Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 144/10

WYROK
z dnia 16 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Tomasza Widerę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul.
Koszalińska 3 protestu z dnia 30 grudnia 2009 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Widerę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard,
ul. Witkacego 5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Usługi Leśno – Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5

2) dokonać wpłaty kwoty 1 129 zł 25 gr (słownie: jeden tysiąc sto dwadzieścia
dziewięć złoty dwadzieścia pięć groszy) przez Tomasza Widerę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno–
Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 na rzecz
Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul. Koszalińska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i noclegu.

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza Widery prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno–Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5.


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „prace leśne w 2010 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 listopada 2009 r., pod nr 2009/S 221-318181.
W dniu 30 grudnia 2009 r. Odwołujący się wniósł protest, w zakresie pakietu nr VI,
wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Mariusza Chłopeckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Transport Mariusz Chłopecki oraz
Konsorcjum Leśne M. Woźniak, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 i 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.) ,
zwanej dalej „ustawą Pzp”, a ponadto wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Mariusza
Chłopeckiego z uwagi na brak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, co stanowi, zdaniem Odwołującego się,
podstawę do odrzucenia oferty również w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo
Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wskazanych ofert, dokonanie ponownej oceny ofert i
wybór oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej.
Odwołujący się podniósł, iż w ofercie Mariusza Chłopeckiego zastosowano
nieprawidłową stawkę VAT 22% dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, tj.
godzinowe prace ciągnikiem przy pozyskaniu obejmują prace ciągnikiem niewymienione w
innym opisie prac. Zdaniem Odwołującego się, jest to usługa typowa dla usług związanych z
leśnictwem i pozyskaniem drewna z wyłączeniem patrolowania lasów i mieści się w
grupowaniu PKWiU 02.02.10-00, co oznacza, że czynność ta jest objęta stawką
preferencyjną VAT 7%.
Zdaniem Odwołującego się, również w ofercie wykonawcy Konsorcjum Leśne M.
Woźniak zastosowano nieprawidłową stawkę VAT 7% dla usługi opisanej w załączniku nr 4c
do SIWZ, tj. godzinowe prace ciągnikiem w ochronie lasu wraz z użyciem urządzeń
zawieszanych lub ciągnionych po wszystkich rodzajach dróg i nie wymienione są w innym
opisie prac. Odwołujący się podnosi, że jest to usługa transportowa i mieści się w
grupowaniu PKWiU 60.24.22, którym to grupowaniem objęte są przewozy pozostałych
towarów pojazdami niewyspecjalizowanymi, gdzie indziej niesklasyfikowane, co oznacza, że
ta czynność jest objęta stawką VAT 22%.
Odwołujący się zwraca uwagę, co do stawki VAT na opisaną czynność z załącznika
nr 4c do SIWZ, że jest to czynność samoistna, która ze względu na swoją odrębność i
specyfikę winna być traktowana przez Zamawiającego na równi z czynnością oznaczoną
kodem czynności GODZ CH (godzinowe prace ciągnikiem w hodowli lasu) i GODZCPOś
(godzinowe prace ciągnikiem w ochronie przeciwpożarowej), gdzie Zamawiający uznał
zasadność stawki VAT 22%. Wskazanych usług nie można objąć stawką preferencyjną, a
jedynie stawką podstawową, z uwagi na uzasadnioną możliwość wykonywania ich
niezależnie od innych usług wykonywanych dla Zamawiającego.
Natomiast czynność opisaną w załączniku nr 4a do SIWZ traktować należy jako
czynność pomocniczą do usługi głównej, którą jest pozyskanie drewna i tu należy
zastosować stawkę jak dla usługi głównej, czyli VAT 7%.
Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający wezwał wyżej wymienionych
wykonawców, jak również Odwołującego się, do wyjaśnienia w przedmiocie zasadności
zastosowanych stawek VAT. Wyjaśnienia wszystkich wykonawców zostały przyjęte.
Oznacza to, że na jedną czynność Zamawiający przyjął możliwość stosowania dwóch
różnych stawek VAT, z których każda jest prawidłowa, zaprzeczając zasadzie, że jedna
czynność jest opodatkowana jedną stawką VAT
Odwołujący się podnosi również, iż w doktrynie oraz orzecznictwie KIO podnosiło się
wielokrotnie, iż w sytuacji, gdy wykonawcy wskazywali różne stawki VAT, Zamawiający nie
mógł tego faktu pominąć i wybrać po prostu oferty najtańszej, są to bowiem oferty
nieporównywalne, a ich ocena niedopuszczalna. W takiej sytuacji Zamawiający ma
obowiązek najpierw rozstrzygnąć, która stawka VAT jest prawidłowa, a która nie, a następnie
ma obowiązek ofertę ze stawką nieprawidłową odrzucić na podstawie art. 89 ust. pkt 6
ustawy Pzp.
W dniu 13 stycznia 2010 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w ten sposób, że
uwzględnił żądania protestu w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i ponownej oceny ofert, z powodu braku informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił stwierdzając, że zastosowane
przez wymienionych oferentów stawki podatku VAT uznać należy za prawidłowe. Ponadto,
pomimo tego, że cena jest jedynym kryterium wyboru wykonawcy, czynności z opisanymi w
proteście spornymi stawkami VAT miały i mają minimalny udział w kształtowaniu oferowanej
ceny w przetargu przez wszystkich oferentów.
W dniu 22 stycznia 2001 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący się podniósł, iż przez „cenę", zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Pzp, należy
rozumieć „cenę" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, co
oznacza, że Wykonawca powinien w przypadku określania „ceny" w ofercie, w tym za usługi
opisane w SIWZ załącznik 4a i 4c, uwzględnić podatek od towarów i usług, o wartości
zgodnej z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Odwołujący się podaje, że dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, zgodnie z
załącznikiem nr 3 poz. 136 do ustawy o podatku od towarów i usług, w oparciu o art. 41 ust.
2 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 7%. Natomiast dla usługi
opisanej w załączniku nr 4c do SIWZ przedmiotowego zamówienia, z uwagi na fakt, iż jest to
usługa transportowa i w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) podlega grupowaniu PKWiU
60.24.22, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku
wynosi 22%.
Wobec faktu, iż określenie stawki VAT jest obowiązkiem Wykonawcy składającego
ofertę i jest to czynność związana z określeniem ceny, Wykonawca jest obciążony
odpowiedzialnością za zastosowanie błędnej stawki. Zastosowanie przez Wykonawcę innej
stawki VAT niż przewidziana przepisami prawa podatkowego (niezależnie od tego, czy
nastąpi to poprzez wskazanie niewłaściwej stawki procentowo czy kwotowo) jest błędem w
obliczeniu ceny, a błąd taki nie podlega poprawieniu.
Ponadto, Odwołujący się wskazał na inne naruszenia Zamawiającego. Po pierwsze,
kolejną przesłanką (poza wskazanymi w proteście) do odrzucenia oferty Mariusza
Chłopeckiego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wskazanie ww. Wykonawcy
w kosztorysie ofertowym rażąco niskich cen, w tym np. ceny 1 zł za dokonanie danej
czynności oraz ceny za godzinę wykonania danej czynności w wysokości poniżej płacy za
godzinę, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Dokonanie wyceny wykonania
zamówienia, w oparciu o powyższe rażąco niskie ceny, spowodowało przedstawienie przez
ww. Wykonawcę oferty niższej o około 100 000 złotych, w stosunku do kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie pakietu nr VI przedmiotowego zamówienia.
Po drugie, z uwagi na brak w ofercie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, zgodnie z pkt 9 ppkt 5 SIWZ,
Wykonawca Mariusz Chłopecki, powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o Wykonawcę Konsorcjum Leśne M. Woźniak, to zdaniem
Odwołującego się, uchybieniem powodującym ostatecznie odrzucenie oferty jest brak
podpisania przez ww. Wykonawcę kosztorysu ofertowego, dotyczącego pakietu nr VI, w
części obejmującej ochronę przeciwpożarową. Zgodnie z pkt 9 ppkt 5, w oparciu o pkt 9 ppkt
3 SIWZ, Wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać uznana za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004
r., Nr 54, poz. 535 ze zm.) stauują dla podatnika uprawnienie i jednocześnie obowiązek
określenia stawki podatku VAT (art. 106). Jakkolwiek Zamawiający dokonuje oceny
poprawności złożonych w postępowaniu ofert, to możliwość kwestionowania stawki podatku
VAT jest bardzo ograniczona. W istocie, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,
która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Elementem ceny jest podatek VAT, zatem
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić weryfikację również w tym zakresie. Jednakże
jego działania nie mogą pozostawać w sprzeczności z przepisami ustawy o VAT i ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. z późn. zm.).
Ustawa Pzp nie stanowi bowiem jakiś szczególnych uprawnień dla zamawiającego w tym
zakresie. Skoro tak, to uznać należy, że Zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile
wynika z ustaw podatkowych.
Jak wskazano wyżej, to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkę podatku
VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek
naliczony). Z powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy
dotyczących stawki podatku VAT.
Sytuacja powyższa mogłaby ulec zmianie, gdyby Zamawiający dysponował
interpretacją indywidualną w rozumieniu przepisu art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa.
Zamawiającemu, jako zainteresowanemu, przysługuje uprawnienie do złożenia wniosku do
Ministra Finansów o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej
sprawie. Wniosek może dotyczyć zarówno zaistniałego stanu faktycznego, jak również
zdarzeń przyszłych (art. 14b § 2 ustawy Ordynacja podatkowa). Interpretacja, stanowiąc
ocenę stanowiska wnioskodawcy, w istocie stanowi podstawę do podjęcia określonych
decyzji przez podatnika, a zastosowanie się do niej nie może szkodzić wnioskodawcy (art.
14k § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Zatem, organy podatkowe, jak i organy kontroli
skarbowej nie mogą obciążać negatywnymi konsekwencjami wykonawcy, który przyjął za
prawidłowe stanowisko wynikające z interpretacji.
Powyższe wskazuje, że jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów
prawa podatkowego jest Minister Finansów. Zaś, prawidłowość przedmiotowej interpretacji
podlega ocenie sądu administracyjnego (art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z
art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami
administracyjnym (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zatem, jeśli Zamawiający nie
dysponuje interpretacją indywidualną, nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji
przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do zobowiązania wykonawców do
zastosowania się do jej treści. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie stawki podatku
VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w SIWZ, nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy.
Zatem, w niniejszej sprawie Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania
odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego się, na podstawie jedynie przekonania
Odwołującego się o konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu określonych
stawek VAT. Zamawiający, nie dysponując interpretacją indywidualną, nie ma podstaw do
kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się.
Zwrócić należy również uwagę, że to na Odwołującym się spoczywa ciężar
udowodnienia, iż podjęta przez Zamawiającego decyzja była wadliwa (art. 6 k.c.). Biorąc pod
uwagę okoliczność, iż to podatnik jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do określenia
stawki podatku VAT dla świadczonych usług, Odwołujący się nie może domagać się
skorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika, jedynie na podstawie własnego
poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej interpretacji przepisów prawa.
Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami prawa.
Jednocześnie należy zauważyć, iż jak wskazano, stawkę podatku VAT określa
podatnik. Interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dokonuje Minister
Finansów, która to czynność podlega kontroli wojewódzkich sądów administracyjnych.
Poprawność stosowania prawa podatkowego podlega kontroli organów podatkowych, w toku
postępowania podatkowego (art. 120 i n. Ordynacji podatkowej). Decyzje administracyjne
wydawane przez organy podatkowe podlegają kontroli, w ramach kontroli działalności
administracji publicznej, przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie
skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed
sądami administracyjnymi). Ustawodawca nie przyznał zaś Izbie kompetencji do
rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego. Zdaniem Izby, kompetencja ta nie
może być domniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w opinii Izby, nie stanowi
o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w
sposób wiążący dla podatnika stawek podatku VAT, które to uprawnienie przysługuje
organom podatkowym, to również Izbie, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Zwrócić również należy uwagę, iż ustawodawca przyznał w ustawie Pzp wyraźne
uprawnienie do rozstrzygania przez zamawiających, a w toku kontroli przez Izbę, w
przedmiocie czynów nieuczciwej konkurencji, stanowiąc w tym zakresie przepis szczególny
do regulacji, zgodnie z którymi w tym zakresie właściwy jest Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów oraz sądy okręgowe (art. 17 pkt 4 kpc). Oznacza to, iż wolą
ustawodawcy było, żeby w sprawach czynów nieuczciwej konkurencji, związanych ze
składaniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje podejmował
zamawiający, a trybie kontroli Izba (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Brak natomiast takiej
regulacji w ustawie Pzp w odniesieniu do spraw z zakresu prawa podatkowego, co zdaniem
Izby oznacza, iż intencją ustawodawcy nie było przekazanie do rozstrzygnięć
zamawiającego, a w toku kontroli Izbie, spraw w przedmiocie stawek podatku VAT.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
należy uznać za chybiony, a w konsekwencji również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu, uznał zarzut Odwołującego się w
przedmiocie braku, w ofercie złożonej przez Mariusza Chłopeckiego, informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jednakże
zwrócić należy uwagę, iż stwierdzenie przedmiotowego braku nie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą, z uwagi na przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, iż dopiero w sytuacji, w której Mariusz Chłopecki, na
wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełni przedmiotowego
dokumentu, zaktualizuje się pod stronie Zamawiającego, obowiązek wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania.
Izba nie podjęła rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, z uwagi na treść przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy zarzut nie
był zawarty w proteście, zaś zgodnie z powołanym przepisem, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były przedmiotem protestu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem w kwocie 1.129,25 zł.

































Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………




















_________
*
niepotrzebne skreślić