KIO/UZP 662/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 662/09
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, 85-067 Bydgoszcz, ul.
Jagiellońska 13-15 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o. o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie
195 B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.,
02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9 na rzecz Uniwersytet Mikołaja Kopernika w
Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, 85-
067 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 13-15 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż tomografu komputerowego wraz z
adaptacją pomieszczeń dla Katedry i Zakładu Radiologii i Diagnostyki Obrazowej.
W dniu 17.04.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Philips Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Philips).
Czynność ta stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem wniesionego przez
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że przez zaniechanie czynności: wykluczenia
Philips i odrzucenia jego oferty, naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i
pkt 2, oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz.. U. z 2007 r. Nr 133, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp), ponadto podniósł, że w przypadku
zawarcia umowy z Philips zamawiający naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1 pkt
5 i 6 Pzp. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Philips,
wykluczenie Philips oraz odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając żądanie wykluczenia odwołujący się wskazał, że udzielone przez Philips w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp odpowiedzi na 13 pytań zadanych przez zamawiającego nie
potwierdzają, że zaoferowany przez Philips tomograf Brilliance CT 64 - slice configuration,
model nr 4550 110 09021 posiada parametry wskazane w ofercie, tj.:
1. wskaźniki (ikony) informujące pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności wstrzymania
oddechu - pkt 11.4 Załącznika nr 3 do oferty (pytanie nr 2);
2. specjalistyczne oprogramowanie umożliwiające rozwinięcie analizowanego naczynia na
płaszczyźnie za pomocą wskazania jednego punktu odniesienia umieszczonego w naczyniu
pkt V.5 i VI. 5 Załącznika nr 3 do oferty (pytanie nr 3);
3. oprogramowanie do oceny badań perfuzyjnych umożliwiające ocenę ilościową i
jakościową (mapy barwne) co najmniej następujących parametrów: rBF (miejscowy przepływ
krwi), CBV (miejscowa objętość krwi), MIT (średni czas przejścia), PS (powierzchnia
przepuszczalności) - pkt V. 7 i VI.7 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 4);
4. specjalistyczne oprogramowanie do oceny perfuzji gruczołu krokowego - pkt V.8 i VI. 8
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 5);
5. specjalistyczne oprogramowanie umożliwiające automatyczne usuwanie obrazów tkanek
otaczających serce z pozostawieniem serca i głównych naczyń (rozumiane jako
oprogramowanie całkowicie automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału
operatora, bezpośrednio po włączeniu aplikacji) - pkt VI. 10 Załącznika 3 do oferty (pytanie
nr 6);
6. oprogramowanie umożliwiające automatyczną rekonstrukcję tętnic wieńcowych wzdłuż osi
długiej z wykresem przekroju wasi krótkiej i długiej oraz z pomiarem pola powierzchni
przekroju - pkt VI.11 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 7),
7. oprogramowanie umożliwiające automatyczne wyznaczanie obrysów wewnętrznych i
zewnętrznych mięśnia serca (wsierdzia i nasierdzia) wszystkich jam serca (prawy
przedsionek, prawa komora, lewy przedsionek, lewa komora - pkt VI.13 Załącznika 3 do
oferty (pytanie nr 8);
8. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę parametrów czynności prawej i lewej
komory serca. to jest co najmniej objętości skurczowej, objętości rozkurczowej, objętości
wyrzutowej, frakcji wyrzutowej obu komór serca, rozumiane jako oprogramowanie całkowicie
automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po
włączeniu aplikacji - pkt VI.14 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 9);
9. oprogramowanie umożliwiającego wyliczenie oporu systemowego i płucnego - pkt VI.15
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 10);
10. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę odcinkowej kurczliwości,
ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca, wraz z kolorową prezentacją w
formacie "bull - eye, rozumiane jako oprogramowanie całkowicie automatyczne, dokonujące
ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po włączeniu aplikacji - pkt
VI.16 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 11);
11. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę perfuzji mięśnia serca z
określeniem obszarów niedokrwienia, rozumianego jako oprogramowanie całkowicie
automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po
włączeniu aplikacji - pkt VI. 17 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 12);
12. oprogramowanie umożliwiające automatyczną (bez udziału lekarza, po uruchomieniu
aplikacji) ocenę parametrów czynności lewego i prawego przedsionka serca - pkt VI.18
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 13).
Odwołujący się wywiódł, że zwracając się do Philips o potwierdzenie, czy zaoferowany przez
Philips sprzęt posiada opisane powyżej parametry, zamawiający poprosił również o podanie
nazwy i wersji oprogramowania oraz sposobu uzyskiwania funkcjonalności w tym
oprogramowaniu, czego jednak Philips nie uczynił. Powołując się na wyroki KIO z dnia 19
stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 5/09 oraz z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP
529/08, stwierdził, że skorzystanie z uprawnienia wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp ma na
celu wyjaśnienie uzasadnionych wątpliwości rzutujących na wynik postępowania.
W ocenie odwołującego się wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane przez
odpowiedzi udzielone przez Philips. Z ich lakoniczności i braku jednoznaczności należy
przyjąć, że oferowany przez Philips sprzęt nie posiada ww. parametrów wskazanych w
Załączniku nr 3 do oferty a w konsekwencji, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje
które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący się zarzucił również, że oferta Philips, w punktach: 11.4, V.7 i VI.7, V.8 i VI.8
oraz w pkt VI. 13 Załącznika 3 do oferty, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp:
- wbrew wymaganiu zawartemu w pkt II. 4 Załącznika 3 do SIWZ znajdujący się na gantry
zaoferowanego tomografu wskaźnik promieniowania, nie może zostać uznać za wskaźnik
informujący o konieczności wstrzymania oddechu, gdyż moment zaświecenia wskaźnika
równoznaczny jest z rozpoczęciem emisji promieniowania i startu skanowania, istnieje zatem
możliwość, że cały skan zostanie wykonany zanim pacjent zdoła wstrzymać oddech;
- w pkt V.7 i VI.7 Załącznika 3 do siwz zamawiający wymagał zaoferowania oprogramowania
do oceny badań perfuzyjnych umożliwiające ocenę ilościową i jakościową (mapy barwne) co
najmniej następujących parametrów: rBF (miejscowy przepływ krwi), rCBV (miejscowa
objętość krwi), MIT (średni czas przejścia), PS (powierzchnia przepuszczalności), czego
Philips nie uczynił;
- W pkt. V.8 i VI.8 Załącznika 3 do siwz zamawiający wymagał zaoferowania
specjalistycznego oprogramowania do oceny perfuzji gruczołu krokowego, czyli zgodnie z
rozstrzygnięciem protestu firmy TOSHIBA Medical Systems Sp. z o. o., z dnia 6.01.2009 r. i
dokonaną w konsekwencji modyfikacją siwz, protokołu specjalizowanego (inaczej
specjalistycznego lub dedykowanego) - przeznaczonego specjalnie do oceny perfuzji danego
narządu, czego Philips nie zaoferował;
- w odniesieniu do wymagań zawartych w pkt VI. 13 Załącznika 3 do siwz w wyjaśnieniu
Philips pojawia się sprzeczność, gdyż zgodnie z odpowiedzią na pytanie 4 oprogramowanie
Functional Cf "służy do wykonywania badań perfuzyjnych organów miąższowych (mózg,
prostata) natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie B jest to już oprogramowanie które
realizuje "automatyczne wyznaczanie wewnętrznych i zewnętrznych obrysów komór serca."
Alternatywnie w związku z nieprecyzyjnymi i niejednoznacznymi odpowiedziami nie
potwierdzającymi posiadania przez sprzęt Philips parametrów, o których mowa w pkt: 11.4,
V.5, VI.5, V.7, VI.7 V.B, VI B, VI.10, Vl.ll, VI.13, VI.14, VI.15, VI.16, VI.17, VI.1B załącznika 3
do oferty, odwołujący się wniósł o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o
ponowną ocenę i badanie ofert polegające m.in. na nieprzyznaniu ofercie Philips punktów w
odniesieniu do w/w wymienionych części Załącznika Nr 3 do oferty.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
27.04.2009 r., odwołanie za pomocą placówki pocztowej operatora publicznego w dniu
18.05.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 7.05.2009 roku (przekazanym tego dnia) oddalił protest.
Uzasadniając rozstrzygnięcie zamawiający podkreślił, iż nie wymagał dołączenia do oferty
danych produktowych zaoferowanego sprzętu i nie mógł ich żądać na etapie badania ofert,
natomiast żądając złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wymagał
potwierdzenia, że wymagane funkcjonalności znajdują odzwierciedlenie i są potwierdzone w
danych produktowych producenta sprzętu. Wywiódł również, że wykonawcy (producenci)
oferują asortyment dostosowany indywidualnie do potrzeb każdego klienta (zamawiającego).
Brak możliwości powołania się na informacje pochodzące ze stron internetowych potwierdza
również orzecznictwo KIO. Zamawiający przywołał również stanowisko zawarte przez Philips
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający oświadczył ponadto, że uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia nie są
sprzeczne ani z treścią ani złożonej oferty, ani z treścią siwz i brak jest podstaw do uznania
że zaoferowany przez Philips sprzęt nie posiada parametrów wskazanych w Załączniku nr 3
do oferty. Zamawiający powołał również fakt, iż Philips złożył oświadczenie o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania pod groźbą odpowiedzialności karnej wynikającej z art. 297 § 1
k.k.
Philips przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój interes prawny wniósł o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podniesienie przez
zamawiającego, że nie otrzymał strony 5 z 11-stronicowej treści odwołania, nie stanowi
podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp. Po pierwsze:
materiał dowodowy nie potwierdza jednoznacznie nie przekazania strony 5, gdyż
oświadczeniu zamawiającego oraz ustaleniom zawartym w protokole komisji przeczą raport
z transmisji faksu oraz pokwitowanie wystawione przez urząd pocztowy, który fax nadał,
wskazujące przekazanie 11 stron odwołania. Po drugie: spełniony został cel normy art. 187
ust. 4 pkt 7 Pzp – t.j. poinformowanie zamawiającego o braku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu skutkujące niemożliwością podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie się do celowościowej wykładni przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp sprzeciwia się, w
okolicznościach sprawy, odrzuceniu odwołania. Na marginesie jedynie podnieść należy
dodatkowo, że wobec ponowienia w treści odwołania wywodów protestu, pozycja procesowa
zarówno zamawiającego, jak i przystępującego nie doznała w okolicznościach sprawy
osłabienia.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę na której strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności protokołu ZP-1, siwz, oferty
odwołującego się, pytań zadanych przez zamawiającego w dniu 7.04.2009 r., odpowiedzi
Philips z dnia 14.04.2009 r. oraz przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, dokumentów złożonych do akt sprawy na rozprawie, jak również po
rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron i uczestnika złożonych na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 12.12.2008 r. pod numerem: 2008/S 322109.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
podnoszonych zarzutów: złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania lub niezgodności oferty Philips z treścią siwz da mu możliwość uzyskania
zamówienia. Alternatywnie podnoszone żądanie dokonania ponownej oceny ofert z
zaniechaniem przyznania punktów Philips nie neguje, wbrew stanowisku zamawiającego i
przystępującego, interesu prawnego odwołującego się. Izba jest bowiem związana zarzutami
protestu, nie zaś zgłoszonymi żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 Pzp, vide również:
wyroki Izby z dnia 26.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/102/08 oraz z dnia 24.09.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP/961/08). O istnieniu interesu prawnego we wniesieniu odwołania przesądza
treść zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, których
potwierdzenie spowodowałoby eliminację Philips lub złożonej przez niego oferty z
postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne sporu: t.j. treść wymagań zamawiającego zawartych w siwz, treść
oferty Philips, w szczególności, załącznika nr 3, pytań oraz odpowiedzi udzielonych przez
Philips w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie są sporne między stronami. Sporna jest interpretacja
udzielonych w dniu 14.04.2009 roku odpowiedzi oraz ich ocena prawna.
Philips nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Aby zastosowanie sankcji
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp było możliwe, niezbędne jest zaistnienie
dwóch przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo – skutkowym: złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania,
czyli w stanie faktycznym sporu – na wybór oferty najkorzystniejszej.
Ciężar udowodnienie przywołanych przesłanek spoczywa na odwołującym się, gdyż on ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Philips (art.
188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Izba stwierdza, że odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich
twierdzeń, składając na rozprawie wyłącznie oświadczenia. Wniosek o zobowiązanie Philips
do złożenia danych produktowych, mimo że dopuszczalny na podstawie § 21 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.), nie został przez Izbę
uwzględniony. To na stronach ciąży obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń oraz na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, co mogą czynić do zamknięcia
rozprawy (art. 188 ust.1 zd. 2 Pzp). Zawarty w art. 188 ust. 3 Pzp katalog dowodów ma
charakter przykładowy i wykonawca jest uprawniony do udowadniania swoich twierdzeń
dowolnymi środkami dowodowymi. Odwołujący się zaniechał jakiejkolwiek aktywności
procesowej w postępowaniu dowodowym, zatem przywoływany wniosek, wobec braku
choćby uprawdopodobnienia innymi środkami potrzeby jego dopuszczenia lub wykazania
niemożności przeprowadzenia innego dowodu, stanowi nie tylko próbę przerzucenia ciężaru
dowodu na przeciwnika w sporze, ale też może zostać oceniony jako zgłoszony wyłącznie w
celu uzyskania szczegółowej wiedzy o produkcie konkurencji, skoro, jak przyznał odwołujący
się na rozprawie, dane te są niedostępne.
Podnieść też należy, co Izba wielokrotnie wskazywała w orzeczeniach, że z uwagi na stały
postęp techniczny, dążenie wykonawców do ulepszenia oferowanych produktów, możliwe
jest zaoferowanie urządzenia o cechach innych, lepszych niż posiadane przez nie
standardowo.
Materiał dowodowy sprawy nie pozwala Izbie na przyjęcie, że, jak oświadczył odwołujący się
na rozprawie, oprogramowanie zaoferowane przez Philips nie umożliwia automatycznej
oceny: odcinkowej kurczliwości, ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca,
wraz z kolorową prezentacją w formacie "bull – eye” oraz automatycznej oceny perfuzji
mięśnia serca z określeniem obszarów niedokrwienia (gdyż aktualnie takie oprogramowanie
nie występuje na rynku), ani też, że zaoferowany program nie posiada wymaganych
funkcjonalności w postaci:
- wskaźników (ikon) informujących pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności wstrzymania
oddechu;
- możliwości oceny ilościowej i jakościowej (mapy barwne) parametru PS (powierzchni
przepuszczalności),
- odrębnej oceny perfuzji gruczołu krokowego ,
- automatycznego wyznaczania obrysów wewnętrznych i zewnętrznych mięśnia serca
(wsierdzia i nasierdzia) wszystkich jam serca.
- możliwości automatycznej (bez udziału lekarza, po uruchomieniu aplikacji) oceny
parametrów czynności lewego i prawego przedsionka serca.
W wywodach odwołującego się Izba dostrzega sprzeczność, gdyż początkowo zarzucając
Philips złożenie nieprawdziwych informacji odwołujący się oświadczył, że oprogramowanie
służące automatycznej ocenie perfuzji mięśnia serca nie istnieje, zaś w dalszej części
rozprawy wskazał, że badanie perfuzji serca jest możliwe, jednak nie ma jakości klinicznej.
Izba zważyła również, że gdyby w istocie nie istniało lub nie było przewidziane do
zaoferowania oprogramowanie umożliwiające automatyczna ocenę: odcinkowej kurczliwości,
ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca, wraz z kolorową prezentacją w
formacie "bull – eye” oraz automatyczną ocenę perfuzji mięśnia serca z określeniem
obszarów niedokrwienia, to zamieszczenie takich nadmiernych oczekiwań w siwz przez
zamawiającego prawdopodobnie spotkałoby się z adekwatną reakcją ze strony wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Powyższe domniemanie jest spójne ze
stanowiskiem przystępującego, który na rozprawie zaprzeczył powyższemu zarzutowi
podnosząc, że wskazywane przez odwołującego się, jako niemożliwe do osiągnięcia,
funkcjonalności spełnia jego produkt, jak i sprzęt oferowany przez firmę Toshiba.
Wskazać należy, ze odwołujący się formułując zarzuty odwołania oraz prezentując je na
rozprawie oparł się wyłącznie na treści odpowiedzi Philips z dnia 14.04.2009 r. oraz
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Izba nie
podziela przedstawionej interpretacji, z treści przywołanych pism nie sposób wywieść w
sposób nie budzących wątpliwości jej słuszności, a wobec braku przedstawienia innych
dowodów podniesione zarzuty należy uznać za nietrafne. Z użytych przez Philips
sformułowań nie sposób wywieść w sposób nie budzący wątpliwości braku potwierdzenia
parametrów zadeklarowanych w treści oferty, w szczególności braku podania nazwy i wersji
oprogramowania oraz sposobu uzyskiwania funkcjonalności w tym oprogramowaniu. Z
powyższych powodów nie sposób wskazać udzielonych wyjaśnień jako podstawy do
uznania, iż nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Z faktu, że sam odwołujący się złożył wyjaśnienia obszerniejsze bardziej
szczegółowe, nie można wywodzić negatywnych skutków dla Philips, który w ocenie
zamawiającego, złożył satysfakcjonujące wyjaśnienia
Art. 87 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu możliwość zwrócenia się o wyjaśnienie treści oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się z dyspozycji przywołanego przepisu zamawiający
może skorzystać w każdym przypadku, nie tylko w razie wątpliwości, co do rzetelności treści
oferty. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie miał wątpliwości, co do treści
świadczenia zaoferowanego przez Philips, a intencja zadania pytań było uzyskanie wiedzy
niezbędnej na etapie realizacji zamówienia, w razie uznania oferty Philips za
najkorzystniejszą. Powyższe stanowisko mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp oraz czyni
przywoływanie przez odwołującego się orzecznictwo nieadekwatnym do okoliczności
faktycznych sprawy.
.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów podniesionych w oparciu o pytania 3,6,7,9, 10 i13
odwołujący się nie wskazał na rozprawie, na czym polega nie prawdziwość informacji
zawarta w udzielonych na nie odpowiedziach, Izba uznaje je zatem również za
nieudowodnione. Dowody na twierdzenie przeciwne stanowić mogą złożone na rozprawie
przez Philips wyjaśnienia Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej AVI, wyciąg z oferty
złożonej przez Philips Regionalnemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Grudziądzu wraz z
wystawionymi przez szpital referencjami, do których odwołujący się nie ustosunkował się
merytorycznie oraz oświadczenie Kierownika ds. Marketingu Terenowego Produktów TK na
region EMEA. W konsekwencji stwierdzić należy, że informacje udzielone przez Philips nie
mają wpływu na wynik postępowania. Przedstawiona symulacja zmiany oceny punktowej
została zakwestionowana przez zamawiającego i przystępującego.
Stwierdzić też należy, że skoro, jak utrzymuje konsekwentnie zamawiający, wyjaśnienia nie
są sprzeczne z siwz ani z treścią oferty (nie prowadzą do zmiany treści zaoferowanego
świadczenia), to Philips w celu należytego wykonania zamówienia publicznego winien
dostarczyć sprzęt posiadający wszystkie wykazane w załączniku nr 3 do siwz
funkcjonalności.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Oferta Philips nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz,
określonymi w niej wymaganiami zamawiającego.
W badanym postępowaniu zamawiający podzielił parametry oferowanego sprzętu na dwie
grupy: parametry wymagane (Załącznik Nr 2 ) oraz parametry podlegające ocenie (Załącznik
Nr 3). Izba stwierdza, że tylko brak spełnienia minimalnych parametrów wymienionych w
załączniku nr 2 może spowodować odrzucenie oferty. Te jednak nie zostały przez
odwołującego się zakwestionowane. Parametry wskazane w załączniku Nr 3 dotyczą
wymagań punktowanych i nie przesądzają o zgodności oferty z treścią siwz. Ponadto sama
treść wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, chyba, że prowadziłaby do zmiany treści oferty (art. 87 ust. 1 zd 2 in fine
Pzp), czego odwołujący się nie podniósł na etapie protestu, ani też nie udowodnił.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp uznaje Izba za chybiony.
Odnosząc się do alternatywnie podnoszonego żądania dokonania ponownej oceny ofert ze
zmianą punktacji za wskazane parametry Izba stwierdza, że postępowanie dowodowe nie
dało ku temu wystarczających podstaw. Stwierdzić tez należy, że fakt zgłoszenia takiego
żądania prowadzi do sprzeczności w stanowisku odwołującego się. Odwołujący się z jednej
strony wywodzi i zarzuca, że przez wskazanie w treści odwołania kwestionowanych
parametrów, Philips dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, (czego skutkiem winna być czynność wykluczenia tego wykonawcy), z
drugiej natomiast wywodził, że z uwagi na brak jednoznaczności użytych sformułowań
Philips winien otrzymać mniej punktów. Na rozprawie odwołujący się nie skonkretyzował,
które żądanie popiera, podtrzymując oba. W ocenie Izby powyższe prowadzi do przyjęcia, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach Philips mogą być jednocześnie nieprawdziwe i
niejednoznaczne, co przeczy zasadom logiki.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 Pzp nie zostały
podniesione. Samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które miałby
naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, 85-067 Bydgoszcz, ul.
Jagiellońska 13-15 protestu z dnia 27 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o. o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie
195 B zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.,
02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., 02-583
Warszawa, ul. Wołoska 9 na rzecz Uniwersytet Mikołaja Kopernika w
Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, 85-
067 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 13-15 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GE Medical Systems Polska Sp. z
o.o., 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika
Rydygiera w Bydgoszczy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż tomografu komputerowego wraz z
adaptacją pomieszczeń dla Katedry i Zakładu Radiologii i Diagnostyki Obrazowej.
W dniu 17.04.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Philips Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Philips).
Czynność ta stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem wniesionego przez
GE Medical Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że przez zaniechanie czynności: wykluczenia
Philips i odrzucenia jego oferty, naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i
pkt 2, oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz.. U. z 2007 r. Nr 133, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp), ponadto podniósł, że w przypadku
zawarcia umowy z Philips zamawiający naruszy art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.1 pkt
5 i 6 Pzp. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Philips,
wykluczenie Philips oraz odrzucenie jego oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając żądanie wykluczenia odwołujący się wskazał, że udzielone przez Philips w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp odpowiedzi na 13 pytań zadanych przez zamawiającego nie
potwierdzają, że zaoferowany przez Philips tomograf Brilliance CT 64 - slice configuration,
model nr 4550 110 09021 posiada parametry wskazane w ofercie, tj.:
1. wskaźniki (ikony) informujące pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności wstrzymania
oddechu - pkt 11.4 Załącznika nr 3 do oferty (pytanie nr 2);
2. specjalistyczne oprogramowanie umożliwiające rozwinięcie analizowanego naczynia na
płaszczyźnie za pomocą wskazania jednego punktu odniesienia umieszczonego w naczyniu
pkt V.5 i VI. 5 Załącznika nr 3 do oferty (pytanie nr 3);
3. oprogramowanie do oceny badań perfuzyjnych umożliwiające ocenę ilościową i
jakościową (mapy barwne) co najmniej następujących parametrów: rBF (miejscowy przepływ
krwi), CBV (miejscowa objętość krwi), MIT (średni czas przejścia), PS (powierzchnia
przepuszczalności) - pkt V. 7 i VI.7 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 4);
4. specjalistyczne oprogramowanie do oceny perfuzji gruczołu krokowego - pkt V.8 i VI. 8
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 5);
5. specjalistyczne oprogramowanie umożliwiające automatyczne usuwanie obrazów tkanek
otaczających serce z pozostawieniem serca i głównych naczyń (rozumiane jako
oprogramowanie całkowicie automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału
operatora, bezpośrednio po włączeniu aplikacji) - pkt VI. 10 Załącznika 3 do oferty (pytanie
nr 6);
6. oprogramowanie umożliwiające automatyczną rekonstrukcję tętnic wieńcowych wzdłuż osi
długiej z wykresem przekroju wasi krótkiej i długiej oraz z pomiarem pola powierzchni
przekroju - pkt VI.11 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 7),
7. oprogramowanie umożliwiające automatyczne wyznaczanie obrysów wewnętrznych i
zewnętrznych mięśnia serca (wsierdzia i nasierdzia) wszystkich jam serca (prawy
przedsionek, prawa komora, lewy przedsionek, lewa komora - pkt VI.13 Załącznika 3 do
oferty (pytanie nr 8);
8. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę parametrów czynności prawej i lewej
komory serca. to jest co najmniej objętości skurczowej, objętości rozkurczowej, objętości
wyrzutowej, frakcji wyrzutowej obu komór serca, rozumiane jako oprogramowanie całkowicie
automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po
włączeniu aplikacji - pkt VI.14 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 9);
9. oprogramowanie umożliwiającego wyliczenie oporu systemowego i płucnego - pkt VI.15
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 10);
10. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę odcinkowej kurczliwości,
ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca, wraz z kolorową prezentacją w
formacie "bull - eye, rozumiane jako oprogramowanie całkowicie automatyczne, dokonujące
ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po włączeniu aplikacji - pkt
VI.16 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 11);
11. oprogramowanie umożliwiające automatyczną ocenę perfuzji mięśnia serca z
określeniem obszarów niedokrwienia, rozumianego jako oprogramowanie całkowicie
automatyczne, dokonujące ww. rekonstrukcji obrazu bez udziału operatora, bezpośrednio po
włączeniu aplikacji - pkt VI. 17 Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 12);
12. oprogramowanie umożliwiające automatyczną (bez udziału lekarza, po uruchomieniu
aplikacji) ocenę parametrów czynności lewego i prawego przedsionka serca - pkt VI.18
Załącznika 3 do oferty (pytanie nr 13).
Odwołujący się wywiódł, że zwracając się do Philips o potwierdzenie, czy zaoferowany przez
Philips sprzęt posiada opisane powyżej parametry, zamawiający poprosił również o podanie
nazwy i wersji oprogramowania oraz sposobu uzyskiwania funkcjonalności w tym
oprogramowaniu, czego jednak Philips nie uczynił. Powołując się na wyroki KIO z dnia 19
stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 5/09 oraz z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP
529/08, stwierdził, że skorzystanie z uprawnienia wskazanego w art. 87 ust. 1 Pzp ma na
celu wyjaśnienie uzasadnionych wątpliwości rzutujących na wynik postępowania.
W ocenie odwołującego się wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane przez
odpowiedzi udzielone przez Philips. Z ich lakoniczności i braku jednoznaczności należy
przyjąć, że oferowany przez Philips sprzęt nie posiada ww. parametrów wskazanych w
Załączniku nr 3 do oferty a w konsekwencji, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje
które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący się zarzucił również, że oferta Philips, w punktach: 11.4, V.7 i VI.7, V.8 i VI.8
oraz w pkt VI. 13 Załącznika 3 do oferty, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp:
- wbrew wymaganiu zawartemu w pkt II. 4 Załącznika 3 do SIWZ znajdujący się na gantry
zaoferowanego tomografu wskaźnik promieniowania, nie może zostać uznać za wskaźnik
informujący o konieczności wstrzymania oddechu, gdyż moment zaświecenia wskaźnika
równoznaczny jest z rozpoczęciem emisji promieniowania i startu skanowania, istnieje zatem
możliwość, że cały skan zostanie wykonany zanim pacjent zdoła wstrzymać oddech;
- w pkt V.7 i VI.7 Załącznika 3 do siwz zamawiający wymagał zaoferowania oprogramowania
do oceny badań perfuzyjnych umożliwiające ocenę ilościową i jakościową (mapy barwne) co
najmniej następujących parametrów: rBF (miejscowy przepływ krwi), rCBV (miejscowa
objętość krwi), MIT (średni czas przejścia), PS (powierzchnia przepuszczalności), czego
Philips nie uczynił;
- W pkt. V.8 i VI.8 Załącznika 3 do siwz zamawiający wymagał zaoferowania
specjalistycznego oprogramowania do oceny perfuzji gruczołu krokowego, czyli zgodnie z
rozstrzygnięciem protestu firmy TOSHIBA Medical Systems Sp. z o. o., z dnia 6.01.2009 r. i
dokonaną w konsekwencji modyfikacją siwz, protokołu specjalizowanego (inaczej
specjalistycznego lub dedykowanego) - przeznaczonego specjalnie do oceny perfuzji danego
narządu, czego Philips nie zaoferował;
- w odniesieniu do wymagań zawartych w pkt VI. 13 Załącznika 3 do siwz w wyjaśnieniu
Philips pojawia się sprzeczność, gdyż zgodnie z odpowiedzią na pytanie 4 oprogramowanie
Functional Cf "służy do wykonywania badań perfuzyjnych organów miąższowych (mózg,
prostata) natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie B jest to już oprogramowanie które
realizuje "automatyczne wyznaczanie wewnętrznych i zewnętrznych obrysów komór serca."
Alternatywnie w związku z nieprecyzyjnymi i niejednoznacznymi odpowiedziami nie
potwierdzającymi posiadania przez sprzęt Philips parametrów, o których mowa w pkt: 11.4,
V.5, VI.5, V.7, VI.7 V.B, VI B, VI.10, Vl.ll, VI.13, VI.14, VI.15, VI.16, VI.17, VI.1B załącznika 3
do oferty, odwołujący się wniósł o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o
ponowną ocenę i badanie ofert polegające m.in. na nieprzyznaniu ofercie Philips punktów w
odniesieniu do w/w wymienionych części Załącznika Nr 3 do oferty.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu
27.04.2009 r., odwołanie za pomocą placówki pocztowej operatora publicznego w dniu
18.05.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 7.05.2009 roku (przekazanym tego dnia) oddalił protest.
Uzasadniając rozstrzygnięcie zamawiający podkreślił, iż nie wymagał dołączenia do oferty
danych produktowych zaoferowanego sprzętu i nie mógł ich żądać na etapie badania ofert,
natomiast żądając złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wymagał
potwierdzenia, że wymagane funkcjonalności znajdują odzwierciedlenie i są potwierdzone w
danych produktowych producenta sprzętu. Wywiódł również, że wykonawcy (producenci)
oferują asortyment dostosowany indywidualnie do potrzeb każdego klienta (zamawiającego).
Brak możliwości powołania się na informacje pochodzące ze stron internetowych potwierdza
również orzecznictwo KIO. Zamawiający przywołał również stanowisko zawarte przez Philips
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający oświadczył ponadto, że uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia nie są
sprzeczne ani z treścią ani złożonej oferty, ani z treścią siwz i brak jest podstaw do uznania
że zaoferowany przez Philips sprzęt nie posiada parametrów wskazanych w Załączniku nr 3
do oferty. Zamawiający powołał również fakt, iż Philips złożył oświadczenie o nie podleganiu
wykluczeniu z postępowania pod groźbą odpowiedzialności karnej wynikającej z art. 297 § 1
k.k.
Philips przystąpił do postępowania odwoławczego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu. Wskazując na swój interes prawny wniósł o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podniesienie przez
zamawiającego, że nie otrzymał strony 5 z 11-stronicowej treści odwołania, nie stanowi
podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp. Po pierwsze:
materiał dowodowy nie potwierdza jednoznacznie nie przekazania strony 5, gdyż
oświadczeniu zamawiającego oraz ustaleniom zawartym w protokole komisji przeczą raport
z transmisji faksu oraz pokwitowanie wystawione przez urząd pocztowy, który fax nadał,
wskazujące przekazanie 11 stron odwołania. Po drugie: spełniony został cel normy art. 187
ust. 4 pkt 7 Pzp – t.j. poinformowanie zamawiającego o braku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu skutkujące niemożliwością podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie się do celowościowej wykładni przepisu art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp sprzeciwia się, w
okolicznościach sprawy, odrzuceniu odwołania. Na marginesie jedynie podnieść należy
dodatkowo, że wobec ponowienia w treści odwołania wywodów protestu, pozycja procesowa
zarówno zamawiającego, jak i przystępującego nie doznała w okolicznościach sprawy
osłabienia.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę na której strony oraz uczestnik
(przystępujący) podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności protokołu ZP-1, siwz, oferty
odwołującego się, pytań zadanych przez zamawiającego w dniu 7.04.2009 r., odpowiedzi
Philips z dnia 14.04.2009 r. oraz przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, dokumentów złożonych do akt sprawy na rozprawie, jak również po
rozważeniu oświadczeń pełnomocników stron i uczestnika złożonych na rozprawie Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 12.12.2008 r. pod numerem: 2008/S 322109.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
podnoszonych zarzutów: złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania lub niezgodności oferty Philips z treścią siwz da mu możliwość uzyskania
zamówienia. Alternatywnie podnoszone żądanie dokonania ponownej oceny ofert z
zaniechaniem przyznania punktów Philips nie neguje, wbrew stanowisku zamawiającego i
przystępującego, interesu prawnego odwołującego się. Izba jest bowiem związana zarzutami
protestu, nie zaś zgłoszonymi żądaniami (arg. a contrario z art. 191 ust. 3 Pzp, vide również:
wyroki Izby z dnia 26.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/102/08 oraz z dnia 24.09.2008 r. sygn.
akt KIO/UZP/961/08). O istnieniu interesu prawnego we wniesieniu odwołania przesądza
treść zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, których
potwierdzenie spowodowałoby eliminację Philips lub złożonej przez niego oferty z
postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne sporu: t.j. treść wymagań zamawiającego zawartych w siwz, treść
oferty Philips, w szczególności, załącznika nr 3, pytań oraz odpowiedzi udzielonych przez
Philips w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie są sporne między stronami. Sporna jest interpretacja
udzielonych w dniu 14.04.2009 roku odpowiedzi oraz ich ocena prawna.
Philips nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Aby zastosowanie sankcji
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp było możliwe, niezbędne jest zaistnienie
dwóch przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo – skutkowym: złożenia
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania,
czyli w stanie faktycznym sporu – na wybór oferty najkorzystniejszej.
Ciężar udowodnienie przywołanych przesłanek spoczywa na odwołującym się, gdyż on ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności wykluczenia Philips (art.
188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Izba stwierdza, że odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich
twierdzeń, składając na rozprawie wyłącznie oświadczenia. Wniosek o zobowiązanie Philips
do złożenia danych produktowych, mimo że dopuszczalny na podstawie § 21 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.), nie został przez Izbę
uwzględniony. To na stronach ciąży obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń oraz na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, co mogą czynić do zamknięcia
rozprawy (art. 188 ust.1 zd. 2 Pzp). Zawarty w art. 188 ust. 3 Pzp katalog dowodów ma
charakter przykładowy i wykonawca jest uprawniony do udowadniania swoich twierdzeń
dowolnymi środkami dowodowymi. Odwołujący się zaniechał jakiejkolwiek aktywności
procesowej w postępowaniu dowodowym, zatem przywoływany wniosek, wobec braku
choćby uprawdopodobnienia innymi środkami potrzeby jego dopuszczenia lub wykazania
niemożności przeprowadzenia innego dowodu, stanowi nie tylko próbę przerzucenia ciężaru
dowodu na przeciwnika w sporze, ale też może zostać oceniony jako zgłoszony wyłącznie w
celu uzyskania szczegółowej wiedzy o produkcie konkurencji, skoro, jak przyznał odwołujący
się na rozprawie, dane te są niedostępne.
Podnieść też należy, co Izba wielokrotnie wskazywała w orzeczeniach, że z uwagi na stały
postęp techniczny, dążenie wykonawców do ulepszenia oferowanych produktów, możliwe
jest zaoferowanie urządzenia o cechach innych, lepszych niż posiadane przez nie
standardowo.
Materiał dowodowy sprawy nie pozwala Izbie na przyjęcie, że, jak oświadczył odwołujący się
na rozprawie, oprogramowanie zaoferowane przez Philips nie umożliwia automatycznej
oceny: odcinkowej kurczliwości, ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca,
wraz z kolorową prezentacją w formacie "bull – eye” oraz automatycznej oceny perfuzji
mięśnia serca z określeniem obszarów niedokrwienia (gdyż aktualnie takie oprogramowanie
nie występuje na rynku), ani też, że zaoferowany program nie posiada wymaganych
funkcjonalności w postaci:
- wskaźników (ikon) informujących pacjenta w trakcie akwizycji o konieczności wstrzymania
oddechu;
- możliwości oceny ilościowej i jakościowej (mapy barwne) parametru PS (powierzchni
przepuszczalności),
- odrębnej oceny perfuzji gruczołu krokowego ,
- automatycznego wyznaczania obrysów wewnętrznych i zewnętrznych mięśnia serca
(wsierdzia i nasierdzia) wszystkich jam serca.
- możliwości automatycznej (bez udziału lekarza, po uruchomieniu aplikacji) oceny
parametrów czynności lewego i prawego przedsionka serca.
W wywodach odwołującego się Izba dostrzega sprzeczność, gdyż początkowo zarzucając
Philips złożenie nieprawdziwych informacji odwołujący się oświadczył, że oprogramowanie
służące automatycznej ocenie perfuzji mięśnia serca nie istnieje, zaś w dalszej części
rozprawy wskazał, że badanie perfuzji serca jest możliwe, jednak nie ma jakości klinicznej.
Izba zważyła również, że gdyby w istocie nie istniało lub nie było przewidziane do
zaoferowania oprogramowanie umożliwiające automatyczna ocenę: odcinkowej kurczliwości,
ruchomości i grubości mięśnia prawej i lewej komory serca, wraz z kolorową prezentacją w
formacie "bull – eye” oraz automatyczną ocenę perfuzji mięśnia serca z określeniem
obszarów niedokrwienia, to zamieszczenie takich nadmiernych oczekiwań w siwz przez
zamawiającego prawdopodobnie spotkałoby się z adekwatną reakcją ze strony wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Powyższe domniemanie jest spójne ze
stanowiskiem przystępującego, który na rozprawie zaprzeczył powyższemu zarzutowi
podnosząc, że wskazywane przez odwołującego się, jako niemożliwe do osiągnięcia,
funkcjonalności spełnia jego produkt, jak i sprzęt oferowany przez firmę Toshiba.
Wskazać należy, ze odwołujący się formułując zarzuty odwołania oraz prezentując je na
rozprawie oparł się wyłącznie na treści odpowiedzi Philips z dnia 14.04.2009 r. oraz
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. Izba nie
podziela przedstawionej interpretacji, z treści przywołanych pism nie sposób wywieść w
sposób nie budzących wątpliwości jej słuszności, a wobec braku przedstawienia innych
dowodów podniesione zarzuty należy uznać za nietrafne. Z użytych przez Philips
sformułowań nie sposób wywieść w sposób nie budzący wątpliwości braku potwierdzenia
parametrów zadeklarowanych w treści oferty, w szczególności braku podania nazwy i wersji
oprogramowania oraz sposobu uzyskiwania funkcjonalności w tym oprogramowaniu. Z
powyższych powodów nie sposób wskazać udzielonych wyjaśnień jako podstawy do
uznania, iż nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. Z faktu, że sam odwołujący się złożył wyjaśnienia obszerniejsze bardziej
szczegółowe, nie można wywodzić negatywnych skutków dla Philips, który w ocenie
zamawiającego, złożył satysfakcjonujące wyjaśnienia
Art. 87 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu możliwość zwrócenia się o wyjaśnienie treści oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego się z dyspozycji przywołanego przepisu zamawiający
może skorzystać w każdym przypadku, nie tylko w razie wątpliwości, co do rzetelności treści
oferty. Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie miał wątpliwości, co do treści
świadczenia zaoferowanego przez Philips, a intencja zadania pytań było uzyskanie wiedzy
niezbędnej na etapie realizacji zamówienia, w razie uznania oferty Philips za
najkorzystniejszą. Powyższe stanowisko mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp oraz czyni
przywoływanie przez odwołującego się orzecznictwo nieadekwatnym do okoliczności
faktycznych sprawy.
.
W odniesieniu do szczegółowych zarzutów podniesionych w oparciu o pytania 3,6,7,9, 10 i13
odwołujący się nie wskazał na rozprawie, na czym polega nie prawdziwość informacji
zawarta w udzielonych na nie odpowiedziach, Izba uznaje je zatem również za
nieudowodnione. Dowody na twierdzenie przeciwne stanowić mogą złożone na rozprawie
przez Philips wyjaśnienia Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej AVI, wyciąg z oferty
złożonej przez Philips Regionalnemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Grudziądzu wraz z
wystawionymi przez szpital referencjami, do których odwołujący się nie ustosunkował się
merytorycznie oraz oświadczenie Kierownika ds. Marketingu Terenowego Produktów TK na
region EMEA. W konsekwencji stwierdzić należy, że informacje udzielone przez Philips nie
mają wpływu na wynik postępowania. Przedstawiona symulacja zmiany oceny punktowej
została zakwestionowana przez zamawiającego i przystępującego.
Stwierdzić też należy, że skoro, jak utrzymuje konsekwentnie zamawiający, wyjaśnienia nie
są sprzeczne z siwz ani z treścią oferty (nie prowadzą do zmiany treści zaoferowanego
świadczenia), to Philips w celu należytego wykonania zamówienia publicznego winien
dostarczyć sprzęt posiadający wszystkie wykazane w załączniku nr 3 do siwz
funkcjonalności.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Oferta Philips nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz,
określonymi w niej wymaganiami zamawiającego.
W badanym postępowaniu zamawiający podzielił parametry oferowanego sprzętu na dwie
grupy: parametry wymagane (Załącznik Nr 2 ) oraz parametry podlegające ocenie (Załącznik
Nr 3). Izba stwierdza, że tylko brak spełnienia minimalnych parametrów wymienionych w
załączniku nr 2 może spowodować odrzucenie oferty. Te jednak nie zostały przez
odwołującego się zakwestionowane. Parametry wskazane w załączniku Nr 3 dotyczą
wymagań punktowanych i nie przesądzają o zgodności oferty z treścią siwz. Ponadto sama
treść wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty, chyba, że prowadziłaby do zmiany treści oferty (art. 87 ust. 1 zd 2 in fine
Pzp), czego odwołujący się nie podniósł na etapie protestu, ani też nie udowodnił.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp uznaje Izba za chybiony.
Odnosząc się do alternatywnie podnoszonego żądania dokonania ponownej oceny ofert ze
zmianą punktacji za wskazane parametry Izba stwierdza, że postępowanie dowodowe nie
dało ku temu wystarczających podstaw. Stwierdzić tez należy, że fakt zgłoszenia takiego
żądania prowadzi do sprzeczności w stanowisku odwołującego się. Odwołujący się z jednej
strony wywodzi i zarzuca, że przez wskazanie w treści odwołania kwestionowanych
parametrów, Philips dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania, (czego skutkiem winna być czynność wykluczenia tego wykonawcy), z
drugiej natomiast wywodził, że z uwagi na brak jednoznaczności użytych sformułowań
Philips winien otrzymać mniej punktów. Na rozprawie odwołujący się nie skonkretyzował,
które żądanie popiera, podtrzymując oba. W ocenie Izby powyższe prowadzi do przyjęcia, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach Philips mogą być jednocześnie nieprawdziwe i
niejednoznaczne, co przeczy zasadom logiki.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 Pzp nie zostały
podniesione. Samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które miałby
naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………