KIO 865/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 110/09 KIO/UZP 27/08 KIO/UZP 281/08 KIO/UZP 51/09 III CZP 94/06 KIO/UZP 1490/09 KIO/UZP 58/07 UZP/ZO/0-346/06 UZP/ZO/O-554/07 UZP/ZOI0-640/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 865/10
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 maja 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-
KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Turobin, ul. Rynek 4, 23-465
Turobin,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL-LUBLIN
S.A., z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H, 20-228 Lublin zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także
badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś
spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200
Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675,
37-200 Przeworsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy
Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200
Przeworsk stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10
UZASADNIENIE
do Wyroku z dnia 28 maja 2010 roku
Zamawiający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa kanalizacji sanitarnej
i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście Szczebrzeszyńskie." opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 marca 2010 roku pod numerem 68107-2010.
11 maja 2010 roku Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład
„WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. Z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie
Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu
i dokonanie próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian
w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert,
- art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofertr co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego
z postępowania a tym samym na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień
w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia
domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia
dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI
Energopol Lublin S.A.,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również
nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego
i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A.,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia
odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako
bezwzględnie wadliwej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert:.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zamawiający 6 maja 201Or. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na
„Budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście
Szczebrzeszyńskie.". Jako podstawę wykluczenia Zamawiający podał, że „Wykonawca nie złożył
wymaganych
w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości
przynajmniej 4 min zł brutto oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto" - Zamawiający
wykluczył Odwołującego, pomimo, że spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie pkt. VII.A.3 SIWZ (str. 6 SIWZ, pkt III.3.3) –
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest:
a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie):
- dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda, oraz jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2
min zł brutto/'.
Odwołujący wskazuje, że podstawowym źródłem, które definiuje pojęcie „kanalizacji grawitacyjnej" jest
wydawnictwo „Warunki techniczne wykonania i odbioru sieci kanalizacyjnych" - wymagania techniczne
COBRTI Instal, zeszyt 9, Warszawa, sierpień 2003 r. Autorzy: inż. Stefan Płuciennik, mgr. Inż. Jerzy
Wilbik, podając definicje :„3.5. Kanalizacja grawitacyjna – System kanalizacyjny, w którym przepływ
ścieków następuje dzięki sile ciężkości”. Dalej Odwołujący wskazuje, iż taką kanalizacją może być :
Kanalizacja deszczowa (przeznaczona do odprowadzania ścieków opadowych), Kanalizacja ściekowa
(przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych), Kanalizacja
ogólnospławna (przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych
i opadowych). Wykonanie kanalizacji deszczowej w 100% odpowiada wykonaniu kanalizacji
grawitacyjnej - technologie wykonywania kanalizacji deszczowej i sanitarnej są niemal identyczne,
a wykonanie kanalizacji deszczowej jest uważane za trudniejsze. Zamawiający 4 maja 2010 roku
odpowiedział na pytania jednego z wykonawców, gdzie wskazał m.in., że „Wykazania robót
polegających na budowie kanalizacji deszczowej zamawiający nie żąda", nie zmodyfikował on
jednak Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie zmienił ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał więc modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia.
Zamawiający, pomimo, że przedłożone przez Odwołującego 3 roboty spełniały w 100% jego wymogi
(każda z nich była robotą budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
z przyłączami w warunkach wody gruntowej, dwie były powyżej 4 min zł, jedna powyżej 2 min
zł) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów
miało w ocenie Odwołującego bardzo istotna wadę - nie wskazywało, które dokumenty Odwołujący
powinien uzupełnić, bowiem Zamawiający wskazał w wezwaniu jedynie w sposób mylący i
bardzo ogólny, że „Wykonawca złożył referencje od pkt 2 do 15 Wykazu robót budowlanych nie
spełniających wymogów określonych w dziale VII lit. a pkt 3a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ żadna z przedmiotowych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych
każda".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący - nie wiedząc, czego Zamawiający oczekuje -
złożył pismo, w którym podkreślił, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, wskazując w
szczególności na to, że wyszczególnienie miejscowości w pozycji nr 2 wykazu nie zmienia faktu wykonania
tej roboty jako jednego zamówienia.
Odwołujący podnosi w uzasadnieniu odwołania również, domyślając się, że podstawą wykluczenia
go z postępowania mogło być nie wpisanie w referencji dotyczącej roboty nr 6, że były to roboty
wykonywane w warunkach wód gruntowych. Tego rodzaju wpis został jednak dokonany
w dokumencie wykazu robót - poz. 6.; dalej podnosi, iż zgodnie z ustalonym i jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - szczegółowe warunki wykonania robót nie muszą być
zawarte
na referencjach, ale powinny być zawarte w wykazie robót, a wątpliwości powinny być wyjaśniane
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp a Zamawiający - nie dokonując takich wyjaśnień w sposób
rażący naruszył ten przepis. Zamawiający mógł również skorzystać z wyjaśnień ogólnych - na
podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, że ,,... wezwał wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, w tym terminie Wykonawca złożył pismo PW/157/10 z dnia 30.04.201Or.,
potwierdzające spełniania wymogu w zakresie wykonania dwóch robota nie trzech". Wykluczenie,
zgodnie z uzasadnieniem odwołania, nastąpiło więc nie w oparciu o treść dokumentów załączonych
do oferty, które w jednoznaczny sposób potwierdzały spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ale w oparciu o pismo, które było próba odpowiedzi na niezrozumiale dla
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów – z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika,
że Zamawiający powinien formułować warunki udziału w sposób jednoznaczny i nie powinien
zmieniać interpretacji na etapie oceny ofert.
W zakresie wybranej w postępowaniu oferty wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A.Odwołujący
podnosi, iż wykonawca ten nie udowodnił tak szerokiego doświadczenia, jakie udowodnił
Odwołujący. Należy podkreślić, że wykonawca ten posługiwał się referencjami wystawionymi tylko przez jeden
podmiot. Wskazuje Odwołujący na brak dat na dwóch pierwszych referencjach - dotyczących „Budowy
kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec i Siedliska -etap I" oraz „Budowy kanalizacji sanitarnej
w m. śabieniec Jastrzębie zadanie IV cz. II" a sposób ich wykonania wskazuje, że zostały wykonane
w tym samym czasie. Brak daty na dokumencie referencji powoduje, że Zamawiający nie mógł uznać
go za wystarczający dokument, albo za pismo stanowiące dokument potwierdzający wymagane
doświadczenie. W referencji dotyczącej „Budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec
i Siedliska - etap I" wskazano, że w warunkach wody gruntowej były wykonywane tylko
przepompownie (tłocznie) a nie wskazano, że wykonywana była kanalizacja. Zamawiający - pomimo,
tego zaniechał sprawdzenia powyższego faktu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez uznanie
doświadczenia wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. za wystarczające, pomimo, że wykonawca ten
wykazał jedynie roboty dla jednego podmiotu dopuścił się rażącego naruszenia zasady równego
traktowania w stosunku do Odwołującego, który przedstawił 15 robót wykonanych na rzecz
różnych podmiotów w tym co najmniej 3 spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje również, że cena oferty Odwołującego wynosi 6 708 294, 00 zł, natomiast cena
oferty wybranej złożonej przez wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A. - 10 480 513, 70 zł. Daje to
różnicę 3 772 219, 70 zł.
20 maja 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A. z siedzibą przy ulicy Zawieprzyckiej 8H,
20-228 Lublin; zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości; ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, albowiem złożona oferta przez
zgłaszającego przystąpienie 6 maja 2010 roku została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgłaszający przystąpienie podnosi, że tylko 2 z 15 wskazanych w wykazie wykonanych robót
załączonych do oferty przez Odwołującego spełnia określone przez Zamawiającego
wymagania pkt VII A.3a) SIWZ; w ocenie przystępującego roboty wskazane w pozycji 2
wykazu robót budowlanych przedłożonych przez w ofercie Odwołującego nie potwierdzają
wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie sieci
kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o określonej w SIWZ wartości, gdyż pozycja
ta obejmuje 6 robót budowlanych z zakresu kanalizacji sanitarnej wykonanych w różnych
miejscowościach i w różnym okresie, których wartość żadna z niech nie przekracza kwoty
4 mln zł brutto. W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, że wykonał 2 roboty
budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej o wartości 4 mln zł każda
i jedna robotę o wartości 2 mln zł; tak więc działanie Zamawiającego było faktycznie i prawnie
uzasadnione.
Podnosi, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego było
czytelne, bowiem Zamawiający wskazał jasno w treści pisma, że żadna z robót w pozycjach
od 2 do 15 wykazu wykonanych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych. Wskazuje,
że nieuprawnionym jest zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów dotyczących
niezrozumienia zapisów SIWZ, gdyż na etapie przegotowania ofert miał możliwość zadawania
pytań i żądania wyjaśnień do treści SIWZ.
W ocenie Przystępującego całkowicie niezasadny jest zarzut, że Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ i nie zamieścił stosownego ogłoszenia. Zamawiający udzielając odpowiedzi
powiadomił innych wykonawców poprzez zamieszczenie jej treści na swojej stronie
internetowej, a wyjaśnienia nie zmienił treści SIWZ.
Przystępujący wskazuje w treści zgłoszenia przystąpienia, że jeżeli z treści złożonych przez
Odwołującego dokumentów wynikało, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu , to Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień dotyczących tych
dokumentów na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 180 ust 2 ustawy Pzp wykonawcom nie przysługuje odwołanie
na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. kwestionowanie wybranej oferty, czyli oferty
Przystępującego. Jednocześnie przystępujący podniósł, że wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
21 maja 2010 roku (prezentata na piśmie) wpłynęło faxem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” (pismo 24 maja 2010
roku) w przedmiocie wniesionego Odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający
w przedłożonej Odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że w trakcie badania i oceny ofert
powziął wątpliwości co do tego, czy roboty wskazane w punkcie 2 wykazu robót budowlanych
wykonanych robót załączonych do oferty przez Odwołującego spełniają warunek jednego
zadania inwestycyjnego, ponieważ przedstawione referencje wykazały odrębne zadania
o łącznej wartości 4 053 742, 07 zł, a także czy roboty wskazane w punkcie 6 tego samego
wykazu były wykonywane w warunkach wód gruntowych, gdyż referencje wystawione przez
Burmistrza miasta Biłgoraj nie zawierały zapisu wykonania robót w warunkach wód
gruntowych. Na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków określonych w dziale VII lit. A pkt 3a SIWZ.
W odpowiedzi Odwołujący złożył 4 maja 2010 roku pismo z dnia 30 kwietnia 2010 roku, gdzie
wyjaśnił, iż spełnia warunki w zakresie pozycji 1 i 2 przedstawionego w ofercie wykazu
wykonanych robót, nie ustosunkowując się do treści pozostałych wymaganych przez
Zamawiającego warunków. Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunek wykonania
2 robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto każda, natomiast nie udokumentował spełnienia
warunku wykonania 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie kanalizacji
grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto – wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 i odrzucił ofertę na podstawie
art. 24 ust 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podnosi również, że zarzut odwołującego dotyczący nielegalnej modyfikacji
SIWZ jest bezpodstawny, bowiem Zamawiający udzielił jedynie odpowiedzi na zadane pytanie
przez innego wykonawcę. Takiej odpowiedzi – jak stwierdza Zamawiający – nie można uznać
za zmianę treści SIWZ.
Zamawiający wskazuje, iż w zakresie zarzutów modyfikacji treści Specyfikacji oraz zarzutu
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Przedsiębiorstwo Robót inżynieryjnych
ENERGOPOL – LUBLIN S.A. w Lublinie w świetle art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołującemu nie przysługuje prawo odwołania.
25 maja 2010 roku wpłynęło faxem (prezentata na piśmie) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz
dodatkowa argumentacja”. Stanowisko Odwołującego zostało złożone w wyniku uzyskania
Odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego oraz w związku ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A..
Odwołujący podnosi, iż trzy roboty wskazane w wykazie wykonanych robót zawartym w
ofercie potwierdziły wymagania Zamawiającego. W zakresie roboty wykazanej w pozycji 2
wykazu robót budowlanych „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa
Sarzyna” wskazuje Odwołujący, iż była potwierdzona referencjami, które wyszczególniały
kwoty zapłacone za wykonanie poszczególnych etapów inwestycji. Podnosi Odwołujący, iż
zostało to udowodnione na podstawie załączonych do wyjaśnień złożonych przez
odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów ogłoszenia z Biuletynu Zamówień
Publicznych o zamówieniu oraz o udzieleniu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów była niejednoznaczna
i nie widomo było czego Zamawiający żąda od Odwołującego, bowiem nie zostały wskazane
konkretne pozycje w wykazie oraz Zamawiający nie wskazał co powinno zostać uzupełnione
i dlaczego. Wskazanie ogólne pozycji 2-15 było niejednoznaczne, niewystarczające i mogło
dotyczyć wielu pozycji. Odwołujący poodnosi, że gdyby wiedział która robota i dlaczego nie
spełnia wymagań Zamawiającego być może wskazałby inna robotę, aby uniknąć sporu
z Zamawiającym – nie miał jednakże takiej możliwości ze względu na niezrozumiałość
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazuje również, że obowiązkiem Zamawiającego płynącym z regulacji
art. 26 ust 4 ustawy Pzp jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu 29 marca 2010 roku
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 11 maja 2010 roku.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron wyrażonych
na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź
na odwołanie” przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowisko
Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz dodatkowa argumentacja”,
oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu a także przedłożone na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego dwie referencje wystawione odpowiednio przez Burmistrza
Miasta Biłgoraj oraz Burmistrza Miasta i Gminy Nowa Sarzyna na okoliczność odpowiednio:
potwierdzenia, iż w Biłgoraju realizacja zamówienia następowała w trudnych warunkach wód
gruntowych oraz że realizowana inwestycja w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna stanowiła
jedną robotę budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
1. Zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie
Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu i dokonanie
próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian
w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert,
- art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert, co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego
z postępowania a tym samym na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień
w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ,
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia
domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia
dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI
Energopol Lublin S.A.,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również
nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego
i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A.,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, bowiem zgodnie z regulacja art. 180 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub Pzp) „jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego”. Zarzuty wskazane przez Odwołującego, przytoczone
powyżej dotyczą czynności bądź zaniechania czynności Zamawiającego nie zawartych
w katalogu przesłanek określonym w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do nich Odwołujący
nie miał podstawy wnoszenia odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009
roku (sygn. akt III CZP 110/09), choć wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych
obowiązującego przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek zachowującą
swoja aktualność, SN zważył, iż „W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki
mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. odwołanie
nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.(…)
W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie
akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej
i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. (…)Jak ujął to Sąd Najwyższy
w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC
2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje
nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej”
2. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że
spełnił warunki udziału w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony
z postępowania - Izba uznała za zasadne.
Zamawiający w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji opisał warunek udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia poprzez zredagowanie zapisu:
„Posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest:
a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie):
- dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda,
- oraz jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto”
W dziale VIII Specyfikacji Zamawiający zobowiązał Wykonawców, do przedłożenia
na potwierdzenie spełnienia określonego w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji warunku następujących
dokumentów:
„Wykaz robót w zakresie spełniającym warunki określone w pkt. VII.A3a, wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców”
Zamawiający wskazał w SIWZ w dziale XXIV Specyfikacji zawierającym spis załączników wzór
Wykazu robót budowlanych stanowiący Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast w punkcie 8 tego samego działu Specyfikacji Zamawiający wskazał iż na potwierdzenie
spełnienia warunków wykonawca musi załączyć:
„Dokumenty potwierdzające, że roboty zostawione w wykazie, o którym mowa w ppkt.6 zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Izba ustaliła, iż pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/6/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający
powiadomił 6 maja 2010 roku wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
ENERGOPOL - LUBLIN S.A. z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H w Lublinie. Również
pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/8/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił 6 maja 2010
roku Odwołującego o wykluczeniu z postępowania „w związku z naruszeniem art. 24 ust 2
pkt. 4 ustawy”. Zamawiający uzasadnił, iż „Wykonawca nie złożył wymaganych
w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości
przynajmniej 4 mln zł oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto. Zamawiający
pismem IOŚ BJ 341/2/2/10 z dnia 29.04.2010r wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, wyznaczając termin na dostarczenie do dnia 4 maja 2010r.
do godz. 10:00. W tym terminie Wykonawca złożył pismo z dnia 30.04.2010r. z załącznikami
gdzie wykaz robót budowlanych jest całkowicie niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „Na podstawie art. 24 ust. 4
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia zostaje odrzucona.”
Izba ustaliła, iż wykonawca wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro
Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik)
z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna
675, 37-200 Przeworsk (dalej: konsorcjum) w ofercie, wykazał się doświadczeniem uzyskanym
przy realizacji 15 (piętnastu) robót, jednakże tylko 4 (cztery) z 15 (piętnastu) robót odpowiadają
wymaganiom kwotowym określonym przez zamawiającego, tj. roboty wykazane w pozycjach 1,
2, 6 i 11 „Wykazu robót budowlanych”. Konsorcjum załączyło do Wykazu robót budowlanych
referencje dla wszystkich piętnastu wykazanych robót.
Niespornym jest pomiędzy Stronami fakt, że wykazana w pozycji 1 „Wykazu robót budowlanych”
inwestycja w zakresie gospodarki ściekowej w Gminie Jasio realizowana w ramach
projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/16/CPE/007 pn. „Program poprawy czystości zlewni
rzeki Wisłoki" - budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Bierówka, Chrząstówka,
Niepla, Szebnie, Zimna Woda, Brzyście, Niegłowice, Łaski - Sobiniów, śółków, Trzcinica,
Osobnica oraz załączona referencja potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego
warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
z przyłączami o wartości przynajmniej 4 min zł brutto.
Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź
na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający uznał, wskazaną w pozycji 2 „Wykazu robót
budowlanych” inwestycję tj. Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa
Sarzyna - w miejscowościach: Nowa Sarzyna, Majdan Łętowski, Tarnogóra, Jelna -
Baranówka, Łukowa, Sarzyna oraz załączoną referencję za potwierdzającą spełnienie
opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie
sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto.
Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź
na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający nie uznał, wskazanej w pozycji 6 „Wykazu
robót budowlanych” inwestycji tj. Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy
etap II w Biłgoraju wraz z załączona referencją za potwierdzającą spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji
grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto. Podstawą
tego był brak w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu
potwierdzającego, iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II
w Biłgoraju była wykonywana w warunkach wód gruntowych. Zapis wskazujący na realizację
wymienionych w zdaniu poprzednim robót w warunkach wód gruntowych o treści: „Roboty
wykonywane były w trudnych warunkach gruntowo - wodnych” znajduje się w pozycji
6 w „Wykazie robót budowlanych”, Zamawiający uznał, iż zapis ten potwierdza realizację
roboty w warunkach wód gruntowych.
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w „Wykazie
robót budowlanych” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić
w tym miejscu należy, iż Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w „Wykazie robót
budowlanych” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych
przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treści referencji nie została zdefiniowana a jej zakres zależy
każdorazowo od podmiotu, który tą referencję, bądź inny dokument wystawia. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt.2 Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie z podaniem ich rodzaje i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie są zdefiniowane w treści rozporządzenia wymagania
w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji o przedmiocie
wykonanej umowy. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza wymaganiami określonymi
w rozporządzeniu, informacje takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (por.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZOI0-640/05, wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści załączonych
do „Wykazu wykonanych robót” dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie wszystkich
warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja
2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez Odwołującego do „Wykazu
wykonanych robót” nie musi wskazywać dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia musi
potwierdzać, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., Sygn. akt:
KIO/UZP 281/08.).
W ocenie Izby - przy uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
będącej podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, mianowicie z powodu braku
w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu potwierdzającego,
iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II w Biłgoraju była
wykonywana w warunkach wód gruntowych przy jednoczesnym zawarciu przez
Odwołującego takiej informacji w „Wykazie wykonanych robót”, oraz potwierdzeniu przez
Zamawiającego, że wykazane w poz. 6 wykazu informacje w zakresie realizacji roboty
w Miesicie Biłgoraj potwierdzają realizację tejże roboty w warunkach wód gruntowych przy
czym w ocenie Zamawiającego wykaz stanowi tylko oświadczenie, które to oświadczenie nie
zostało potwierdzone w złożonych referencjach (nie zostało potwierdzone dowodem) – zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust
1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w
posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania podlega
uwzględnieniu, a dokonana przez Zamawiającego ocena spełnienia przez Odwołującego
warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto została dokonana
niewłasciwie. Izba zaznacza, że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji
jest nieuprawnione i zwraca uwagą, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencje nie
służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam
wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie
potwierdzać jedynie, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są
wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można
więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie
na podstawie wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych.
Tym samym skład Izba uznała, że ocena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek
Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2)
Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ”
Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk dokonana przez Zamawiającego jest
nieprawidłowo. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału
w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie
powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10
WYROK
z dnia 28 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 maja 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-
KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Turobin, ul. Rynek 4, 23-465
Turobin,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL-LUBLIN
S.A., z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H, 20-228 Lublin zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia a także
badanie i ocenę ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś
spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200
Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675,
37-200 Przeworsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Turobin, ul. Rynek 4, 23-465 Turobin na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy
Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200
Przeworsk stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem (faktura VAT) złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10
UZASADNIENIE
do Wyroku z dnia 28 maja 2010 roku
Zamawiający Gmina Turobin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Budowa kanalizacji sanitarnej
i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście Szczebrzeszyńskie." opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 marca 2010 roku pod numerem 68107-2010.
11 maja 2010 roku Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka
jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk,
2) Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład
„WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. Z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w posterowaniu,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie
Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu
i dokonanie próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian
w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert,
- art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofertr co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego
z postępowania a tym samym na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień
w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia
domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia
dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI
Energopol Lublin S.A.,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również
nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego
i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A.,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia
odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako
bezwzględnie wadliwej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert:.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Zamawiający 6 maja 201Or. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na
„Budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej w miejscowości Turobin i Przedmieście
Szczebrzeszyńskie.". Jako podstawę wykluczenia Zamawiający podał, że „Wykonawca nie złożył
wymaganych
w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości
przynajmniej 4 min zł brutto oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto" - Zamawiający
wykluczył Odwołującego, pomimo, że spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie pkt. VII.A.3 SIWZ (str. 6 SIWZ, pkt III.3.3) –
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest:
a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie):
- dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda, oraz jedną robotę budowlaną polegającą na
budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2
min zł brutto/'.
Odwołujący wskazuje, że podstawowym źródłem, które definiuje pojęcie „kanalizacji grawitacyjnej" jest
wydawnictwo „Warunki techniczne wykonania i odbioru sieci kanalizacyjnych" - wymagania techniczne
COBRTI Instal, zeszyt 9, Warszawa, sierpień 2003 r. Autorzy: inż. Stefan Płuciennik, mgr. Inż. Jerzy
Wilbik, podając definicje :„3.5. Kanalizacja grawitacyjna – System kanalizacyjny, w którym przepływ
ścieków następuje dzięki sile ciężkości”. Dalej Odwołujący wskazuje, iż taką kanalizacją może być :
Kanalizacja deszczowa (przeznaczona do odprowadzania ścieków opadowych), Kanalizacja ściekowa
(przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych), Kanalizacja
ogólnospławna (przeznaczona do odprowadzania ścieków bytowo -gospodarczych i przemysłowych
i opadowych). Wykonanie kanalizacji deszczowej w 100% odpowiada wykonaniu kanalizacji
grawitacyjnej - technologie wykonywania kanalizacji deszczowej i sanitarnej są niemal identyczne,
a wykonanie kanalizacji deszczowej jest uważane za trudniejsze. Zamawiający 4 maja 2010 roku
odpowiedział na pytania jednego z wykonawców, gdzie wskazał m.in., że „Wykazania robót
polegających na budowie kanalizacji deszczowej zamawiający nie żąda", nie zmodyfikował on
jednak Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie zmienił ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie dokonał więc modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia.
Zamawiający, pomimo, że przedłożone przez Odwołującego 3 roboty spełniały w 100% jego wymogi
(każda z nich była robotą budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
z przyłączami w warunkach wody gruntowej, dwie były powyżej 4 min zł, jedna powyżej 2 min
zł) wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów
miało w ocenie Odwołującego bardzo istotna wadę - nie wskazywało, które dokumenty Odwołujący
powinien uzupełnić, bowiem Zamawiający wskazał w wezwaniu jedynie w sposób mylący i
bardzo ogólny, że „Wykonawca złożył referencje od pkt 2 do 15 Wykazu robót budowlanych nie
spełniających wymogów określonych w dziale VII lit. a pkt 3a Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ żadna z przedmiotowych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych
każda".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący - nie wiedząc, czego Zamawiający oczekuje -
złożył pismo, w którym podkreślił, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, wskazując w
szczególności na to, że wyszczególnienie miejscowości w pozycji nr 2 wykazu nie zmienia faktu wykonania
tej roboty jako jednego zamówienia.
Odwołujący podnosi w uzasadnieniu odwołania również, domyślając się, że podstawą wykluczenia
go z postępowania mogło być nie wpisanie w referencji dotyczącej roboty nr 6, że były to roboty
wykonywane w warunkach wód gruntowych. Tego rodzaju wpis został jednak dokonany
w dokumencie wykazu robót - poz. 6.; dalej podnosi, iż zgodnie z ustalonym i jednolitym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - szczegółowe warunki wykonania robót nie muszą być
zawarte
na referencjach, ale powinny być zawarte w wykazie robót, a wątpliwości powinny być wyjaśniane
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp a Zamawiający - nie dokonując takich wyjaśnień w sposób
rażący naruszył ten przepis. Zamawiający mógł również skorzystać z wyjaśnień ogólnych - na
podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, że ,,... wezwał wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, w tym terminie Wykonawca złożył pismo PW/157/10 z dnia 30.04.201Or.,
potwierdzające spełniania wymogu w zakresie wykonania dwóch robota nie trzech". Wykluczenie,
zgodnie z uzasadnieniem odwołania, nastąpiło więc nie w oparciu o treść dokumentów załączonych
do oferty, które w jednoznaczny sposób potwierdzały spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ale w oparciu o pismo, które było próba odpowiedzi na niezrozumiale dla
Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów – z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika,
że Zamawiający powinien formułować warunki udziału w sposób jednoznaczny i nie powinien
zmieniać interpretacji na etapie oceny ofert.
W zakresie wybranej w postępowaniu oferty wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A.Odwołujący
podnosi, iż wykonawca ten nie udowodnił tak szerokiego doświadczenia, jakie udowodnił
Odwołujący. Należy podkreślić, że wykonawca ten posługiwał się referencjami wystawionymi tylko przez jeden
podmiot. Wskazuje Odwołujący na brak dat na dwóch pierwszych referencjach - dotyczących „Budowy
kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec i Siedliska -etap I" oraz „Budowy kanalizacji sanitarnej
w m. śabieniec Jastrzębie zadanie IV cz. II" a sposób ich wykonania wskazuje, że zostały wykonane
w tym samym czasie. Brak daty na dokumencie referencji powoduje, że Zamawiający nie mógł uznać
go za wystarczający dokument, albo za pismo stanowiące dokument potwierdzający wymagane
doświadczenie. W referencji dotyczącej „Budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości śabieniec
i Siedliska - etap I" wskazano, że w warunkach wody gruntowej były wykonywane tylko
przepompownie (tłocznie) a nie wskazano, że wykonywana była kanalizacja. Zamawiający - pomimo,
tego zaniechał sprawdzenia powyższego faktu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający poprzez uznanie
doświadczenia wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. za wystarczające, pomimo, że wykonawca ten
wykazał jedynie roboty dla jednego podmiotu dopuścił się rażącego naruszenia zasady równego
traktowania w stosunku do Odwołującego, który przedstawił 15 robót wykonanych na rzecz
różnych podmiotów w tym co najmniej 3 spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje również, że cena oferty Odwołującego wynosi 6 708 294, 00 zł, natomiast cena
oferty wybranej złożonej przez wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A. - 10 480 513, 70 zł. Daje to
różnicę 3 772 219, 70 zł.
20 maja 2010 roku do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A. z siedzibą przy ulicy Zawieprzyckiej 8H,
20-228 Lublin; zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości; ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, albowiem złożona oferta przez
zgłaszającego przystąpienie 6 maja 2010 roku została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgłaszający przystąpienie podnosi, że tylko 2 z 15 wskazanych w wykazie wykonanych robót
załączonych do oferty przez Odwołującego spełnia określone przez Zamawiającego
wymagania pkt VII A.3a) SIWZ; w ocenie przystępującego roboty wskazane w pozycji 2
wykazu robót budowlanych przedłożonych przez w ofercie Odwołującego nie potwierdzają
wymaganego doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na budowie sieci
kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o określonej w SIWZ wartości, gdyż pozycja
ta obejmuje 6 robót budowlanych z zakresu kanalizacji sanitarnej wykonanych w różnych
miejscowościach i w różnym okresie, których wartość żadna z niech nie przekracza kwoty
4 mln zł brutto. W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, że wykonał 2 roboty
budowlane polegające na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej o wartości 4 mln zł każda
i jedna robotę o wartości 2 mln zł; tak więc działanie Zamawiającego było faktycznie i prawnie
uzasadnione.
Podnosi, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego było
czytelne, bowiem Zamawiający wskazał jasno w treści pisma, że żadna z robót w pozycjach
od 2 do 15 wykazu wykonanych robót nie osiąga wymaganych progów kwotowych. Wskazuje,
że nieuprawnionym jest zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów dotyczących
niezrozumienia zapisów SIWZ, gdyż na etapie przegotowania ofert miał możliwość zadawania
pytań i żądania wyjaśnień do treści SIWZ.
W ocenie Przystępującego całkowicie niezasadny jest zarzut, że Zamawiający dokonał
modyfikacji SIWZ i nie zamieścił stosownego ogłoszenia. Zamawiający udzielając odpowiedzi
powiadomił innych wykonawców poprzez zamieszczenie jej treści na swojej stronie
internetowej, a wyjaśnienia nie zmienił treści SIWZ.
Przystępujący wskazuje w treści zgłoszenia przystąpienia, że jeżeli z treści złożonych przez
Odwołującego dokumentów wynikało, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu , to Zamawiający nie miał podstaw do żądania wyjaśnień dotyczących tych
dokumentów na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 180 ust 2 ustawy Pzp wykonawcom nie przysługuje odwołanie
na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty tj. kwestionowanie wybranej oferty, czyli oferty
Przystępującego. Jednocześnie przystępujący podniósł, że wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
21 maja 2010 roku (prezentata na piśmie) wpłynęło faxem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” (pismo 24 maja 2010
roku) w przedmiocie wniesionego Odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający
w przedłożonej Odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że w trakcie badania i oceny ofert
powziął wątpliwości co do tego, czy roboty wskazane w punkcie 2 wykazu robót budowlanych
wykonanych robót załączonych do oferty przez Odwołującego spełniają warunek jednego
zadania inwestycyjnego, ponieważ przedstawione referencje wykazały odrębne zadania
o łącznej wartości 4 053 742, 07 zł, a także czy roboty wskazane w punkcie 6 tego samego
wykazu były wykonywane w warunkach wód gruntowych, gdyż referencje wystawione przez
Burmistrza miasta Biłgoraj nie zawierały zapisu wykonania robót w warunkach wód
gruntowych. Na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków określonych w dziale VII lit. A pkt 3a SIWZ.
W odpowiedzi Odwołujący złożył 4 maja 2010 roku pismo z dnia 30 kwietnia 2010 roku, gdzie
wyjaśnił, iż spełnia warunki w zakresie pozycji 1 i 2 przedstawionego w ofercie wykazu
wykonanych robót, nie ustosunkowując się do treści pozostałych wymaganych przez
Zamawiającego warunków. Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunek wykonania
2 robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto każda, natomiast nie udokumentował spełnienia
warunku wykonania 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie kanalizacji
grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto – wykluczył
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 i odrzucił ofertę na podstawie
art. 24 ust 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający podnosi również, że zarzut odwołującego dotyczący nielegalnej modyfikacji
SIWZ jest bezpodstawny, bowiem Zamawiający udzielił jedynie odpowiedzi na zadane pytanie
przez innego wykonawcę. Takiej odpowiedzi – jak stwierdza Zamawiający – nie można uznać
za zmianę treści SIWZ.
Zamawiający wskazuje, iż w zakresie zarzutów modyfikacji treści Specyfikacji oraz zarzutu
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożyło Przedsiębiorstwo Robót inżynieryjnych
ENERGOPOL – LUBLIN S.A. w Lublinie w świetle art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Odwołującemu nie przysługuje prawo odwołania.
25 maja 2010 roku wpłynęło faxem (prezentata na piśmie) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej stanowisko Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz
dodatkowa argumentacja”. Stanowisko Odwołującego zostało złożone w wyniku uzyskania
Odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez Zamawiającego oraz w związku ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych ENERGOPOL – LUBLIN S.A..
Odwołujący podnosi, iż trzy roboty wskazane w wykazie wykonanych robót zawartym w
ofercie potwierdziły wymagania Zamawiającego. W zakresie roboty wykazanej w pozycji 2
wykazu robót budowlanych „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa
Sarzyna” wskazuje Odwołujący, iż była potwierdzona referencjami, które wyszczególniały
kwoty zapłacone za wykonanie poszczególnych etapów inwestycji. Podnosi Odwołujący, iż
zostało to udowodnione na podstawie załączonych do wyjaśnień złożonych przez
odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów ogłoszenia z Biuletynu Zamówień
Publicznych o zamówieniu oraz o udzieleniu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów była niejednoznaczna
i nie widomo było czego Zamawiający żąda od Odwołującego, bowiem nie zostały wskazane
konkretne pozycje w wykazie oraz Zamawiający nie wskazał co powinno zostać uzupełnione
i dlaczego. Wskazanie ogólne pozycji 2-15 było niejednoznaczne, niewystarczające i mogło
dotyczyć wielu pozycji. Odwołujący poodnosi, że gdyby wiedział która robota i dlaczego nie
spełnia wymagań Zamawiającego być może wskazałby inna robotę, aby uniknąć sporu
z Zamawiającym – nie miał jednakże takiej możliwości ze względu na niezrozumiałość
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wskazuje również, że obowiązkiem Zamawiającego płynącym z regulacji
art. 26 ust 4 ustawy Pzp jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, w dniu 29 marca 2010 roku
do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2010 roku oraz została przekazana kopia
odwołania Zamawiającemu 11 maja 2010 roku.
Izba ustaliła, że wypełniono przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Izba dopuścił również dowód ze stanowisk i oświadczeń Stron wyrażonych
na piśmie w ramach środków ochrony prawnej, tj. stanowisko Zamawiającego „Odpowiedź
na odwołanie” przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowisko
Odwołującego „Wnioski dowodowe. Systematyzacja sprawy oraz dodatkowa argumentacja”,
oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu a także przedłożone na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego dwie referencje wystawione odpowiednio przez Burmistrza
Miasta Biłgoraj oraz Burmistrza Miasta i Gminy Nowa Sarzyna na okoliczność odpowiednio:
potwierdzenia, iż w Biłgoraju realizacja zamówienia następowała w trudnych warunkach wód
gruntowych oraz że realizowana inwestycja w Mieście i Gminie Nowa Sarzyna stanowiła
jedną robotę budowlaną.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
1. Zarzuty wskazane przez Odwołującego w odwołaniu a dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Pzp, poprzez zaniechanie, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie
Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 38 ust. 4, 4a i 7 Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego, pomimo, że spełniał warunki udziału w postępowaniu wymienione w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) i ogłoszeniu i dokonanie
próby nielegalnej modyfikacji SIWZ z naruszeniem obowiązków, ogłoszenia zmian
w ogłoszeniach i przedłużenia terminu składania ofert,
- art. 38 ust. 4, 4a i 7 poprzez zaniechanie obowiązku ogłoszenia o zmianie SIWZ oraz
przedłużenia terminu składania ofert, co w konsekwencji miało wpływ na wykluczenie Odwołującego
z postępowania a tym samym na wynik postępowania,
- art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnień
w stosunku do dokumentów złożonych przez Odwołującego pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ,
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyjaśnienia
domniemanych niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. dotyczących dokumentów oraz wezwania do uzupełnienia
dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie Odwołującego i Wykonawcę PRI
Energopol Lublin S.A.,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PRI Energopol Lublin S.A. z postępowania, pomimo, że niektóre referencje również
nie zawierały szczegółowych postanowień a tym samym - nierówne potraktowanie Odwołującego
i Wykonawcę PRI Energopol Lublin S.A.,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę, bowiem zgodnie z regulacja art. 180 ust 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub Pzp) „jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego”. Zarzuty wskazane przez Odwołującego, przytoczone
powyżej dotyczą czynności bądź zaniechania czynności Zamawiającego nie zawartych
w katalogu przesłanek określonym w art. 180 ust 2 ustawy, a więc co do nich Odwołujący
nie miał podstawy wnoszenia odwołania. Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 10 grudnia 2009
roku (sygn. akt III CZP 110/09), choć wydanej na podstawie Prawa zamówień publicznych
obowiązującego przed 29 stycznia 2010 roku i dotyczącego innej z przesłanek zachowującą
swoja aktualność, SN zważył, iż „W związku z tym, że przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki
mają wyjątkowy charakter wobec obowiązującej zasady, że w sprawach o wartości
przedmiotu zamówienia niższych niż progi unijne określone w art. 11 ust. 8 u.p.z.p. odwołanie
nie przysługuje, konieczna jest wykładnia ścieśniająca każdego z tych wyjątków.(…)
W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie
akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej
i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. (…)Jak ujął to Sąd Najwyższy
w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC
2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje
prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje
nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej”
2. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że
spełnił warunki udziału w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony
z postępowania - Izba uznała za zasadne.
Zamawiający w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji opisał warunek udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia poprzez zredagowanie zapisu:
„Posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - potwierdzeniem czego jest:
a) wykonanie z należytą starannością w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej (łącznie):
- dwie roboty budowlane polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami
o wartości przynajmniej 4 min zł brutto każda,
- oraz jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto”
W dziale VIII Specyfikacji Zamawiający zobowiązał Wykonawców, do przedłożenia
na potwierdzenie spełnienia określonego w dziale VII. A. 3 a) Specyfikacji warunku następujących
dokumentów:
„Wykaz robót w zakresie spełniającym warunki określone w pkt. VII.A3a, wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców”
Zamawiający wskazał w SIWZ w dziale XXIV Specyfikacji zawierającym spis załączników wzór
Wykazu robót budowlanych stanowiący Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast w punkcie 8 tego samego działu Specyfikacji Zamawiający wskazał iż na potwierdzenie
spełnienia warunków wykonawca musi załączyć:
„Dokumenty potwierdzające, że roboty zostawione w wykazie, o którym mowa w ppkt.6 zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone”.
Izba ustaliła, iż pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/6/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający
powiadomił 6 maja 2010 roku wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty
w przedmiotowym postępowaniu tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
ENERGOPOL - LUBLIN S.A. z siedziba przy ulicy Zawieprzyckiej 8H w Lublinie. Również
pismem (znak: IOŚ BJ 341/2/8/10) z 6 maja 2010 roku Zamawiający powiadomił 6 maja 2010
roku Odwołującego o wykluczeniu z postępowania „w związku z naruszeniem art. 24 ust 2
pkt. 4 ustawy”. Zamawiający uzasadnił, iż „Wykonawca nie złożył wymaganych
w postępowaniu wymogu polegającego na wykonaniu łącznie dwóch robót o wartości
przynajmniej 4 mln zł oraz jednej o wartości przynajmniej 2 mln zł brutto. Zamawiający
pismem IOŚ BJ 341/2/2/10 z dnia 29.04.2010r wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
brakujących dokumentów, wyznaczając termin na dostarczenie do dnia 4 maja 2010r.
do godz. 10:00. W tym terminie Wykonawca złożył pismo z dnia 30.04.2010r. z załącznikami
gdzie wykaz robót budowlanych jest całkowicie niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż „Na podstawie art. 24 ust. 4
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego
z postępowania o udzielenie zamówienia zostaje odrzucona.”
Izba ustaliła, iż wykonawca wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Biuro
Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółka jawna (pełnomocnik)
z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2) Józef Lis, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ” Józef Lis z siedzibą Gorliczyna
675, 37-200 Przeworsk (dalej: konsorcjum) w ofercie, wykazał się doświadczeniem uzyskanym
przy realizacji 15 (piętnastu) robót, jednakże tylko 4 (cztery) z 15 (piętnastu) robót odpowiadają
wymaganiom kwotowym określonym przez zamawiającego, tj. roboty wykazane w pozycjach 1,
2, 6 i 11 „Wykazu robót budowlanych”. Konsorcjum załączyło do Wykazu robót budowlanych
referencje dla wszystkich piętnastu wykazanych robót.
Niespornym jest pomiędzy Stronami fakt, że wykazana w pozycji 1 „Wykazu robót budowlanych”
inwestycja w zakresie gospodarki ściekowej w Gminie Jasio realizowana w ramach
projektu Funduszu Spójności nr 2005/PL/16/CPE/007 pn. „Program poprawy czystości zlewni
rzeki Wisłoki" - budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Bierówka, Chrząstówka,
Niepla, Szebnie, Zimna Woda, Brzyście, Niegłowice, Łaski - Sobiniów, śółków, Trzcinica,
Osobnica oraz załączona referencja potwierdza spełnienie opisanego przez Zamawiającego
warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
z przyłączami o wartości przynajmniej 4 min zł brutto.
Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź
na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający uznał, wskazaną w pozycji 2 „Wykazu robót
budowlanych” inwestycję tj. Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie Miasta i Gminy Nowa
Sarzyna - w miejscowościach: Nowa Sarzyna, Majdan Łętowski, Tarnogóra, Jelna -
Baranówka, Łukowa, Sarzyna oraz załączoną referencję za potwierdzającą spełnienie
opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie
sieci kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami o wartości przynajmniej 4 mln zł brutto.
Izba ustaliła w oparciu o stanowisko Zamawiającego zawartego w piśmie „Odpowiedź
na odwołanie” (pismo z 21 maja 2010 roku) oraz wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika
Zamawiającego na rozprawie, że Zamawiający nie uznał, wskazanej w pozycji 6 „Wykazu
robót budowlanych” inwestycji tj. Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy
etap II w Biłgoraju wraz z załączona referencją za potwierdzającą spełnienie opisanego przez
Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji
grawitacyjnej w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto. Podstawą
tego był brak w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu
potwierdzającego, iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II
w Biłgoraju była wykonywana w warunkach wód gruntowych. Zapis wskazujący na realizację
wymienionych w zdaniu poprzednim robót w warunkach wód gruntowych o treści: „Roboty
wykonywane były w trudnych warunkach gruntowo - wodnych” znajduje się w pozycji
6 w „Wykazie robót budowlanych”, Zamawiający uznał, iż zapis ten potwierdza realizację
roboty w warunkach wód gruntowych.
Legitymacja spełnienia warunku wynika z oświadczenia złożonego przez wykonawcę w „Wykazie
robót budowlanych” oraz referencjach przedłożonych wraz z wykazem. Nadmienić
w tym miejscu należy, iż Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia opisanego
warunku wiedzy i doświadczenia łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w „Wykazie robót
budowlanych” wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych
przez wykonawcę. Nieuprawnionym po stronie Zamawiającego jest dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, iż treści referencji nie została zdefiniowana a jej zakres zależy
każdorazowo od podmiotu, który tą referencję, bądź inny dokument wystawia. Na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane w § 1 ust. 1 pkt.2 Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie z podaniem ich rodzaje i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Nie są zdefiniowane w treści rozporządzenia wymagania
w zakresie obowiązku zamieszczenia w referencji szczegółowej informacji o przedmiocie
wykonanej umowy. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coś więcej poza wymaganiami określonymi
w rozporządzeniu, informacje takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (por.
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZOI0-640/05, wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Z treści załączonych
do „Wykazu wykonanych robót” dokumentów nie musi wynikać potwierdzenie wszystkich
warunków postawionych przez Zamawiającego (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 maja
2007 r., Sygn. akt UZP/ZO/O-554/07). Referencja załączona przez Odwołującego do „Wykazu
wykonanych robót” nie musi wskazywać dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia musi
potwierdzać, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 58/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 27/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2008 r., Sygn. akt:
KIO/UZP 281/08.).
W ocenie Izby - przy uwzględnieniu argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego
będącej podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, mianowicie z powodu braku
w referencji wystawionej przez Burmistrza miasta Biłgoraj zapisu potwierdzającego,
iż Budowa kolektora deszczowego w osiedlu Sitarska - Kępy etap II w Biłgoraju była
wykonywana w warunkach wód gruntowych przy jednoczesnym zawarciu przez
Odwołującego takiej informacji w „Wykazie wykonanych robót”, oraz potwierdzeniu przez
Zamawiającego, że wykazane w poz. 6 wykazu informacje w zakresie realizacji roboty
w Miesicie Biłgoraj potwierdzają realizację tejże roboty w warunkach wód gruntowych przy
czym w ocenie Zamawiającego wykaz stanowi tylko oświadczenie, które to oświadczenie nie
zostało potwierdzone w złożonych referencjach (nie zostało potwierdzone dowodem) – zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust
1 Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału w
posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania podlega
uwzględnieniu, a dokonana przez Zamawiającego ocena spełnienia przez Odwołującego
warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na budowie sieci kanalizacji grawitacyjnej
w warunkach wody gruntowej o wartości przynajmniej 2 min zł brutto została dokonana
niewłasciwie. Izba zaznacza, że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji
jest nieuprawnione i zwraca uwagą, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencje nie
służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam
wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie
potwierdzać jedynie, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Podkreślić w tym miejscu również należy, że referencje nie są
wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można
więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 51/09,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1490/09).
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie
na podstawie wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych.
Tym samym skład Izba uznała, że ocena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1) Biuro Techniczno - Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek
Piękoś spółka jawna (pełnomocnik) z siedziba przy ulicy Głębokiej 44, 37-200 Przeworsk, 2)
Józef Lis, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługowy Zakład „WOD-KAN-GAZ”
Józef Lis z siedzibą Gorliczyna 675, 37-200 Przeworsk dokonana przez Zamawiającego jest
nieprawidłowo. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału
w posterowaniu oraz art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie
powinien zostać wykluczony z postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 865/10