KIO/UZP 783/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agnieszka Albin
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 783/08
WYROK
z dnia 13.08.2008
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 12.08.2008 w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki
Szpital Zakaźny, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37 protestu z dnia 14.07.2008 r.
orzeka:
1.Unieważnia postępowanie.
2.Kosztami postępowania obciąża SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-201
Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00gr (słownie: cztery tysiące, sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-
201 Warszawa, ul. Wolska 37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, wszczął 19 marca 2008 r.
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Dzierżawę sprzętu do diagnostyki
molekularnej wraz z dostawą odczynników”. Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20 marca 2008 r.
W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu wniesionego dnia 14 lipca 2008 r.,
Wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie, wskazał na naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 a, a
także innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił Zamawiającemu bezczynność polegającą na braku wykonywania wyroków
KIO z dnia 10 czerwca KIO/UZP 509/08 oraz z dnia 20 czerwca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP
540/08 i KIO/UZP 541/08.
Odwołujący wskazał, że wskutek oprotestowania dnia 12 maja 2008 r. czynności wyboru
oferty, został wydany wyrok w dniu 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnić czynność wyboru oraz powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Jednocześnie w treści tego orzeczenia stwierdzono: „w
związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty Odwołującego Roche potwierdziły się, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe.
Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp i dlatego Zamawiający może zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.” Tak
więc, w ocenie Odwołującego, nakazana w sentencji czynność badania i oceny ofert, winna
sprowadzić się do odrzucenia oferty firmy Abbott.
Jednak Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, która to czynność również
znalazła odzwierciedlenie w wyroku KIO z 20 czerwca 2008 r., a wobec uznania, że została
dokonana z naruszeniem prawa, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Pomimo wydania obydwu wyroków Zamawiający nie podjął żadnej czynności, w związku z
czym Odwołujący, z uwagi na fakt braku wykonania powołanych wyroków, wniósł dnia 14
lipca 2008 r. protest. Odwołujący podnosi, że bezprawne jest twierdzenie Zamawiającego, iż
wniesienie skarg do Sądu Okręgowego uprawnia do uznania, że dopiero wydanie wyroków
przez Sąd jest ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i daje to Zamawiającemu prawo do
nie wykonywania wyroków KIO i przedłużania terminów związania ofertą do czasu wydania
orzeczeń przez Sąd. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest data wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, a
przywoływany w rozstrzygnięciu protestu art. 85 ust. 2 ustawy, nie odnosi się do
przedmiotowego stanu faktycznego, brak jest bowiem uzasadnienia do skorzystania z tego
przepisu, który jest przepisem stanowiącym wyjątek od zasady, iż termin związania ofertą
jest ostateczny, a jego przedłużenie może mieć miejsce jedynie w „uzasadnionych
przypadkach”. Odwołujący stwierdził, iż niezależnie od wniesienia skargi od wyroków KIO z
dnia 10 czerwca 2008 r. i 20 czerwca 2008 r., Zamawiający musi dokonać czynności
nakazanych ww. wyrokami. Wskazał również, że orzeczenia KIO charakteryzują się
natychmiastową skutecznością podyktowaną potrzebami szybkiej korekty wadliwego
postępowania i udzielenia zamówienia, co potwierdzają również wytyczne efektywności i
szybkości procedur odwoławczych ustanowionych przepisem art. 1 dyrektywy Rady 89/665
EWG. Odwołujący wskazał nadto, że zawarcie z nim, jako jedynym wykonawcą, który złożył
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, umowy, nie powoduje niemożności rozpatrywania
merytorycznego sprawy przez Sąd. Powołał uchwały Sądu Najwyższego z 14 października
2005 r. sygn. akt III CZP 73/05 oraz z 18 października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07.
Powołał ponadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który zapadł w analogicznej sprawie,
sygn. akt KIO/UZP 420/08, w którym stwierdzono, że Zamawiający powinien dokonać
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrzeć umowę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany był dokonać czynności zgodnie w
wyrokiem Izby, czyli ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Trwająca bezczynność
Zamawiającego prowadzi do unieważnienia postępowania, dalsze przedłużenie terminu
związania ofertą nie będzie możliwe, a termin rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy jest
nieznany i w niektórych sytuacjach, na przykład przy powołaniu biegłego, może być
znacząco odległy. Powołał art. 183 ust. 5 ustawy, który nakazuje dokonywać czynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wskazał, że bezczynność trwająca dwa
miesiące, jest nieuzasadniona stwierdzając nadto, że Zamawiający wybrał ofertę
podlegająca odrzuceniu, a zatem naruszył art. 91 ust.1 Pzp, co oznacza również naruszenia
art.7 i art. 701 § 4 Kodeksu Cywilnego.
Odnosząc się do treści pisma Zamawiającego złożonego na rozprawie, w którym zawarte są
argumenty wskazujące na konieczność unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,
że w toku prowadzonego postępowania zapadły wcześniej dwa wyroki KIO, co oznacza, że
w odniesieniu do opisanych okoliczności nastąpił stan rei iudicatae, czyli powagi rzeczy
osądzonej. Zdaniem Odwołującego nie zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania, a rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawił do rozpatrzenia składowi
orzekającemu Izby. Odwołujący podniósł również, że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał jednoznacznie, dlaczego nie wykonuje wyroków KIO i oczekuje
orzeczenia Sądu Okręgowego. Postępowanie Zamawiającego wskazuje, że nie zamierza on
podjąć nakazanych wyrokami czynności.
Podnosząc zarzuty Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
respektowania wyroków KIO poprzez dokonanie zaniechanych czynności polegających na
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty firmy Abbot
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W rozstrzygnięciu protestu odnosząc
się do zarzutów stwierdził, że czynności żądane przez protestującego Wykonawcę są
sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych. W art. 182 ust. 1 ustawy PZP mowa jest
bowiem o tym, że „do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może
zawrzeć umowy”. Zamawiający wskazał, że wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2008 r. został
zaskarżony przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i jako taki nie może być
wykonany, gdyż nie wydano ostatecznego rozstrzygnięcia, a termin rozprawy Sądu
Okręgowego został wyznaczony na dzień 21 sierpnia 2008 r.
Wskazał , iż jako Zamawiający, w dniu 9 lipca 2008 r. wniósł skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie, o czym
Protestujący został poinformowany. Zamawiający oczekuje wyznaczenia terminu rozprawy w
tej sprawie. Zamawiający stwierdził na rozprawie, że po wniesieniu protestu zwrócił się do
Wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, o przedłużenie terminu związania
ofertą. W tym stanie faktycznym, w postępowaniu, w dacie wniesienia protestu zostało 22 dni
terminu związania ofertą, a po jego przedłużeniu, około 82 dni. Stwierdza, że nie oczekuje na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, lecz jest w trakcie oceny ofert i dokumentacji
postępowania. W toku tej oceny stwierdził na obecnym etapie, że postępowanie obarczone
jest istotnymi wadami, które wymienił w piśmie złożonym na rozprawie.
Tym samym wskazuje, że nie pozostaje bezczynny. Zamawiający podnosi, że wady
postępowania, o których mowa w piśmie złożonym na rozprawie zauważył na tym etapie
postępowania i ich ocenę pozostawia składowi orzekającemu. Podnosi przy tym, że nie były
one przedmiotem zarzutów, ocen i orzekania Izby, a zatem nie może być mowy o powadze
rzeczy osądzonej w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutów protestu i odwołania Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia
art. 7 ustawy został podniesiony dopiero w odwołaniu, natomiast zarzut naruszenia art. 701 §
4 kodeksu cywilnego podniesiony był wyłącznie w proteście, a nie w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1, gdyż w postępowaniu tym
jedynym kryterium wyboru jest cena i Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z tym kryterium.
Wskazał, iż nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 94 ust. 1, gdyż przepis ten zakreśla
ramy czasowe, których Zamawiający nie przekroczył. Przepis nie określa terminu wykonania
wyroku Izby, a Zamawiający ma prawo analizować czynności postępowania i badania treści
ofert.
W szczególności z przepisów ustawy nie wynika, że Zamawiający miał obowiązek dokonać
wyboru oferty do 14 lipca 2008 r. tj. dnia wniesienia protestu. Popełniony błąd w
rozstrzygnięciu protestu dotyczył wadliwego oznaczenia terminu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, lecz nie miał znaczenia. Przepis art. 182 ust.2 pkt. 3a nie został
naruszony; przepis ten reguluje określony stan faktyczny i prawny w określonych
okolicznościach, a zarzut jego naruszenia jest nieuzasadniony.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie podał przepisu ustawy, zgodnie z którym wnosi
protest na zaniechanie Zamawiającego tj. czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art.180 ust. 1). Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż Odwołujący nie
wykazał, jakie przepisy ustawy zostały naruszone w postępowaniu do dnia 14 lipca.
Stwierdził, że przepis art. 183 ust. 5 ustawy, powołany na rozprawie przez Odwołującego, nie
był podniesiony ani w proteście ani w odwołaniu. Zważywszy na terminy związania ofertą,
nie można mówić o naruszeniu przepisu art. 94 ust. 1 i 1a.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za
bezzasadne.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a
w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami stron
wyrażonymi na rozprawie, zważył co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny we
wnoszeniu środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż w wyniku ich
uwzględnienia, jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpatrując zarzuty Odwołującego w zakresie prawnie dopuszczalnym tj. w
granicach określonych przepisem art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, Izba stwierdza, że
zarzut naruszenia art. 7 ustawy nie został podniesiony w proteście, a zatem wykracza poza
kognicję Izby w tej sprawie. Również zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy, został
podniesiony na rozprawie przez Odwołującego, a nie był podniesiony ani w proteście, ani w
odwołaniu i nie może być rozpatrzony przez Izbę.
Zarzut naruszenia art. 701 § 4 kodeksu cywilnego podniesiony był w proteście, lecz nie został
podniesiony w odwołaniu. W ocenie Izby, treść odwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazuje, że Odwołujący popiera argumenty i zarzuty protestu, jakkolwiek rzeczywiście
wprost nie wskazał On w treści odwołania powołanego przepisu kodeksu cywilnego
stanowiącego o obowiązku organizatora przetargu, prowadzenia postępowania zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia i warunków przetargu. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał
jednak naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących warunków postępowania ujętych w
SIWZ i w ogłoszeniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wynosi 857.250,52 euro, co w świetle
treści art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oznacza, że ostateczne rozstrzygnięcie protestów
wnoszonych w postępowaniu następuje z dniem upływu terminu do wniesienia odwołania,
jeżeli nie wniesiono odwołania, a w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy okres związania ofertą ustalony przez
Zamawiającego na 60 dni od daty składania ofert przypadającej na dzień 28 kwietnia 2008 r.,
uległ zawieszeniu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy, wskutek wniesienia protestów dnia
12 maja 2008 r., 27 maja 2008 r. oraz protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
Uwzględniając okres zawieszenia związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestów tj. wydania wyroku przez KIO dnia 20 czerwca 2008 r. oraz wyroku w sprawie
rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu, a także fakt przedłużenia terminu związania
ofertą w trybie art. 85 ust 2 ustawy, skład orzekający stwierdza, że w dacie wniesienia
protestu dnia 14 lipca br. termin związania ofertą miał upłynąć po 22. dniach, a wobec
wskazanej ostatniej czynności, uległ przedłużeniu o ponad 80 dni.
Należy przyznać rację Odwołującemu, że w sprawie oceny okresu związania ofertą i
ustalania zajścia okoliczności ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, nie ma prawnego
znaczenia fakt wniesienia przez strony postępowania skarg na orzeczenie KIO do sądu
okręgowego, którą to okoliczność przyznał również Zamawiający na rozprawie. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 3 b ustawy, jedynie w sprawach, dla dostaw lub usług, w
których wartość zamówienia jest równa lub przekracza 10.000.000 euro, upływ terminu do
wniesienie skargi do sądu lub dzień wydania orzeczenia kończącego postępowanie przez
sąd okręgowy, oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Tym samym, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w niniejszej
sprawie nie było i nie ma prawnej przeszkody wykonania czynności wynikających z
powołanych wyżej wyroków KIO z dnia 10 i 20 czerwca 2008 r., jakkolwiek Zamawiający, z
uwagi na wniesienie kolejnego protestu z dnia 14 lipca 2008 r. nie mógł, w świetle
postanowienia art. 182 ust. 1 ustawy, zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy jednak wskazać, że ustawa nie zakreśla terminu, w którym Zamawiający ma dokonać
nakazanych czynności. Mając na uwadze cel postępowania, jakim jest udzielenie
zamówienia publicznego, dokonanie czynności oceny ofert i wyboru powinno być dokonane
w terminie umożliwiającym zawarcie umowy tj. w terminie związania ofertą wykonawcy.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, KIO uznała, że zwłoka Zamawiającego nie jest
zawiniona i nie prowadzi do naruszenia powołanych przez Odwołującego przepisów ustawy,
gdyż czynności, których zaniechanie jest zarzucane, mogą być wykonane w terminie
związania ofertami, który nie upłynął. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iż Zamawiający
celowo nie podejmuje czynności zmierzających do wykonania wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, a zwrócenie się do wykonawców, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertami o 60 dni wskazuje, że Zamawiający zamierza rozstrzygnąć przedmiotowe
postępowania. Nieuzasadnione są w tym świetle zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 , art. 94
ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3, jako że Zamawiający nie uchybił postanowieniom powołanych
przepisów. Tym samym skład orzekający stwierdza, że brak jest uzasadnienia faktycznego i
prawnego do twierdzenia, że Zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru oferty przed
dniem 14 lipca 2008 tj. dniem wniesienia protestu.
W związku z powyższym Izba uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Jednocześnie należy potwierdzić pogląd, że Zamawiający ma prawo analizować
przeprowadzone czynności postępowania oraz badanie treści ofert w toku całego
postępowania. Wykazane wady postępowania, które przedstawione zostały w piśmie z dnia
12 sierpnia 2008 r., złożonym na rozprawie, stanowią w ocenie Izby istotną okoliczność w
sprawie.
W szczególności należy stwierdzić, że Zamawiający nie dokonał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu oraz nie dokonał
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zaniechanie tego obowiązku
stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, określającego minimalną zawartość SIWZ.
Stwierdzony brak nie jest możliwy do konwalidacji z uwagi na ustawowy, wynikający z art. 38
ust. 5 ustawy, zakaz modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Kolejnym uchybieniem stwierdzonym
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brak żądania od
wykonawców, wymaganego przepisami ustawy, ze względu na wartość przedmiotu
zamówienia, dokumentu zawierającego aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Wskazane uchybienia mające
charakter nieusuwalny powodują, że wybór oferty w tym postępowaniu i zawarcie umowy z
wybranym wykonawcą, obarczone będzie sankcją nieważności na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. Stwierdzając powyższe, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej unieważnił postępowanie z urzędu, na podstawie art.
191 ust. 3 zdanie drugie, w związku z ustaleniem podstaw unieważnienia wskazanych w
zdaniu poprzednim.
Natomiast podniesiona przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia
postępowania wynikająca z żądania w SIWZ od wykonawców „dokumentu
potwierdzającego wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień”, jako dokumentu zbędnego, żądanego w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy, w ocenie składu orzekającego, nie zachodzi, wobec treści cytowanego wymogu,
następującej po przecinku.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając nimi Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13.08.2008
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 12.08.2008 w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki
Szpital Zakaźny, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37 protestu z dnia 14.07.2008 r.
orzeka:
1.Unieważnia postępowanie.
2.Kosztami postępowania obciąża SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-201
Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00gr (słownie: cztery tysiące, sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-
201 Warszawa, ul. Wolska 37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, wszczął 19 marca 2008 r.
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Dzierżawę sprzętu do diagnostyki
molekularnej wraz z dostawą odczynników”. Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20 marca 2008 r.
W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu wniesionego dnia 14 lipca 2008 r.,
Wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie, wskazał na naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 a, a
także innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił Zamawiającemu bezczynność polegającą na braku wykonywania wyroków
KIO z dnia 10 czerwca KIO/UZP 509/08 oraz z dnia 20 czerwca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP
540/08 i KIO/UZP 541/08.
Odwołujący wskazał, że wskutek oprotestowania dnia 12 maja 2008 r. czynności wyboru
oferty, został wydany wyrok w dniu 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnić czynność wyboru oraz powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Jednocześnie w treści tego orzeczenia stwierdzono: „w
związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty Odwołującego Roche potwierdziły się, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe.
Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp i dlatego Zamawiający może zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.” Tak
więc, w ocenie Odwołującego, nakazana w sentencji czynność badania i oceny ofert, winna
sprowadzić się do odrzucenia oferty firmy Abbott.
Jednak Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, która to czynność również
znalazła odzwierciedlenie w wyroku KIO z 20 czerwca 2008 r., a wobec uznania, że została
dokonana z naruszeniem prawa, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Pomimo wydania obydwu wyroków Zamawiający nie podjął żadnej czynności, w związku z
czym Odwołujący, z uwagi na fakt braku wykonania powołanych wyroków, wniósł dnia 14
lipca 2008 r. protest. Odwołujący podnosi, że bezprawne jest twierdzenie Zamawiającego, iż
wniesienie skarg do Sądu Okręgowego uprawnia do uznania, że dopiero wydanie wyroków
przez Sąd jest ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i daje to Zamawiającemu prawo do
nie wykonywania wyroków KIO i przedłużania terminów związania ofertą do czasu wydania
orzeczeń przez Sąd. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest data wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, a
przywoływany w rozstrzygnięciu protestu art. 85 ust. 2 ustawy, nie odnosi się do
przedmiotowego stanu faktycznego, brak jest bowiem uzasadnienia do skorzystania z tego
przepisu, który jest przepisem stanowiącym wyjątek od zasady, iż termin związania ofertą
jest ostateczny, a jego przedłużenie może mieć miejsce jedynie w „uzasadnionych
przypadkach”. Odwołujący stwierdził, iż niezależnie od wniesienia skargi od wyroków KIO z
dnia 10 czerwca 2008 r. i 20 czerwca 2008 r., Zamawiający musi dokonać czynności
nakazanych ww. wyrokami. Wskazał również, że orzeczenia KIO charakteryzują się
natychmiastową skutecznością podyktowaną potrzebami szybkiej korekty wadliwego
postępowania i udzielenia zamówienia, co potwierdzają również wytyczne efektywności i
szybkości procedur odwoławczych ustanowionych przepisem art. 1 dyrektywy Rady 89/665
EWG. Odwołujący wskazał nadto, że zawarcie z nim, jako jedynym wykonawcą, który złożył
ofertę nie podlegającą odrzuceniu, umowy, nie powoduje niemożności rozpatrywania
merytorycznego sprawy przez Sąd. Powołał uchwały Sądu Najwyższego z 14 października
2005 r. sygn. akt III CZP 73/05 oraz z 18 października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07.
Powołał ponadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który zapadł w analogicznej sprawie,
sygn. akt KIO/UZP 420/08, w którym stwierdzono, że Zamawiający powinien dokonać
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrzeć umowę.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany był dokonać czynności zgodnie w
wyrokiem Izby, czyli ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Trwająca bezczynność
Zamawiającego prowadzi do unieważnienia postępowania, dalsze przedłużenie terminu
związania ofertą nie będzie możliwe, a termin rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy jest
nieznany i w niektórych sytuacjach, na przykład przy powołaniu biegłego, może być
znacząco odległy. Powołał art. 183 ust. 5 ustawy, który nakazuje dokonywać czynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wskazał, że bezczynność trwająca dwa
miesiące, jest nieuzasadniona stwierdzając nadto, że Zamawiający wybrał ofertę
podlegająca odrzuceniu, a zatem naruszył art. 91 ust.1 Pzp, co oznacza również naruszenia
art.7 i art. 701 § 4 Kodeksu Cywilnego.
Odnosząc się do treści pisma Zamawiającego złożonego na rozprawie, w którym zawarte są
argumenty wskazujące na konieczność unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,
że w toku prowadzonego postępowania zapadły wcześniej dwa wyroki KIO, co oznacza, że
w odniesieniu do opisanych okoliczności nastąpił stan rei iudicatae, czyli powagi rzeczy
osądzonej. Zdaniem Odwołującego nie zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania, a rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawił do rozpatrzenia składowi
orzekającemu Izby. Odwołujący podniósł również, że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał jednoznacznie, dlaczego nie wykonuje wyroków KIO i oczekuje
orzeczenia Sądu Okręgowego. Postępowanie Zamawiającego wskazuje, że nie zamierza on
podjąć nakazanych wyrokami czynności.
Podnosząc zarzuty Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
respektowania wyroków KIO poprzez dokonanie zaniechanych czynności polegających na
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty firmy Abbot
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W rozstrzygnięciu protestu odnosząc
się do zarzutów stwierdził, że czynności żądane przez protestującego Wykonawcę są
sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych. W art. 182 ust. 1 ustawy PZP mowa jest
bowiem o tym, że „do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może
zawrzeć umowy”. Zamawiający wskazał, że wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2008 r. został
zaskarżony przez firmę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i jako taki nie może być
wykonany, gdyż nie wydano ostatecznego rozstrzygnięcia, a termin rozprawy Sądu
Okręgowego został wyznaczony na dzień 21 sierpnia 2008 r.
Wskazał , iż jako Zamawiający, w dniu 9 lipca 2008 r. wniósł skargę na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie, o czym
Protestujący został poinformowany. Zamawiający oczekuje wyznaczenia terminu rozprawy w
tej sprawie. Zamawiający stwierdził na rozprawie, że po wniesieniu protestu zwrócił się do
Wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, o przedłużenie terminu związania
ofertą. W tym stanie faktycznym, w postępowaniu, w dacie wniesienia protestu zostało 22 dni
terminu związania ofertą, a po jego przedłużeniu, około 82 dni. Stwierdza, że nie oczekuje na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, lecz jest w trakcie oceny ofert i dokumentacji
postępowania. W toku tej oceny stwierdził na obecnym etapie, że postępowanie obarczone
jest istotnymi wadami, które wymienił w piśmie złożonym na rozprawie.
Tym samym wskazuje, że nie pozostaje bezczynny. Zamawiający podnosi, że wady
postępowania, o których mowa w piśmie złożonym na rozprawie zauważył na tym etapie
postępowania i ich ocenę pozostawia składowi orzekającemu. Podnosi przy tym, że nie były
one przedmiotem zarzutów, ocen i orzekania Izby, a zatem nie może być mowy o powadze
rzeczy osądzonej w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutów protestu i odwołania Zamawiający wskazał, że zarzut naruszenia
art. 7 ustawy został podniesiony dopiero w odwołaniu, natomiast zarzut naruszenia art. 701 §
4 kodeksu cywilnego podniesiony był wyłącznie w proteście, a nie w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1, gdyż w postępowaniu tym
jedynym kryterium wyboru jest cena i Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z tym kryterium.
Wskazał, iż nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 94 ust. 1, gdyż przepis ten zakreśla
ramy czasowe, których Zamawiający nie przekroczył. Przepis nie określa terminu wykonania
wyroku Izby, a Zamawiający ma prawo analizować czynności postępowania i badania treści
ofert.
W szczególności z przepisów ustawy nie wynika, że Zamawiający miał obowiązek dokonać
wyboru oferty do 14 lipca 2008 r. tj. dnia wniesienia protestu. Popełniony błąd w
rozstrzygnięciu protestu dotyczył wadliwego oznaczenia terminu ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, lecz nie miał znaczenia. Przepis art. 182 ust.2 pkt. 3a nie został
naruszony; przepis ten reguluje określony stan faktyczny i prawny w określonych
okolicznościach, a zarzut jego naruszenia jest nieuzasadniony.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie podał przepisu ustawy, zgodnie z którym wnosi
protest na zaniechanie Zamawiającego tj. czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art.180 ust. 1). Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż Odwołujący nie
wykazał, jakie przepisy ustawy zostały naruszone w postępowaniu do dnia 14 lipca.
Stwierdził, że przepis art. 183 ust. 5 ustawy, powołany na rozprawie przez Odwołującego, nie
był podniesiony ani w proteście ani w odwołaniu. Zważywszy na terminy związania ofertą,
nie można mówić o naruszeniu przepisu art. 94 ust. 1 i 1a.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za
bezzasadne.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a
w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami stron
wyrażonymi na rozprawie, zważył co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny we
wnoszeniu środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż w wyniku ich
uwzględnienia, jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpatrując zarzuty Odwołującego w zakresie prawnie dopuszczalnym tj. w
granicach określonych przepisem art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, Izba stwierdza, że
zarzut naruszenia art. 7 ustawy nie został podniesiony w proteście, a zatem wykracza poza
kognicję Izby w tej sprawie. Również zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy, został
podniesiony na rozprawie przez Odwołującego, a nie był podniesiony ani w proteście, ani w
odwołaniu i nie może być rozpatrzony przez Izbę.
Zarzut naruszenia art. 701 § 4 kodeksu cywilnego podniesiony był w proteście, lecz nie został
podniesiony w odwołaniu. W ocenie Izby, treść odwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazuje, że Odwołujący popiera argumenty i zarzuty protestu, jakkolwiek rzeczywiście
wprost nie wskazał On w treści odwołania powołanego przepisu kodeksu cywilnego
stanowiącego o obowiązku organizatora przetargu, prowadzenia postępowania zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia i warunków przetargu. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał
jednak naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących warunków postępowania ujętych w
SIWZ i w ogłoszeniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wynosi 857.250,52 euro, co w świetle
treści art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oznacza, że ostateczne rozstrzygnięcie protestów
wnoszonych w postępowaniu następuje z dniem upływu terminu do wniesienia odwołania,
jeżeli nie wniesiono odwołania, a w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy okres związania ofertą ustalony przez
Zamawiającego na 60 dni od daty składania ofert przypadającej na dzień 28 kwietnia 2008 r.,
uległ zawieszeniu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy, wskutek wniesienia protestów dnia
12 maja 2008 r., 27 maja 2008 r. oraz protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
Uwzględniając okres zawieszenia związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestów tj. wydania wyroku przez KIO dnia 20 czerwca 2008 r. oraz wyroku w sprawie
rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu, a także fakt przedłużenia terminu związania
ofertą w trybie art. 85 ust 2 ustawy, skład orzekający stwierdza, że w dacie wniesienia
protestu dnia 14 lipca br. termin związania ofertą miał upłynąć po 22. dniach, a wobec
wskazanej ostatniej czynności, uległ przedłużeniu o ponad 80 dni.
Należy przyznać rację Odwołującemu, że w sprawie oceny okresu związania ofertą i
ustalania zajścia okoliczności ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, nie ma prawnego
znaczenia fakt wniesienia przez strony postępowania skarg na orzeczenie KIO do sądu
okręgowego, którą to okoliczność przyznał również Zamawiający na rozprawie. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 3 b ustawy, jedynie w sprawach, dla dostaw lub usług, w
których wartość zamówienia jest równa lub przekracza 10.000.000 euro, upływ terminu do
wniesienie skargi do sądu lub dzień wydania orzeczenia kończącego postępowanie przez
sąd okręgowy, oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Tym samym, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w niniejszej
sprawie nie było i nie ma prawnej przeszkody wykonania czynności wynikających z
powołanych wyżej wyroków KIO z dnia 10 i 20 czerwca 2008 r., jakkolwiek Zamawiający, z
uwagi na wniesienie kolejnego protestu z dnia 14 lipca 2008 r. nie mógł, w świetle
postanowienia art. 182 ust. 1 ustawy, zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy jednak wskazać, że ustawa nie zakreśla terminu, w którym Zamawiający ma dokonać
nakazanych czynności. Mając na uwadze cel postępowania, jakim jest udzielenie
zamówienia publicznego, dokonanie czynności oceny ofert i wyboru powinno być dokonane
w terminie umożliwiającym zawarcie umowy tj. w terminie związania ofertą wykonawcy.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, KIO uznała, że zwłoka Zamawiającego nie jest
zawiniona i nie prowadzi do naruszenia powołanych przez Odwołującego przepisów ustawy,
gdyż czynności, których zaniechanie jest zarzucane, mogą być wykonane w terminie
związania ofertami, który nie upłynął. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iż Zamawiający
celowo nie podejmuje czynności zmierzających do wykonania wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, a zwrócenie się do wykonawców, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertami o 60 dni wskazuje, że Zamawiający zamierza rozstrzygnąć przedmiotowe
postępowania. Nieuzasadnione są w tym świetle zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 , art. 94
ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3, jako że Zamawiający nie uchybił postanowieniom powołanych
przepisów. Tym samym skład orzekający stwierdza, że brak jest uzasadnienia faktycznego i
prawnego do twierdzenia, że Zamawiający miał obowiązek dokonać wyboru oferty przed
dniem 14 lipca 2008 tj. dniem wniesienia protestu.
W związku z powyższym Izba uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Jednocześnie należy potwierdzić pogląd, że Zamawiający ma prawo analizować
przeprowadzone czynności postępowania oraz badanie treści ofert w toku całego
postępowania. Wykazane wady postępowania, które przedstawione zostały w piśmie z dnia
12 sierpnia 2008 r., złożonym na rozprawie, stanowią w ocenie Izby istotną okoliczność w
sprawie.
W szczególności należy stwierdzić, że Zamawiający nie dokonał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu oraz nie dokonał
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zaniechanie tego obowiązku
stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, określającego minimalną zawartość SIWZ.
Stwierdzony brak nie jest możliwy do konwalidacji z uwagi na ustawowy, wynikający z art. 38
ust. 5 ustawy, zakaz modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Kolejnym uchybieniem stwierdzonym
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brak żądania od
wykonawców, wymaganego przepisami ustawy, ze względu na wartość przedmiotu
zamówienia, dokumentu zawierającego aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Wskazane uchybienia mające
charakter nieusuwalny powodują, że wybór oferty w tym postępowaniu i zawarcie umowy z
wybranym wykonawcą, obarczone będzie sankcją nieważności na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. Stwierdzając powyższe, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej unieważnił postępowanie z urzędu, na podstawie art.
191 ust. 3 zdanie drugie, w związku z ustaleniem podstaw unieważnienia wskazanych w
zdaniu poprzednim.
Natomiast podniesiona przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia
postępowania wynikająca z żądania w SIWZ od wykonawców „dokumentu
potwierdzającego wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień”, jako dokumentu zbędnego, żądanego w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy, w ocenie składu orzekającego, nie zachodzi, wobec treści cytowanego wymogu,
następującej po przecinku.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych obciążając nimi Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić