Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 526/10

WYROK
z dnia 20 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Marek Szafraniec
Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź protestu z dnia 11 marca 2010 r.

przy udziale Konsorcjum firm: 1. SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie (lider),
2. Skanska Cz. a.s. z siedzibą w Pradze (Czechy) z siedzibą dla lidera: ul. Gen. J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Srebrzyńska 14, 41-074
Łódź zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadania 2 i dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
w tym zadaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto Kultury”,
ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Instytucję Kultur „EC-1 Łódź – Miasto
Kultury”, ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź na rzecz BUDIMEX S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa.

UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Rewitalizacja EC - i jej adaptacja na cele kulturalno-artystyczne" (dotyczy
Zadania nr 1 i Zadania nr 2), zostało wszczęte przez Instytucje Kultury „EC-1 Łódź - Miasto
Kultury", ul. Tymienieckiego 5, 90-365 Łódź zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
133-194287 w dniu 15.07.2009 r.
W dniu 05.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o odrzuceniu ofert
złożonych przez Budimex SA, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zwanym dalej: „Budimex
SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na Zadanie 1 i Zadanie 2 (art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp), z uwagi na fakt, iż oferty zostały złożone przez wykonawcę niezaproszonego do
składania ofert. W przetargu ograniczonym Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 51 ust. 1
Pzp zaprosił do złożenia ofert na realizację Zadania 1 i Zadania 2 Budimex - Dromex SA
z siedzibą w Warszawie, który to wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Oferta w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego
może być złożona jedynie przez takiego uczestnika postępowania, który został uznany
przez Zamawiającego za zdolnego do wykonania zamówienia i który przeszedł pozytywnie
etap kwalifikacji (za orzeczeniem ETS w sprawie C-57/01 Makedoniko; szerzej: A. Brown,
Post-Tender Chonges In the Membership of a Bidding Consortium: Case C-57/01
Makedoniko, PPLR 2003, nr 12). Budimex SA na etapie przeprowadzania przez
Zamawiającego kwalifikacji wykonawców nie przedłożyła stosownych oświadczeń
i dokumentów na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę treść art. 51 ust. 1, jak również art. 7 ust. 3 Pzp, uprawnionym do
złożenia oferty w postępowaniu był wyłącznie Budimex - Dromex SA. Przejęcie przez
Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek

handlowych, zwanym dalej: „Ksh”, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków
złożenia przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (art. 44
Pzp), ma charakter oświadczenia wiedzy, dotyczącego m.in. sytuacji prawnej podmiotu
składającego to oświadczenie. Oświadczenie złożone przez Budimex - Dromex SA (spółkę
przejmowaną) dotyczyło wyłącznie sytuacji prawnej tej spółki, a w szczególności nieistnienia
w stosunku do tej spółki przesłanek wykluczenia jej z udziału w postępowaniu. Z treści
oświadczenia złożonego przez Budimex - Dromex SA (spółkę przejmowaną) w I-etapie
przetargu ograniczonego nie wynika, że spółka przejmująca - Budimex SA, która w miejsce
spółki przejętej miałaby ubiegać się o udzielenie zamówienia i składać ofertę, także spełnia
warunki wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Powyższe oznacza, że spółka przejmująca nie
może legitymować się oświadczeniem o treści wskazanej w art. 44 Pzp w zakresie
odnoszącym się do oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu, złożonym przez spółkę przejmowaną, pomimo że na podstawie art. 494 §
1 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Po złożeniu ofert przez
zaproszonych wykonawców oraz otwarciu tych ofert przez Zamawiającego, ten ostatni nie
jest uprawniony do ponownej weryfikacji spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu. Powołując się na stanowisko UZP, wskazać należy bowiem iż
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w tym w szczególności
w części dotyczącej potwierdzenia braku istnienia przestanek skutkujących wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu - oraz potwierdzające je dokumenty mogą być
złożone najpóźniej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym. Po upływie tego terminu spółka przejmująca nie będzie już dysponowała
możliwością złożenia własnego oświadczenia. Nie będzie także mogła legitymować się
oświadczeniem złożonym przez spółkę przejmowaną. W rezultacie, gdy do przejęcia
dochodzi po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do przetargu,
Zamawiający zobowiązany jest złożoną przez spółkę przejmującą - Budimex SA - ofertę
odrzucić, wskazując na to, iż spółka przejmująca nie jest podmiotem, który złożył wniosek
o dopuszczenie do przetargu i został zaproszony do składania ofert, oraz ze względu na to,
iż spółka nie złożyła oświadczenia wymaganego na podstawie art. 44 Pzp.
W dniu 11.03.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie art. 180
ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Budimex SA złożyła protest
na odrzucenie jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i odrzucenie oferty
Protestującego pomimo spełniana warunków określonych prawem i treścią SIWZ,

b) art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że następca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował się do złożenia oferty,
c) art. 14 Pzp poprzez jego niezastosowanie,
d) art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie
i przyjęcie, że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo
przejęcia przez następcę prawnego prawa poprzednika do złożenia oferty,
e) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy ocenianiu warunków
spełniania oferty Protestującego treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zwane dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”,
f) art. 44 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie przepisu dot. przetargu nieograniczonego
w sytuacji gdy zamówienie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
a oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 składane
są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu a nie w dacie składania
oferty;
g) art. 50 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i wymaganie od Protestującego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie składania oferty
ponownie wobec wymogu złożenia takiego oświadczenia jedynie na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
h) art. 51 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odrzucenie oferty Protestującego
pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jego poprzednika
prawnego, którego prawa i obowiązki przejął w całości Protestujący.
Wnoszę o uwzględnienie protestu poprzez unieważnienie oprotestowanej czynności
Zamawiającego, a w przypadku wyboru oferty z pominięciem oferty Protestującego -
unieważnienia czynności wyboru oraz ponowienie czynności oceny i wyboru oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 44 Pzp Protestujący wskazał,
że Zamawiający powołał się na niewłaściwy przepis albowiem w sprawie zastosowania ma
treść art. 50 Pzp zgodnie z którym oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu może być złożone w przetargu ograniczonym na etapie złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym odrzucenie oferty następcy
prawnego podmiotu który złożył wymagane oświadczenie jest nieuprawnione wobec braku
możliwości wymagania tego oświadczenia na etapie składania oferty.
Podobnie nieuprawniona jest interpretacja Zamawiającego dotycząca rzekomego

braku dokumentów jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy zgodnie
z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów dotyczących spółki przejmującej.
Protestujący wskazał, że zarzut dotyczący nie spełniania warunków dot. dokumentów np.
o których mowa w §1 ust. 1 pkt 3 -5 ww. rozporządzenia jest nietrafny. Jakkolwiek Budimex
S.A. w Warszawie, na dzień złożenia oferty:
a) nie zalegał z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenia zdrowotne
i społeczne, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyć aktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału zakładu
ubezpieczeń społecznych,
b) członkowie Zarządu Budimex S.A. nie byli karani za przestępstwa wymienione w art. 24
ust. 1 w pkt 4-8, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyć aktualnej informacji
z KRK,
c) Budimex S.A. nie miał orzeczonego zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny popełnione
pod groźbą kary, lecz Budimex S.A. nie był uprawniony załączyć aktualnej informacji
z KRK, ponieważ dokumenty takie powinny być wystawione nie wcześniej niż na
odpowiednio 3/6/6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Protestujący nie jest bowiem uprawniony do samowolnego
przedkładania Zamawiającemu dodatkowych dokumentów, tj. innych niż dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków SIWZ na dzień składania wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Warunki udziału w postępowaniu mogą być oceniane w przetargu ograniczonym
wyłącznie w oparciu o dokumenty dostarczone przez Budimex Dromex S.A. na dzień
złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W jego ocenie ewentualne
wezwanie przez Zamawiającego do przedłożenia oświadczenia i dokumentów, których brak
zarzuca Zamawiający, powinno być uznane za naruszenie art. 50 ust. 2 Pzp, tj. za złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po terminie.
Ponadto wskazał, że Zamawiający w świetle obowiązujących przepisów Pzp nie ma
uprawnienia do ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Budimex S.A. wobec uznania przez Zamawiającego, iż Budimex Dromex S.A. spełniał
warunki podmiotowe i przedmiotowe dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Budimex
S.A. bierze udział w przedmiotowym postępowaniu jako podmiot, który przejął ogół praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. (w tym wynikających z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia) nie zaś jako podmiot który ma spełniać dodatkowe (nowe)
wymagania. Niezasadność stanowiska Zamawiającego poparta jest również okolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu, tj. możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia. Tym

samym jeśli Zamawiający nie może ingerować w zmianę podmiotu wykonującego
zamówienie do której to zmiany dochodzi (w trybie sukcesji generalnej) po zawarciu umowy,
tym samym Zamawiający nie jest upoważniony do dokonywania weryfikacji następcy
prawnego podmiotu zaproszonego do złożenia oferty na etapie wyboru takiego wykonawcy
po spełnieniu przez jego poprzednika prawnego warunków ubiegania się o udzielenie
Zamówienia.
Co do powołania się przez Zamawiającego na art. 7 ust. 3 Pzp, Protestujący podnosi,
że wprowadzenie tego przepisu miało na celu uniemożliwienie udzielenia zamówienia
wykonawcy z obejściem przepisów Pzp. Obecnie nie ma jednak żadnych wątpliwości, że
przepis ten doznaje ograniczeń w zakresie wynikającym z sukcesji generalnej, skutkującej
przejściem na następcę prawnego ogółu praw i obowiązków jego poprzednika. Taki pogląd
wyrażony został zarówno w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1216/09) jak i w doktrynie (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 3 pod
redakcją Tomasza Czajkowskiego, str. 84, również: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz – L. Bogacz, M. Łempicka, G. Pyliński, Oficyna wydawnicza Branta, Bydgoszcz-
W-wa 2006 r., str. 58).
Zmiany podmiotowej, tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej, nie można
traktować jako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertę skupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Na gruncie Pzp brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do złożenia oferty
zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Z przepisów
tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia uprawnień nabytych na
podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak jest w tym zakresie
odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości, że na gruncie rozpatrywanego stanu
faktycznego konieczne jest również dokonanie oceny skutków zmiany podmiotowej
w oparciu o ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek kapitałowych poprzez
przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji
uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym, że spółka przejmująca wstępuje z dniem
połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Od dnia połączenia
podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje się spółka przejmująca, która wstępuje
w sytuację prawną poprzednika. Co więcej spółka ta staje się następcą prawnym nie tylko
w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, ale również sukcesorem praw
i obowiązków administracyjno-prawnych, z dniem bowiem połączenia na spółkę przejmującą
przechodzą w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce
przejmowanej. Przywoła także opinię prawną zamieszczoną na stronie internetowej UZP:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczrte/prawo-polskie/opinie-prawne/aktualne/.
Wskazał, że w doktrynie istniały wątpliwości, czy sukcesja generalna obejmuje

wyłącznie tzw. sukcesję cywilnoprawną, czy też jej zakresem należy również objąć sukcesję
administracyjno-prawną. Wiązało się to z faktem związania aktu administracyjnego ze ściśle
określonym podmiotem prawa. Obecnie przepis wprost stanowi, że jedyne ograniczenia
w tym zakresie wynikać mogą z ustawy lub decyzji o udzieleniu zezwolenia, koncesji czy
ulgi. Nie ma natomiast i nie było wątpliwości, że takie ograniczenia nie mają miejsca
w przypadku sukcesji cywilnoprawnej, w wyniku której na następcę prawnego przechodzi
również prawo do złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, jeżeli poprzednik
został w sposób pozytywny zweryfikowany przez Zamawiającego. Oczywistym jest więc, że
również na gruncie ksh, prawo to, mające charakter cywilnoprawny, przechodzi na następcę
prawnego bez żadnych ograniczeń. Ograniczeń w tym zakresie nie statuuje tym bardziej
sama Pzp. Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie
ma podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkę przejmującą.
Możliwość przejścia tego prawa potwierdza również to, że na spółkę przejmującą
przechodzą wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. W wyniku sukcesji
uniwersalnej praw i obowiązków Budimex Dromex S.A., przez Budimex S.A. jako spółkę
przejmującą Budimex Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh i 494 ksh, Budimex S.A.
uzyskała wszelkie prawa (i obowiązki) spółki przejmowanej, w tym prawo do udziału
w przedmiotowym postępowaniu w wyniku przeprowadzonego postępowania
„prekwalifikacyjnego". Kwestia możliwości udzielenia zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego wobec sukcesji generalnej praw
i obowiązków Budimex Dromex S.A. przez Budimex S.A. została potwierdzona w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1946/09 w wyroku KIO z dnia 12.01.2010 r.
Protestujący wskazał także na nietrafne powołanie się Zamawiającego na treść
Wyroku ETSu. Przytoczone orzeczenie zapadło w sprawie w której w grupie wykonawców
przedkładających ofertę na roboty budowlane doszło do zmiany w składzie grupy (upadłość
ogłosił jeden z jej członków), a zakaz dotyczący takiej zmiany został wprost ustanowiony
w treści umowy z Zamawiającym. Dlatego też Trybunał, nie ograniczył możliwości złożenia
oferty przez następcę prawnego podmiotu zakwalifikowanego na etapie wniosku
o dopuszczenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia (bo nie było takiego podmiotu
w tej sprawie). Ponadto, zgodnie z art. 234 Traktatu o UE, Trybunał Sprawiedliwości nie ma
uprawnień w zakresie interpretacji prawa krajowego, jak również badania zgodności tego
prawa z prawem wspólnotowym.
W dniu 15.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 18.03.2010 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum firm: 1) Skanska SA (lider), 2) Skanska Cz. a. s (partner) z adresem dla lidera

konsorcjum: ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
ul. Srebrzyńska 14, 91-074 Łódź zwana dalej: „Konsorcjum Skanska” wnosząc o oddalenie
protestu w całości, podczas oceny oferty Protestującego nie doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w treści protestu. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 19.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione jest twierdzenie,
jakoby na etapie składania ofert wymagał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44
Pzp. Zamawiający nie żądał od Protestującego złożenia wraz z ofertą oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 44 Pzp.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w niniejszym postępowaniu - prowadzonym
w trybie przetargu ograniczonego - złożył zgodnie z dyspozycją art. 50 ust. 1 Pzp wyłącznie
Budimex-Dromex S.A. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający podkreśla, iż
stanowisko Protestującego kwestionujące zasadność przyjęcia przez Zamawiającego, że
następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie ma uprawnienia do złożenia ofert w przetargu, podczas gdy jego
poprzednik prawny zakwalifikował się do złożenia ofert, należy uznać za błędne.
Zamawiający nie wysunął tezy, iż podmiot dokonujący przejęcia spółki w trybie art. 492 § 1
pkt 1 Ksh nie ma uprawnienia do złożenia oferty. Zamawiający stoi jedynie na stanowisku, iż
takie uprawnienie, będące uprawnieniem o charakterze tymczasowym, nie powoduje
powstania niejako „automatycznie" po stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty
złożonej w takich okolicznościach za prawidłową.
Nadto, z całą pewnością nie doszło w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu do naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez Zamawiającego z przyczyny
odrzucenia ofert Protestującego pomimo spełniania warunków określonych prawem i treścią
SIWZ. Protestujący złożył oferty nie będąc podmiotem do tego uprawnionym - zaproszenie
do złożenia ofert zostało skierowane wyłącznie do Wykonawcy, który potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu określonych w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak
również wykazał, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu w okolicznościach
wskazanych w art. 24 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 25 ust 2 Pzp poprzez niezastosowanie i pominięcie przy
ocenianiu warunków spełniania ofert Protestującego treści rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów jest bezzasadny. Zamawiający nie podniósł w stosunku do Budimex
S.A. zarzutu opisanego przez Protestującego jako: „nie spełniania warunków dotyczących
dokumentów, np. o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3-5 rozporządzenia". W uzasadnieniu

odrzucenia ofert złożonych przez Budimex S.A. Zamawiający wskazał jedynie, iż spółka
Budimex SA na etapie przeprowadzania przez Zamawiającego kwalifikacji Wykonawców nie
przedłożyła stosownych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie, że nie podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powodem takiego stanu rzeczy był fakt, iż wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, do którego załącznikami są oświadczenia
i dokumenty potwierdzające brak przesłanek skutkujących wykluczeniem Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożony został przez Budimex-Dromex S.A.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez wadliwe zastosowanie i przyjęcie, że następca prawny podmiotu dopuszczonego
do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia pomimo przejęcia przez następcę prawnego prawa
poprzednika do złożenia ofert, nie zasługuje na uwzględnienie. Nabycie przez Budimex S.A.
uprawnienia do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu w wyniku przejęcia spółki
Budimex-Dromex S.A. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie wiąże się z powstaniem po
stronie Zamawiającego obowiązku uznania oferty złożonej w takich okolicznościach za
prawidłową.
W przetargu ograniczony elementami wymaganymi do skutecznego złożenia oferty
przez Wykonawcę są łącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie podleganie
wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty.
W okolicznościach przedmiotowego postępowania wszystkie te trzy elementy zaistniały
w odniesieniu do wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu - Budlmex-Dromex S.A. Co zaś się tyczy Protestującego - Budimex S.A.,
poza sporem jest, że Wykonawca ten nie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu oraz nie uzyskał zaproszenia do złożenia oferty.
Podniósł również, iż przejęcie przez Budimex SA spółki Budimex - Dromex SA
w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh, nie skutkuje przeniesieniem na Budimex SA skutków złożenia
przez Budimex - Dromex SA oświadczenia o nie podleganiu wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Oświadczenie takie jest oświadczeniem wiedzy i wskazuje na aktualną na
dzień złożenia oświadczenia sytuację prawną podmiotu składającego to oświadczenie
(Wykonawcy). Dlatego siłą rzeczy oświadczenie składane przez spółkę przejmowaną -
Budimex-Dromex S.A. - dotyczyło wyłącznie tej spółki. Z treści oświadczenia złożonego
przez spółkę przejmowaną w I-etapie przetargu ograniczonego nie można wywnioskować, że
spółka przejmująca - Budimex SA, ubiegająca się w miejsce Budimex-Dromex S.A.
o udzielenie zamówienia i składająca oferty, nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu. Dotyczy to oświadczeń, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 - 9 Pzp.
Oświadczenie Budimex-Dromex SA. o nie zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenie społeczne, w żaden sposób nie gwarantuje, iż Budimex S.A.

nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne; obydwa
podmioty do dnia faktycznego przejęcia (tj. dni dnia 16.11.2009 r.) były osobnymi płatnikami.
Podobnie jest z wymogiem niekaralności członków władz obu spółek za przestępstwa
określone art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, przesłanką braku zakazu dla ubiegania się o zamówienie
publiczne przez obie spółki wydanego przez sąd, wreszcie przesłanką braku stwierdzenia
prawomocnym orzeczeniem sądowym wyrządzenia szkody przez każdą ze spółek z uwagi
na niewykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie. Podsumowując powyższe,
Budimex S.A. jako spółka przejmująca nie może legitymować się oświadczeniem o braku
przesłanek skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu złożonym przez Budimex-
Dromex SA, pomimo że na podstawie art. 494 Ksh wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki
Budimex-Dromex S.A. Powoływanie się przez wykonawców na sukcesję uniwersalną
w oparciu o przepis art. 494 Ksh nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca nie
zweryfikowany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, może złożyć ofertę
i uzyskać zamówienie. Powołana przez Protestującego opinia UZP jest nieadekwatna
w przedmiotowej sprawie, gdyż jej wywód dotyczy sytuacji faktycznej odmiennej od będącej
przedmiotem sporu. Mianowicie opinia ta dotyczy możliwości posługiwania się przez spółkę
przejmującą referencjami wystawionymi na spółkę przejmowaną.
Nieuprawniona i niemożliwa do zastosowania w niniejszej sprawie jest argumentacja
Protestującego, jakoby niezasadność stanowiska Zamawiającego poparta była okolicznością
nie kwestionowania w literaturze przedmiotu możliwości zmian podmiotowych wykonawcy
w wyniku następstwa prawnego, do których dojdzie na etapie realizacji zamówienia.
Ewentualna zmiana wykonawcy zamówienia publicznego wprowadzana na etapie realizacji
umowy zachodzi bowiem już po zawarciu takiej umowy, a więc po dokonaniu przez
Zamawiającego wyboru wykonawcy, który winien nastąpić zgodnie z przepisami Pzp.
Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, dokonana w zawartej umowie w sprawie
zamówienia publicznego, ma charakter zmiany istotnej. W taki sposób kwalifikuje tą zmianę
ETS, m.in. w orzeczeniu z dnia 19.06.2008r. w sprawie C-454/06 Pressetext
Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Austrii. W ocenie Trybunału zastąpienie wykonawcy,
któremu Zamawiający pierwotnie udzielił zamówienia, przez nowego wykonawcę należy
uznać za zmianę jednego z podstawowych postanowień umowy o zamówienie publiczne.
Tego rodzaju zdarzenie stanowi udzielenie nowego zamówienia.
Zarzuty naruszenia art. 14, art. 50 ust. 1 i art. 51 ust. 1 Pzp nie zostały poparte przez
Protestującego w uzasadnieniu wniesionego protestu argumentami prawnymi i faktycznymi.
Tym samym Zamawiający nie ma możliwości odnieść się do argumentów Protestującego. Na
podstawie dyspozycji art. 6 Kc, przedmiotowy zarzut podlega oddaleniu jako
nieudowodniony.

W dniu 29.03.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu Budimex SA wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty naruszenia art. 7 ust.
1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44, art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wraz
z argumentacją z protestu oraz wnioskując o uwzględnienie protestu i unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (faxem). Dodatkowo wnosił o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu
kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie.
Z dniem 16.11.2007 r., tj. z dniem przejęcia, spółka Budimex S.A. stała się następcą
prawnym Budimex Dromex SA, wobec czego twierdzenie, jakoby Odwołujący nie był
uprawniony do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu jest całkowicie
bezpodstawne. Spółka Budimex S.A. wstąpiła bowiem we wszystkie prawa i obowiązki
spółki przejmowanej, tj. Budimex Dromex S.A.
W przedmiotowej sytuacji, tj. sukcesji uniwersalnej w sferze praw i obowiązków
cywilnoprawnych, w szczególności w związku z przejściem na Budimex S.A. ogółu praw
i obowiązków majątkowych Budimex Dromex S.A., wobec tego, że w skład majątku spółki
przejmowanej wchodzą także prawa i obowiązki wykonawcy z tytułu uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, spółka przejmująca Budimex S.A.
wstąpiła z dniem przejęcia również w te prawa i obowiązki. Badając możliwość zmian
podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie przed wyborem oferty, należy uznać, że tego
rodzaju zmiany podmiotowej (tj. zmiany wynikającej z sukcesji generalnej) nie można
traktować jako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, skoro wykonawca, który złożył ofertę skupia
w sobie uprawnienia zweryfikowanego przez Zamawiającego poprzednika do złożenia
oferty. Co więcej na gruncie Pzp „brak jest podstaw prawnych do uznania, by prawo do
złożenia oferty zostało zniweczone faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany
podmiotowej". Z przepisów tych bowiem nie wynika prawo Zamawiającego do ograniczenia
uprawnień nabytych na podstawie przepisów ksh w drodze sukcesji generalnej. Skoro brak
jest w tym zakresie odpowiednich regulacji w Pzp, nie ma wątpliwości, że na gruncie
rozpatrywanego stanu faktycznego konieczne jest również dokonanie oceny skutków zmiany
podmiotowej w oparciu o przepisy ksh. Zgodnie z art. 492 § pkt 1 połączenie spółek
kapitałowych poprzez przejęcie powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane
mianem sukcesji uniwersalnej (generalnej), polegającej na tym, że spółka przejmująca
wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Nie ma
natomiast żadnych wątpliwości, że od dnia połączenia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje się spółka przejmująca, która wstępuje w sytuację prawną poprzednika.
Co więcej spółka ta staje się następcą prawnym nie tylko w zakresie praw i obowiązków
cywilnoprawnych, ale również sukcesorem praw i obowiązków administracyjno-prawnych,
z dniem bowiem połączenia na spółkę przejmującą przechodzą w szczególności zezwolenia,

koncesje oraz ulgi, które przyznane zostały spółce przejmowanej. Błędne jest więc
twierdzenie Zamawiającego, że prawo do złożenia oferty ma charakter nieprzenoszalny.
Skoro prawo do złożenia oferty należy do sfery stosunków cywilnoprawnych, nie ma
podstaw prawnych do jego wyłączenia z ogółu praw nabytych przez spółkę przejmującą.
Możliwość przejścia tego prawa potwierdza również to, że na spółkę przejmującą
przechodzą wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, bez potrzeby i konieczności
ich określania w planie połączenia czy w innym dokumencie. Wobec powyższego nie ma
najmniejszych wątpliwości, że zarówno na gruncie ksh, jak i Pzp brak jest jakichkolwiek
podstaw prawnych do wyłączenia prawa do złożenia oferty, które z mocy prawa przysługuje
następcy prawnemu przejętej spółki. Na gruncie przepisów Pzp, nie ma również podstaw do
dokonywania ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia na
etapie składania ofert w przetargu ograniczonym. Skoro poprzednik prawny spełniał
wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jak również nie podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, to po jego stronie powstało prawo do złożenia oferty. Przejście
bowiem pozytywnie procesu weryfikacji, wiąże się w świetle przepisów Pzp z nabyciem
uprawnienia do dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Prawa tego Wykonawca nie może
być pozbawiony z powodu zmiany podmiotowej, skutkującej przejściem ogółu praw
i obowiązków na następcę prawnego. Nie ma również żadnych podstaw prawnych, zarówno
na gruncie Pzp, jak i ksh, do dokonywania przez Zamawiającego weryfikacji następcy
prawnego, pod względem spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu
i niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Oznaczałoby to bowiem eliminowanie
z udziału w postępowaniu podmiotów, które zgodnie z prawem dokonały połączenia i nabyły
ogół praw i obowiązków, stanowiąc zarazem na gruncie zamówień publicznych
niedozwolone ograniczenie konkurencji, w sytuacji, gdy uprawnienia poprzednika do
uczestniczenia w dalszym postępowaniu nie zostały wcześniej skutecznie zakwestionowane.
W świetle powyższego nie ma więc najmniejszych wątpliwości, że Budimex S.A. jako
spółka przejmująca była uprawniona do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, a fakt
złożenia na wcześniejszym etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
przez spółkę przejętą Budimex Dromex S.A. nie pozbawia Budimex S.A. uprawnień do
podejmowania na dalszych etapach postępowania wszelkich czynności niezbędnych do
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że
w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
wyżej przepisów Pzp. Konsekwencją tych naruszeń jest również naruszenie art. 7 ust. 1
Pzp. Odwołujący jednocześnie podniósł, że złożona przez niego oferta przygotowana
została z uwzględnieniem wszystkich postanowień SIWZ oraz zawiera wszystkie
przedmiotowo istotne elementy niezbędne do zawarcia ważnej umowy.

W dniu 31.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał Konsorcjum Skanska (faxem)
kopię odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 14.04.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Skanska, po
stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia przystąpienia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z pismem informującym
o odrzuceniu oferty Odwołującego, protestem, przystąpieniem do protestu,
rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania odnośnie zadania 2.
Izba wskazuje, że Odwołujący miał prawo do wniesienia środka ochrony prawnej na
czynność z 05.03.2010 r., co wynika bezsprzecznie z art. 179 ust. 1 oraz 180 Pzp
w brzmieniu obowiązującym dla przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby, działanie
Odwołującego było zgodne z jego interesem prawnym, gdyby bowiem nie złożył on środka
ochrony prawnej na czynność z 05.03.2010 r., nieunikniony byłby wniosek Zamawiającego,
że środek ochrony prawnej złożony na wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1
i zadania 2, zawierający informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, jest spóźniony, co
mogłoby skutkować także odrzuceniem ewentualnego odwołania.
Odnośnie interesu prawnego należy wskazać, że Odwołujący legitymuje się tym
interesem tylko w odniesieniu do zadania 2. W zadaniu 1 Odwołujący złożył trzecią, zaś
w zadaniu 2 drugą pod względem cenowym ofertę (cena stanowiła jedyne kryterium oceny
ofert). Wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 miał miejsce w dniu 09.03.2010 r., zaś

dla zadania 2 w dniu 17.03.2010 r. W ramach wskazanych wyborów oferty najkorzystniejszej
Zamawiający ponowił odrzucenie oferty Odwołującego dla zadania 1 i 2, które pierwotnie
miało miejsce w dniu 05.03.2010 r.
Odnośnie czynności z dnia 09.03.2010 r. dla zadania 1, Odwołującemu, w dniu
złożenia protestu, tj. 11.03.2010 r., przysługiwało prawo do złożenia środka ochrony prawnej
na wybór oferty najkorzystniejszej w tym zadaniu, jednakże wobec jego nie wniesienia,
w dniu złożenia odwołania, nie miał on już żadnej możliwości, aby uzyskać zamówienie dla
zadania 1, wobec złożenia trzeciej pod względem cenowym oferty. Unieważnienie czynności
odrzucenia oferty w dniu 05.03.2010 r. nie będzie miało wpływu na wynik postępowania,
albowiem Odwołujący w wyniku uwzględnienia odwołania i tak nie ma szansy na uzyskanie
zamówienia dla tego zadania.
W dniu złożenia środków ochrony prawnej (tak protestu, jak i odwołania) Odwołujący
był i nadal jest uczestnikiem postępowania dla zadania 2. Wynika to z faktu, że wybór oferty
najkorzystniejszej dla zadania 2 jeszcze nie nastąpił, w chwili złożenia protestu, a w dniu
złożenia odwołania, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 2 została przez
Odwołującego oprotestowana odrębnym środkiem ochrony prawnej, w ramach którego
zakwestionował on wybór oferty Wykonawcy, który zaoferował cenę korzystniejszą od niego.
W konsekwencji w wypadku uwzględnienia odwołania, którego wniesienie Odwołujący
zadeklarował na rozprawie, wobec otwartego charakteru terminu na jego wniesienie, ma
szanse na uzyskanie zamówienia. Izba wskazuje, że bez znaczenia dla interes prawnego
jest fakt, że w ramach środka ochrony prawnej złożonego przez Odwołującego na czynność
z 17.03.2010 r., czyli wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 2, nie ma odniesienia się do
odrzucenia jego oferty, albowiem nie można dwa razy oprotestować tej samej czynność,
a uczynienie tego względem czynności z dnia 05.03.2010 r. czyni zadość wskazanej
konieczności, sanując jednocześnie zaistniały stan.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 44,
art. 50 ust. 1, art. 51 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uznała za zasadne. Z uwagi na
ich charakter oraz wobec de facto ich zaistnienia, jako efektu uznania przez Zamawiającego,
że spółka Budimex SA, mimo że jest następcą prawnym Budimex Dromex SA nie ma prawa
do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, Izba odniesienie się do
nich zbiorczo.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego złożył Budimex Dromex S.A. Zamawiający pismem z dnia

16.11.2009 r. zaprosił Budimex Dromex S.A. do złożenia oferty. W dniu 16.11.2009 r.
nastąpiło przejęcie Spółki Budimex Dromex S.A. w Warszawie, poprzez przeniesienie całego
majątku na spółkę Budimex S.A. w trybie połączenia spółek określonego w art. 492 § 1 pkt 1
Ksh, zgodnie z dokumentami złożonymi w dacie składania oferty. Ofertę w postępowaniu
w dniu 10.02.2010 r. złożył Budimex S.A. w Warszawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznaje, że następca prawny podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma uprawnienia do złożenia oferty w przetargu,
gdy jego poprzednik prawny zakwalifikował się do złożenia oferty, zaś następca prawny
podmiotu dopuszczonego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu nie
podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na przejęcie przez następcę prawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty, w tym wypadku nie mamy bowiem do czynienia ze
złożeniem oferty przez Wykonawcę, który nie złożył w ogóle wniosku o dopuszczenie do
udziały w postępowaniu. Należy wskazać, że skuteczne złożenia przez poprzednika
prawnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na etapie złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie ulega zniweczeniu z uwagi na
sukcesję generalną, albowiem następuje przejęcie przez następcę prawnego prawa
poprzednika do złożenia oferty. Niedopuszczalne jest w takim stanie faktycznym,
w ocenie Izby, odrzucenie oferty sukcesora generalnego pomimo spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez jego poprzednika prawnego, którego prawa i obowiązki przejął
w całości.
Oświadczenia i dokumenty podmiotowe Wykonawcy zgodnie z art. 50 ust. 1 Pzp
składane są wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu, a nie w dacie
składania oferty, w konsekwencji Izba uznała, że wobec zakończenia I - etapu przetargu
ograniczonego i uznania poprzednika prawnego sukcesora generalnego za spełniającego
warunki udziału w postępowaniu, sukcesja generalna nie może skutkować negatywnie
wobec następcy prawnego, który przejął Wykonawcę zaproszonego do II - etapu przetargu
ograniczonego. Zaistniałe przejecie nie miało charakteru celowego działania, któremu
przyświecało dążenie do obejścia obowiązujących przepisów Pzp. Powyższe jest tym
bardziej zasadne z uwagi na upływ znacznego okresu czasu między złożeniem wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, a założeniem oferty. Odmowa
wykonawcom prawa do dokonywania przekształceń, powodowałoby brak możliwość
ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia publicznego i de facto wyłączenie ich
z udziału w postępowaniach przetargowych.
Izba podtrzymuje także w przedmiotowym stanie faktycznym ocenę skutków
dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w relacji do

przepisów Pzp wynikającą z orzecznictwa (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1210/09 oraz wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1946/09). Połączenie
spółek kapitałowych, poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 ksh
powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh, określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu, spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa
i obowiązki spółki przejmowanej i na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia
w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce
przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej. Powyższe oznacza, iż od dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw
i obowiązków staje się spółka przejmująca, gdyż spółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez
przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesją
uniwersalną obejmują zarówno sukcesję cywilnoprawną, jak i administracyjno-prawną. Na
gruncie rozpatrywanej sprawy istotne znaczenie, w świetle art. 14 Pzp, ma stwierdzenie
nastąpienia generalnej sukcesji cywilnoprawnej, oznaczające przejęcie przez spółkę
przejmującą ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem
takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą na
wcześniejszym etapie postępowania, polegające na prawie do złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do uznania, by to prawo zostało utracone
(zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej zmiany podmiotowej. Tego rodzaju zmiany
podmiotowej Izba nie traktuje jako naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Skoro Zamawiający
prawidłowo dokonał weryfikacji spółki przejmowanej (co nie było kwestionowane przez
Odwołującego na etapie zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty), nie ma podstaw do
twierdzenia, iż w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez
Odwołującego. Procedura zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego przewiduje I-etap weryfikacji podmiotów pod kątem spełniania warunków, po
którego zakończeniu późniejsza weryfikacja ewentualnych zmian w tej materii, nie
występuje. W tym świetle Izba uznaje, iż Zamawiający nie dopuścił się naruszenia zasad
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawcy, który złożył
ofertę, będącego sukcesorem generalnym skupiającym w sobie uprawnienia
zweryfikowanego wykonawcy do złożenia oferty. Izba uznała, iż w postępowaniu
prowadzonym dwuetapowo (np. w trybie przetargu ograniczonego), zmiana podmiotowa
będąca wynikiem sukcesji generalnej po stronie wykonawcy zaproszonego do złożenia
oferty, nie może automatycznie prowadzić do kwestionowania wyników wcześniej
zakończonej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tożsame stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 19.03.2010 r.,
sygn. akt: XII Ga 106/10, w którym wskazano, że skoro spółka przejmująca nabywa

wszystkie prawa spółki przejmowanej, to nie ma żadnych podstaw dla których można byłoby
uznać, że spółka przejmująca nie może kontynuować jako wykonawca postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykluczenie takiej możliwości, poprzez odrzucenie
oferty Wykonawcy – spółki przejmującej, w efekcie prowadziłoby do uznania, że nie jest
dopuszczalne dokonywanie przekształceń w trybie art. 492 ksh w czasie kiedy trwa
procedura zamówienia publicznego. Taki wniosek bez wyraźnej regulacji ustawodawczej, nie
jest możliwy. Nie można go także wyinterpretować z treści art. 7 ust. 3 Pzp. Omawiana
regulacja nie dotyczy dokonywanych w trakcie trwania przetargu przekształceń
podmiotowych dotyczących oferentów. Następca prawny (w tym wypadku spółka
przejmująca) wstępuje bowiem w całokształt sytuacji prawnej poprzednika, a więc procedura
dotycząca oceny nowego podmiotu stanowi kontynuację oceny dotychczasowej oferty. Nie
jest to zupełnie nowy podmiot, do tej pory w ogóle nie wstępujący. Wykonawca, którego
oferta będzie oceniana jest kontynuatorem prawnym swojego poprzednika. Odnośnie
oświadczeń, a w tym kontekście także dokumentów Sąd Okręgowy wskazał, że nie
wykazano ewentualnego zalegania z podatkami, czy też karania członków zarządu, zaś
spółka przejmowana, stosowne oświadczenia oraz dokumenty złożyła i zostały one
zweryfikowane w trakcie postępowania. W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego nie ma
uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówień publicznych podmiotom podlegającym
zmianom i zakładania a priori złej wiary i zamiaru obejścia przepisów prawa przez te
podmioty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie Izba, wobec faktu, że interes prawny ma Odwołujący tylko względem
zadania 2, nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dla tego zadania,
uznając, iż zasadne jest powtórzenie czynności badania i oceny ofert tylko w odniesieniu do
zadania 2. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………