamówień publicznych, ustawodawca uznał w art. 17 ust. 3 uondfp za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanek
upoważniające do unieważnienia tego postępowania.
Uznał wybór najkorzystniejszej oferty w przetargu publicznym za publiczne
przyrzeczenie podpisania umowy. Zaś unieważnienie za udaremnienie tego skutku
i doprowadzenie do stanu wyrządzenia szkody w finansach publicznych.
Protestujący poinformował także Zamawiającego o przesłaniu do wiadomości
protestu: Właściwemu Rzecznikowi dyscypliny finansów publicznych, Departamentowi
Kontroli Urzędu Zamówień Publicznych oraz Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie.
Ponadto poinformował go o wystąpieniu do sadu cywilnego z roszczeniem
odszkodowawczym w pełnej wysokości obejmującym nie tylko koszty uczestnictwa
w postępowaniu i przygotowaniu oferty (art.93 ust.4 Pzp), ale także w zakresie wszystkich
utraconych korzyści (art. 415 k. c.).

W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym, jak
również poinformował o zawieszeniu terminu związania ofertą.
Z uwagi na złożenie oferty tylko przez Protestującego, nie miało miejsce żadne
przystąpienie.

W dniu 18.06.2008 r. faxem Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. Po pierwsze wskazał, iż w związku z ustawą o finansach publicznych nakazującą
min. racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi mając na uwadze fakt, iż
w przedmiotowym zamówieniu nie uzyskano efektu konkurencyjności poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia bez rozdzielenia zamówienia na części tak, by umożliwić
składanie ofert wyspecjalizowanym wykonawcom (hurtownie komputerowe, firmy
produkujące meble kuchenne, zakłady oferujące meble biurowe, sklepy sprzedające
siedziska do hal sportowych oraz hurtownie oferujące wyposażenie do siłowni) Zamawiający
uznał, iż jedynym sposobem sanacji wad prowadzonego postępowania jest jego
unieważnienie.
Poprzez nie wyodrębnienie części zamówień i umożliwienie składania ofert na
poszczególne asortymenty np. tylko na wyposażanie siłowni, tylko na meble do kuchni, tylko
na komputery itp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców.
Po drugie, podniósł, iż w toku postępowania został naruszony przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganie art. 29 ust.
1 - 3 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, oraz nie można go opisywać przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". Opis
przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego powinien w sposób precyzyjny
i jednoznaczny określać istotne właściwości fizyczne, funkcjonalne i inne, mające istotne
znaczenie dla zamawiającego. W razie potrzeby Zamawiający może posiłkować się przy
określeniu przedmiotu umowy planami, rysunkami lub projektami.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotowując opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 5) do SIWZ:
1) opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył się nr katalogowymi firmy OLIMP
i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia się wskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania się takim oznaczeniem,
2) opisując sprzęt komputerowy napisał „laptop z oprogramowaniem, system operacyjny,
edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny i program antywirusowy" bez podania jakichkolwiek
parametrów komputera np. prędkość procesora, pojemność dysku twardego, rodzaj karty
graficznej itp. Poprzez tak nieprecyzyjne opisanie wymaganego asortymentu, jak stwierdził,
naruszono art. 29 Pzp. Powyższy opis przedmiotu zamówienia, naruszający m.in. art. 29 Pzp
miał zasadniczy i podstawowy wpływ na sporządzanie oferty i prowadził do naruszenia, które
może mieć wpływ na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia w SIWZ służy
bowiem do przygotowania ofert, szczególnie w zakresie obliczenia ceny. Wadliwy, to jest
zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Zamawiającemu porównanie
ofert, a więc i wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie z art. 91 Pzp.
Brak szczegółowych wymagań co do przedmiotu zamówienia oraz brak w ofercie
dokładnej charakterystyki asortymentu doprowadza do pytania czy wykonawcy mogą
wiedzieć, co w istocie jest przedmiotem zamówienia, tym bardziej, że w toku postępowania
żaden z wykonawców nie zadał pisemnych zapytań do SIWZ w celu uszczegółowienia
wymaganego asortymentu.
Wykonawcy składający ofertę w tak przygotowanym postępowaniu mogą dostarczyć
zupełnie inny asortyment niż oczekiwany przez Zamawiającego, a powodem tego jest
wyłącznie wadliwy opis przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Wobec powyższych wyjaśnień, zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone
jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Ponadto, wskazał, że nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie ponieważ oferta

Protestującego także nie zawiera dokładnej charakterystyki proponowanego wyposażenia
z podaniem np. konkretnych modeli.
Zamawiający wyjaśnił, iż ma prawo przyznać się do błędu i ratować pieniądze
publiczne poprzez unieważnienie przedmiotowego przetargu, aby móc rozpisać nowy na
zasadach umożliwiających konkurencje, a tym samym obniżenie cen asortymentu.
W interesie wykonawcy oraz Zamawiającego jest dokładne opisanie przedmiotu zamówienia
i ogłoszenie ponownie przetargu z możliwością składania ofert na poszczególne części
asortymentu.
Protestujący zauważył również, iż powinien mieć na uwadze także art. 191 ust. 3 Pzp,
który nakazuje arbitrom Krajowej Izby Odwoławczej zbadać okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania z urzędu.

W dniu 23.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Ustosunkowując się do rozstrzygnięcia i twierdzenia, że Zamawiający powinien
podzielić zamówienie, a pozwala to uzyskać konkurencyjność ofert i wpłynie na efekt
cenowy, zwrócił uwagę na fakt, że nikt nie oprotestował tak sporządzonej Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie uczciwej konkurencji i zasady równości. Nikt nawet nie zwrócił się z takim
zapytaniem do Zamawiającego. Uznając niniejszym dywagacje Zamawiającego za
pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.
Odwołujący podniósł, iż cena złożonej oferty jest niższa niż ilość środków jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, tym samym uwagi na
temat efektu cenowego i ratowania pieniądza publicznego pozbawione są sensu i wskazują
na rażąco swobodne stosowanie prawa, gdzie Zamawiający podejmuje „decyzje jak chce".
Ponadto, Odwołujący wskazał na fakt, że Zamawiający „za wszelka cenę” chce
wyeliminować jego z postępowania, o czym świadczy, w jego mniemaniu inne fragmenty
pisma o oddaleniu protestu, w którym dostrzega, że przy opisie przedmiotu zamówienia oparł
się o numery katalogowe firmy Olimp, czego jakoby nie powinien zrobić lub że nie określił
precyzyjnych parametrów komputera. Odwołujący podniósł w odwołaniu, iż to co w końcu
jakoby zaskutkowało rzeczona wadą, tj. tym że oferty byłyby nieporównywalne było widoczne
przed składaniem ofert i nie rozumie on działania Zamawiającego, który uznaje wadliwość
opisu przedmiotu zamówienia dopiero po upływie terminu składania ofert. Stwierdził,
jednoczenie, iż fakt ten jednak nie miał wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący zauważył, iż Zamawiający zapomniał, że nie zachodzi obawa
nieporównywalności ofert, a więc sam wytrącił sobie swoje argumenty. Wnioskuje, iż jeżeli
Zamawiający w końcu czegoś nie opisuje w sposób nadzwyczaj precyzyjny, to oznacza, że

nie ma w tym zakresie szczególnych potrzeb i preferencji, a zależy mu na rzeczach
o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach powszechnie stosowanych w danej
dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy wsnuwa z treści kodeksu cywilnego
z przepisów o wykonaniu zobowiązań w oparciu o art. 14 Pzp.
Uznał zarzut Zamawiającego, że Wykonawcy z uwagi na brak precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, mogą nie wiedzieć na co złożyć ofertę, za nieprawdziwy i nie
pociągający negatywnego skutku po stronie tego Wykonawcy, który jako profesjonalista
wiedział jak sporządzić ofertę i jak ją skalkulować. Oferta jest ważna, mieści się cenowo
w ilości środków jaką posiada Zamawiający, a więc winien on dokonać rozstrzygnięcia
postępowania, a nie je unieważniać.
Podkreślił pozorność działania Zamawiającego i chęć udaremnienia postępowania
„za wszelką cenę", albowiem jak sam pisze, ma on złudzenia, że nowe postępowanie
„przygotuje tak dobrze", że nie będzie żadnego protestu i szybko je zakończy bez protestów
i odwołań. Twierdzenie takie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych,
i de facto stanowi wyraz życzeń i złudzeń co do stanów przyszłych i niepewnych. Niemniej
absolutnie nie może stanowić podstawy unieważnienia ogłoszonego postępowania,
albowiem „rozpisanie przetargu publicznego" stanowi przyrzeczenie zawarcia umowy
i Zamawiający nie może, „ot tak po prostu" stracić zainteresowania dotychczas
prowadzonym postępowaniem i unieważnić go bez istotnej, prawem określonej przyczyny.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ogłaszając przetarg i otwierając oferty,
poprzez swoje działanie „uprawomocnił tekst specyfikacji" i na jego podstawie winien
rozstrzygnąć postępowanie i udzielić zamówienia.
Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana Zamawiającemu w dniu
23.06.2008 r.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertą, dowodem i po wysłuchaniu stron na
rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertę, która pozostała jedyną ważną niepodlegajacą odrzuceniu
w przedmiotowym postępowaniu i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby być uznana za

najkorzystniejszą, działanie Zamawiającego odbiera mu możność uzyskania niniejszego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy KIO dopuściła jako dowód SIWZ postępowania na dostawę wraz
z instalacją wyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny (Znak
sprawy: 13/III/2007) – przedłożoną przez Odwołującego.

Odnośnie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
dostarczonej przez Zamawiającego na okoliczność tego rodzaju, czy przedstawiciel
Zamawiającego pan Miłosz Ś. miał stosowne pełnomocnictwo do podpisania pisma
unieważniającego przedmiotowe postępowanie w dacie 05.06.2008 r., Izba z uwagi na brak
stosownego pełnomocnictwa w dokumentacji, opierając się na oświadczeniu złożonym
podczas rozprawy przez Zamawiającego stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania
nieważności czynności unieważnienia z mocy prawa. Izba uznała oświadczenie
Zamawiającego o uprawnieniu wynikającym z zarządzenia wewnętrznego wobec wskazanej
osoby z racji jej funkcji, do podpisywania informacji o unieważnieniu postępowania za
wiarygodne. Ewentualne uwzględnienie odwołania z powyższej podstawy i nakazanie
ponownej oceny i badania ofert, Izba uznała za nieuzasadnione i prowadzące w efekcie do
ponownego unieważnienia. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę fakt, iż kierownik
Zamawiającego podpisał protokół Druk ZP-1 zatwierdzając tym samym unieważnienie
postępowania.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania z uwagi na nie istnienie ustawowej przesłanki dokonania tej
czynności postępowania, jak również zarzutu naruszenie art. 17 ust. 3 uondfp, które z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie.

Izba podkreśla, iż zaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.
1 Pzp skutkuje dla Zamawiającego bezwzględną koniecznością unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (zamknięty katalog „istotnych przyczyn”). Z drugiej
jednak strony, skorzystanie przez Zamawiającego z wymienionych przesłanek nie może być
dowolne i musi znaleźć swoje uzasadnienie w stanie faktycznym, zaistniałym w danym
postępowaniu. Czynność unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna
znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym, które Zamawiający
przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali się o dane zamówienie,
łącznie z decyzją o unieważnieniu postępowania.

Podjęcie przez Zamawiającego niewłaściwej decyzji o unieważnieniu postępowania –
bezpodstawne unieważnienie postępowania, jak również nie unieważnienie postępowania
w przypadku zaistnienia choćby jednej z wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek –
rodzi dla Zamawiającego również odpowiedzialność w trybie uondfp. Stosownie do treści art.
17 ust. 3 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Izba wskazuje, iż odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
w trybie przywołanej ustawy ponoszą obok kierowników jednostek sektora finansów
publicznych również pracownicy tych jednostek, którym powierzono określone obowiązki czy
czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych, a także osoby
gospodarujące środkami publicznymi przekazanymi jednostkom nie zaliczanym do sektora
finansów publicznych (art. 4 uondfp).

Powyższy stan rzeczy jest o tyle istotny, iż art. 93 ust.1 Pzp jest jednym z przepisów
na podstawie, którego można zrekonstruować zasadę, zgodnie z którą: „Zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w celu jego
udzielenia”. (….) Innymi słowy, w sytuacji wszczęcia przez zamawiającego postępowania
obowiązany jest on doprowadzić postępowanie do końca, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie udzielenia zamówienia publicznego”. (P. Wiśniewski: „Zasady prawa zamówień
publicznych – wybrane zagadnienia” Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str.38). Wynika więc
z tego, iż celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego.
„W związku z tym nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie
nie ma woli do zawarcia umowy”. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może
powodować utratę środków unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8).


Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi obowiązek unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu wynika konieczność jego
analizy w związku z wyliczeniem naruszeń postępowania skutkujących nieważnością
umowy, dokonanym w art. 146 ust. 1 Pzp. Wymienione w tym przepisie przypadki wskazują
sytuacje, w których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Wśród
takich przypadków jest opisana w art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, kiedy

w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych
w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja
określona art. 146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Zgodnie z doktryną: „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy to inaczej
naruszanie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy skutkować będzie jej
nieważnością. Z wykładni sformułowania „obarczone” wynika, iż musi być to wada, której nie
można konwalidować, która obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Zatem chodzi
o taką wadę, której nie można „naprawić” w tym postępowaniu, a postępowanie zmierza do
zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. (teza nr 8 komentarza do
art. 93 Pzp, Marcin Butkiewicz: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, Wydawnictwo
Ius Publicum 2006, wersja CD). Inny jej przedstawiciel z kolei stwierdził, iż: „ (…)
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp jest następstwem
pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny
wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej bezwzględną
nieważność. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może powodować utratę środków
unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8-9).
Istotę wady, określił także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 04.11.2005 r.,
sygn. akt: II Ca 941/05, gdzie stwierdził, iż: „wadą w rozumieniu ww. przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. Wadą uniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Przykładem wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (postanowienie
Zespołu Arbitrów z dnia 13.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-14/06; wyr. ZA z 13.09.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05) (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 497).
Analizując art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp należy stwierdzić, iż gdyby opis przedmiotu
zamówienia był prawidłowy wówczas wynik przetargu byłby inny, wybrana zostałaby oferta
innego wykonawcy, gdyż inny zdecydowanie szerszy byłby krąg podmiotów obrotu
gospodarczego (odbiorców) do których skierowany zostałby przedmiotowy przetarg. Izba
naturalnie dopuszcza możliwość wyboru oferty Odwołującego, ale jest zobowiązana do
rozpatrywania interesu wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Wobec powyższego
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia stanowi

naruszenie ustawy, tzn. Pzp będące przeszkodą w zawarciu ważnej umowy, powoduje, iż
zamówienie zostałoby udzielone innemu wykonawcy, niż miałoby to miejsce w sytuacji,
gdyby naruszenie nie zostało popełnione (w tym względzie Izba wzięła pod uwagę
stanowisko piśmiennictwa odnośnie art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp - M Stachowiak,
J. Jerzykowski, W Dzierżanowski: „Prawo zamówień publicznych – komentarz”, Zakamycze
2005, teza 8, str. 321). Jednocześnie, Izba wskazuje iż ewentualny wybór oferty
najkorzystniejszej stanowiłby przesłankę naruszenia art. 146 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyż wybór
oferty nastąpiłby z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Podobnie Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych (Opinia prawna nr 15:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie-
prawne/aktualne/opis-przedmiotu-zamowienia):
„Art. 29 ust.1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. (…..)
Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa
zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jednakże, ze
względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko
w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne"
albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. (….)
Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny
produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do
oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale
także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego
określone art. 7 ust. 1 Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców
oferujących produkty innych marek.
Zamawiający narusza ustawę - Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli,
mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go

poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających
o wyborze konkretnej marki.(…..)
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego,
mimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał
wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy.
Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania”.

W tym miejscu należy wskazać, iż zdaniem Izby, Zamawiający w niniejszej sprawie
nie dokonał szczegółowego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Opis
zamówienia winien być na tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł
stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty porównywalnych ofert. (tak:
E. Norek: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”, Lexis Nexis 2005, s. 68). Ponadto,
Izba miała na względzie zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia wynikająca z art.
29 ust.2 Pzp, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przy czym, wystarczy do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. Podobnie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn.
akt: II Ca 693/05 (niepubl.), który stwierdził, iż: „przepis ten (art. 29 ust.2 Pzp – dopisek
autora) nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające
uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji.(...)”.

W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego
wykonawcę bądź też, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.

Opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ budzi wiele
wątpliwości, a wskazane przez Zamawiającego kwestie z nim związane należy traktować
jako przykładowe, dające tylko wybiórczy obraz szerszego stanu, tj. braku wyczerpującego
opisu, czy też w innych miejscach jego zupełnego braku, jak i załączenia do postępowania
opisu, który bezwzględnie, poprzez wskazanie w określonych fragmentach na model
katalogowy albo numer katalogowy OLIMP, utrudniają uczciwa konkurencje.
Powyższe, jest tym bardziej naganne, iż sam Zamawiający przyznał, iż:
„opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył się nr katalogowymi firmy
OLIMP i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia się wskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania się takim oznaczeniem”. Niniejsze bowiem świadczy
o tym, iż mimo stosowania w pewnych fragmentach opisu przedmiotu zamówienia według
wynikającej z art. 29 ust.3 Pzp, na co wskazuje także zapis z pierwszej strony załącznika nr
5 do SIWZ: „Powyższe zestawienie zostało wykonane w oparciu o elementy katalogowe.
Zamawiający dopuszcza zastosowanie elementów analogicznych lub równoważnych pod
warunkiem zachowania parametrów technicznych i jakościowych wyżej wymienionego
asortymentu” dopuszczający równoważny przedmiot zamówienia, działanie Zamawiającego,
jak sam wprost przyznał, było nieuzasadnione i naruszało art. 29 ust.3 Pzp (nie zaistniały
łącznie przesłanki: specyfika przedmiotu zamówienia i niemożność opisania przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń).
Izba także zauważa, iż samo użycie nr katalogowego danej firmy, czy też modelu
katalogowego jest przejawem bezpośredniej dyskryminacji, tudzież uprzywilejowania, co
należy wnioskować na podstawie orzecznictwa Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia
06.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-592/05) wskazującego, iż jest nim posłużenie się nazwą
katalogową produktu.
Tezy Odwołującego, oceniające opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
Zamawiającego: „że nie ma (on – dopisek autora) w tym zakresie szczególnych potrzeb
i preferencji, a zależy mu na rzeczach o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach
powszechnie stosowanych w danej dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy
wysnuwa z treści kodeksu cywilnego z przepisów o wykonaniu zobowiązań w oparciu o art.
14 Pzp.” jest błędny. Powyższe kwestie są uregulowane w sposób nie budzący wątpliwości
w Pzp (m.in. art. 29) i odwoływanie się do przepisów kodeksy cywilnego jest
bezprzedmiotowe.


Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego względem konieczności
przeprowadzenia nowego postępowania, Izba stwierdza co następuje:

Po pierwsze, określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest
zawsze decyzja własną Zamawiającego. To bowiem Zamawiający decyduje o tym, co ma
być przedmiotem określonego zamówienia. W tej materii Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05.
Po drugie, z przepisów Pzp wynika, że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny
swoich potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisuje – z zastrzeżeniem zasad określonych
w art. 29 Pzp – przedmiot zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.01.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-215/06).
Po trzecie, ocena powyższych potrzeb ma miejsce przed wszczęciem danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wyjątkowo może być zmieniana
w trybie art. 38 ust. 4 Pzp do terminu składania ofert.
Po czwarte, art. 83 ust.2 i 3 Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie dopuszczenia
składania ofert częściowych, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ponadto, może on
określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca. Niniejsze musi mieć miejsce z uwzględnieniem art. 32 ust.2 i 4 Pzp.

Odnosząc niniejsze do przedmiotowego stanu faktycznego Izba stwierdza, co
następuje:
Po pierwsze, wskazana wada, tj. naruszenie art. 29 Pzp miała miejsce od dnia
wszczęcia postępowania i umieszczenia SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia na
stronie internetowej Zamawiającego. Działanie Zamawiającego, który dostrzegł powyższe
uchybienie dopiero po terminie składania ofert jest naganne i wskazuje w sposób nie
budzący wątpliwości na jego pełna odpowiedzialność w tym zakresie. Odwołujący w żaden
sposób nie przyczynił się do zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością
unieważnienia.
Po drugie, teza o konieczności przeprowadzenia nowego postępowania
z możliwością składania ofert częściowych, gdyż zwiększy to jego konkurencyjność i pozwoli
uzyskać większą ilość ofert, jest jedynie domniemaniem. Zdaniem Izby, prawdziwy efekt
konkurencyjności i znaczniejszy odzew ze strony Wykonawców, Zamawiający osiągnie nie
poprzez wydzielanie kolejnych części zamówienia, ale poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp. Forma taka, jak w obecnym postępowaniu, czy też inna
proponowana przez niego, ma charakter drugorzędny.
Po trzecie, efekt nieporównywalności i, jak pisze Zamawiający, sytuacja, gdy: „nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie”, to rezultat tylko
i wyłącznie jego błędnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Izba podkreśla, iż
zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 3 uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego każde kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane przez Zamawiającego musi
mieć na względzie także wskazany przepis.
Po czwarte, powołany przez Odwołującego dowód, tj. SIWZ postępowania na
dostawę wraz z instalacją wyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny
(Znak sprawy: 13/III/2007) wskazuje na naganną praktykę istniejącą u Zamawiającego. Jej
ewentualne kontynuowanie daje podstawę do wystąpienia przez Wykonawców do
Departamentu Kontroli Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie
kontroli następczej w trybie art. 170 ust. 1 Pzp.
Po piąte, wskazany wcześniej zapis: „(…) Zamawiający dopuszcza zastosowanie
elementów analogicznych lub równoważnych pod warunkiem zachowania parametrów
technicznych i jakościowych wyżej wymienionego asortymentu” de facto wymaga
zachowania parametrów technicznych i jakościowych takich samych jak wyżej wymienionego
asortymentu a dopuszczenie zastosowania elementów analogicznych lub równoważnych jest
pozorne. Ponadto, brak jest precyzyjnego określenia przez Zamawiającego parametrów
technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych, samo wskazanie
na zapis z Części I pkt. 1 c) SIWZ (str.2) dopuszczający składanie ofert równoważnych jest
niewystarczające.
Po szóste, odnosząc się do powołanego podczas rozprawy orzeczenia KIO/UZP
540/541/08 z dnia 20.06.2008 r., Izba stwierdza, że zakres wadliwości przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego jest takiego rodzaju i skali, iż wskazane
orzeczenie nie może mieć zastosowania.

W związku z powyższym, Izba uznała, iż konieczne było postępowanie
Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na zasadzie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp.

Izba wskazuje, iż niezadowolonemu z unieważnienia postępowania Wykonawcy,
w tym wypadku Odwołującemu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności chodzi tu o koszty sporządzenia oferty. Nie
można jednak wykluczyć, że będą to przykładowo również koszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego na otwarcie ofert, czy też koszty zastępstwa prawnego w sprawie odwołania
rozpatrywanego w danym postępowaniu przez KIO. Wykonawca składający takie powództwo
będzie musiał wykazać przed sądem powszechnym, że unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.

Podobnie orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz KIO: „Do uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu zaliczyć można np. koszty przygotowania oferty, koszty jej
doręczenia, koszty próbek, dojazdu Odwołującego na otwarcie ofert (Wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 20.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1372/05). Do powyższych kosztów można z całą
pewnością zaliczyć każdorazowy koszt kuriera lub transportu stacji roboczej do testów
w obie strony, noclegu i wyżywienia osób towarzyszących, jeśli takowe były oraz inne
uzasadnione koszty których wykazanie jest możliwe” (Wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 76/08).

Z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, jak
również art. 13 ust.4 uondfp, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty naruszenia art. 5 kc,
art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście, jak również zarzutu działanie
Zamawiającego stanowiącego złamanie art. 22, jak również w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
RP, tj. ograniczenia wolności działalności gospodarczej dopuszczalnej tylko w drodze ustawy
i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Ponadto Izba stwierdza, iż powołanie się na
art. 58 § 1 i 2 kc, czyli zarzut bezprawnie dokonanej czynności sprzecznej z ustawą lub
mającej na celu jej obejście odnosi się w swej treści do przepisów kodeksu cywilnego
i wymaga wskazania przepisu kodeksy cywilnego, który został naruszony lub którego
obejście miało miejsce. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionego zarzutu, tym bardziej, iż czynność miała miejsce pomiędzy profesjonalistami
obrotu gospodarczego, mającymi obowiązek znać przepisy.

Izba podkreśla, iż wydając powyższe orzeczenie miała na względzie także art. 191
ust.3 zd. 2 Pzp, gdyż nawet uwzględniając zarzuty Odwołującego byłaby zmuszona
unieważnić postępowanie z urzędu z uwagi na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93
ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp oraz w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie Izba powołuje się także na stanowisko zawarte w Informacji
o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w okresie od
01.07.2007 r. do 31.12.2007 r., gdzie opis przedmiotu zamówienia, dokonany z naruszeniem
art. 29 ust.3 Pzp jest wskazany jako naruszenie skutkujące zaleceniem unieważnienia
postępowania, str. 14-15, jak również w Informacji o wynikach kontroli uprzednich
zakończonych w okresie od 01.01.2005 r. do 30.06.2005 r., gdzie niekompletny opis
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust.1 Pzp ( str. 8).

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić