KIO/UZP 1359/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Wasilewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1359/09
WYROK
z dnia 5 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 01 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul.
Głowackiego 4 protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o. w Kielcach, 25-734
Kielce, ul. Jagiellońska 92 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A;
2) dokonać wpłaty kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych
zero groszy) przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A na
rzecz Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul. Głowackiego 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie autobusowych usług przewozowych w
komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnością zamawiającego”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
18.06.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 115-166664.
06.08.2009 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy MPK Sp. z o.o. w Kielcach o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
10.08.2009 r. wykonawca MPK Sp. z o.o. w Kielcach przesłał do zamawiającego
wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i kalkulację kosztów do przetargu.
13.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MPK Sp. z o.o. w Kielcach.
21.08.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie k. Warszawy wniósł
protest na:
1) wybór oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach,
który to złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna
zostać odrzucona;
2) zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą to zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną w tym zakresie – rażąco niska cena jest to cena
znacząco niska i odbiegająca od cen rynkowych wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Punktem odniesienia dla oceny czy cena
jest rażąco niska jest przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia podanej przez zamawiającego, powiększonej o wartość VAT oraz do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również do cen rynkowych danych usług.
Wykonawca MPK Kielce w swojej ofercie zaoferował stawkę 2,66 złotych brutto za
wozokilometr. Odnosząc tę stawkę do wartości przedmiotu zmówienia w km (2,66 zł brutto x
11 400 000 km) widzimy, że wartość przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą MPK Kielce
wynosi 30 324 000 zł brutto i jest ona rażąco niska w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia tj. 46 740 000 złotych brutto. Różnica wynosi aż 35%,
podczas gdy koszt oferty protestującego różni się tylko o 3,6% od kwoty przewidzianej przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia są autobusowe usługi przewozowe w komunikacji miejskiej
wykonywane autobusami będącymi własnością zamawiającego, rozliczane w systemie
płatności za jeden wozokilometr tzn. zamawiający płaci za wykonane wozokilometry zgodnie
z warunkami umowy opierając wynagrodzenie na ustalonej z wykonawcą stawce za jeden
wozokilometr. Cena rynkowa takich usług powinna co do zasady być ustalona w taki sposób,
aby stawka obejmowała wszystkie rzeczywiste składniki kosztowe, plus określoną stopę
zysku.
Analiza kalkulacji stawki zaoferowanej przez wykonawcę MPK Kielce wskazuje, że
stawka, a w konsekwencji cena zaoferowana przez wykonawcę MPK Kielce rażąco nie
pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Wynika z niej, że realizacja zamówienia zgodnie z
jego warunkami przy zaoferowanej stawce (cenie) doprowadziłaby do poniesienia
znaczących strat czyli można powiedzieć jest nierealna.
Analiza kalkulacji stawki wykonawcy MPK Kielce, która została przesłana do
zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych pozycji kalkulacji stawki przygotowanej
przez wykonawcę MPK Kielce protestujący przedstawia kalkulację tych pozycji dokonaną na
podstawie informacji oraz doświadczenia posiadanego przez protestującego.
Ad 1. Baza = 2 083,33 zł
Kalkulacja protestującego:
- plac: 12 000 m2 x 0,71 zł/m2 (stawka podatku w Kielcach Uchwała R.M. ) = 8 520 zł
- zaplecze warsztatowe 4 x 80 m2 = 320 m2 x 6,37 zł/m2 (stawka podatku w Kielcach
Uchwała R.M.)
= 2 038,4 zł razem = 10 558,4
Koszt wody, prądu, ciepła, kanalizacji, co najmniej 20 000 zł/rok.
Koszt amortyzacji zaplecza, co najmniej 20 000 zł/rok.
Razem: 50 558,4 – 2 083,33 = 48 475,07 zł
Wynik: Brak w kalkulacji co najmniej 48 475,07 zł/rok.
Ad 2. Wynagrodzenia = 2 405 760 zł
Kalkulacja protestującego:
- poz. Administracja i ochrona 1 osoba – koszt MPK, finansowanie etatu z innych
działalności
- stawka najniższego wynagrodzenia nie może być niższa niż wynagrodzenie minimalne
w roku 2010 to kwota 1 317 zł
- brak waloryzacji wynagrodzeń – zagrożenie stabilności zatrudniania kierowców.
Aktualny średni koszt pracowników w MPK Kielce wynosi około 2 900 zł/mies., czyli
niedoszacowanie wynosi co najmniej 1 000 zł/mies./pracownika, co daje rocznie 1 404 000 zł
(117 osób x 1 000 zł x 12 mies. = 1 404 000 zł)
Nie ma praktycznej możliwości zatrudnienia nowych pracowników na tak drastycznie
gorszych warunkach w porównaniu z płacami obecnie pracujących w MPK Kielce.
Wynik: Brak w kalkulacji 1 404 000 zł/rok.
Ad 3. Narzuty = 481 152,00 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu ZUS 18,23% od kwoty 1 404 000 zł = 255 942,20 zł
- kosztu ustawowego odpisu dla nowych kierowców na ZFSS – 116 004,64 zł (Dz.U. z
1996 r. Nr 70, poz. 335 ze zm.)
Wynik: Brak w kalkulacji 371 946,84 zł/rok
Ad 5. Paliwo = 2 491 001 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu kilometrów dojazdowych ok. 150 000 wzkm / rok
150 000 x 38 l/100 km = 57 000 l x 2,9 zł 1/l = 165 300 zł/rok
Wynik: Brak w kalkulacji 165 300 zł/rok
Ad 6. Myjnia autobusowa = 80 382.78 zł
Brak w kalkulacji:
- realnego kosztu mycia i sprzątania 1 autobusu ponieważ 80 382,78 : 40 autobusów =
2 010 zł/rok : 300 (mycie 25 razy/miesiąc x 12 miesięcy) daje cenę 6,7 zł za mycie jednego
autobusu.
Realny najniższy możliwy koszt mycia i sprzątania jednego autobusu wynosi 500
zł/mies., czyli 6 000 zł/rok
40 x 6 000 zł = 240 000 zł – 80 382,78 zł = 159 617,22 zł
Wynik: Brak w kalkulacji 159 617,22 zł/rok
Ad 8. Pozostałe koszty = 51 427,68 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu badań technicznych 2 x 40 autobusów x 200 zł = 16 000 zł 1 rok
Standardowy koszt ogumienia to 0,05 zł/km czyli 2 280 000 km x 0,05 = 114 000 zł/rok
- koszt obsługi technicznej
części i materiały eksploatacyjne – przeglądy co 60 000 km; dla autobusów marki Solaris
producent przewiduje ten koszt na poziomie 0,27 zł/km bez robocizny. Ze względu na
łagodniejsze warunki eksploatacji w Kielcach w porównaniu z Warszawą przyjmiemy ten
koszt na poziomie 0,20 zł/km, czyli 2 280 000 km x 0,20 = 456 000 zł/rok
- koszt Ad Blue – 0,8 l/100 km x 2 280 000 km =18 240 l x2,5 zł /l = 45 600 zł/rok
- koszt wydanie zezwoleń 13 linii x 550 zł + (za każde 1 000 km) 2 280 x 3,5 = 15 130 zł
- jednorazowo: 5 = 3 026 zł/rok
Wynik:
Brak w kalkulacji 583 198,32 zł/rok
Wynik ogólny:
Ad 9. Razem brak w kalkulacji kwoty kosztów w wysokości 2 732 537,45 zł/rok, co daje
1,20 zł/km.
W związku z powyższym, minimalna stawka za wozokilometr nie powinna być nie niższa
niż 3,69 zł/km (2,49 + 1,20 = 3,69 zł/km) przy założeniu zysku w wysokości 0%.
Powyższe uwagi zostały w pełni potwierdzone opinią eksperta, załączonej do protestu
jako dowód na okoliczność, że cena zaoferowana przez wykonawcę MPK Kielce jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dowód: Opinia eksperta.
Oferowana przez MPK Kielce stawka za wozokilometr jest również rażąco niska
porównując ją z innymi ofertami złożonymi w tym postępowaniu, które zostały skalkulowane
jak wynika z powyższej analizy poprawnie ekonomicznie i zgodnie z prawem.
Dowód: Opinia eksperta.
Wykonawca MPK Kielce złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i jako taka oferta ta powinna być przez zamawiającego odrzucona.
Oferta złożona przez wykonawcę MPK Kielce stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych w
ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie tą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy polegające
m.in. na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ustawy o konkurencji).
Wykonawca MPK Kielce w przedmiotowym postępowaniu zaoferował cenę rażąco niską
stanowiącą sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Jedynym uzasadnieniem takie
działania jest więc pragnienie wygrania za wszelką cenę przedmiotowego przetargu w celu
niedopuszczenia innych podmiotów do rynku przewozów w komunikacji miejskiej w Kielcach.
Takie działanie spełnia w pełni kryterium czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
powyżej.
W kontekście powyższego należy wskazać, że zamawiającemu przysługuje 45%
udziałów w MPK Kielce czyli jest jego znaczącym właścicielem. Wynika z tego, że powinien
znać koszty działania MPK Kielce i mieć świadomość, że wykonywanie przez MPK Kielce
zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą będzie prowadzić (jak wykazaliśmy) do straty
finansowej, którą on jako współwłaściciel będzie musiał prędzej czy później pokryć. Fakt ten
dobitniej świadczy, że mamy w tym przypadku do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji.
W sytuacji, gdyby poprawnie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy MPK Kielce jak
wykazano powyżej, oferta protestującego powinna być uznana za najkorzystniejszą przy
ocenie ofert zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
24.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.08.2009 r. wykonawca MPK w Kielcach złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
02.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
24.08.2009 r. wpłynął do Zarządu Transporty Miejskiego protest firmy Mobilis Sp. z o.o.,
w którym zarzucono zamawiającemu wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji
Sp. z o.o. w Kielcach, która w ocenie wnoszącego protest zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wnoszący
protest żądał odrzucenia oferty MPK, pomyłkowo określając ją jako ofertę konsorcjum i
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wnoszący protest wskazał, że w cenie wykonania zamówienia zaoferowanej przez MPK nie
uwzględniono lub zaniżono:
- koszty utrzymania bazy,
- koszty wynagrodzenia pracowników,
- wysokości narzutów,
- koszty zużycia paliwa,
- koszty utrzymania myjni autobusowej,
- pozostałe koszty.
Protest podlega oddaleniu z następujących powodów:
Przy zaoferowanej przez wykonawcę MPK Kielce średniej stawce za 1 km wynoszącej
2,66 zł brutto zamawiający powziął wątpliwość czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z powyższym zgodnie z uprawnieniami
wynikającymi z art. 90 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę MPK Kielce do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał wyjaśnienia, w
tym załączoną kalkulację, za wiarygodne i w związku z tym nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
Zamawiający stosownie do dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp, przy ocenie
wyjaśnień bierze pod uwagę m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, a takie korzystne warunki w tym przypadku występują.
Wykonawca MPK zajmuje się świadczeniem usług przewozowych w komunikacji miejskiej od
kilkudziesięciu lat, ma zorganizowaną i urządzoną bazę transportową wraz z zapleczem
technicznym nie wymagającą poniesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponoszone na utrzymanie bazy transportowej koszty są
kosztami stałymi, podczas gdy oferta protestującego, gdzie średnia cena km wynosi 4,25 zł
brutto wymaga, jak wynika załączonych do ofert, wstępnych umów, opłat za sam najem w
wysokości ok. 1 150 000 zł rocznie co powoduje, że tylko z tego tytułu jego stawka musi być
wyższa o ok. 0,50 zł od stawki zaoferowanej przez Wykonawcę MPK. Do tych kosztów
należy również doliczyć koszty pierwszego uruchomienia bazy transportowej i zaplecza
technicznego oraz zakupu niezbędnego wyposażenia.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie pracowników, to zważywszy na poziom wynagrodzeń na
lokalnym rynku, uznać należy za racjonalne, że możliwe jest zatrudnienie kierowców ze
stawką 9 zł za godzinę, którą wykonawca MPK przyjął kalkulując cenę usługi, a przyjęte w
kalkulacji narzuty od wynagrodzeń w wysokości 20% są prawidłowe. Uznać należy za
racjonalne, że wykonawca MPK ponosić będzie mniejsze koszty na utrzymanie pozostałych
pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i biurowego przy
założeniu, że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i otrzymywanego
wynagrodzenia wykonywać będą część prac na rzecz realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Również za racjonalne należy uznać wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa
przyjmując średnie zużycie paliwa w autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio
autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny
hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych długoletnich umów z dostawcami paliw.
Jeżeli chodzi o myjnię autobusową to zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę MPK umowy
ryczałtowej na kwotę 35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy udział
kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał taką kalkulację za prawidłową.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak zaznaczono na wstępie protest zostaje oddalony.
10.09.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. złożył odwołanie:
1) wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, który to
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna zostać
odrzucona;
2) zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą to zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Jak w proteście, a ponadto odwołujący wzbogacił swoją argumentację o polemikę z
oddaleniem protestu.
1. W przedmiotowej sprawie nie występują wyjątkowo sprzyjające warunki dla
wykonawcy MPK. Wynagrodzenie kierowcy 9 zł za kilka lat może wzrosnąć.
2. Zamawiający nie przeanalizował wyjaśnień z pomocą niezależnych ekspertów, jak
uczynił to odwołujący. Opinia Pana Michała W. z SGH w Warszawie jest bezstronna. Ekspert
ten zajmuje się naukowo działalnością transportową.
3. Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dokonania przez MPK czynu nieuczciwej
konkurencji.
4. Kalkulacja stawki ofertowej MPK opiera się błędnie na kosztach historycznych +
inflacja. Chodzi o przewozy w ciągu najbliższych pięciu lat, a zatem kalkulacja musi
uwzględniać wszystkie prognozy w perspektywie pięciu lat, ponieważ rewaloryzacja
ograniczona tylko do inflacji może doprowadzić do sytuacji, że stawka będzie zmieniała się
nieznacznie (malejąca inflacja) przy gwałtownym wzroście cen paliwa i płac co już w Polsce
wystąpiło w 2008 roku.
Stwierdzenie wykonawcy MPK: „nie można nie uwzględnić w kalkulowanej stawce
rozmiaru i zakresu prowadzonej działalności przez MPK Kielce” jest przyznaniem się do
finansowania planowanych przewozów z innych działalności.
Niezasadne jest również twierdzenie, że nie można dokonać porównania kosztów
działalności przy kalkulacji stawek, ponieważ koszty w przewozach autobusowych są w 80%
sztywne i porównywalne u wszystkich przewoźników miejskich, a ceny towarów i usług
nabywanych przez tych przewoźników są powszechnie znane i weryfikowalne.
5. MPK Kielce nie uwzględniło kosztów kilometrów dojazdowych, bo nie wiedzieli ile ich
będzie, ale jest oczywiste, że ilości tych kilometrów w komunikacji miejskiej w Polsce
wynoszą od 5% do 10% ogólnej liczby wykonywanych kilometrów.
6. Nie jest również prawdą, że koszty wejścia na rynek są bardzo duże. Różnica może
dotyczyć kosztów bazy oraz kosztów ogólnych i może kształtować się na poziomie kilkunastu
procent.
W kalkulacji kosztów MPK Kielce brak pozycji, które są bezsporne. Niewiarygodny jest
przewoźnik, który w kalkulacji w ogóle nie zakłada zysku. MPK Kielce Sp. z o.o. jest spółką
prawa handlowego i powinna generować oraz akumulować zysk w celu rozwoju firmy,
ponieważ w przeciwnym wypadku grozi jej regres lub nawet upadek. Takie założenie MPK
Kielce powinno być sygnałem dla zamawiającego, że wykonanie umowy jest zagrożone.
Ponadto MPK Kielce nie dysponuje wolną powierzchnią we własnej bazie autobusowej,
która zapewniałaby plac dla nowych autobusów o powierzchni 12 000 m2, co stanowi
warunek specyfikacji, oraz jednocześnie pomieściłaby już wykorzystywane autobusy. Tak
więc aby spełnić warunki przetargu wykonawca MPK będzie musiał najprawdopodobniej
wynająć odpowiedni plac i ponosić z tego tytułu dodatkowe koszty, których w ogóle nie ujął w
swojej kalkulacji.
Również wyjaśnienia MPK Kielce w tym zakresie są niejasne i niewiarygodne (pokrętne
przeliczenie kosztu podatków na jeden autobus bez odniesienia się do wymaganej przez
specyfikację powierzchni bazy).
Dziwne jest, że inny podmiot pokrywa koszt utrzymania budynków, dostaw wody, energii,
ogrzewania i na tej operacji dodatkowo zarabia. Zapewne ten koszt ukryty jest w innych
rozliczeniach z tym podmiotem. Również wykonawca MPK Kielce nie tylko nie uwzględnił
kosztów administracji ale jeszcze wyjaśnia, że nie wymagała tego specyfikacja.
Nie jest wiadome jak sobie zamawiający wyobraża, że mając w obsłudze dodatkowych
40 nowych autobusów pracownicy zaplecza technicznego i administracji będą dokonywali tej
obsługi w ramach dotychczasowych obowiązków, a nowi kierowcy będą pracowali za pensję
ponad 1 000 zł niższą od kierowców pracujących obecnie.
Powyższe uzasadnia stanowisko odwołującego, że w żaden sposób zamawiający ani
wykonawca MPK Kielce nie są w stanie wykazać, że nie będą ponosiły straty na realizacji
przedmiotu przetargu, a w konsekwencji, że cena podana przez wykonawcę MPK Kielce była
„rażąco niska” i stanowiąca tym samym również czyn nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdyby zamawiający poprawnie odrzucił ofertę wykonawcy MPK jak wykazano
powyżej, oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą przy ocenie ofert
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
30.09.2009 r. wykonawca MPK sp. z o.o. w Kielcach przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
zamawiającego w postaci notatki służbowej sporządzonej przez panią Barbarę D.,
pracownika ZTM, z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym zamawiającym ze
Śląska w zakresie wykazania cen występujących na podobne usługi w tamtym rejonie
i dowód złożony do odwołania w postaci analizy stawek zaproponowanych przez MPK
Kielce Sp. z o.o. dokonanej przez doktoranta Michała W. w zakresie uchybień
przystępującego w jego kalkulacji ceny, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy z rozpoznawanych zarzutów naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy,
gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje na poparcie.
Skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący złożył ofertę z ceną 2,66 zł/km o około
35% niższą niż kwota, którą przedstawił zamawiający podczas otwarcia ofert, jako kwotę
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 4,10 zł/km, podczas gdy
pozostałe dwie oferty opiewały na kwoty 4,25 zł/km i 5,31 zł/km, co wynika z druków ZP-1 i
ZP-12. Wobec takiej rozbieżności kwot, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący w określonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia, w tym załączoną kalkulację, jako wiarygodne i w związku z
tym nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Zgodnie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie ma dotychczas
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic w cenie ofertowej i oszacowaniu przez
zamawiającego takie działanie powinno być obligatoryjnie przeprowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający z własnej inicjatywy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
co do ceny wykonawcy, która była niższa o 35% niż wynikało to z oszacowania
zamawiającego, podanego do wiadomości przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3
Pzp. Postępowanie to było zgodne z podnoszonym w doktrynie stanowiskiem odnoszącym
się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, gdzie „istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia” –
wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/08.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Jest to tzw. otwarty katalog czynników, które
zamawiający może wziąć pod uwagę w trakcie badania wyjaśnień, a więc zamawiający
może wziąć pod uwagę również inne czynniki, które w szczególności przedstawi wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06 „postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” i oferta zawiera rażąco niską cenę lub oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp –
spoczywa ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast, jak zostało orzeczone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08: „w przypadku złożenia stosownych
wyjaśnień poddawanych ocenie przez zamawiającego, ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym się. Potwierdza to również […] wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, iż Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. […].
Podkreślenia wymaga fakt, iż wystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie, wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, przedstawił we właściwym terminie kalkulację ceny zawierającej m.in.
3% marży zysku. Ponadto z wyjaśnień wynika, że przystępujący wykonuje podobną usługę
przewozową w miejscu świadczenia zamówienia przy średniej stawce 4,52 zł/km, jednak
przystępujący używa do realizacji tej usługi swoich środków transportu, a więc musi
uwzględnić w tej stawce koszty amortyzacji wynoszące ok. 1,50 zł/km. Po odjęciu kosztów
amortyzacji oraz innych kosztów – ponoszonych w tym przypadku przez zamawiającego –
jak ubezpieczenia i podatek od środków transportu od wyżej przedstawionej stawki 4,52
zł/km pozwala przystępującemu pokryć wszystkie koszty wraz z marżą zysku w wysokości
3%, co zostało wykazane w „Kalkulacji do przetargu”, stanowiącej załącznik do wyjaśnień
przystępującego odnośnie zaoferowania ceny ofertowej.
Zamawiający stwierdził na podstawie wyjaśnień i własnego doświadczenia, a także
znajomości lokalnych realiów m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla przystępującego. Przystępujący, wykonawca MPK zajmuje się świadczeniem
podobnych usług przewozowych w komunikacji miejskiej od kilkudziesięciu lat, i w związku z
tym posiada zorganizowaną i urządzoną bazę transportową wraz z zapleczem technicznym
nie wymagającą poniesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie w miejscu świadczenia przedmiotowej usługi. Ponoszone na
utrzymanie bazy transportowej koszty są kosztami stałymi przystępującego. Zważywszy na
poziom wynagrodzeń na lokalnym rynku, zamawiający uznał wynagrodzenie pracowników
oferowane przez przystępującego za racjonalne. Jego zdaniem możliwe jest zatrudnienie
kierowców ze stawką 9 zł za godzinę, którą wykonawca MPK przyjął kalkulując cenę usługi,
a przyjęte w kalkulacji narzuty od wynagrodzeń w wysokości 20% są prawidłowe. Uznać
należy za racjonalne, że wykonawca MPK ponosić będzie mniejsze koszty na utrzymanie
pozostałych pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i
biurowego przy założeniu, że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i
otrzymywanego wynagrodzenia pracownicy wykonywać będą część prac na rzecz realizacji
usługi będącej przedmiotem zamówienia. Również za racjonalne uznał zamawiający
wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa przyjmując średnie zużycie paliwa w
autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami
MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych
długoletnich umów z dostawcami paliw. Ponadto zamawiający uznał za wiarygodne
wyjaśnienia dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę
MPK umowy ryczałtowej na kwotę 35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy
udział kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał taką kalkulację za prawidłową.
W związku z powyższym, zarzut zawarcia w ofercie wybranego wykonawcy rażąco
niskiej ceny nie został wykazany, a wobec zawarcia w cenie wybranej oferty zysku również
zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może się ostać (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). Również
nie może się ostać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona,
gdyż oferta wybranego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i została wybrana jako
najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do
zarzutów odwołującego.
W zakresie dowodów złożonych przez zamawiającego w postaci notatki służbowej
pracownika zamawiającego z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym
zamawiającym na terenie Śląska oraz analizy stawek zaproponowanych przez
przystępującego dokonanej przez doktoranta Michała W., skład orzekający Izby stwierdza,
że są to dokumenty sporządzone przez zainteresowaną stronę bądź na jej zlecenie i zgodnie
z doświadczeniem życiowym nie zostały wzięte pod uwagę w rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 2 500,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 października 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 01 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul.
Głowackiego 4 protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o. w Kielcach, 25-734
Kielce, ul. Jagiellońska 92 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A;
2) dokonać wpłaty kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych
zero groszy) przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A na
rzecz Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul. Głowackiego 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Świadczenie autobusowych usług przewozowych w
komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnością zamawiającego”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
18.06.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 115-166664.
06.08.2009 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy MPK Sp. z o.o. w Kielcach o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
10.08.2009 r. wykonawca MPK Sp. z o.o. w Kielcach przesłał do zamawiającego
wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i kalkulację kosztów do przetargu.
13.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MPK Sp. z o.o. w Kielcach.
21.08.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie k. Warszawy wniósł
protest na:
1) wybór oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach,
który to złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna
zostać odrzucona;
2) zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty protestującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą to zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną w tym zakresie – rażąco niska cena jest to cena
znacząco niska i odbiegająca od cen rynkowych wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Punktem odniesienia dla oceny czy cena
jest rażąco niska jest przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia podanej przez zamawiającego, powiększonej o wartość VAT oraz do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również do cen rynkowych danych usług.
Wykonawca MPK Kielce w swojej ofercie zaoferował stawkę 2,66 złotych brutto za
wozokilometr. Odnosząc tę stawkę do wartości przedmiotu zmówienia w km (2,66 zł brutto x
11 400 000 km) widzimy, że wartość przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą MPK Kielce
wynosi 30 324 000 zł brutto i jest ona rażąco niska w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia tj. 46 740 000 złotych brutto. Różnica wynosi aż 35%,
podczas gdy koszt oferty protestującego różni się tylko o 3,6% od kwoty przewidzianej przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia są autobusowe usługi przewozowe w komunikacji miejskiej
wykonywane autobusami będącymi własnością zamawiającego, rozliczane w systemie
płatności za jeden wozokilometr tzn. zamawiający płaci za wykonane wozokilometry zgodnie
z warunkami umowy opierając wynagrodzenie na ustalonej z wykonawcą stawce za jeden
wozokilometr. Cena rynkowa takich usług powinna co do zasady być ustalona w taki sposób,
aby stawka obejmowała wszystkie rzeczywiste składniki kosztowe, plus określoną stopę
zysku.
Analiza kalkulacji stawki zaoferowanej przez wykonawcę MPK Kielce wskazuje, że
stawka, a w konsekwencji cena zaoferowana przez wykonawcę MPK Kielce rażąco nie
pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Wynika z niej, że realizacja zamówienia zgodnie z
jego warunkami przy zaoferowanej stawce (cenie) doprowadziłaby do poniesienia
znaczących strat czyli można powiedzieć jest nierealna.
Analiza kalkulacji stawki wykonawcy MPK Kielce, która została przesłana do
zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych pozycji kalkulacji stawki przygotowanej
przez wykonawcę MPK Kielce protestujący przedstawia kalkulację tych pozycji dokonaną na
podstawie informacji oraz doświadczenia posiadanego przez protestującego.
Ad 1. Baza = 2 083,33 zł
Kalkulacja protestującego:
- plac: 12 000 m2 x 0,71 zł/m2 (stawka podatku w Kielcach Uchwała R.M. ) = 8 520 zł
- zaplecze warsztatowe 4 x 80 m2 = 320 m2 x 6,37 zł/m2 (stawka podatku w Kielcach
Uchwała R.M.)
= 2 038,4 zł razem = 10 558,4
Koszt wody, prądu, ciepła, kanalizacji, co najmniej 20 000 zł/rok.
Koszt amortyzacji zaplecza, co najmniej 20 000 zł/rok.
Razem: 50 558,4 – 2 083,33 = 48 475,07 zł
Wynik: Brak w kalkulacji co najmniej 48 475,07 zł/rok.
Ad 2. Wynagrodzenia = 2 405 760 zł
Kalkulacja protestującego:
- poz. Administracja i ochrona 1 osoba – koszt MPK, finansowanie etatu z innych
działalności
- stawka najniższego wynagrodzenia nie może być niższa niż wynagrodzenie minimalne
w roku 2010 to kwota 1 317 zł
- brak waloryzacji wynagrodzeń – zagrożenie stabilności zatrudniania kierowców.
Aktualny średni koszt pracowników w MPK Kielce wynosi około 2 900 zł/mies., czyli
niedoszacowanie wynosi co najmniej 1 000 zł/mies./pracownika, co daje rocznie 1 404 000 zł
(117 osób x 1 000 zł x 12 mies. = 1 404 000 zł)
Nie ma praktycznej możliwości zatrudnienia nowych pracowników na tak drastycznie
gorszych warunkach w porównaniu z płacami obecnie pracujących w MPK Kielce.
Wynik: Brak w kalkulacji 1 404 000 zł/rok.
Ad 3. Narzuty = 481 152,00 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu ZUS 18,23% od kwoty 1 404 000 zł = 255 942,20 zł
- kosztu ustawowego odpisu dla nowych kierowców na ZFSS – 116 004,64 zł (Dz.U. z
1996 r. Nr 70, poz. 335 ze zm.)
Wynik: Brak w kalkulacji 371 946,84 zł/rok
Ad 5. Paliwo = 2 491 001 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu kilometrów dojazdowych ok. 150 000 wzkm / rok
150 000 x 38 l/100 km = 57 000 l x 2,9 zł 1/l = 165 300 zł/rok
Wynik: Brak w kalkulacji 165 300 zł/rok
Ad 6. Myjnia autobusowa = 80 382.78 zł
Brak w kalkulacji:
- realnego kosztu mycia i sprzątania 1 autobusu ponieważ 80 382,78 : 40 autobusów =
2 010 zł/rok : 300 (mycie 25 razy/miesiąc x 12 miesięcy) daje cenę 6,7 zł za mycie jednego
autobusu.
Realny najniższy możliwy koszt mycia i sprzątania jednego autobusu wynosi 500
zł/mies., czyli 6 000 zł/rok
40 x 6 000 zł = 240 000 zł – 80 382,78 zł = 159 617,22 zł
Wynik: Brak w kalkulacji 159 617,22 zł/rok
Ad 8. Pozostałe koszty = 51 427,68 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu badań technicznych 2 x 40 autobusów x 200 zł = 16 000 zł 1 rok
Standardowy koszt ogumienia to 0,05 zł/km czyli 2 280 000 km x 0,05 = 114 000 zł/rok
- koszt obsługi technicznej
części i materiały eksploatacyjne – przeglądy co 60 000 km; dla autobusów marki Solaris
producent przewiduje ten koszt na poziomie 0,27 zł/km bez robocizny. Ze względu na
łagodniejsze warunki eksploatacji w Kielcach w porównaniu z Warszawą przyjmiemy ten
koszt na poziomie 0,20 zł/km, czyli 2 280 000 km x 0,20 = 456 000 zł/rok
- koszt Ad Blue – 0,8 l/100 km x 2 280 000 km =18 240 l x2,5 zł /l = 45 600 zł/rok
- koszt wydanie zezwoleń 13 linii x 550 zł + (za każde 1 000 km) 2 280 x 3,5 = 15 130 zł
- jednorazowo: 5 = 3 026 zł/rok
Wynik:
Brak w kalkulacji 583 198,32 zł/rok
Wynik ogólny:
Ad 9. Razem brak w kalkulacji kwoty kosztów w wysokości 2 732 537,45 zł/rok, co daje
1,20 zł/km.
W związku z powyższym, minimalna stawka za wozokilometr nie powinna być nie niższa
niż 3,69 zł/km (2,49 + 1,20 = 3,69 zł/km) przy założeniu zysku w wysokości 0%.
Powyższe uwagi zostały w pełni potwierdzone opinią eksperta, załączonej do protestu
jako dowód na okoliczność, że cena zaoferowana przez wykonawcę MPK Kielce jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dowód: Opinia eksperta.
Oferowana przez MPK Kielce stawka za wozokilometr jest również rażąco niska
porównując ją z innymi ofertami złożonymi w tym postępowaniu, które zostały skalkulowane
jak wynika z powyższej analizy poprawnie ekonomicznie i zgodnie z prawem.
Dowód: Opinia eksperta.
Wykonawca MPK Kielce złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i jako taka oferta ta powinna być przez zamawiającego odrzucona.
Oferta złożona przez wykonawcę MPK Kielce stanowi również czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych w
ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie tą ustawą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy polegające
m.in. na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ustawy o konkurencji).
Wykonawca MPK Kielce w przedmiotowym postępowaniu zaoferował cenę rażąco niską
stanowiącą sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Jedynym uzasadnieniem takie
działania jest więc pragnienie wygrania za wszelką cenę przedmiotowego przetargu w celu
niedopuszczenia innych podmiotów do rynku przewozów w komunikacji miejskiej w Kielcach.
Takie działanie spełnia w pełni kryterium czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
powyżej.
W kontekście powyższego należy wskazać, że zamawiającemu przysługuje 45%
udziałów w MPK Kielce czyli jest jego znaczącym właścicielem. Wynika z tego, że powinien
znać koszty działania MPK Kielce i mieć świadomość, że wykonywanie przez MPK Kielce
zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą będzie prowadzić (jak wykazaliśmy) do straty
finansowej, którą on jako współwłaściciel będzie musiał prędzej czy później pokryć. Fakt ten
dobitniej świadczy, że mamy w tym przypadku do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji.
W sytuacji, gdyby poprawnie zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy MPK Kielce jak
wykazano powyżej, oferta protestującego powinna być uznana za najkorzystniejszą przy
ocenie ofert zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
24.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.08.2009 r. wykonawca MPK w Kielcach złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
02.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
24.08.2009 r. wpłynął do Zarządu Transporty Miejskiego protest firmy Mobilis Sp. z o.o.,
w którym zarzucono zamawiającemu wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji
Sp. z o.o. w Kielcach, która w ocenie wnoszącego protest zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wnoszący
protest żądał odrzucenia oferty MPK, pomyłkowo określając ją jako ofertę konsorcjum i
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wnoszący protest wskazał, że w cenie wykonania zamówienia zaoferowanej przez MPK nie
uwzględniono lub zaniżono:
- koszty utrzymania bazy,
- koszty wynagrodzenia pracowników,
- wysokości narzutów,
- koszty zużycia paliwa,
- koszty utrzymania myjni autobusowej,
- pozostałe koszty.
Protest podlega oddaleniu z następujących powodów:
Przy zaoferowanej przez wykonawcę MPK Kielce średniej stawce za 1 km wynoszącej
2,66 zł brutto zamawiający powziął wątpliwość czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z powyższym zgodnie z uprawnieniami
wynikającymi z art. 90 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę MPK Kielce do przedstawienia
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał wyjaśnienia, w
tym załączoną kalkulację, za wiarygodne i w związku z tym nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
Zamawiający stosownie do dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp, przy ocenie
wyjaśnień bierze pod uwagę m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, a takie korzystne warunki w tym przypadku występują.
Wykonawca MPK zajmuje się świadczeniem usług przewozowych w komunikacji miejskiej od
kilkudziesięciu lat, ma zorganizowaną i urządzoną bazę transportową wraz z zapleczem
technicznym nie wymagającą poniesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponoszone na utrzymanie bazy transportowej koszty są
kosztami stałymi, podczas gdy oferta protestującego, gdzie średnia cena km wynosi 4,25 zł
brutto wymaga, jak wynika załączonych do ofert, wstępnych umów, opłat za sam najem w
wysokości ok. 1 150 000 zł rocznie co powoduje, że tylko z tego tytułu jego stawka musi być
wyższa o ok. 0,50 zł od stawki zaoferowanej przez Wykonawcę MPK. Do tych kosztów
należy również doliczyć koszty pierwszego uruchomienia bazy transportowej i zaplecza
technicznego oraz zakupu niezbędnego wyposażenia.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie pracowników, to zważywszy na poziom wynagrodzeń na
lokalnym rynku, uznać należy za racjonalne, że możliwe jest zatrudnienie kierowców ze
stawką 9 zł za godzinę, którą wykonawca MPK przyjął kalkulując cenę usługi, a przyjęte w
kalkulacji narzuty od wynagrodzeń w wysokości 20% są prawidłowe. Uznać należy za
racjonalne, że wykonawca MPK ponosić będzie mniejsze koszty na utrzymanie pozostałych
pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i biurowego przy
założeniu, że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i otrzymywanego
wynagrodzenia wykonywać będą część prac na rzecz realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Również za racjonalne należy uznać wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa
przyjmując średnie zużycie paliwa w autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio
autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny
hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych długoletnich umów z dostawcami paliw.
Jeżeli chodzi o myjnię autobusową to zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę MPK umowy
ryczałtowej na kwotę 35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy udział
kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał taką kalkulację za prawidłową.
Biorąc pod uwagę powyższe, jak zaznaczono na wstępie protest zostaje oddalony.
10.09.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. złożył odwołanie:
1) wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, który to
złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna zostać
odrzucona;
2) zaniechanie przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą to zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Jak w proteście, a ponadto odwołujący wzbogacił swoją argumentację o polemikę z
oddaleniem protestu.
1. W przedmiotowej sprawie nie występują wyjątkowo sprzyjające warunki dla
wykonawcy MPK. Wynagrodzenie kierowcy 9 zł za kilka lat może wzrosnąć.
2. Zamawiający nie przeanalizował wyjaśnień z pomocą niezależnych ekspertów, jak
uczynił to odwołujący. Opinia Pana Michała W. z SGH w Warszawie jest bezstronna. Ekspert
ten zajmuje się naukowo działalnością transportową.
3. Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dokonania przez MPK czynu nieuczciwej
konkurencji.
4. Kalkulacja stawki ofertowej MPK opiera się błędnie na kosztach historycznych +
inflacja. Chodzi o przewozy w ciągu najbliższych pięciu lat, a zatem kalkulacja musi
uwzględniać wszystkie prognozy w perspektywie pięciu lat, ponieważ rewaloryzacja
ograniczona tylko do inflacji może doprowadzić do sytuacji, że stawka będzie zmieniała się
nieznacznie (malejąca inflacja) przy gwałtownym wzroście cen paliwa i płac co już w Polsce
wystąpiło w 2008 roku.
Stwierdzenie wykonawcy MPK: „nie można nie uwzględnić w kalkulowanej stawce
rozmiaru i zakresu prowadzonej działalności przez MPK Kielce” jest przyznaniem się do
finansowania planowanych przewozów z innych działalności.
Niezasadne jest również twierdzenie, że nie można dokonać porównania kosztów
działalności przy kalkulacji stawek, ponieważ koszty w przewozach autobusowych są w 80%
sztywne i porównywalne u wszystkich przewoźników miejskich, a ceny towarów i usług
nabywanych przez tych przewoźników są powszechnie znane i weryfikowalne.
5. MPK Kielce nie uwzględniło kosztów kilometrów dojazdowych, bo nie wiedzieli ile ich
będzie, ale jest oczywiste, że ilości tych kilometrów w komunikacji miejskiej w Polsce
wynoszą od 5% do 10% ogólnej liczby wykonywanych kilometrów.
6. Nie jest również prawdą, że koszty wejścia na rynek są bardzo duże. Różnica może
dotyczyć kosztów bazy oraz kosztów ogólnych i może kształtować się na poziomie kilkunastu
procent.
W kalkulacji kosztów MPK Kielce brak pozycji, które są bezsporne. Niewiarygodny jest
przewoźnik, który w kalkulacji w ogóle nie zakłada zysku. MPK Kielce Sp. z o.o. jest spółką
prawa handlowego i powinna generować oraz akumulować zysk w celu rozwoju firmy,
ponieważ w przeciwnym wypadku grozi jej regres lub nawet upadek. Takie założenie MPK
Kielce powinno być sygnałem dla zamawiającego, że wykonanie umowy jest zagrożone.
Ponadto MPK Kielce nie dysponuje wolną powierzchnią we własnej bazie autobusowej,
która zapewniałaby plac dla nowych autobusów o powierzchni 12 000 m2, co stanowi
warunek specyfikacji, oraz jednocześnie pomieściłaby już wykorzystywane autobusy. Tak
więc aby spełnić warunki przetargu wykonawca MPK będzie musiał najprawdopodobniej
wynająć odpowiedni plac i ponosić z tego tytułu dodatkowe koszty, których w ogóle nie ujął w
swojej kalkulacji.
Również wyjaśnienia MPK Kielce w tym zakresie są niejasne i niewiarygodne (pokrętne
przeliczenie kosztu podatków na jeden autobus bez odniesienia się do wymaganej przez
specyfikację powierzchni bazy).
Dziwne jest, że inny podmiot pokrywa koszt utrzymania budynków, dostaw wody, energii,
ogrzewania i na tej operacji dodatkowo zarabia. Zapewne ten koszt ukryty jest w innych
rozliczeniach z tym podmiotem. Również wykonawca MPK Kielce nie tylko nie uwzględnił
kosztów administracji ale jeszcze wyjaśnia, że nie wymagała tego specyfikacja.
Nie jest wiadome jak sobie zamawiający wyobraża, że mając w obsłudze dodatkowych
40 nowych autobusów pracownicy zaplecza technicznego i administracji będą dokonywali tej
obsługi w ramach dotychczasowych obowiązków, a nowi kierowcy będą pracowali za pensję
ponad 1 000 zł niższą od kierowców pracujących obecnie.
Powyższe uzasadnia stanowisko odwołującego, że w żaden sposób zamawiający ani
wykonawca MPK Kielce nie są w stanie wykazać, że nie będą ponosiły straty na realizacji
przedmiotu przetargu, a w konsekwencji, że cena podana przez wykonawcę MPK Kielce była
„rażąco niska” i stanowiąca tym samym również czyn nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdyby zamawiający poprawnie odrzucił ofertę wykonawcy MPK jak wykazano
powyżej, oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą przy ocenie ofert
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
30.09.2009 r. wykonawca MPK sp. z o.o. w Kielcach przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
zamawiającego w postaci notatki służbowej sporządzonej przez panią Barbarę D.,
pracownika ZTM, z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym zamawiającym ze
Śląska w zakresie wykazania cen występujących na podobne usługi w tamtym rejonie
i dowód złożony do odwołania w postaci analizy stawek zaproponowanych przez MPK
Kielce Sp. z o.o. dokonanej przez doktoranta Michała W. w zakresie uchybień
przystępującego w jego kalkulacji ceny, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy z rozpoznawanych zarzutów naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy,
gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje na poparcie.
Skład orzekający Izby ustalił, że przystępujący złożył ofertę z ceną 2,66 zł/km o około
35% niższą niż kwota, którą przedstawił zamawiający podczas otwarcia ofert, jako kwotę
którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 4,10 zł/km, podczas gdy
pozostałe dwie oferty opiewały na kwoty 4,25 zł/km i 5,31 zł/km, co wynika z druków ZP-1 i
ZP-12. Wobec takiej rozbieżności kwot, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił
się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący w określonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia, w tym załączoną kalkulację, jako wiarygodne i w związku z
tym nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Zgodnie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o
wyjaśnienie czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie ma dotychczas
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic w cenie ofertowej i oszacowaniu przez
zamawiającego takie działanie powinno być obligatoryjnie przeprowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający z własnej inicjatywy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
co do ceny wykonawcy, która była niższa o 35% niż wynikało to z oszacowania
zamawiającego, podanego do wiadomości przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3
Pzp. Postępowanie to było zgodne z podnoszonym w doktrynie stanowiskiem odnoszącym
się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, gdzie „istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia” –
wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/08.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Jest to tzw. otwarty katalog czynników, które
zamawiający może wziąć pod uwagę w trakcie badania wyjaśnień, a więc zamawiający
może wziąć pod uwagę również inne czynniki, które w szczególności przedstawi wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06 „postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” i oferta zawiera rażąco niską cenę lub oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień – na podstawie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp –
spoczywa ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast, jak zostało orzeczone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08: „w przypadku złożenia stosownych
wyjaśnień poddawanych ocenie przez zamawiającego, ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym się. Potwierdza to również […] wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, iż Jeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. […].
Podkreślenia wymaga fakt, iż wystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie, wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, przedstawił we właściwym terminie kalkulację ceny zawierającej m.in.
3% marży zysku. Ponadto z wyjaśnień wynika, że przystępujący wykonuje podobną usługę
przewozową w miejscu świadczenia zamówienia przy średniej stawce 4,52 zł/km, jednak
przystępujący używa do realizacji tej usługi swoich środków transportu, a więc musi
uwzględnić w tej stawce koszty amortyzacji wynoszące ok. 1,50 zł/km. Po odjęciu kosztów
amortyzacji oraz innych kosztów – ponoszonych w tym przypadku przez zamawiającego –
jak ubezpieczenia i podatek od środków transportu od wyżej przedstawionej stawki 4,52
zł/km pozwala przystępującemu pokryć wszystkie koszty wraz z marżą zysku w wysokości
3%, co zostało wykazane w „Kalkulacji do przetargu”, stanowiącej załącznik do wyjaśnień
przystępującego odnośnie zaoferowania ceny ofertowej.
Zamawiający stwierdził na podstawie wyjaśnień i własnego doświadczenia, a także
znajomości lokalnych realiów m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla przystępującego. Przystępujący, wykonawca MPK zajmuje się świadczeniem
podobnych usług przewozowych w komunikacji miejskiej od kilkudziesięciu lat, i w związku z
tym posiada zorganizowaną i urządzoną bazę transportową wraz z zapleczem technicznym
nie wymagającą poniesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie w miejscu świadczenia przedmiotowej usługi. Ponoszone na
utrzymanie bazy transportowej koszty są kosztami stałymi przystępującego. Zważywszy na
poziom wynagrodzeń na lokalnym rynku, zamawiający uznał wynagrodzenie pracowników
oferowane przez przystępującego za racjonalne. Jego zdaniem możliwe jest zatrudnienie
kierowców ze stawką 9 zł za godzinę, którą wykonawca MPK przyjął kalkulując cenę usługi,
a przyjęte w kalkulacji narzuty od wynagrodzeń w wysokości 20% są prawidłowe. Uznać
należy za racjonalne, że wykonawca MPK ponosić będzie mniejsze koszty na utrzymanie
pozostałych pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i
biurowego przy założeniu, że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i
otrzymywanego wynagrodzenia pracownicy wykonywać będą część prac na rzecz realizacji
usługi będącej przedmiotem zamówienia. Również za racjonalne uznał zamawiający
wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa przyjmując średnie zużycie paliwa w
autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami
MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych
długoletnich umów z dostawcami paliw. Ponadto zamawiający uznał za wiarygodne
wyjaśnienia dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę
MPK umowy ryczałtowej na kwotę 35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy
udział kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał taką kalkulację za prawidłową.
W związku z powyższym, zarzut zawarcia w ofercie wybranego wykonawcy rażąco
niskiej ceny nie został wykazany, a wobec zawarcia w cenie wybranej oferty zysku również
zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może się ostać (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). Również
nie może się ostać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta winna zostać odrzucona,
gdyż oferta wybranego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i została wybrana jako
najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylić się do
zarzutów odwołującego.
W zakresie dowodów złożonych przez zamawiającego w postaci notatki służbowej
pracownika zamawiającego z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym
zamawiającym na terenie Śląska oraz analizy stawek zaproponowanych przez
przystępującego dokonanej przez doktoranta Michała W., skład orzekający Izby stwierdza,
że są to dokumenty sporządzone przez zainteresowaną stronę bądź na jej zlecenie i zgodnie
z doświadczeniem życiowym nie zostały wzięte pod uwagę w rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 2 500,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić