Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1256/08

WYROK
z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 21 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum „budchem” – Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b protestu
/protestów* z dnia 16 października 2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlanego "Calbud" Sp. z o.o., 71-602 Szczecin, ul.
Kapitańska 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z udziałem
oferty Odwołującego.


2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61 b

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum „budchem” – Cestar
reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka
1,

2) dokonać wpłaty kwoty 9 106 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy sto sześć
złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego
„Prawobrzeże” Sp. z o.o., 70-770 Szczecin, ul. Batalionów Chłopskich 61
b na rzecz Konsorcjum „budchem” – Cestar reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul. Kuźnicka 1, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum „budchem”
– Cestar reprezentowane przez „budchem” Sp. z o.o., 72-010 Police, ul.
Kuźnicka 1.


U z a s a d n i e n i e

Towarzystwo Budownictwa Społecznego Prawobrzeże Sp. z o. o. w Szczecinie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na: „Budowę zespołu B zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej
wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Kusocińskiego -
Głowackiego - Sowińskiego w Szczecinie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2008 r., nr ogłoszenia 168216 - 2008.

Pismem z dnia 09. 10. 2008 r. przesłanym faksem w tym samym dniu, Zamawiający
poinformował Wykonawcę - „Konsorcjum budchem – Cestar” reprezentowane przez
„budchem” Sp. z o. o. z siedzibą w Policach o wykluczeniu ww. Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty, oraz o wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o. jako najkorzystniejszej.
W dniu 16. 10. 2008 r. „Konsorcjum budchem – Cestar”, zwane dalej „Protestującym”
lub „Odwołującym”, wniosło protest na następujące czynności Zamawiającego:
1) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" i odrzucenie oferty tego Konsorcjum, pomimo spełnienia
przez nie wymogów określonych w SIWZ i przepisach ustawy oraz zgodności oferty z treścią
SIWZ i ustawą;
2) zaniechanie wezwania wykonawców występujących wspólnie jako "Konsorcjum budchem-
Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp);
3) dokonanie wyboru oferty wykonawcy Calbud Sp. z o. o. pomimo, że oferta Protestującego
jest zgodna z treścią SIWZ i ustawą Pzp, oraz uzyskała najwyższą ilość punktów wg
kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowanie najniższej ceny na wykonanie zamówienia).
Powyższe czynności Zamawiającego, zdaniem Protestującego naruszyły następujące
przepisy: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp,
a także inne przepisy wymienione w treści uzasadnienia niniejszego protestu.
Protestujący stwierdził, iż w wyniku działań Zamawiającego polegających na
wykluczeniu Protestującego z postępowania oraz wyborze oferty Calbud Sp. z o. o., jego
interes prawny doznał uszczerbku w uzyskaniu zamówienia. Czynności podjęte przez
Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której Protestujący, pomimo spełnienia
wszystkich warunków postępowania określonych w SIWZ i przepisach ustawy Pzp oraz
faktu, że jego oferta uzyskała najwyższą ilość punktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ,
może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na względzie Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu poprzez:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu "Konsorcjum
budchem -Cestar" z udziału w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty
tego Konsorcjum;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty Calbud Sp.
z o. o.;
3) wezwanie Protestującego do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot.
pani Moniki U. i pana Waldemara B.
4) przeprowadzenie przez Zamawiającego ponownej weryfikacji ofert w postępowaniu
i dokonanie wyboru oferty Protestującego jako:

- spełniającej wymogi SIWZ,
- zgodnej z treścią SIWZ i przepisami ustawy,
- oferty najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert ustalonych w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ,
czyli oferującej najniższą cenę na wykonanie tego zamówienia.
Uzasadniając powyższe, Protestujący przedstawił następujące argumenty:
Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
natomiast jako podstawę odrzucenia oferty Protestującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy, co zdaniem Protestującego jest nieuzasadnione i rażąco
narusza przepisy ustawy Pzp, w tym w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 8. Protestujący podniósł, iż nieuzasadnione jest również
twierdzenie Zamawiającego, że treść oferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ oraz
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Protestujący podkreślił również, że jego
ofertę podpisały osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy,
a upoważnienie to wynika z dokumentów załączonych przez wykonawcę w postępowaniu.
W świetle powyższego Protestujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że
z treści SIWZ wynika wymóg załączenia do oferty upoważnienia do jej podpisania.
Wykonawca był bowiem zobowiązany do złożenia dokumentu upoważnienia, jedynie w
przypadku gdyby nie wynikało ono z innych dokumentów załączonych do oferty (tak: SIWZ
Rozdział I ust. 4 ). Z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcę do oferty
jednoznacznie wynika, że została ona podpisana przez osoby upoważnione do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy, tj. przez członków Zarządu: panią Monikę U.
i pana Waldemara B. Zamawiający nie zakreślił katalogu dokumentów, które musiałby
załączyć Wykonawca, aby spełnić przesłanki pojęcia "inne dokumenty". Protestujący,
spełniając więc wymogi SIWZ załączył do oferty m. in.:
- pełnomocnictwo udzielone „budchem" Sp. z o. o. przez "CESTAR" Andrzej Cebula, Jerzy
Starski Sp. j. z siedzibą w Szczecinie do reprezentowania "Konsorcjum budchem -Cestar"
w postępowaniu,
- odpis KRS, z którego m. in. wynika uprawnienie do wykonania przedmiotu zamówienia
i sposób reprezentacji,
- dokumenty uzupełniająco-aktualizujące KRS na dzień składania oferty informujące
o zmianie wspólnika i o zmianie w składzie Zarządu „budchem" Sp. z o. o.,
- wzory podpisów firmowych nowych członków Zarządu.
Protestujący zaznaczył, iż zmiany w Zarządzie Spółki i jego skład wyraźnie
potwierdzają dokumenty uzupełniająco - aktualizujące KRS, tj. KRS -Z3 (wniosek o zmianę
danych w rejestrze przedsiębiorców), KRS-ZE, KRS-WK, KRS-ZK opatrzone datą wpływu do
Sądu Rejonowego w Szczecinie Wydział Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 22. 08.
2008r. Wśród załączników do oferty znajdują się także: wzory podpisów firmowych członków

Zarządu (w formie notarialnej) - pani Moniki U. - Wiceprezes Zarządu oraz pana Waldemara
B. Wiceprezesa Zarządu, akty notarialne Rep. A 9553/2008 i Rep. A. 9555/2008 z dnia
21.08.2008 r. Jeżeli więc w ocenie Zamawiającego, z załączonych do oferty dokumentów w
sposób niewystarczający wynikało, że oferta została podpisana przez osoby upoważnione do
składania oświadczeń woli w imieniu Protestującego, a zatem jeżeli uznał, że odpis z KRS
lub dokumenty aktualizacyjne odpis z KRS są niewystarczające lub zawierają błędy, był
zobligowany do wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów (por. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy).
Protestujący wskazał na jednolite stanowisko UZP, zgodnie z którym wszelkie
niejasności, wątpliwości oraz nieprecyzyjne sformułowania użyte przez Zamawiającego
w SIWZ są odczytywane na korzyść oferentów. Ponadto wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1235/08), zgodnie z którym:
„Zamawiający, który uzna, że kwestionowany dokument zawiera braki, winien jest wezwać
Protestującego do jego uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Procedura określona w art.
26 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjna i nie może być pomijana przed podjęciem decyzji
dotyczącej wykluczenia wykonawców, odrzucenia ofert czy unieważnienia wyboru oferty". Co
do zasady Zamawiający ma więc obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie przez
wykonawców zarówno dokumentów. jak i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań zamawiającego w każdym przypadku, gdy stwierdzi brak
któregokolwiek z nich. Należy przyjąć, że sytuacja ta dotyczy zarówno dokumentów
i oświadczeń niezłożonych przez wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo (W.
Dzierżanowski, .T. Jerzykowski, M. Stachowiak - komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29
stycznia Pzp, LEX. 2007. wyd. III).
Niedopełnienie wyżej opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Wobec niezastosowania zasady opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający nie
jest uprawniony do stawiania zarzutu protestującemu, że oferta nie jest zgodna z treścią
SIWZ i nie spełnienia wymogu SIWZ.
Niezależnie od powyższego Protestujący wskazał, że Zamawiający już lipcu 2008 r.
uzyskał wiedzę o zmianie w składzie Zarządu Spółki i osobach upoważnionych do składania
oświadczeń w jej imieniu. W dniu 28. 07. 2008 r. w siedzibie Zamawiającego został złożony
protest wniesiony wobec treści SIWZ, (pismo znak: L. dz. Bm/Ska/2008-07-28/566/08), do
którego załączone zostały uchwały nr 13 i 14 Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
"budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2008 r., na mocy których powołano członków Zarządu -
p. Monikę U. oraz p. Waldemara B., a zatem w opinii Protestującego uchwały o powołaniu
nowych członków Zarządu wchodzą w skład dokumentacji niniejszego postępowania.
Zamawiający był więc zobowiązany na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez

odebranie wyjaśnień od „budchem'' Sp z o. o., włączyć ww. uchwały jako uzupełnienie
dokumentów ofertowych Protestującego. Ponadto Protestujący zauważył, iż Zamawiający
bez uwag i zastrzeżeń zaakceptował i przyjął do wiadomości w toku postępowania jego
zgodę na przedłużenie związania ofertą o 60 dni oraz zgodę na poprawienie błędów
rachunkowych w ofercie – stanowiące oświadczenia woli podpisane przez p, Monikę U. i p.
Waldemara B. -członków Zarządu "budchem" Sp. z o. o. Powyższe jednoznacznie wskazuje,
że oferta Protestującego jest zgodna z treścią
i wymogami SIWZ, a z załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów wynika, że
oferta została podpisana przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu
wykonawcy. W tej sytuacji nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko
Zamawiającego że pomimo wymogu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy nie wezwał
protestującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie informacji z KRK wyłącznie z tego
powodu, że oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z pkt 2 i 8
ustawy. Analiza treści oferty Protestującego nie daje bowiem żadnych podstaw do jej
odrzucenia na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy wobec nie spełnienia przesłanek
wynikających z tego przepisu. Na potwierdzenie tego Protestujący wskazał na treść wyroków
Zespołu Arbitrów:
- z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07) zgodnie z którym „na gruncie prawa
cywilnego definicję oferty zawiera art. 66 Kodeksu cywilnego. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Ta sprzeczność oferty z SIWZ musi mieć
charakter materialny, a nie formalny. Charakter materialny przejawia się w tym, że oferta nie
spełnia oczekiwań zamawiającego nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do
wykonania zamówienia”.
- z dnia 24 stycznia 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-82/05), zgodnie z którym oferta
nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania
i interesy Zamawiającego.
Protestujący stoi na stanowisku, iż jego oferta spełnia wymagania Zamawiającego,
gdyż zaoferowane usługi w zakresie wykonania robót budowlanych odpowiadają w całości
opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia. Również za chybiony Protestujący uważa
zarzut nieważności oferty – bowiem nie zostały spełnione przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy. Oferta jest ważna i została podpisana przez osoby do tego uprawnione w imieniu

Spółki, powołane na mocy uchwały ZZW „budchem" Sp. z o. o. z dnia 10. 06. 2006 r.
W związku z czym Zamawiający powinien unieważnić czynności związane z wyborem oferty
wykonawcy Calbud Sp. z o. o.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 22. 10. 2008 r. Zamawiający oddalił protest
w całości, jako bezzasadny.
Uzasadniając decyzję o oddaleniu całości zarzutów, Zamawiający stwierdził, iż
Protestujący powołując się na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie określił bliżej
na czym polega naruszenie przez Zamawiającego wyrażonej w tym przepisie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów, tj. naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3 i 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek
wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub gdy złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art.
26 ust. 3 ustawy. Z uwagi na to, iż przedłożone przez Protestującego "zapytania
o niekaralność" dotyczące p. Moniki U. i p. Waldemara B., nie spełniają warunków
określonych w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie
udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U z 2003 r., nr 198, poz. 1930 z późno
zm.) i nie mogą być uznane za aktualne informacje z KRK w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, albowiem znajdują się na nich tylko pieczątki wpływu do Punktu
Informacyjnego KRK przy Sądzie Okręgowym w Szczecinie, Zamawiający wykluczył go
z postępowania. Ponadto Zamawiający wskazał, iż do oferty nie załączono aktualnej
informacji z KRK dotyczącej p. Stanisława W. - Prezesa Zarządu .budchern" Sp. z o. o.
Jednocześnie Zamawiający przyznał, iż zaniechał obowiązku, o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż mimo ewentualnego uzupełnienia dokumentów, oferta
Protestującego i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Zamawiający przyznał, iż w rozdz. I pkt 4 SIWZ wymagał od wykonawców, żeby do
oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych załączonych
dokumentów. Oferta została podpisana przez p. Waldemara B. i p. Monikę U. –jak wynika z
treści pieczątek każda z tych osób jest „Wiceprezesem Zarządu „budchem” Sp. z o. o.”.
Tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika, iż w skład Zarządu tej Spółki
wchodzi jedna osoba, tj. p. Stanisław W. Wraz z odpisem z KRS firmy „budchem" Sp. z o. o.
załączono złożone do Sądu Rejestrowego formularze w sprawie zmiany danych, gdzie
wskazuje się jako członków Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki, w
opinii Zamawiającego, nie jest dokumentem stwierdzającym powołanie członków Zarządu.
Zgodnie bowiem z art. 201 § 4 Kodeksu spółek handlowych członek Zarządu jest

powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Takiej uchwały do oferty nie dołączono. W tej sytuacji treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
i jest ona nieważna jako podpisana przez osoby nieuprawnione. Wobec braku dokumentów,
które potwierdzałyby powołanie w skład Zarządu: p. Waldemara B. i p. Monikę U., zgodnie z
domniemaniem wynikającym z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym
Rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.) uważa się, że dane
ujawnione w rejestrze są prawdziwe. Z KRS natomiast nie wynika, by w skład Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. wchodziły wspomniane osoby. Zamawiający zauważył również, iż na
dzień sporządzania rozstrzygnięcia protestu, wciąż w KRS figuruje jako jedyny członek
Zarządu p. Stanisław W. Dlatego też wezwanie Protestującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów uznał za nieracjonalne. Na potwierdzenie zajętego stanowiska przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP 252/08) zgodnie z
którym: "skoro oferta złożona przez odwołującego, zdaniem zamawiającego, podlegała już
odrzuceniu ze względu na niezgodność treści złożonej oferty z SIWZ, to zamawiający nie był
zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów". Ponadto
za nieuzasadnione uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, zgodnie z którym
powinien był wezwać Protestującego do uzupełnienia brakujących uchwał Zgromadzenia
Wspólników. Zamawiający podkreślił, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje go do
wyznaczania wykonawcom dodatkowego terminu na uzupełnienie brakujących lub
zawierających błędy dokumentów, ale dotyczy to tylko dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu - które zostały ściśle wymienione w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Uchwała
wspólników o powołaniu nowych członków Zarządu nie jest zaliczana do katalogu
dokumentów wymienionych w ww. rozporządzeniu. Także procedura wyjaśnień, o której
mowa wart. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do dokumentów potwierdzających
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego –a do żadnej z tych kategorii nie można zaliczyć ww. uchwał.
Zamawiający nie uznał też załączonych do oferty formularzy aktualizacyjnych danych
w KRS za dokumenty wskazujące, że p. Monika U. i p. Waldemar B. są członkami Zarządu
„budchem" Sp. z o. o. i że są umocowani do reprezentacji ww. Spółki. Bowiem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający żąda od Wykonawców aktualnego
odpisu z KRS. Z ustawy o KRS wynika domniemanie, że wpisy w KRS są aktualne.
Domniemanie to można jednak obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-

195/05). Ponadto Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż w przypadku
spółek prawa handlowego zmiany w składzie Zarządu są skuteczne z chwilą podjęcia
uchwały przez odpowiedni organ. Skuteczność takiej uchwały nie jest uzależniona od
dokonania odpowiedniego wpisu w KRS. Wystarczy zatem, że wykonawca dołączy do swojej
oferty uchwałę o zmianie zarządu (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski,
Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit., s. 114, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2006).
Zamawiający nie zgodził się z Protestującym, iż zapis rozdziału I pkt 4 SIWZ,
zobowiązujący wykonawców do złożenia wraz z ofertą dokumentu wskazującego na
upoważnienie do podpisania oferty, o ile nie wynika ono z innych dokumentów załączonych
do oferty jest nieprecyzyjny. Jego zdaniem, zapis ten ma charakter ogólny, tak by mógł
normować możliwe wszystkie sytuacje, jakie mogą pojawić się w trakcie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezależnie jednak od tego zarzut
nieprecyzyjności tego zapisu jest spóźniony, bowiem czas na kwestionowanie postanowień
SIWZ już upłynął, a zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 1 lipca 2005 r. (sygn. akt
UZP/ZO/0-1574/05): "warunki udziału w postępowaniu, które nie były przedmiotem
skutecznych protestów, obowiązują wszystkich wykonawców biorących udział
w postępowaniu ze szczegółowością ustaloną przez zamawiającego".
Za błędne także uznał Zamawiający stanowisko Protestującego, iż niezgodność treści
oferty względem SIWZ ma miejsce tylko w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia
nie odpowiada opisanemu w SIWZ. Jak podkreślił, oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie
sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające
się na treść oferty, odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do
sposobu spełnienia obydwu aspektów. Innymi słowy, jeżeli oferta spełnia cel wymagań
formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jak żądał zamawiający, przy podejmowaniu
decyzji istotne powinno być to, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma oferty stanowi
odzwierciedlenie życzeń zamawiającego (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych
komentarz, op. cit., s. 294-295, C.H. Beck, Warszawa 2007). "Oferta podlega odrzuceniu,
gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ (...). Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji” (pod red.
T. Czajkowskiego, Prawo zamówień publicznych komentarz, op. cit., s. 304, Urząd
Zamówień Publicznych, Warszawa 2007). Zamawiający też wskazał na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 marca 2008 r., w którym KIO stwierdziła, iż "zgodność treści oferty

z treścią SIWZ należy oceniać w granicach wymagań postawionych przez zamawiającego w
treści SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 219/08). Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził,
że oferta Protestującego sporządzona została sprzecznie z wymogami SIWZ, albowiem
wbrew wymaganiom nie zostały załączone do niej dokumenty pozwalające stwierdzić, że
osoby podpisujące ofertę były do tego umocowane, a na podstawie innych dokumentów
załączonych do oferty nie było możliwe ustalenie tych okoliczności. Dokumenty wskazujące
na upoważnienie do reprezentowania Wykonawcy są integralną częścią oferty. Potwierdzają
że osoby, które składają swoje podpisy pod ofertą są umocowane do tego by składać
skutecznie oświadczenia woli w imieniu i na rzecz danego podmiotu. Nie ma wątpliwości, iż
udzielanie zamówień publicznych jest formą transakcji handlowej i Zamawiający dbając
należycie o swój interes musi mieć 100% pewności co do wiarygodności swoich
kontrahentów.
W opinii Zamawiającego bez znaczenia jest fakt, że Protestujący załączył uchwały
wspólników do protestu firmy „budchem" Sp. z o. o., który był składany w dniu 28 lipca 2008
r. Po pierwsze, protest składany był przez firmę „budchem" Sp. z o. o., a nie Protestującego,
czyli "Konsorcjum budchem-Cestar". Po drugie, od czasu złożenia tego protestu upłynęło już
kilka miesięcy i w tym czasie mogło mieć miejsce kolejne Zgromadzenie Wspólników, na
którym mogły nastąpić kolejne zmiany w składzie Zarządu ”budchem" Sp. z o. o.
Zamawiający nie może traktować jako uzupełnienia oferty, uchwał wspólników złożonych na
etapie składania ww. protestu, ani tym bardziej włączyć ich do treści złożonej przez
Protestującego oferty. W związku z powyższym Zamawiający stoi na stanowisku, że miał
prawo uznać, iż oferta Protestującego jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
88/08) przesłanka nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów wystąpi np.
w sytuacji gdy oferta została podpisana przez osoby nieumocowane do składania
oświadczeń woli w imieniu podmiotu ją składającego.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący (pismem z dnia 27. 10. 2008 r.) wniósł
w dniu 29. 10. 2008 r. do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, jednocześnie
przekazując jego kopię Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący ponownie zarzucił Zamawiającemu naruszenie
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawców występujących wspólnie jako
"Konsorcjum budchem-Cestar" do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, poprawienia błędów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy),

3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
-oraz ponowił wszystkie żądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał wnioski i argumentację zawartą w
proteście oraz przedstawił następujące dodatkowe argumenty i przytoczył orzecznictwo na
ich poparcie.
- w odniesieniu do bezzasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy wobec nie spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. Protestujący
przywołał argumentację zawarta w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-94/07), która w całości była zgodna z treścią przywołanego w proteście
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-305/07).
Jednocześnie zaznaczył, iż przez cały okres związania ofertą, w tym w treści pism
o odrzuceniu oferty i o oddaleniu protestu, Zamawiający nie zarzucił (ani nie wykazał)
Odwołującemu, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada opisanemu w SIWZ
co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla
wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. W związku z czym Odwołujący stoi na stanowisku, iż jego oferta jest
zgodna co do treści z treścią SIWZ, gdyż wszystkie elementy stanowiące treść oferty
spełniają w całości wymogi opisane w treści SIWZ. Natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie stanowią treści oferty w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dlatego też ich brak, niekompletność lub zawarte
w nich błędy, nie mogą być podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ i odrzucenia jej na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- w odniesieniu do zarzutu nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, tj.
Kodeksu spółek handlowych, Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie zostały spełnione
przesłanki opisane w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego zarzut ten byłby
skuteczny tylko w sytuacji, gdyby:
1) członkowie Zarządu, tj. p. Monika U. i p. Waldemar B. byli powołani niezgodnie
z obowiązującymi przepisami i postanowieniami umowy Spółki, tj. nie zostaliby powołani na
mocy uchwały wspólników, lub
2) uchwała o ich powołaniu byłaby nieważna z mocy prawa.
W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, bowiem jak wskazuje Odwołujący
oferta została podpisana przez osoby umocowane do składania oświadczeń woli w imieniu
oferenta, co wynika z protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z dnia 10. 06. 2008
r. (dokumentów załączonych przez oferenta w tym postępowaniu). Członkowie Zarządu
p. Monika U. i p. Waldemar B. zostali powołani przez Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników
na mocy uchwały z dnia 10. 06. 2008 r. zgodnie z obwiązującymi przepisami oraz o umową

Spółki. Ponadto zdaniem Odwołującego ważność oferty należy badać przede wszystkim w
oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego (zasadę wynikająca z art. 14 ustawy Pzp). Zgodnie z
art. 66 Kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie co do
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Oświadczenia woli w doktrynie
uznawane są za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie w
szczególności przepisy tytułu IV księgi I Kodeksu cywilnego. Odwołujący twierdzi, iż w
niniejszej sprawie należy wykluczyć bezprawność czynu w rozumieniu art. 58 Kodeksu
cywilnego, jak również wady oświadczenia woli skutkujące nieważnością (art. 82
i nast. Kodeksu cywilnego). Jednostronna czynność prawna (złożenie oferty) nie została też
w tym przypadku dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu, bowiem Odwołujący był właściwie umocowany do działania, na mocy
pełnomocnictwa z dnia 07. 08. 2008 r. udzielonego "budchem" Sp. z o. o. przez "Cestar"
Andrzej Cebula, Jerzy Starski Spółka Jawna z siedzibą w Szczecinie. W opinii Odwołującego
oferta ta zawiera oświadczenie woli zawarcia umowy i istotne postanowienia tej umowy,
a w imieniu oferenta występuje podmiot prawidłowo umocowany do działania, nie ma więc
podstaw do twierdzenia, że jest nieważna. Jednocześnie Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Zamawiający zarzutu nieważności oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie
udowodnił.
- w odniesieniu do braku określenia przez Zamawiającego w SIWZ katalogu dokumentów,
które musiałby załączyć wykonawca, aby spełnić przesłanki pojęcia "inne dokumenty",
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 250/08), zgodnie z którym: "Odwołujący nie może ponosić negatywnych
konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania", oraz zaznaczył, iż podobne
stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 grudnia 1998 r. (sygn. akt I
ACa 998/98).
- Odwołujący podniósł, iż zmiany w składzie Zarządu, zmiany wspólników itp. to sytuacje
mające często miejsce w bieżącym gospodarczym życiu spółki handlowej. Z tego względu
pod pojęciem "aktualny odpis z właściwego rejestru", o którym mowa w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), należy
rozumieć: odpis z KRS nie starszy niż 6-miesiecy wraz z dokumentami informującymi
o różnicach pomiędzy odpisem z KRS a faktycznym stanem formalno-prawnym w dniu
składania oferty.
- w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26. ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
Odwołujący wskazał, iż w stanie prawnym przed 25 maja 2006 r. niejednokrotnie spotykane
były wykluczenia wykonawców z powodów czysto formalnych, w związku z czym Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 2 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-192/07) uznał, iż kierując się

ratio legis nowelizacji należy przyjąć, iż Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub
oświadczeniach składanych przez Wykonawcę ma obowiązek stosowania przepisu art. 26
ust. 3 i 4 na każdym etapie postępowania, w którym dokonuje badania ofert Wykonawców.
Niedopełnienie ww. opisanego obowiązku obarcza w skutkach wyłącznie Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przez zaniechanie wezwania go do uzupełnienia
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy) lub złożenia wyjaśnień (art. 26 ust. 4 ustawy), nie
wykazał, że oferta jest podpisana przez osoby nieuprawnione do składania oświadczeń woli
w imieniu oferenta. W tej sytuacji Zamawiający nie jest uprawniony do stawiania zarzutu, że
oferta nie jest zgodna z treścią SIWZ, jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie
spełnienia wymogów SIWZ. Odwołujący zwrócił również uwagę na literalne brzmienie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które jego zdaniem wskazuje, iż jedynym wyjątkiem
zezwalającym na odstąpienie przez Zamawiającego od zasady wzywania oferentów do
uzupełniania dokumentów w tym trybie jest sytuacja, w której pomimo ich uzupełnienia przez
wykonawcę, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Sytuacja taka nie ma natomiast miejsca w niniejszej sprawie. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że w przypadku niejasności w odniesieniu do oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma bezwarunkowy
obowiązek wezwać Wykonawcę w celu złożenia wyjaśnień. Na potwierdzenie czego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
103/07), w którym stwierdzono, iż: "nałożenie na Zamawiającego ww. obowiązku wynika
z celu, jaki stawiał sobie ustawodawca przy formułowaniu obecnego brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy. (...) Intencją ustawodawcy było, aby jak najwięcej ofert podlegało merytorycznej
ocenie oraz by uchybienia, które mogłyby być naprawione nie powodowały eliminacji
wykonawców z postępowania. Ten cel legislacyjny widoczny jest zwłaszcza in fine przepisu.
Ustawodawca zezwala, aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na
dzień wyznaczony przez Zamawiającego."
- na poparcie twierdzenia, że oferta Odwołującego spełnia wymogi SIWZ oraz uzyskała
najwyższą ilość punktów wg kryteriów ustalonych w SIWZ (zaoferowana cena na wykonanie
przedmiotu zamówienia jest najniższa, o około 300 tys. zł jest niższa od kwoty przewidzianej
przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zamówienia i o około 340 tys. jest
niższa od drugiej oferty - Calbud Sp. z o. o.), Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 29 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-320/07), w myśl którego: „nadanie nowego
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp po dniu 25 maja 2006 r. miało na celu stworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert w sytuacji, gdy
oferty zawierają nawet pewne braki dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Celem
ustawodawcy było umożliwienie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy

spełniają warunki podmiotowe”. Powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/07), z którego wynika, iż: " (…) Biorąc pod
uwagę treść przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp na Zamawiającym ciąży obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń lub dokumentów.
Wobec obowiązku Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień, zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp".
Na marginesie Odwołujący wskazał, iż w dniu 24 października 2008 r. weszła w życie ustawa
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U z 2008r. Nr
171, poz. 1058). Na mocy ww. nowelizacji zmianie uległ m. in. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że intencją i celem ustawodawcy jest tworzenie
możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na kryteria oceny ofert oraz
ograniczenie sytuacji, w których dochodzi do wykluczeń lub odrzucenia ofert z przyczyn
nieuzasadnionego formalizmu, bez rzeczywistych merytorycznych przesłanek. Jednocześnie
Odwołujący podkreślił, iż określone przez niego czynności są dokonywane od dnia 24
października 2008 r. na zasadach przewidzianych w nowelizacji ustawy - Prawo zamówień
publicznych.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w toku postępowania protestacyjno-odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, skład orzekający Izby uznał za zasadne.

W piśmie z dnia 09.10.2008 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż wykluczył go z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał, iż zgodnie
z powołanym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie spełnił wymogu załączenia do oferty aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp.
Załączone do oferty kserokopie zapytań o udzielenie informacji o osobie, dotyczące
Waldemara B. i Moniki U. nie spełniają bowiem warunków określonych w Rozporządzeniu

Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o
osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2003 r. nr 198, poz. 1930 z późn. zm.), gdyż zawierają tylko
pieczątki wpływu do Punktu Informacyjnego Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie.
Ponadto w ofercie Odwołującego brak jest aktualnej informacji z KRS dotyczącej Stanisława
W. – Prezesa Zarządu „budchem” Sp. z o.o.
Zamawiający podał, iż nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokumentów, albowiem mimo ich ewentualnego uzupełnienia, oferta Odwołującego
podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, iż w rozdz. I pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców,
żeby do oferty załączyli upoważnienie do jej podpisania, o ile nie wynika ono z innych
załączonych dokumentów. Oferta Odwołującego została podpisana przez Waldemara B. i
Monikę U., którzy, jak wynika z treści pieczątek, pełnią funkcję wiceprezesa Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., tymczasem z odpisu KRS z dnia 28.07.2008 r. wynika, że w skład
Zarządu tej Spółki wchodzi tylko jedna osoba, tj. Stanisław W. Zamawiający podał, iż wraz z
odpisem z KRS firmy „budchem” Sp. z o.o. załączono do oferty, złożone do Sądu
Rejestrowego, formularze w sprawie zmiany danych, w których wskazano jako członków
Zarządu wymienione wyżej osoby. Jednakże formularz taki nie jest dokumentem
stwierdzającym powołanie członków zarządu. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z art. 201 §
4 Kodeksu spółek handlowych członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą
wspólników, chyba, że umowa spółki stanowi inaczej, a takiej uchwały do oferty
Odwołującego nie dołączono. Dlatego, treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ
i jest też nieważna, gdyż została podpisana przez osoby nieuprawnione.
Powyższe stanowisko Zamawiający podtrzymał w rozstrzygnięciu protestu oraz na
rozprawie.

Izba ustaliła w tym zakresie.
Odwołujący rzeczywiście nie załączył do swojej oferty aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, dotyczącej Moniki U. i
Waldemara B., którzy jako Wiceprezesi Zarządu Spółki „budchem” podpisali ofertę
Odwołującego. Wymóg załączenia do oferty ww. dokumentów, w celu potwierdzenia, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 Pzp Zamawiający zawarł
w rozdziale V ust. 3 pkt 1 lit. d SIWZ.

Na str. 52 i 53 oferty zawarł, potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie zapytania
o udzielenie informacji o osobie dotyczące, odpowiednio, Waldemara B. i Moniki U. Na

wypełnionych ww. zapytaniach odciśnięta jest pieczątka wpływu do Punktu Informacyjnego
Krajowego Rejestru Karnego w Szczecinie przy Sądzie Okręgowym – 05 czerwca 2008 r.
Nie zawierają jednak informacji z KRK.

Skład orzekający Izby, rozpatrując sprawę oparł się przede wszystkim na ustaleniu, iż w toku
przedmiotowego postępowania o zamówienie „budchem” Sp. z o.o. załączyła do
wniesionego w dniu 28.07.2008 r. protestu na treść ogłoszenia o zamówieniu, m.in.
kserokopie potwierdzonych za zgodność z oryginałem uchwał Zwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników Spółki „budchem”: nr 13 i nr 14, o powołaniu, odpowiednio, Moniki Urban oraz
Waldemara Brodzik, z dniem 1 lipca 2008 r. do pełnienia funkcji członka Zarządu, na
podstawie których Zamawiający powziął wiadomość o aktualnej reprezentacji „budchem” Sp.
z o.o.
Dane co do osób uprawnionych do reprezentowania spółki „budchem” wynikały również
z treści załączonej do oferty Odwołującego uwierzytelnionej kopii wniosku o zmianę danych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem” (str. 25 -39), który, jak
wynikało z prezentaty, został złożony w dniu 22.08.2008 r. w Sądzie Rejonowym w
Szczecinie XVII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Z treści tego
wniosku, w tym z załącznika KRS-WK „Organy podmiotu/wspólnicy uprawnieni do
reprezentowania spółki” wynikło wprost, iż w skład Zarządu tej Spółki weszły wyżej
wskazane osoby, jako wiceprezesi (str. 33 oferty), które łącznie („dwóch Wiceprezesów
łącznie” – zgodnie z załącznikiem KRS-ZK, część II pkt II.2 „Zmiana sposobu reprezentacji” )
są upoważnione do reprezentacji Spółki.
Jednocześnie, w załączniku KRS-ZK, części III zawarto wniosek o wykreślenie Stanisława
W. z funkcji Prezesa Zarządu tej Spółki (str. 37 oferty).

Zamawiający błędnie uznał, iż wobec braku ujawnienia w załączonym do oferty wyżej
wymienionym odpisie z KRS, według stanu na dzień 28.07.2008 r., jako członków Zarządu
„budchem” Sp. z o.o., osób, które ofertę podpisały: Moniki U. i Waldemara B., oferta została
podpisana przez osoby nieuprawnione. Jednocześnie, Zamawiający nie wziął pod uwagę
treści uchwał załączonych przez „budchem” Sp. z o.o., a także wniosku o zmianę danych
podmiotu w rejestrze przedsiębiorców dotyczącym Spółki „budchem”.
Wniosek ten stanowił podstawę do skutecznego wpisu uchwalonej przez Zwyczajne
Zgromadzenie Wspólników Spółki „budchem” zmiany składu Zarządu, co potwierdza treść
KRS dotyczącej „budchem” Sp. z o.o. , wg stanu na dzień 18.11.2008 r., przedłożonej przez
Odwołującego na rozprawie. Z dokumentu tego wynika, iż w dniu 29.10.2008 r. Sąd
Rejonowy w Szczecinie, XVII Wydział Gospodarczy KRS wpisał, w dziale 2, w rubryce 1 –

„Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” Monikę U. oraz Waldemara B., jako osoby
pełniące funkcję Wiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.

Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Zamawiającego, iż domniemanie, że wpisy
w KRS są aktualne można obalić, przedstawiając dowód przeciwny w postaci uchwały
wspólników. Podzielił również pogląd, iż w przypadku spółek prawa handlowego zmiany w
składzie Zarządu są skuteczne z chwilą podjęcia uchwały przez odpowiedni organ.
Skuteczność takiej uchwały nie jest uzależniona od dokonania odpowiedniego wpisu w KRS.
Wystarczy, że wykonawca dołączy do swojej oferty uchwałę o zmianie zarządu.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż przepis art. 201 par. 4 ustawy z dnia 15
września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037), zgodnie z którym
„Członek zarządu jest powoływany i odwoływany uchwałą wspólników, chyba że umowa
spółki stanowi inaczej” rozumieć należy dosłownie, zgodnie z literalnym jego brzmieniem.
Ujawnienie zmian w KRS, w tym zakresie, ma charakter deklaratoryjny.

Mając na uwadze dokonane wyżej ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy skład
orzekający Izby uznał, iż Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucił jego ofertę, w wyniku błędnej oceny, że
oferta Odwołującego została podpisana przez podmiot nieuprawniony.
Zamawiający nie dopełnił określonego w art. 26 ust. 3 Pzp obowiązku wezwania
Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów, tj. informacji z KRK dotyczącej Moniki
U. i Waldemara B., pełniących w dniu złożenia przez Odwołującego oferty, funkcję
Wiceprezesa Zarządu Spółki „budchem”.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, bez uprzedniego
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, w niniejszej sprawie skład orzekający uznał
za nieusprawiedliwione, wobec niedopatrzenia się wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty
Odwołującego lub konieczności unieważnienia postępowania, w przypadku uzupełnienia
brakującego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne
i odrzucenie jego oferty Zamawiający naruszył zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę
nakazującą przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W świetle powyższego, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się
w kwocie 3 600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie oraz
koszty dojazdu przedstawicieli Odwołującego na posiedzenie KIO w kwocie 1 442, 00 zł.

W wyniku ustalenia, że wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych
w związku z § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r., skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę nadpłaconego
wpisu.























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić