KIO/UZP 1902/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1902/09
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59 protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową autostrady A-4 Węzeł Szarów
– Węzeł Krzyż od km 455+900 do km 512+800”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
13 sierpnia 2009 r., Nr 2009/S 154-224937.
W dniu 20 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”
o wyborze oferty wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „ECM”, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECM oraz
wykluczenia tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy ECM, a w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania, względnie
4. wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania,
5. uznanie, iż najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż:
1. oferta wykonawcy ECM powinna być odrzucona, gdyż w świetle udzielonych przez
tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny nie sposób
uznać, iż wskazane przez niego okoliczności stanowią obiektywne czynniki, o których
mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;
2. uzupełniony przez wykonawcę ECM w dniu 18 listopada 2009 r. wykaz dotyczący
potencjału kadrowego pomimo, iż jako datę jego wystawienia wykonawca wskazał
6 października 2009 r. nie stanowi potwierdzenia spełnienia przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2. SIWZ na dzień
składania ofert, gdyż w uzupełnionym wykazie znalazły się informacje, o których
wiedzę wykonawca ECM mógł pozyskać dopiero po upływie terminu składania ofert,
a dotyczące uzupełnionego wykazu, tj. nagłówka, doświadczenia Józefa M, Ewy B
oraz Dariusza R;
3. w odpowiedzi na pismo z dnia 12 listopada 2009 r. skierowane do wykonawcy ECM,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten nie tylko uzupełnił brakujące
informacje w zakresie imion i nazwisk osób oraz ich kwalifikacji zawodowych, ale
również zmienił zawarte na ostatniej stronie pierwotnie złożonego wykazu
oświadczenie dotyczące dysponowania osobami z pozycji 1-7 wykazu, tj. Leopolda
G, Marka D, Jan K, Leona P oraz Andrzeja D, wskazując iż będzie dopiero
dysponować tymi osobami;
4. załączona do uzupełnionych dokumentów deklaracja MP–Mosty Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w sprawie przekazania Odwołującemu dysponowania osobą
Janusza A nie stanowi potwierdzenia spełnienia udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 6.2.2.4 SIWZ, gdyż MP–Mosty Sp. z o.o. nie dysponowało
osobą Janusza A w zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby innemu
wykonawcy do dysponowania;
5. wbrew oświadczeniu wykonawcy ECM Dariusz R nie pełnił funkcji inspektora ds.
rozliczeń przy realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego, gdyż uczestniczył
w realizacji tego zadania po stronie wykonawcy, tj. firmy STRABAG Sp. z o.o., co
wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ;
6. osoba wskazana na stanowisko inspektora ds. obmiarów i rozliczeń, tj. Robert P
posiada jedynie 3 lata i 8 miesięcy doświadczenia, mimo iż Zamawiający wymagał 4-
letniego doświadczenia. Nadto dodał, iż brak jest informacji o rozliczeniu przez tę
osobę co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego o wartości netto 60 ml zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc:
1. w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, iż treść wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę ECM nie daje podstaw do uznania, iż jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość;
2. w zakresie zarzutu 2, 3 i 4, podnosząc iż pismem z dnia 18 listopada 2009 r.
wykonawca ECM przedstawił uzupełniony Formularz 3.2 (potencjał kadrowy) wraz
z oświadczeniem MP-Mosty Sp. z o.o. zawierającym zobowiązanie do udostępnienia
wykonawcy ECM na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Lepolda G,
Jana K, Andrzeja D i Janusza A datowane na dzień 2 października 2009 r. oraz
analogiczne oświadczenia złożone osobiście przez Leona Paćko datowane na dzień
6 października 2009 r. oraz Marka D datowane na dzień 2 października 2009 r.
Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania prawdziwości przedmiotowych
oświadczeń. Nieuprawnionym jest także zarzut, iż wykonawca MP-Mosty Sp. z o.o. w
dniu, w którym upływał termin składania ofert nie dysponował osobą Janusza A w
zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby do dysponowania wykonawcy ECM.
Brak jest także dowodów wskazujących na to, iż uzupełniony wykaz personelu został
sporządzony w innym niż deklarowany przez wykonawcę ECM terminie.
3. w zakresie zarzutu 5, iż w pkt 6.2.2 Instrukcji dla wykonawców, wskazując
doświadczenie wymagane dla osoby pełniącej funkcję Inspektora ds. obmiarów
i rozliczeń, nie ograniczył wymaganego doświadczenia wyłącznie do wykonywania
obmiarów, wyceny i rozliczania robót po stronie Zamawiającego, co nie oznacza, iż
wykonawca nie może legitymować się doświadczeniem po stronie wykonawcy;
4. w zakresie zarzutu 6, dotyczącego doświadczenia Roberta P, oferta wykonawcy ECM
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro jednak wykonawca ten
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego uzupełnił informacje dotyczące
stażu pracy Roberta P, wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego byłoby niecelowe.
Pismem z dnia 21 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP i do Zamawiającego w tej
samej dacie), podtrzymując zarzuty, argumenty oraz żądania zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieudzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
ofercie wykonawcy ECM (pkt 1 protestu) potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 28 października 2009 r. wezwał
wykonawcę ECM do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podkreślając iż będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki,
a w szczególności oszczędność metody wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 29 października 2009 r. wykonawca ECM w udzielonych
wyjaśnieniach wskazał m.in. na posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od wielu
lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych, oraz odpowiednim zapleczem techniczno –
organizacyjno - logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników oraz doświadczeniem
związanym z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, iż treść wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę ECM nie daje żadnych podstaw do uznania, iż oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcę ECM nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę
150.000.000,00 zł netto (druk ZP-1, którą to kwotę skorygowano w dniu 28 października
2009 r.) notatka służbowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego), otrzymując
wartość nadzoru w wysokości 48.800.000,00 zł brutto. Natomiast wykonawca ECM za
realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 18.715.404,00 zł
oraz kwotę brutto w wysokości 22.832.792,8 zł i cena ta odbiega od oszacowanej kwoty
zamówienia. Niemniej jednak cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile
wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w
ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien bowiem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim
stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Tymczasem wykonawca ECM udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć
niemal każdego dowolnie wybranego postępowania. Wskazuje on m.in. na duże
doświadczenie zdobyte podczas zakończonych usług nadzoru. Jednak doświadczenie takie
musiał posiadać każdy z wykonawców, aby móc spełnić warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, a tym samym móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Perfekcyjna
organizacja prac budowlanych oraz stała współpraca ze wskazanym personelem kluczowym
związanym od lat z wykonawcą ECM w świetle braku wypełnienia w złożonej ofercie
informacji dotyczącej personelu kluczowego, także rodzi wątpliwości co do tego
stwierdzenia. Również zysk, który jak podniósł wykonawca ECM, jest czynnikiem
nieporównywalnym, jednak w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami wskazanymi przez
wykonawcę ECM, w tym ogólnikowym stwierdzeniem, dotyczącym dotychczasowego
doświadczenia „pozwalającym na trafne oszacowanie proporcji ryzyka i ceny” i ta
okoliczność budzi duże wątpliwości. Dobrze zorganizowana i funkcjonująca od lat sieć biur
wyposażonych m.in. w szerokopasmową sieć teleinformatyczną oraz odpowiednie zaplecze
techniczno – organizacyjno - logistyczne nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w
niniejszym stania faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym
zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8
listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż „posiadanie na
terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią
teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych,
dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły
mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą
być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i
logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w
realizowaniu podobnych kontraktów”. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny ma bowiem obowiązek wskazania nie tylko obiektywnych czynników, mających
wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności, a
Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych przez niego wyjaśnień,
biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności. Tymczasem okoliczności
wskazane przez wykonawcę ECM jako czynniki obiektywne mające wpływ na wysokość
ceny w istocie takimi okolicznościami nie są.
Nieuprawnionym jest stanowisko Zamawiającego jakoby w niniejszym stanie
faktycznym nie występowała żadna z przesłanek zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca ECM, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak Zamawiający był
obowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim ustalić, czy mają one charakter
czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości.
Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż same
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
niewątpliwie wykonawca ECM użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za
niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005
r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę ECM nie jest prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż ceny na rynku tego
rodzaju usług faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji, gdy po otwarciu ofert
dokonano przeszacowania wartości zamówienia z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty w
sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej wcześniej wartości zamówienia szczególnie
wnikliwie należy się odnieść do zaoferowanych przez wykonawców cen, a wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia. Takich okoliczności wykonawca
ECM niewątpliwie nie przedstawił, a Zamawiający w sposób bezkrytyczny uznał je za
wystarczające, mimo iż bez analizy złożonych wyjaśnień oraz ich weryfikacji pod kątem
chociażby okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie powinien przyjąć, że
udzielone wyjaśnienia są wystarczające, a tym samym, iż oferta wykonawcy ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji (pkt 2 i 3 protestu) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w „Instrukcji dla wykonawców” rozdział 6.2.2 „Potencjał
kadrowy” zamieścił postanowienie, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do
funkcji, jakie zostaną im powierzone, wskazując wymagania w zakresie minimalnej liczby
osób na każdą z wymienionych funkcji oraz kwalifikacje i doświadczenie, jakie muszą
spełniać osoby proponowane przez wykonawcę. Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z
rozdziałem 7 „Dokumenty i oświadczenia (...)”, żądając złożenia wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2 „Potencjał kadrowy”.
Wykonawca ECM wraz z ofertą złożył formularz 3.2 „Potencjał kadrowy”, w którym nie
wskazał z imienia i nazwiska, a więc zgodnie z wymogiem SIWZ, ale i doświadczenia i
kwalifikacji potwierdzających spełnianie wymagania, osób do pełnienia funkcji: inżyniera
koordynatora (1 osoby), inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds.
obiektów inżynierskich – głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób),
przedmiotowy wykaz podpisując z datą „06.10.2009 r.” i, oświadczając, że dysponuje
osobami wskazanymi w poz. 1-7 wykazu.
Natomiast, pismem z dnia 4 listopada 2009 r., wezwał wykonawcę ECM do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania wymogów doświadczenia
przez Józefa M, Ewy B i Dariusza R, a wykonawca ECM, pismem z dnia 6 listopada 2009 r.
stosownych wyjaśnień udzielił.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ECM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z wymaganiami
określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, podnosząc iż w złożonym wykazie nie
wskazał kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby), inżyniera
rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich – głównego
inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób).
W dniu 19 listopada 2009 r. (pismem z dnia 18 listopada 2009 r.) wykonawca ECM
uzupełnił złożony wcześniej wykaz, opatrzony datą wystawienia „06.10.2009 r.”, przez
wskazanie niżej wymienionych osób do pełnienia niewypełnionych wcześniej funkcji, tj.:
- inżynier koordynator – Leopold G
- inżynier rezydent – Marek D, Jan K, Leon P
- zastępca inżyniera rezydenta ds. obiektów mostowych – Andrzej D, Janusz A,
załączając oświadczenie firm, które zobowiązują się udostępnić wykonawcy ECM wskazane
osoby, w tym oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2
października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się do udostępnienia firmie ECM
wskazanych osób, tj. Leopolda G, Jana K, Janusza A i Andrzeja D. Nadto zamieścił
oświadczenie, iż dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 powyższego
wykazu”, natomiast nie dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 1, 2, 3, 4, 9, 10” wykazu,
lecz będzie nimi dysponować. Wątpliwości Odwołującego wzbudziła także okoliczność, iż
wykonawca ECM, uzupełniając złożony formularz „Potencjał kadrowy” w wykazie tym ujął
udzielone wcześniej wyjaśnienia i jako datę jego wystawienia podał „06.10.2009 r.” oraz
uwzględnił poprawki dokonane przez Zamawiającego w wykazie złożonym wraz z ofertą, a
dotyczące nagłówka i stopki, nadużywając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby jednak możliwym było uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji koniecznym jest ustalenie, „na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowanie go pod względem prawnym przez
przypisanie mu konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w rozdziale 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (wyrok SN z dnia 22
października 2002 r. w sprawie o sygn. akt III CKN 271/01).
W niniejszym stanie faktycznym działanie wykonawcy ECM miało by polegać – jak
wynika z pism procesowych Odwołującego - nie niewypełnieniu wskazanych pozycji wykazu
personelu (nr 1, 2, 3, 4, 9 i 10), jak również składaniu nieprawdziwych oświadczeń w
zakresie dysponowania określonymi osobami, gdyż wykonawca ten – jak podnosi
Odwołujący - dopiero po otwarciu ofert organizował swoją kadrę.
W tym miejscu należy zauważyć, jak słusznie podkreślał Zamawiający, iż art. 26 ust.
3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno wtedy kiedy określone dokumenty i
oświadczenia nie zostały złożone, jak i wówczas, gdy złożone dokumenty zawierają błędy.
Tak więc nie można mu czynić zarzutu z racji zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy
dokument złożony przez wykonawcę ECM nie potwierdzał spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na braki występujące w przedłożonym wykazie. Zamawiający
zobowiązany był bowiem wezwać go do jego uzupełnienia, przy czym przepis ten nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku badania przyczyn, dla których wykonawca nie złożył
oświadczenie lub dokumentu albo też złożył wadliwy dokument lub oświadczenie.
Zamawiający podejmując decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów lub
oświadczeń kieruje się wyłącznie treścią złożonej oferty. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu składania ofert. Tym samym wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia mają potwierdzać
spełnianie warunku na ten właśnie dzień, co także oznacza, iż także z treści danego
dokumentu może wynikać spełnianie warunku. Zamawiający nie miał podstaw do
kwestionowania dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. Z treści złożonego wraz z
ofertą formularza „Potencjał kadrowy” jednoznacznie wynika, iż wykonawca ECM w dacie
złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, z
uwagi na brak wskazania kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby),
inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich –
głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób). Tak więc jedyną
racjonalną decyzją, zresztą dokonaną prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, było wezwanie wykonawcy ECM, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
przepis ten został prawidłowo zastosowany. Niezłożenie dokumentu lub też złożenie
zawierającego błędy nie tylko, że nie jest czynem bezprawnym, ale i nie stanowi deliktu
szczegółowego określonego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kwestia antydatowania dokumentu nie została przez Odwołującego udowodniona, a
to na nim – zgodnie z art. 6 k.c. – spoczywa ciężar dowodu. Zamawiający nie miał podstaw
do kwestionowania ich prawdziwości. Natomiast ustalenie kiedy kwestionowany dokument
został wystawiony, czy istotnie został antydatowany, a jeżeli tak to przez kogo może być
jedynie przedmiotem dochodzenia przed odpowiednim organem ścigania.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność jakoby wykonawca ECM dopiero po
złożeniu ofert organizował sobie kluczowy personel, dopuszczając się tym samym czynu
nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak dowodów nie może być uwzględniona. Strony
zgodnie potwierdziły, iż wykonawca ten po otwarciu ofert faktycznie dokonał wglądu do ofert
konkurujących wykonawców. Tym niemniej nie udowodnił, iż okoliczność ta spowodowała
podjęcie działań w celu pozyskania personelu wskazanego w ofercie konkurencji. Tak więc
nawet rozważanie, czy w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia chociażby dobrych
obyczajów nie doprowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że istotnie tak było. Wykonawca
w świetle obowiązujących przepisów jest zainteresowany, ze względu chociażby na dotkliwy
finansowo skutek w postaci utraty wadium w przypadku niezłożenia dokumentów, złożeniem
prawidłowej oferty. Tym bardziej nie można jednoznacznie stwierdzić, przy tak nieostrym
pojęciu, jakim są „dobre obyczaje”, iż wykonawca ten rzeczywiście dopuścił się ich
naruszenia. Twierdzenia, jakoby była to stała praktyka wykonawcy ECM, wobec braku
dowodów takiego działania, a jedynie uprawdopodobnienia zaistnienia takich okoliczności w
innych postępowań (sytuację taka jedynie uprawdopodabnia wezwanie przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu), jak i możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
zasługują na uwzględnienie. Potwierdzeniem powyższego mogłyby być np. oświadczenia,
czy też zeznania pozyskiwanych przez wykonawcę ECM pracowników, a takowych, jak
należy przypuszczać, w sytuacji gdy te same osoby występują w ofertach różnych
wykonawców nie sposób uzyskać. W tej sytuacji wszelkie rozważania zachowania tego
wykonawcy, jak i motywów jego działania mogą być co najwyżej niczym nie popartym
przypuszczeniem Odwołującego.
Reasumując należy stwierdzić, iż takie sytuacje jak permanentny brak wskazania w
złożonej ofercie osób do pełnienia kluczowych funkcji faktycznie budzi szereg wątpliwości.
Niemniej jednak do jednoznacznego stwierdzenia, że takie zachowanie jest czynem
nieuczciwej konkurencji wymaga zaistnienia wszystkich wskazanych w trakcie powyższych
rozważań okoliczności.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania osobą
Janusza Antonów (pkt 4 protestu) potwierdził się.
Bezspornym jest, iż w wyniku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, zgodnie z wymaganiami
określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, tj. formularza „Potencjał kadrowy”
wykonawca ECM, pismem z dnia 18 listopada 2009 r., wskazał Janusza A jako jedną z osób
do pełnienia funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta ds. obiektów mostowych, oświadczając,
że będzie dysponował wskazanymi osobami, załączając oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2 października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się
do udostępnienia wykonawcy ECM wskazanych osób, w tym osoby Janusza A.
Bezspornym jest także, iż Janusz A w dniu 27 listopada 2009 r. złożył oświadczenie
(załączone do odwołania), z treści którego wynika, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie nie dysponowała jego osobą w zakresie, który umożliwiałby jej udostępnienie
innym firmom, w tym wykonawcy ECM. Przesłuchany w charakterze świadka, na zgodny
wniosek Stron, Janusz A oświadczył, iż z firmą MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zawarł ustne porozumienie, w którym ustalono, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie może dysponować jego osobą tylko na potrzeby zamówienia w ramach
konsorcjum MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, ale
oświadczył także, iż „trudno powiedzieć, czy miało to być w ramach konsorcjum MP-MOSTY
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, czy też na konkretne zamówienie
realizowane w ramach jakiegokolwiek konsorcjum”, następnie konsekwentnie podkreślając,
iż zgadzał się na wskazanie jego osoby wyłącznie w ofercie wykonawcy MP-MOSTY Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, a nie wykonawcy ECM.
Izba stwierdziła, iż w ofertach wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu w wielu pozycjach formularza „Potencjał kadrowy” wykonawcy do pełnienia
określonej funkcji wskazali tę samą osobę. Sytuacja taka dotyczy także Janusza A. Faktem
powszechnie znanym na rynku tego rodzaju usług jest sytuacja, iż określeni specjaliści są
wskazywani w ofertach różnych wykonawców, zawierając z nimi stosowne porozumienia
osobiście, bądź też za pośrednictwem firm, w których dyspozycji się znajdują. W świetle
powyższego szczególnie ostrożnie należy odnosić się do okoliczności dysponowania
określoną osobą przez danego wykonawcę.
Izba dała wiarę zeznaniom świadka Janusza A złożonym w trakcie rozprawy do
protokołu. Tym niemniej zauważyła nieścisłości w tych zeznaniach. Brak pisemnego
porozumienia pomiędzy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, a Januszem A w
sprawie dysponowania jego osobą istotnie mógł spowodować różne rozumienie
dysponowania jego osobą. Jednak stanowcze oświadczenie Janusza A przekonało Izbę, iż
zgadzał się on jedynie na wskazanie jego osoby w ofercie konsorcjum, w skład którego
wchodziła firma MP-MOSTY. Okoliczności te (zeznania Janusza A), jak i jego oświadczenie
dołączone do odwołania są niewątpliwie okolicznościami nowymi, które nie były znane
Zamawiającemu w momencie rozstrzygania protestu, jednak zarzuty podniesione przez
Odwołującego w proteście mogły i powinny już wzbudzić wątpliwość Zamawiającego i w
konsekwencji spowodować wyjaśnienie tej nader złożonej kwestii. W chwili rozstrzygania
odwołania, wobec braku dowodów przeciwnych, w tym także stanowiska wykonawcy ECM,
jak i firmy MP-MOSTY, w odniesieniu do oświadczenia Janusza A, zwłaszcza że
oświadczenie i zeznania Janusza A są nową okolicznością, stwierdzić należy, iż firma ta nie
dysponowała osobą Janusza A w takim zakresie, aby mogła jego osobę udostępnić
wykonawcy ECM. Informacja podana przez wykonawcę ECM, iż będzie dysponował osobą
Janusza A jest więc nieprawdziwa. A ponieważ ma ona wpływ na wynik postępowania, gdyż
dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, jej skutkiem powinno być wykluczenie
wykonawcy ECM z przedmiotowego postępowania. Ewentualna zła wola firmy MP-MOSTY
przejawiająca się w niedysponowaniu osobą Janusza A nie ma znaczenia dla oceny, czy
wykonawca EMC podał nieprawdziwe informacje. Istotne jest tylko to, że niewątpliwie
podana informacja ma realny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla
wykonawców” (pkt 5 protestu) potwierdził się.
Zamawiający do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymagał
określonego doświadczenia zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i
wycenie robót budowlanych, przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym
na stanowisku samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia
Świadectwa Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto
co najmniej 60 mln PLN.
Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń
zaproponował: Dariusza R, w wyjaśnieniu z dnia 6 listopada 2009 r., a następnie w
uzupełnieniu z dnia 18 listopada 2009 r., wskazując iż zadanie pn. „Remont mostu w
Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” „doprowadzone do wystawienia Świadectwa Przejęcia
przy udziale osobie wykazującej doświadczenie”.
Odwołujący, kwestionując doświadczenie Dariusza R przy realizacji ww. zadania,
podniósł iż okoliczność sprawowania funkcji kierownika finansowego po stronie wykonawcy
wyklucza możliwość uznania doświadczenia osoby tej przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ, wskazując go również w swojej
ofercie jako jedną z trzech osób desygnowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds.
Obmiarów i Rozliczeń.
W ocenie Izby z literalnego brzmienia warunku postawionego przez Zamawiającego
w SIWZ jednoznacznie wynika, iż wymagał on legitymowania się przez wykonawców
doświadczeniem zawodowym we wskazanym zakresie, natomiast z doprowadzeniem do
wystawienia Świadectwa Przejęcia wyłącznie na stanowisku Inspektora ds. Rozliczeń, a więc
stanowisku odpowiadającym tej funkcji, którą w wyniku pozytywnego rozstrzygnięcia
przetargu pełniłaby wskazana przez wykonawcę osoba. Tak więc potwierdzeniem tak
postawionego warunku, w kwestionowanym zakresie, nie może być pełnienie innej funkcji niż
Inspektor ds. Rozliczeń, chyba że wykonawca w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
wykazałby, iż osoba pełniąca określoną funkcję faktycznie wykonywała wszystkie czynności
zastrzeżone dla Inspektora ds. Rozliczeń, co zostało zawarte w szczegółowym zakresie
powierzonych jej zadań, a jedyną różnicą jest nazwa tej funkcji, a więc de facto pełniła
funkcję Inspektora ds. Rozliczeń. Wykonawca ECM w złożonych dokumentach (złożonym
wraz z ofertą formularzu „Potencjał kadrowy”, formularzu załączonym do złożonych
wyjaśnieniach oraz uzupełnionym formularzu) konsekwentnie wskazywał, iż Dariusz R w
realizacji zadania pn. „Remont mostu w Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” pełnił funkcję
inspektora ds. rozliczeń, mimo iż – jak dowodzi Odwołujący – była to w istocie funkcja
kierownika ds. finansowych pełniona u wykonawcy STRABAG Sp. z o.o, a więc funkcji tej nie
pełnił po stronie nadzoru. Powyższe nie przesądza jednak o zakwalifikowaniu takiej
informacji jako stanowiącej złożenie nieprawdziwych informacji. Jak wyżej Izba wskazała, o
zakresie wykonywanych zadań nie zawsze bowiem świadczy nazwa funkcji, ale zakres
wykonywanych zadań, a ten nie został jednoznacznie wskazany. Jak zgodnie podnosiły
Strony kwestionowany kontrakt był realizowany w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Istotę sporu stanowi natomiast okoliczność, czy wystawienie Świadectwa Przejęcia miało
nastąpić przy udziale wskazanej osoby, jak również czy miała ona legitymować się wyłącznie
pracą po stronie nadzoru. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż takiego
wymogu nie stawiał, wskazana osoba – jak wynika z treści postawionego warunku -miała
wykazać się doświadczeniem po stronie nadzoru. Skoro więc Dariusz R, w kwestionowanej
usłudze, nie wykonywał jej po stronie nadzoru, lecz po stronie wykonawcy, a tak wynika z
przedłożonego przez Odwołującego pisma firmy na rzecz, której osoba ta funkcję tę pełniła
oznacza to, że wykonawca ECM w zakresie tym nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu.
Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla
wykonawców” (pkt 6 protestu) nie potwierdził się.
Zamawiający w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla wykonawców” wskazał, iż do pełnienia
funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymaga określonego doświadczenia
zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i wycenie robót budowlanych,
przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym na stanowisku
samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto co najmniej
60 mln PLN.
Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń
zaproponował Roberta P, który zgodnie z treścią oferty oraz jej uzupełnieniem z dnia 18
listopada 2009 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w zespole inżyniera kontraktu przy
realizacji zadania pn. „Budowa bytomskiego odcinka Obwodnicy Północnej aglomeracji
górnośląskiej – etap II”, a przedmiotowa inwestycja została zakończona wydaniem
Świadectwa Przejęcia.
Odwołujący, odnosząc się do osoby Roberta P podniósł, iż w dacie wystawienia
Świadectwa Przejęcia osoba ta nie pracowała przy tym kontrakcie, tym samym nie mogła
doprowadzić do wystawienia Świadectwa Przejęcia, na potwierdzenie powyższego
przedkładając pismo Urzędu Miejskiego w Bytomiu.
Kwestią sporną w odniesieniu do osoby Roberta P jest okoliczność doprowadzenia
do wystawienia Świadectwa Przejęcia. W ocenie Izby przedłożone przez Odwołującego
pismo Urzędu Miejskiego w Bytomie, wbrew jego twierdzeniom, jednoznacznie nie wskazuje,
iż Robert P nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Jego treść budzi co
najwyżej pewne wątpliwości, które mogły być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał, iż istotnie popełnił błąd, dokonując oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do tej osoby. Niemniej jednak z
uwagi na uzupełnienie przez wykonawcę ECM, pismem z dnia 7 grudnia 2009 r., będącym
uzupełnieniem przystąpienia do postępowania protestacyjnego, jak wykonawca ECM sam
przyznał, wskazanych w pierwotnym wykazie niepełnych informacji dotyczących
doświadczenia Roberta P (innych prac potwierdzających spełnianie postawionych dla tej
funkcji wymagań) stwierdzić należy, iż w tym zakresie wykonawca ECM potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, jak słusznie podniósł
Zamawiający, bezcelowym ze względu chociażby na zasadę szybkości i efektywności
postępowania byłoby wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu faktycznie
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego i ograniczając ją do wysokości 3.600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A. z siedzibą
w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa,
ul. śelazna 59 protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz Konsorcjum: EGIS
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa (pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: EGIS Poland Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
(pełnomocnik konsorcjum); DHV Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa; MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budową autostrady A-4 Węzeł Szarów
– Węzeł Krzyż od km 455+900 do km 512+800”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
13 sierpnia 2009 r., Nr 2009/S 154-224937.
W dniu 20 listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, DHV Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”
o wyborze oferty wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „ECM”, jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30 listopada 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ECM oraz
wykluczenia tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy ECM, a w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania, względnie
4. wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania,
5. uznanie, iż najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż:
1. oferta wykonawcy ECM powinna być odrzucona, gdyż w świetle udzielonych przez
tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny nie sposób
uznać, iż wskazane przez niego okoliczności stanowią obiektywne czynniki, o których
mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp;
2. uzupełniony przez wykonawcę ECM w dniu 18 listopada 2009 r. wykaz dotyczący
potencjału kadrowego pomimo, iż jako datę jego wystawienia wykonawca wskazał
6 października 2009 r. nie stanowi potwierdzenia spełnienia przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2. SIWZ na dzień
składania ofert, gdyż w uzupełnionym wykazie znalazły się informacje, o których
wiedzę wykonawca ECM mógł pozyskać dopiero po upływie terminu składania ofert,
a dotyczące uzupełnionego wykazu, tj. nagłówka, doświadczenia Józefa M, Ewy B
oraz Dariusza R;
3. w odpowiedzi na pismo z dnia 12 listopada 2009 r. skierowane do wykonawcy ECM,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten nie tylko uzupełnił brakujące
informacje w zakresie imion i nazwisk osób oraz ich kwalifikacji zawodowych, ale
również zmienił zawarte na ostatniej stronie pierwotnie złożonego wykazu
oświadczenie dotyczące dysponowania osobami z pozycji 1-7 wykazu, tj. Leopolda
G, Marka D, Jan K, Leona P oraz Andrzeja D, wskazując iż będzie dopiero
dysponować tymi osobami;
4. załączona do uzupełnionych dokumentów deklaracja MP–Mosty Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie w sprawie przekazania Odwołującemu dysponowania osobą
Janusza A nie stanowi potwierdzenia spełnienia udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 6.2.2.4 SIWZ, gdyż MP–Mosty Sp. z o.o. nie dysponowało
osobą Janusza A w zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby innemu
wykonawcy do dysponowania;
5. wbrew oświadczeniu wykonawcy ECM Dariusz R nie pełnił funkcji inspektora ds.
rozliczeń przy realizacji wskazanego zadania inwestycyjnego, gdyż uczestniczył
w realizacji tego zadania po stronie wykonawcy, tj. firmy STRABAG Sp. z o.o., co
wyklucza możliwość uznania spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ;
6. osoba wskazana na stanowisko inspektora ds. obmiarów i rozliczeń, tj. Robert P
posiada jedynie 3 lata i 8 miesięcy doświadczenia, mimo iż Zamawiający wymagał 4-
letniego doświadczenia. Nadto dodał, iż brak jest informacji o rozliczeniu przez tę
osobę co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego o wartości netto 60 ml zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc:
1. w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, iż treść wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę ECM nie daje podstaw do uznania, iż jego oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż punktem odniesienia dla
oceny, czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość;
2. w zakresie zarzutu 2, 3 i 4, podnosząc iż pismem z dnia 18 listopada 2009 r.
wykonawca ECM przedstawił uzupełniony Formularz 3.2 (potencjał kadrowy) wraz
z oświadczeniem MP-Mosty Sp. z o.o. zawierającym zobowiązanie do udostępnienia
wykonawcy ECM na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Lepolda G,
Jana K, Andrzeja D i Janusza A datowane na dzień 2 października 2009 r. oraz
analogiczne oświadczenia złożone osobiście przez Leona Paćko datowane na dzień
6 października 2009 r. oraz Marka D datowane na dzień 2 października 2009 r.
Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania prawdziwości przedmiotowych
oświadczeń. Nieuprawnionym jest także zarzut, iż wykonawca MP-Mosty Sp. z o.o. w
dniu, w którym upływał termin składania ofert nie dysponował osobą Janusza A w
zakresie umożliwiającym przekazanie tej osoby do dysponowania wykonawcy ECM.
Brak jest także dowodów wskazujących na to, iż uzupełniony wykaz personelu został
sporządzony w innym niż deklarowany przez wykonawcę ECM terminie.
3. w zakresie zarzutu 5, iż w pkt 6.2.2 Instrukcji dla wykonawców, wskazując
doświadczenie wymagane dla osoby pełniącej funkcję Inspektora ds. obmiarów
i rozliczeń, nie ograniczył wymaganego doświadczenia wyłącznie do wykonywania
obmiarów, wyceny i rozliczania robót po stronie Zamawiającego, co nie oznacza, iż
wykonawca nie może legitymować się doświadczeniem po stronie wykonawcy;
4. w zakresie zarzutu 6, dotyczącego doświadczenia Roberta P, oferta wykonawcy ECM
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro jednak wykonawca ten
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego uzupełnił informacje dotyczące
stażu pracy Roberta P, wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego byłoby niecelowe.
Pismem z dnia 21 grudnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP i do Zamawiającego w tej
samej dacie), podtrzymując zarzuty, argumenty oraz żądania zawarte w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieudzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w
ofercie wykonawcy ECM (pkt 1 protestu) potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 28 października 2009 r. wezwał
wykonawcę ECM do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, podkreślając iż będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki,
a w szczególności oszczędność metody wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
Pismem z dnia 29 października 2009 r. wykonawca ECM w udzielonych
wyjaśnieniach wskazał m.in. na posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej od wielu
lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem
zaawansowanych narzędzi informatycznych, oraz odpowiednim zapleczem techniczno –
organizacyjno - logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników oraz doświadczeniem
związanym z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich.
Zamawiający uznał, jak wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, iż treść wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę ECM nie daje żadnych podstaw do uznania, iż oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez wykonawcę ECM nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego
zamówienia wraz zamówieniem uzupełniającym oszacował bowiem na kwotę
150.000.000,00 zł netto (druk ZP-1, którą to kwotę skorygowano w dniu 28 października
2009 r.) notatka służbowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego), otrzymując
wartość nadzoru w wysokości 48.800.000,00 zł brutto. Natomiast wykonawca ECM za
realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 18.715.404,00 zł
oraz kwotę brutto w wysokości 22.832.792,8 zł i cena ta odbiega od oszacowanej kwoty
zamówienia. Niemniej jednak cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile
wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w
ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny powinien bowiem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim
stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Tymczasem wykonawca ECM udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, iż mogłyby one dotyczyć
niemal każdego dowolnie wybranego postępowania. Wskazuje on m.in. na duże
doświadczenie zdobyte podczas zakończonych usług nadzoru. Jednak doświadczenie takie
musiał posiadać każdy z wykonawców, aby móc spełnić warunki udziału w niniejszym
postępowaniu, a tym samym móc ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Perfekcyjna
organizacja prac budowlanych oraz stała współpraca ze wskazanym personelem kluczowym
związanym od lat z wykonawcą ECM w świetle braku wypełnienia w złożonej ofercie
informacji dotyczącej personelu kluczowego, także rodzi wątpliwości co do tego
stwierdzenia. Również zysk, który jak podniósł wykonawca ECM, jest czynnikiem
nieporównywalnym, jednak w zestawieniu z pozostałymi okolicznościami wskazanymi przez
wykonawcę ECM, w tym ogólnikowym stwierdzeniem, dotyczącym dotychczasowego
doświadczenia „pozwalającym na trafne oszacowanie proporcji ryzyka i ceny” i ta
okoliczność budzi duże wątpliwości. Dobrze zorganizowana i funkcjonująca od lat sieć biur
wyposażonych m.in. w szerokopasmową sieć teleinformatyczną oraz odpowiednie zaplecze
techniczno – organizacyjno - logistyczne nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w
niniejszym stania faktycznym nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym
zakresie w pełni podziela stanowisko SO we Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8
listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w którym stwierdzono, iż „posiadanie na
terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowania szerokopasmową siecią
teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych,
dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno - logistycznym, dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych czynników, które mogły
mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te powinny być bowiem
uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą
być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i
logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w
realizowaniu podobnych kontraktów”. Wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny ma bowiem obowiązek wskazania nie tylko obiektywnych czynników, mających
wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności, a
Zamawiający ma obowiązek dokonania obiektywnej oceny złożonych przez niego wyjaśnień,
biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności. Tymczasem okoliczności
wskazane przez wykonawcę ECM jako czynniki obiektywne mające wpływ na wysokość
ceny w istocie takimi okolicznościami nie są.
Nieuprawnionym jest stanowisko Zamawiającego jakoby w niniejszym stanie
faktycznym nie występowała żadna z przesłanek zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca ECM, co prawda, złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak Zamawiający był
obowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim ustalić, czy mają one charakter
czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe wątpliwości.
Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż same
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
niewątpliwie wykonawca ECM użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za
niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005
r., sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień. W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę ECM nie jest prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo, iż ceny na rynku tego
rodzaju usług faktycznie uległy znaczącej zmianie. W sytuacji, gdy po otwarciu ofert
dokonano przeszacowania wartości zamówienia z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty w
sposób drastyczny odbiegały od oszacowanej wcześniej wartości zamówienia szczególnie
wnikliwie należy się odnieść do zaoferowanych przez wykonawców cen, a wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić
dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia. Takich okoliczności wykonawca
ECM niewątpliwie nie przedstawił, a Zamawiający w sposób bezkrytyczny uznał je za
wystarczające, mimo iż bez analizy złożonych wyjaśnień oraz ich weryfikacji pod kątem
chociażby okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie powinien przyjąć, że
udzielone wyjaśnienia są wystarczające, a tym samym, iż oferta wykonawcy ECM nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji (pkt 2 i 3 protestu) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w „Instrukcji dla wykonawców” rozdział 6.2.2 „Potencjał
kadrowy” zamieścił postanowienie, iż wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie
dysponował osobami legitymującymi się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do
funkcji, jakie zostaną im powierzone, wskazując wymagania w zakresie minimalnej liczby
osób na każdą z wymienionych funkcji oraz kwalifikacje i doświadczenie, jakie muszą
spełniać osoby proponowane przez wykonawcę. Na potwierdzenie powyższego, zgodnie z
rozdziałem 7 „Dokumenty i oświadczenia (...)”, żądając złożenia wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia na formularzu zgodnym z treścią formularza 3.2 „Potencjał kadrowy”.
Wykonawca ECM wraz z ofertą złożył formularz 3.2 „Potencjał kadrowy”, w którym nie
wskazał z imienia i nazwiska, a więc zgodnie z wymogiem SIWZ, ale i doświadczenia i
kwalifikacji potwierdzających spełnianie wymagania, osób do pełnienia funkcji: inżyniera
koordynatora (1 osoby), inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds.
obiektów inżynierskich – głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób),
przedmiotowy wykaz podpisując z datą „06.10.2009 r.” i, oświadczając, że dysponuje
osobami wskazanymi w poz. 1-7 wykazu.
Natomiast, pismem z dnia 4 listopada 2009 r., wezwał wykonawcę ECM do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym spełniania wymogów doświadczenia
przez Józefa M, Ewy B i Dariusza R, a wykonawca ECM, pismem z dnia 6 listopada 2009 r.
stosownych wyjaśnień udzielił.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę ECM do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z wymaganiami
określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, podnosząc iż w złożonym wykazie nie
wskazał kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby), inżyniera
rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich – głównego
inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób).
W dniu 19 listopada 2009 r. (pismem z dnia 18 listopada 2009 r.) wykonawca ECM
uzupełnił złożony wcześniej wykaz, opatrzony datą wystawienia „06.10.2009 r.”, przez
wskazanie niżej wymienionych osób do pełnienia niewypełnionych wcześniej funkcji, tj.:
- inżynier koordynator – Leopold G
- inżynier rezydent – Marek D, Jan K, Leon P
- zastępca inżyniera rezydenta ds. obiektów mostowych – Andrzej D, Janusz A,
załączając oświadczenie firm, które zobowiązują się udostępnić wykonawcy ECM wskazane
osoby, w tym oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2
października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się do udostępnienia firmie ECM
wskazanych osób, tj. Leopolda G, Jana K, Janusza A i Andrzeja D. Nadto zamieścił
oświadczenie, iż dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 powyższego
wykazu”, natomiast nie dysponuje „osobami wymienionymi w poz. 1, 2, 3, 4, 9, 10” wykazu,
lecz będzie nimi dysponować. Wątpliwości Odwołującego wzbudziła także okoliczność, iż
wykonawca ECM, uzupełniając złożony formularz „Potencjał kadrowy” w wykazie tym ujął
udzielone wcześniej wyjaśnienia i jako datę jego wystawienia podał „06.10.2009 r.” oraz
uwzględnił poprawki dokonane przez Zamawiającego w wykazie złożonym wraz z ofertą, a
dotyczące nagłówka i stopki, nadużywając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j.: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) stanowi, iż czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby jednak możliwym było uznanie
konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji koniecznym jest ustalenie, „na czym
określone działanie polegało, oraz zakwalifikowanie go pod względem prawnym przez
przypisanie mu konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w rozdziale 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (wyrok SN z dnia 22
października 2002 r. w sprawie o sygn. akt III CKN 271/01).
W niniejszym stanie faktycznym działanie wykonawcy ECM miało by polegać – jak
wynika z pism procesowych Odwołującego - nie niewypełnieniu wskazanych pozycji wykazu
personelu (nr 1, 2, 3, 4, 9 i 10), jak również składaniu nieprawdziwych oświadczeń w
zakresie dysponowania określonymi osobami, gdyż wykonawca ten – jak podnosi
Odwołujący - dopiero po otwarciu ofert organizował swoją kadrę.
W tym miejscu należy zauważyć, jak słusznie podkreślał Zamawiający, iż art. 26 ust.
3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie zarówno wtedy kiedy określone dokumenty i
oświadczenia nie zostały złożone, jak i wówczas, gdy złożone dokumenty zawierają błędy.
Tak więc nie można mu czynić zarzutu z racji zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy
dokument złożony przez wykonawcę ECM nie potwierdzał spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na braki występujące w przedłożonym wykazie. Zamawiający
zobowiązany był bowiem wezwać go do jego uzupełnienia, przy czym przepis ten nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku badania przyczyn, dla których wykonawca nie złożył
oświadczenie lub dokumentu albo też złożył wadliwy dokument lub oświadczenie.
Zamawiający podejmując decyzję o wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów lub
oświadczeń kieruje się wyłącznie treścią złożonej oferty. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3
ustawy Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu składania ofert. Tym samym wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia mają potwierdzać
spełnianie warunku na ten właśnie dzień, co także oznacza, iż także z treści danego
dokumentu może wynikać spełnianie warunku. Zamawiający nie miał podstaw do
kwestionowania dokumentów złożonych przez tego wykonawcę. Z treści złożonego wraz z
ofertą formularza „Potencjał kadrowy” jednoznacznie wynika, iż wykonawca ECM w dacie
złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, z
uwagi na brak wskazania kandydatów do pełnienia funkcji: inżyniera koordynatora (1 osoby),
inżyniera rezydenta (3 osób), zastępcy inżyniera rezydenta ds. obiektów inżynierskich –
głównego inspektora nadzoru ds. obiektów inżynierskich (2 osób). Tak więc jedyną
racjonalną decyzją, zresztą dokonaną prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa, było wezwanie wykonawcy ECM, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
przepis ten został prawidłowo zastosowany. Niezłożenie dokumentu lub też złożenie
zawierającego błędy nie tylko, że nie jest czynem bezprawnym, ale i nie stanowi deliktu
szczegółowego określonego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Kwestia antydatowania dokumentu nie została przez Odwołującego udowodniona, a
to na nim – zgodnie z art. 6 k.c. – spoczywa ciężar dowodu. Zamawiający nie miał podstaw
do kwestionowania ich prawdziwości. Natomiast ustalenie kiedy kwestionowany dokument
został wystawiony, czy istotnie został antydatowany, a jeżeli tak to przez kogo może być
jedynie przedmiotem dochodzenia przed odpowiednim organem ścigania.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność jakoby wykonawca ECM dopiero po
złożeniu ofert organizował sobie kluczowy personel, dopuszczając się tym samym czynu
nieuczciwej konkurencji, z uwagi na brak dowodów nie może być uwzględniona. Strony
zgodnie potwierdziły, iż wykonawca ten po otwarciu ofert faktycznie dokonał wglądu do ofert
konkurujących wykonawców. Tym niemniej nie udowodnił, iż okoliczność ta spowodowała
podjęcie działań w celu pozyskania personelu wskazanego w ofercie konkurencji. Tak więc
nawet rozważanie, czy w danym stanie faktycznym doszło do naruszenia chociażby dobrych
obyczajów nie doprowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że istotnie tak było. Wykonawca
w świetle obowiązujących przepisów jest zainteresowany, ze względu chociażby na dotkliwy
finansowo skutek w postaci utraty wadium w przypadku niezłożenia dokumentów, złożeniem
prawidłowej oferty. Tym bardziej nie można jednoznacznie stwierdzić, przy tak nieostrym
pojęciu, jakim są „dobre obyczaje”, iż wykonawca ten rzeczywiście dopuścił się ich
naruszenia. Twierdzenia, jakoby była to stała praktyka wykonawcy ECM, wobec braku
dowodów takiego działania, a jedynie uprawdopodobnienia zaistnienia takich okoliczności w
innych postępowań (sytuację taka jedynie uprawdopodabnia wezwanie przez GDDKiA
Oddział we Wrocławiu), jak i możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
zasługują na uwzględnienie. Potwierdzeniem powyższego mogłyby być np. oświadczenia,
czy też zeznania pozyskiwanych przez wykonawcę ECM pracowników, a takowych, jak
należy przypuszczać, w sytuacji gdy te same osoby występują w ofertach różnych
wykonawców nie sposób uzyskać. W tej sytuacji wszelkie rozważania zachowania tego
wykonawcy, jak i motywów jego działania mogą być co najwyżej niczym nie popartym
przypuszczeniem Odwołującego.
Reasumując należy stwierdzić, iż takie sytuacje jak permanentny brak wskazania w
złożonej ofercie osób do pełnienia kluczowych funkcji faktycznie budzi szereg wątpliwości.
Niemniej jednak do jednoznacznego stwierdzenia, że takie zachowanie jest czynem
nieuczciwej konkurencji wymaga zaistnienia wszystkich wskazanych w trakcie powyższych
rozważań okoliczności.
Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania osobą
Janusza Antonów (pkt 4 protestu) potwierdził się.
Bezspornym jest, iż w wyniku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, zgodnie z wymaganiami
określonymi w pkt 6.2.2. „Instrukcji dla wykonawców”, tj. formularza „Potencjał kadrowy”
wykonawca ECM, pismem z dnia 18 listopada 2009 r., wskazał Janusza A jako jedną z osób
do pełnienia funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta ds. obiektów mostowych, oświadczając,
że będzie dysponował wskazanymi osobami, załączając oświadczenie firmy MP-MOSTY Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie z dnia 2 października 2009 r., w którym firma ta zobowiązuje się
do udostępnienia wykonawcy ECM wskazanych osób, w tym osoby Janusza A.
Bezspornym jest także, iż Janusz A w dniu 27 listopada 2009 r. złożył oświadczenie
(załączone do odwołania), z treści którego wynika, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie nie dysponowała jego osobą w zakresie, który umożliwiałby jej udostępnienie
innym firmom, w tym wykonawcy ECM. Przesłuchany w charakterze świadka, na zgodny
wniosek Stron, Janusz A oświadczył, iż z firmą MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zawarł ustne porozumienie, w którym ustalono, iż firma MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie może dysponować jego osobą tylko na potrzeby zamówienia w ramach
konsorcjum MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, ale
oświadczył także, iż „trudno powiedzieć, czy miało to być w ramach konsorcjum MP-MOSTY
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Inwestor Zastępczy, czy też na konkretne zamówienie
realizowane w ramach jakiegokolwiek konsorcjum”, następnie konsekwentnie podkreślając,
iż zgadzał się na wskazanie jego osoby wyłącznie w ofercie wykonawcy MP-MOSTY Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie, a nie wykonawcy ECM.
Izba stwierdziła, iż w ofertach wykonawców biorących udział w niniejszym
postępowaniu w wielu pozycjach formularza „Potencjał kadrowy” wykonawcy do pełnienia
określonej funkcji wskazali tę samą osobę. Sytuacja taka dotyczy także Janusza A. Faktem
powszechnie znanym na rynku tego rodzaju usług jest sytuacja, iż określeni specjaliści są
wskazywani w ofertach różnych wykonawców, zawierając z nimi stosowne porozumienia
osobiście, bądź też za pośrednictwem firm, w których dyspozycji się znajdują. W świetle
powyższego szczególnie ostrożnie należy odnosić się do okoliczności dysponowania
określoną osobą przez danego wykonawcę.
Izba dała wiarę zeznaniom świadka Janusza A złożonym w trakcie rozprawy do
protokołu. Tym niemniej zauważyła nieścisłości w tych zeznaniach. Brak pisemnego
porozumienia pomiędzy MP-MOSTY Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, a Januszem A w
sprawie dysponowania jego osobą istotnie mógł spowodować różne rozumienie
dysponowania jego osobą. Jednak stanowcze oświadczenie Janusza A przekonało Izbę, iż
zgadzał się on jedynie na wskazanie jego osoby w ofercie konsorcjum, w skład którego
wchodziła firma MP-MOSTY. Okoliczności te (zeznania Janusza A), jak i jego oświadczenie
dołączone do odwołania są niewątpliwie okolicznościami nowymi, które nie były znane
Zamawiającemu w momencie rozstrzygania protestu, jednak zarzuty podniesione przez
Odwołującego w proteście mogły i powinny już wzbudzić wątpliwość Zamawiającego i w
konsekwencji spowodować wyjaśnienie tej nader złożonej kwestii. W chwili rozstrzygania
odwołania, wobec braku dowodów przeciwnych, w tym także stanowiska wykonawcy ECM,
jak i firmy MP-MOSTY, w odniesieniu do oświadczenia Janusza A, zwłaszcza że
oświadczenie i zeznania Janusza A są nową okolicznością, stwierdzić należy, iż firma ta nie
dysponowała osobą Janusza A w takim zakresie, aby mogła jego osobę udostępnić
wykonawcy ECM. Informacja podana przez wykonawcę ECM, iż będzie dysponował osobą
Janusza A jest więc nieprawdziwa. A ponieważ ma ona wpływ na wynik postępowania, gdyż
dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu, jej skutkiem powinno być wykluczenie
wykonawcy ECM z przedmiotowego postępowania. Ewentualna zła wola firmy MP-MOSTY
przejawiająca się w niedysponowaniu osobą Janusza A nie ma znaczenia dla oceny, czy
wykonawca EMC podał nieprawdziwe informacje. Istotne jest tylko to, że niewątpliwie
podana informacja ma realny wpływ na wynik niniejszego postępowania.
Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla
wykonawców” (pkt 5 protestu) potwierdził się.
Zamawiający do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymagał
określonego doświadczenia zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i
wycenie robót budowlanych, przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym
na stanowisku samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia
Świadectwa Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto
co najmniej 60 mln PLN.
Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń
zaproponował: Dariusza R, w wyjaśnieniu z dnia 6 listopada 2009 r., a następnie w
uzupełnieniu z dnia 18 listopada 2009 r., wskazując iż zadanie pn. „Remont mostu w
Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” „doprowadzone do wystawienia Świadectwa Przejęcia
przy udziale osobie wykazującej doświadczenie”.
Odwołujący, kwestionując doświadczenie Dariusza R przy realizacji ww. zadania,
podniósł iż okoliczność sprawowania funkcji kierownika finansowego po stronie wykonawcy
wyklucza możliwość uznania doświadczenia osoby tej przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.2.5 SIWZ, wskazując go również w swojej
ofercie jako jedną z trzech osób desygnowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds.
Obmiarów i Rozliczeń.
W ocenie Izby z literalnego brzmienia warunku postawionego przez Zamawiającego
w SIWZ jednoznacznie wynika, iż wymagał on legitymowania się przez wykonawców
doświadczeniem zawodowym we wskazanym zakresie, natomiast z doprowadzeniem do
wystawienia Świadectwa Przejęcia wyłącznie na stanowisku Inspektora ds. Rozliczeń, a więc
stanowisku odpowiadającym tej funkcji, którą w wyniku pozytywnego rozstrzygnięcia
przetargu pełniłaby wskazana przez wykonawcę osoba. Tak więc potwierdzeniem tak
postawionego warunku, w kwestionowanym zakresie, nie może być pełnienie innej funkcji niż
Inspektor ds. Rozliczeń, chyba że wykonawca w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
wykazałby, iż osoba pełniąca określoną funkcję faktycznie wykonywała wszystkie czynności
zastrzeżone dla Inspektora ds. Rozliczeń, co zostało zawarte w szczegółowym zakresie
powierzonych jej zadań, a jedyną różnicą jest nazwa tej funkcji, a więc de facto pełniła
funkcję Inspektora ds. Rozliczeń. Wykonawca ECM w złożonych dokumentach (złożonym
wraz z ofertą formularzu „Potencjał kadrowy”, formularzu załączonym do złożonych
wyjaśnieniach oraz uzupełnionym formularzu) konsekwentnie wskazywał, iż Dariusz R w
realizacji zadania pn. „Remont mostu w Chełmnie w ciągu drogi krajowej nr 1” pełnił funkcję
inspektora ds. rozliczeń, mimo iż – jak dowodzi Odwołujący – była to w istocie funkcja
kierownika ds. finansowych pełniona u wykonawcy STRABAG Sp. z o.o, a więc funkcji tej nie
pełnił po stronie nadzoru. Powyższe nie przesądza jednak o zakwalifikowaniu takiej
informacji jako stanowiącej złożenie nieprawdziwych informacji. Jak wyżej Izba wskazała, o
zakresie wykonywanych zadań nie zawsze bowiem świadczy nazwa funkcji, ale zakres
wykonywanych zadań, a ten nie został jednoznacznie wskazany. Jak zgodnie podnosiły
Strony kwestionowany kontrakt był realizowany w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC.
Istotę sporu stanowi natomiast okoliczność, czy wystawienie Świadectwa Przejęcia miało
nastąpić przy udziale wskazanej osoby, jak również czy miała ona legitymować się wyłącznie
pracą po stronie nadzoru. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iż takiego
wymogu nie stawiał, wskazana osoba – jak wynika z treści postawionego warunku -miała
wykazać się doświadczeniem po stronie nadzoru. Skoro więc Dariusz R, w kwestionowanej
usłudze, nie wykonywał jej po stronie nadzoru, lecz po stronie wykonawcy, a tak wynika z
przedłożonego przez Odwołującego pisma firmy na rzecz, której osoba ta funkcję tę pełniła
oznacza to, że wykonawca ECM w zakresie tym nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu.
Zarzut niespełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla
wykonawców” (pkt 6 protestu) nie potwierdził się.
Zamawiający w pkt 6.2.2.5 „Instrukcji dla wykonawców” wskazał, iż do pełnienia
funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń wymaga określonego doświadczenia
zawodowego, tj. co najmniej 4 lat doświadczenia w obmiarach i wycenie robót budowlanych,
przygotowaniu/rozpatrywaniu roszczeń, rozliczaniu robót, w tym na stanowisku
samodzielnego Inspektora ds. Rozliczeń doprowadzenie do wystawienia Świadectwa
Przejęcia co najmniej jednego kontraktu drogowo-mostowego, o wartości netto co najmniej
60 mln PLN.
Wykonawca ECM do pełnienia funkcji Inspektora ds. Obmiarów i Rozliczeń
zaproponował Roberta P, który zgodnie z treścią oferty oraz jej uzupełnieniem z dnia 18
listopada 2009 r. pełnił funkcję specjalisty ds. rozliczeń w zespole inżyniera kontraktu przy
realizacji zadania pn. „Budowa bytomskiego odcinka Obwodnicy Północnej aglomeracji
górnośląskiej – etap II”, a przedmiotowa inwestycja została zakończona wydaniem
Świadectwa Przejęcia.
Odwołujący, odnosząc się do osoby Roberta P podniósł, iż w dacie wystawienia
Świadectwa Przejęcia osoba ta nie pracowała przy tym kontrakcie, tym samym nie mogła
doprowadzić do wystawienia Świadectwa Przejęcia, na potwierdzenie powyższego
przedkładając pismo Urzędu Miejskiego w Bytomiu.
Kwestią sporną w odniesieniu do osoby Roberta P jest okoliczność doprowadzenia
do wystawienia Świadectwa Przejęcia. W ocenie Izby przedłożone przez Odwołującego
pismo Urzędu Miejskiego w Bytomie, wbrew jego twierdzeniom, jednoznacznie nie wskazuje,
iż Robert P nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Jego treść budzi co
najwyżej pewne wątpliwości, które mogły być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał, iż istotnie popełnił błąd, dokonując oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do tej osoby. Niemniej jednak z
uwagi na uzupełnienie przez wykonawcę ECM, pismem z dnia 7 grudnia 2009 r., będącym
uzupełnieniem przystąpienia do postępowania protestacyjnego, jak wykonawca ECM sam
przyznał, wskazanych w pierwotnym wykazie niepełnych informacji dotyczących
doświadczenia Roberta P (innych prac potwierdzających spełnianie postawionych dla tej
funkcji wymagań) stwierdzić należy, iż w tym zakresie wykonawca ECM potwierdził
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, jak słusznie podniósł
Zamawiający, bezcelowym ze względu chociażby na zasadę szybkości i efektywności
postępowania byłoby wzywanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu faktycznie
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego i ograniczając ją do wysokości 3.600,00 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………