KIO 867/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 682/09 XIX Ga 524/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 867/10
WYROK
z dnia 31 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1
przy udziale ERBUD S.A.,02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz
FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich
1A/123 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 maja 2010 r.
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp", pn. „Rozbudowa
Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku w ramach projektu RPO Województwa
Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 pn. „Poprawa dostępności deficytowych usług
medycznych na obszarach wiejskich poprzez dostosowanie Szpitala Powiatowego im. PCK
w Nisku do obowiązujących wymogów prawnych - IV ETAP"".
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 5 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 6 maja 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawcę „FLIS”
Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim o unieważnieniu wcześniej podjętego wyboru
oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższa czynność została dokonana w
oparciu o „Informację o niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego” złożoną przez
wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. W wyniku przeprowadzenia badania i
ponownej oceny ofert, z postępowania wykluczono wykonawcę „FLIS” Marcin Flis i
odrzucono jego ofertę. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający zarzucał wykonawcy, że nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca złożył dwie polisy OC na łączną kwotę 13.000.000 zł: pierwsza - na kwotę
10.000.000 zł., która obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową, drugą – na
kwotę 3.000.000 zł. Zdaniem Zamawiającego ww. polisy OC złożone przez wykonawcę nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.6 SIWZ,
powołując się przy tym na ustawę z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach
obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze
Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. Nr 124, poz. 1152 ze zm.). Na tej podstawie uznał
za prawidłową tylko polisę OC na kwotę 3.000.000 zł. Zamawiający zarzucał wykonawcy
„Flis” Marcin Flis także zmowę przetargową i uznał, że jego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy.
Z przedmiotową czynnością Zamawiającego nie zgodził się wykonawca „Flis” Marcin
Flis i w dniu 11 maja 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu wykonawca zarzucał Zamawiającemu bezpodstawnie dokonanie
przedmiotowych czynności, na skutek błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, wskutek nieuprawnionego przyjęcia,
iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił: „(…) Wartość obu polis opiewa więc na kwotę
13.000.000 zł. Warunek udziału w postępowaniu wynikający z punktu 6.6 SIWZ (…) został
spełniony (…). Nie można się zgodzić z Zamawiającym, iż powyżej zacytowany warunek
SIWZ powinien być rozważany w świetle przepisów ustawy o ubezpieczeniach
obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze
Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (…), gdyż wspomniana ustawa nie ma zastosowania w
niniejszym stanie faktycznym. Zgodnie z jej art. 1 dotyczy ona zasad zawierania i
wykonywania umów obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy
pojazdów mechanicznych, obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej rolników
z tytułu posiadania gospodarstwa rolnego i obowiązkowego ubezpieczenia budynków
wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych. Wykonawcy
robót budowlanych nie podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu. W związku z powyższym,
jako że specyfikacja nie precyzowała czy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej ma
obejmować delikt i kontrakt uznać należy, że polisa OC tylko z tytułu deliktu była
wystarczającą. Tym bardziej, że zgodnie z §7 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest
do ubezpieczenia tej konkretnej budowy, przez cały okres realizowania inwestycji (…).
Odnosząc się do zarzutu „zmowy przetargowej" i dokonanego na tej podstawie ustalenia,
jakoby oferta Odwołującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w pierwszej kolejności
podkreślić trzeba, że stanowisko Zamawiającego nie zostało w żaden sposób uzasadnione
(…). Nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający traktuje Odwołującego jak partnera firmy
FLISBUD i co oznacza „wzajemna partycypacja w realizacji zamówienia". Wreszcie trudno
sobie nawet wyobrazić w jaki sposób dwaj przedsiębiorcy, działający na jednym z
najbardziej konkurencyjnych rynków jakim jest rynek usług budowlanych, mogli ustalić „który
z nich zwycięży w postępowaniu", w którym udział mógł wziąć każdy. Tak więc Odwołujący
stanowczo podnosi, że z nikim nie uzgadniał swojej ceny ofertowej ani też nie było jego
zamiarem niedozwolone wpływanie na rezultat przetargu. Wszelkie podejrzenia
konkurencyjnej firmy w tym zakresie są insynuacją i manipulacją wycelowaną na
przechwycenie niniejszego zamówienia, pomimo zaoferowania wysokiej ceny za jego
wykonanie. Firma FLISBUD jest całkowicie niezależnym przedsiębiorstwem. Pomimo
pokrewieństwa z jej właścicielem Odwołujący nigdy z ww. podmiotem nie działał w zmowie
mającej na celu naruszenie czyichkolwiek interesów. W niniejszym przetargu żadne
porozumienie nie zostało zawarte, firma FLISBUD zadeklarowała Odwołującemu
świadczenie usług podwykonawczych. Jej osobisty udział w przetargu nie był zamierzony
przez Odwołującego ani przez niego sprowokowany. Odwołujący nie mógł zakazać firmie
FLISBUD startu w postępowaniu, bo jest to całkowicie odrębny i niezależny podmiot
gospodarczy (…)”.
W dniu 14 maja 2010 roku do toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę „Flis” Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim po stronie Zamawiającego
przystąpił ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, popierając stanowisko Zamawiającego
wyrażone w piśmie z dnia 6 maja 2010 roku i żądając oddalenia przedmiotowego odwołania w
całości jako niezasadnego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”, w pkt. 6.6
zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy
posiadają polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w kwocie nie mniejszej niż oferowana cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z pkt. 7.5 ppkt b) siwz na potwierdzenie spełnienia warunku w ww. zakresie
zamawiający wymagał przedstawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Zgodnie z formularzem ofertowym cena zaproponowana przez Odwołującego
wynosiła 11.000.000,68 zł. Do oferty wykonawca załączył polisę o numerze OC-B 002541 z
dnia 002541 ważną do dnia 31.05.2010 r. na sumę ubezpieczenia 10.000.000 zł., która
obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową.
W wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia braków oferty w
dniu 6 kwietnia 2010 r. wykonawca „FLIS” Marcin Flis złożył zamawiającemu kolejną polisę
OC o numerze AA 00800348 ważną do dnia 31.12.2010 r. na sumę ubezpieczenia
3.000.000 zł, która obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową i kontraktową.
W pkt 11.1 ppkt 1 siwz zamawiający określił, że wykonawca może złożyć tylko jedną
ofertę, sam lub jako partner w konsorcjum. Wykonawca, który składa lub partycypuje w
więcej niż jednej ofercie spowoduje, że wszystkie oferty z udziałem tego Wykonawcy
zostaną odrzucone.
W postępowaniu przetargowym oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1) Grupa 3J S.A. – cena oferty 14.577.124,48 zł.,
2) ERBUD S.A. – cena oferty 11.590.000,00 zł.,
3) Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis – cena oferty
11.600.040,00 zł.,
4) FLIS Marcin Flis – cena oferty 11.000.000,68 zł.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zatem odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w świetle całokształtu okoliczności sprawy.
Izba potwierdza, iż zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy „Flis” Marcin Flis i odrzucenia jego oferty.
Izba stwierdza, że zarzut nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności ekonomicznej i finansowej nie potwierdził się.
Izba wskazuje, że Zamawiający w siwz określił, że wykonawca winien być
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w kwocie nie mniejszej niż oferowana cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Należy podkreślić, że z tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
nie sposób wywieść, iż zamawiający wymagał aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej zarówno w zakresie odpowiedzialność deliktowej jaki i
kontraktowej.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez
nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie wymagań
zawartych w siwz. Odpowiednio, zobowiązaniem Zamawiającego jest dokonanie oceny
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania
na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest nie tylko wyrazem formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ale stanowi również realizację zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że poprzez żądanie takiego dokumentu Zamawiający
stwierdza jedynie na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy dany
wykonawca posiada potencjalną zdolność finansową do realizacji danego zamówienia
poprzez dysponowanie określonej wysokości ubezpieczeniem. Ubezpieczenie od
odpowiedzialności świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy
i nie oznacza, że z całej kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyć się i
tak, że ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacić odszkodowanie na
rzecz jednego lub nawet kilku podmiotów. Na tym etapie postępowania nie było bowiem
wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a wyłącznie posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę
zaoferowaną w ofercie.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena oferty dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty „Flis” Marcin Flis jest nieprawidłowa i wykonawca ten nie
powinien być wykluczany z udziału w postępowaniu.
Izba, nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, że powyższy warunek SIWZ
należy rozpatrywać w świetle przepisów ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych,
Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli
Komunikacyjnych (Dz. U. Nr 124, poz. 1152 ze zm.). Izba zgadza się z Odwołującym i
potwierdza, że wspomniana ustawa nie ma zastosowania w niniejszym stanie faktycznym,
ponieważ dotyczy zasad zawierania i wykonywania umów obowiązkowego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych, obowiązkowego
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu posiadania gospodarstwa rolnego i
obowiązkowego ubezpieczenia budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i
innych zdarzeń losowych. Wykonawcy robót budowlanych nie podlegają obowiązkowemu
ubezpieczeniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie może orzec w sprawie zarzutów
zamawiającego w zakresie wysokości i sposobu opłacania składki ubezpieczeniowej,
zagadnienia franszyzy redukcyjnej oraz faktu, że wskazany powyżej warunek został
potwierdzony dwiema różnymi dokumentami (polisami).
Izba stwierdza, że zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcą „FLIS” Marcin
Flis a wykonawcą Przedsiębiorstwo Budowlano – Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis,
zwany dalej PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, nie potwierdził się.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze zm.)
W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie
wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę. Jednak w rozpatrywanym przypadku wykonawca „FLIS”
Marcin Flis, który złożył ofertę z najniższą ceną uzupełnił w terminie i w pełnym zakresie
wszystkie dokumenty, których żądał zamawiający.
Ponadto, podkreślić należy, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało
podane do wiadomości publicznej. Możliwość udziału w postępowaniu miał zatem każdy z
zainteresowanych podmiotów a okoliczność złożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
również Odwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca – Marcin Flis, prowadzący
działalność gospodarczą pn. „FLIS” Marcin Flis, wpisaną do ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Janowa Lubelskiego oraz Wykonawca –
Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano -
Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej przez
Burmistrza Janowa Lubelskiego – to przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i
Regon, działający w ramach rynku konkurencyjnego.
Zamawiający na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej przedstawił jedynie
dowody pośrednie, wskazując na: powiązania rodzinne powyższych wykonawców,
podobieństwo ofert sporządzonych w postępowaniu (ten sam układ pisma, odstępy,
identyczność przekreśleń wzoru umowy, ten sam rodzaj kartek itp.), ten sam numer faksu
wskazany zamawiającemu w celu porozumiewania się z wykonawcami. W ocenie Izby
podnoszone informacje dotyczące powiązań rodzinnych, gospodarczych, technicznych czy
organizacyjnych, formy składanych dokumentów czy linii telefonicznej nie są wystarczające
dla stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej w przedmiotowym postępowaniu pomiędzy
wykonawcami „FLIS” Marcin Flis i PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, której celem jest
wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
Oceniając zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami nie sposób również
uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego i przystępującego w kwestii „partycypacji”
ww. wykonawców w swoich ofertach. Bezspornym jest, że ustawodawca umożliwił
wykonawcom korzystanie z usług podwykonawców w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie jest
zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt
współpracy ww. wykonawców, tj. korzystania z rabatów cenowych czy też pozostawania we
wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie
zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i tym
samym nie przesadza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami.
Zaprezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (KIO/UZP
682/09) oraz Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Konkludując, Izba zważyła, że zaprezentowane przez zamawiającego dowody nie
pozwalają na jednoznaczną ocenę wystąpienia zmowy przetargowej, choć nie można
wykluczyć, iż mogą one stanowić wyraz okoliczności, których ustalenie byłoby istotne z
punktu widzenia zarzutu zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia wykraczają poza
dostępnie Izbie instrumenty postępowania dowodowego. Izba skorzystała w pełni z
dostępnych możliwości i środków w postępowaniu dowodowym. Wyrażona w art. 6 k.c.
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
być dowiedzione w toku postępowania. Wobec powyższego, Izba opierając się na
dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia pomiędzy ww.
przedsiębiorcami porozumienia co treści ofert przetargowych. Zamawiający nie przedstawił w
toku postępowania dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia
pomiędzy „FLIS” Marcin Flis oraz PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, którego treścią było
ustalenie warunków składanych ofert w celu pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła zarzut nieuprawnionego
odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez „FLIS” Marcin Flis na postawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak również w toku wyboru
oferty najkorzystniejszej, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy poprzez
niewłaściwe wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty. Takie zachowanie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 31 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 1A/123 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Samodzielny
Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1
przy udziale ERBUD S.A.,02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300A zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski,
ul. Ochotników Węgierskich 1A/123
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa - Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, 37 – 400 Nisko, ul. Kościuszki 1 na rzecz
FILS Marcin Flis, 23 – 300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich
1A/123 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 31 maja 2010 r.
Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Nisku,
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp", pn. „Rozbudowa
Szpitala Powiatowego im. PCK w Nisku w ramach projektu RPO Województwa
Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 pn. „Poprawa dostępności deficytowych usług
medycznych na obszarach wiejskich poprzez dostosowanie Szpitala Powiatowego im. PCK
w Nisku do obowiązujących wymogów prawnych - IV ETAP"".
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 5 marca 2010 roku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 6 maja 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawcę „FLIS”
Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim o unieważnieniu wcześniej podjętego wyboru
oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższa czynność została dokonana w
oparciu o „Informację o niezgodnym z przepisami działaniu zamawiającego” złożoną przez
wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie. W wyniku przeprowadzenia badania i
ponownej oceny ofert, z postępowania wykluczono wykonawcę „FLIS” Marcin Flis i
odrzucono jego ofertę. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający zarzucał wykonawcy, że nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Wykonawca złożył dwie polisy OC na łączną kwotę 13.000.000 zł: pierwsza - na kwotę
10.000.000 zł., która obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową, drugą – na
kwotę 3.000.000 zł. Zdaniem Zamawiającego ww. polisy OC złożone przez wykonawcę nie
potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.6 SIWZ,
powołując się przy tym na ustawę z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach
obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze
Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz. U. Nr 124, poz. 1152 ze zm.). Na tej podstawie uznał
za prawidłową tylko polisę OC na kwotę 3.000.000 zł. Zamawiający zarzucał wykonawcy
„Flis” Marcin Flis także zmowę przetargową i uznał, że jego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy.
Z przedmiotową czynnością Zamawiającego nie zgodził się wykonawca „Flis” Marcin
Flis i w dniu 11 maja 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu wykonawca zarzucał Zamawiającemu bezpodstawnie dokonanie
przedmiotowych czynności, na skutek błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, wskutek nieuprawnionego przyjęcia,
iż Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił: „(…) Wartość obu polis opiewa więc na kwotę
13.000.000 zł. Warunek udziału w postępowaniu wynikający z punktu 6.6 SIWZ (…) został
spełniony (…). Nie można się zgodzić z Zamawiającym, iż powyżej zacytowany warunek
SIWZ powinien być rozważany w świetle przepisów ustawy o ubezpieczeniach
obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze
Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (…), gdyż wspomniana ustawa nie ma zastosowania w
niniejszym stanie faktycznym. Zgodnie z jej art. 1 dotyczy ona zasad zawierania i
wykonywania umów obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej posiadaczy
pojazdów mechanicznych, obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej rolników
z tytułu posiadania gospodarstwa rolnego i obowiązkowego ubezpieczenia budynków
wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzeń losowych. Wykonawcy
robót budowlanych nie podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu. W związku z powyższym,
jako że specyfikacja nie precyzowała czy ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej ma
obejmować delikt i kontrakt uznać należy, że polisa OC tylko z tytułu deliktu była
wystarczającą. Tym bardziej, że zgodnie z §7 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest
do ubezpieczenia tej konkretnej budowy, przez cały okres realizowania inwestycji (…).
Odnosząc się do zarzutu „zmowy przetargowej" i dokonanego na tej podstawie ustalenia,
jakoby oferta Odwołującego stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w pierwszej kolejności
podkreślić trzeba, że stanowisko Zamawiającego nie zostało w żaden sposób uzasadnione
(…). Nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający traktuje Odwołującego jak partnera firmy
FLISBUD i co oznacza „wzajemna partycypacja w realizacji zamówienia". Wreszcie trudno
sobie nawet wyobrazić w jaki sposób dwaj przedsiębiorcy, działający na jednym z
najbardziej konkurencyjnych rynków jakim jest rynek usług budowlanych, mogli ustalić „który
z nich zwycięży w postępowaniu", w którym udział mógł wziąć każdy. Tak więc Odwołujący
stanowczo podnosi, że z nikim nie uzgadniał swojej ceny ofertowej ani też nie było jego
zamiarem niedozwolone wpływanie na rezultat przetargu. Wszelkie podejrzenia
konkurencyjnej firmy w tym zakresie są insynuacją i manipulacją wycelowaną na
przechwycenie niniejszego zamówienia, pomimo zaoferowania wysokiej ceny za jego
wykonanie. Firma FLISBUD jest całkowicie niezależnym przedsiębiorstwem. Pomimo
pokrewieństwa z jej właścicielem Odwołujący nigdy z ww. podmiotem nie działał w zmowie
mającej na celu naruszenie czyichkolwiek interesów. W niniejszym przetargu żadne
porozumienie nie zostało zawarte, firma FLISBUD zadeklarowała Odwołującemu
świadczenie usług podwykonawczych. Jej osobisty udział w przetargu nie był zamierzony
przez Odwołującego ani przez niego sprowokowany. Odwołujący nie mógł zakazać firmie
FLISBUD startu w postępowaniu, bo jest to całkowicie odrębny i niezależny podmiot
gospodarczy (…)”.
W dniu 14 maja 2010 roku do toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez
wykonawcę „Flis” Marcin Flis z siedzibą w Janowie Lubelskim po stronie Zamawiającego
przystąpił ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, popierając stanowisko Zamawiającego
wyrażone w piśmie z dnia 6 maja 2010 roku i żądając oddalenia przedmiotowego odwołania w
całości jako niezasadnego.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „siwz”, w pkt. 6.6
zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy którzy
posiadają polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w kwocie nie mniejszej niż oferowana cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z pkt. 7.5 ppkt b) siwz na potwierdzenie spełnienia warunku w ww. zakresie
zamawiający wymagał przedstawienia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Zgodnie z formularzem ofertowym cena zaproponowana przez Odwołującego
wynosiła 11.000.000,68 zł. Do oferty wykonawca załączył polisę o numerze OC-B 002541 z
dnia 002541 ważną do dnia 31.05.2010 r. na sumę ubezpieczenia 10.000.000 zł., która
obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową.
W wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia braków oferty w
dniu 6 kwietnia 2010 r. wykonawca „FLIS” Marcin Flis złożył zamawiającemu kolejną polisę
OC o numerze AA 00800348 ważną do dnia 31.12.2010 r. na sumę ubezpieczenia
3.000.000 zł, która obejmowała swym zakresem odpowiedzialność deliktową i kontraktową.
W pkt 11.1 ppkt 1 siwz zamawiający określił, że wykonawca może złożyć tylko jedną
ofertę, sam lub jako partner w konsorcjum. Wykonawca, który składa lub partycypuje w
więcej niż jednej ofercie spowoduje, że wszystkie oferty z udziałem tego Wykonawcy
zostaną odrzucone.
W postępowaniu przetargowym oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1) Grupa 3J S.A. – cena oferty 14.577.124,48 zł.,
2) ERBUD S.A. – cena oferty 11.590.000,00 zł.,
3) Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis – cena oferty
11.600.040,00 zł.,
4) FLIS Marcin Flis – cena oferty 11.000.000,68 zł.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zatem odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w świetle całokształtu okoliczności sprawy.
Izba potwierdza, iż zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy „Flis” Marcin Flis i odrzucenia jego oferty.
Izba stwierdza, że zarzut nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności ekonomicznej i finansowej nie potwierdził się.
Izba wskazuje, że Zamawiający w siwz określił, że wykonawca winien być
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w kwocie nie mniejszej niż oferowana cena ofertowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Należy podkreślić, że z tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu
nie sposób wywieść, iż zamawiający wymagał aby wykonawca posiadał ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej zarówno w zakresie odpowiedzialność deliktowej jaki i
kontraktowej.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez
nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie wymagań
zawartych w siwz. Odpowiednio, zobowiązaniem Zamawiającego jest dokonanie oceny
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania
na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest nie tylko wyrazem formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ale stanowi również realizację zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że poprzez żądanie takiego dokumentu Zamawiający
stwierdza jedynie na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy dany
wykonawca posiada potencjalną zdolność finansową do realizacji danego zamówienia
poprzez dysponowanie określonej wysokości ubezpieczeniem. Ubezpieczenie od
odpowiedzialności świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy
i nie oznacza, że z całej kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyć się i
tak, że ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacić odszkodowanie na
rzecz jednego lub nawet kilku podmiotów. Na tym etapie postępowania nie było bowiem
wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a wyłącznie posiadanie ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę
zaoferowaną w ofercie.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, że ocena oferty dokonana przez
Zamawiającego w zakresie oferty „Flis” Marcin Flis jest nieprawidłowa i wykonawca ten nie
powinien być wykluczany z udziału w postępowaniu.
Izba, nie podzieliła także stanowiska zamawiającego, że powyższy warunek SIWZ
należy rozpatrywać w świetle przepisów ustawy o ubezpieczeniach obowiązkowych,
Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli
Komunikacyjnych (Dz. U. Nr 124, poz. 1152 ze zm.). Izba zgadza się z Odwołującym i
potwierdza, że wspomniana ustawa nie ma zastosowania w niniejszym stanie faktycznym,
ponieważ dotyczy zasad zawierania i wykonywania umów obowiązkowego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej posiadaczy pojazdów mechanicznych, obowiązkowego
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej rolników z tytułu posiadania gospodarstwa rolnego i
obowiązkowego ubezpieczenia budynków wchodzących w skład gospodarstwa rolnego od ognia i
innych zdarzeń losowych. Wykonawcy robót budowlanych nie podlegają obowiązkowemu
ubezpieczeniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym Izba nie może orzec w sprawie zarzutów
zamawiającego w zakresie wysokości i sposobu opłacania składki ubezpieczeniowej,
zagadnienia franszyzy redukcyjnej oraz faktu, że wskazany powyżej warunek został
potwierdzony dwiema różnymi dokumentami (polisami).
Izba stwierdza, że zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcą „FLIS” Marcin
Flis a wykonawcą Przedsiębiorstwo Budowlano – Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis,
zwany dalej PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, nie potwierdził się.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” została określona w art. 6 ust.1 pkt 7
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz.1503 ze zm.)
W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie
wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą
dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą
cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie. Celem zmowy jest wykonanie zamówienia
przez konkretnego wykonawcę. Jednak w rozpatrywanym przypadku wykonawca „FLIS”
Marcin Flis, który złożył ofertę z najniższą ceną uzupełnił w terminie i w pełnym zakresie
wszystkie dokumenty, których żądał zamawiający.
Ponadto, podkreślić należy, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało
podane do wiadomości publicznej. Możliwość udziału w postępowaniu miał zatem każdy z
zainteresowanych podmiotów a okoliczność złożenia ofert przez 4 wykonawców, w tym
również Odwołującego dowodzi istnienia konkurencji. Wykonawca – Marcin Flis, prowadzący
działalność gospodarczą pn. „FLIS” Marcin Flis, wpisaną do ewidencji działalności
gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Janowa Lubelskiego oraz Wykonawca –
Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą pn. Przedsiębiorstwo Budowlano -
Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej przez
Burmistrza Janowa Lubelskiego – to przedsiębiorcy posiadający odrębne numery NIP i
Regon, działający w ramach rynku konkurencyjnego.
Zamawiający na potwierdzenie zaistnienia zmowy przetargowej przedstawił jedynie
dowody pośrednie, wskazując na: powiązania rodzinne powyższych wykonawców,
podobieństwo ofert sporządzonych w postępowaniu (ten sam układ pisma, odstępy,
identyczność przekreśleń wzoru umowy, ten sam rodzaj kartek itp.), ten sam numer faksu
wskazany zamawiającemu w celu porozumiewania się z wykonawcami. W ocenie Izby
podnoszone informacje dotyczące powiązań rodzinnych, gospodarczych, technicznych czy
organizacyjnych, formy składanych dokumentów czy linii telefonicznej nie są wystarczające
dla stwierdzenia istnienia zmowy przetargowej w przedmiotowym postępowaniu pomiędzy
wykonawcami „FLIS” Marcin Flis i PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, której celem jest
wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
Oceniając zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami nie sposób również
uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego i przystępującego w kwestii „partycypacji”
ww. wykonawców w swoich ofertach. Bezspornym jest, że ustawodawca umożliwił
wykonawcom korzystanie z usług podwykonawców w celu realizacji przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie jest
zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt
współpracy ww. wykonawców, tj. korzystania z rabatów cenowych czy też pozostawania we
wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie
zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i tym
samym nie przesadza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami.
Zaprezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby (KIO/UZP
682/09) oraz Sądu Okręgowego w Katowicach (Sygn. Akt XIX Ga 524/09).
Konkludując, Izba zważyła, że zaprezentowane przez zamawiającego dowody nie
pozwalają na jednoznaczną ocenę wystąpienia zmowy przetargowej, choć nie można
wykluczyć, iż mogą one stanowić wyraz okoliczności, których ustalenie byłoby istotne z
punktu widzenia zarzutu zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia wykraczają poza
dostępnie Izbie instrumenty postępowania dowodowego. Izba skorzystała w pełni z
dostępnych możliwości i środków w postępowaniu dowodowym. Wyrażona w art. 6 k.c.
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
być dowiedzione w toku postępowania. Wobec powyższego, Izba opierając się na
dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia pomiędzy ww.
przedsiębiorcami porozumienia co treści ofert przetargowych. Zamawiający nie przedstawił w
toku postępowania dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia
pomiędzy „FLIS” Marcin Flis oraz PBM „FLISBUD” Stanisław Flis, którego treścią było
ustalenie warunków składanych ofert w celu pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła zarzut nieuprawnionego
odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez „FLIS” Marcin Flis na postawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak również w toku wyboru
oferty najkorzystniejszej, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy poprzez
niewłaściwe wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty. Takie zachowanie
Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………