KIO 1261/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1261/10
WYROK
z dnia 7 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 czerwca 2010 r. przez Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA
Głogów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 67-200 Głogów, ul. Przemysłowa
7A od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Gmina Miejska Głogów, 67-200 Głogów, ul. Rynek 01
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha 10 (lider) oraz Zakłady Usługowe ZACHÓD Głogów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 67-200 Głogów, ul. Sikorskiego 48
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA
Głogów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez Głogowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA Głogów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1261/10
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1261/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Głogów – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „mechaniczne zamiatanie i
zimowe utrzymanie jezdni i chodników powiatowych i gminnych położonych w granicach
administracyjnych miasta Głogowa w latach 2010-2013"”.
15 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA Głogów
spółka z o.o. w Głogowie – o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum w skład którego wchodzą: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z o.o. w Zabrzu (lider) oraz Zakłady Usługowe ZACHÓD Głogów spółka z o.o. w
Głogowie (zwane dalej również „Konsorcjum”).
23 czerwca 2010 r. (pismem z 21 czerwca 2010 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
natomiast kopię odwołania przekazał Zamawiającemu 22 czerwca 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie postnowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”), tj. w
szczególności postanowień pkt.2.1. lit. f oraz ppkt.4.1. lit. f i g rozdziału IV i punktu IV, a
także naruszenie prawa materialnego, tj. w szczególności art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4,
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a także art. 3 i art. 18-22 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503)
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum.
2. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
3. Dokonanie czynności ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
4. Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż pismem z 6 maja 2010 r.
złożył w siedzibie Zamawiającego pisemne zastrzeżenia, co do spełnienia przez Konsorcjum
wymogów w zakresie posiadania i wykazania odpowiedniego potencjału osobowego oraz
potencjału technicznego. Zamawiający korzystając z trybu określonego w art.26 ust. 3 pzp
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
Sygn. akt KIO 1261/10
udziału w postępowaniu i wymagań Zamawiającego wynikających z art.25 ust. 1 pzp.
Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzieliło pisemnej odpowiedzi
(pismo z 26 maja 2010 r.), załączając zestawienie sprzętu na okoliczność wykazania
potencjału technicznego oraz przedstawiło pisemne stanowisko (bez załączenia
dokumentacji) na uzasadnienie istnienia potencjału osobowego.
Odwołujący, pomimo zastosowania przez Zamawiającego procedury uzupełniającej z
art. 26 ust. 3 pzp. nadal konsekwentnie stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało
potencjału osobowego i technicznego koniecznego dla prawidłowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia, co skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum z niniejszego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp. Konsorcjum w wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z 6 maja 2010 r. jednoznacznie przyznało, że w jego ocenie
wystarczającym jest wykazanie w niniejszym postępowaniu faktu posiadania potencjału
osobowego, na który składają się 4 (cztery) osoby. Zdaniem Odwołującego, przyjmując
nawet hipotetycznie, że treść s.i.w.z. nie była dostatecznie precyzyjna w tym zakresie – nie
można uznać, że Konsorcjum obiektywnie wykazało posiadanie potencjału osobowego dla
prawidłowego zrealizowania zadania. Jak słusznie wskazał Zamawiający w wezwaniu z 24
maja 2010 r. do bieżącej i niezakłóconej obsługi jednostek sprzętowych potrzebnych jest co
najmniej 24 pracowników, a w okresie zimy (całodobowo) niezbędne jest zapewnienie
obsady w ilości co najmniej 72 pracowników. Przyjmując więc za prawdziwe i wiążące
oświadczenie Lidera Konsorcjum zawarte w załączniku numer 4 do oferty z którego wynika,
że „pracownicy odpowiedzialni zostali wskazani przez Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o. o.” ,
nie sposób uznać obecnie, że uczestnik Konsorcjum Z. U. ZACHÓD Głogów sp. z o. o (a
tym samym Konsorcjum jako Wykonawca) wykazując 4-osobowy skład pracowniczy wykazał
potencjał osobowy konieczny dla prawidłowego zrealizowania zadania. Zdaniem
Odwołującego zarówno Konsorcjum, jak i Zamawiający – przy prawidłowym określaniu
potencjału osobowego – przeoczyli fakt, iż z treści s.i.w.z. jednoznacznie wynika, że
wykonawca zobowiązany jest do dyżuru dyspozycyjnego sprzętu z operatorem (rozdział IV
pkt 2.1. lit. f), a także zapewnienia w zimie całodobowych dyżurów ludzi i sprzętu (rozdział IV
pkt 4 lit. g), oraz zapewnienia niezbędnej ilości pracowników do ręcznego i mechanicznego
usuwania skutków zimy (rozdział IV pkt 4 lit. f). Podtrzymanie przez Uczestnika Konsorcjum
oświadczenia o dysponowaniu 4 osobami do realizacji przedmiotu postępowania uznać
należy więc za sprzeczne z oświadczeniem złożonym uprzednio przez Konsorcjum o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z
postępowania (załącznik numer 2 do oferty). Zarzut braku posiadania wystarczającego
potencjału osobowego potwierdza również załącznik zawierający wykaz osób
przewidzianych do wykonania zamówienia, z którego wynika, że całkowity stan zatrudnienia
Sygn. akt KIO 1261/10
w Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o.o. w 2009 r. wynosił 8 osób. Reasumując kwestię braku
wykazania potencjału osobowego przez Konsorcjum wskazać należy, że skoro w ramach
zawiązanej umowy konsorcjum to Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o.o. miało zapewnić potencjał
osobowy, a ten członek Konsorcjum wskazał w ofercie tylko czterech pracowników których
zamierza przeznaczyć do realizacji przedmiotu zamówienia, to uznać należy, że Konsorcjum
nie wykazało ostatecznie, iż posiada potencjał osobowy konieczny do należytego
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący kwestionuje również fakt rzekomego wykazania przez Konsorcjum
potencjału technicznego niezbędnego dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jak wynika
z treści s.i.w.z. (str.7) Zamawiający postawił wykonawcom wymóg zapewnienia sprzętu tylko
i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę. Z oferty Konsorcjum wynika, że
podmiotem zapewniającym park maszynowy będzie Lider Konsorcjum Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o.o. w Zabrzu. Pomimo złożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień w piśmie z 26 maja 2010 r. w ocenie Odwołującego wciąż brak jest
wykazania przez tego Wykonawcę posiadania niezbędnego potencjału technicznego tylko i
wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę i to przez najbliższe 3 lata. Ja wynika
z porównania treści ofert złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z o.o. w Zabrzu w toku postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzone przez
Gminę Miejską w Zabrzu oraz ofert złożonej przez Konsorcjum rodzaj i ilość parku
maszynowego jest zasadniczo identyczny. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zasłaniając
się zarzutem rzekomej bezprawności żądania Zamawiającego nie uczyniło zadość wezwaniu
dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 pzp i tym samym nie udzieliło wyjaśnień w zakresie
wątpliwości dotyczących nie wykazania potencjału technicznego w niniejszym postępowaniu.
Skoro Zamawiający postawił w treści s.i.w.z. jednoznaczny wymóg zapewnienia sprzętu
tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę to następnie miał pełne prawo
zażądać od Konsorcjum wykazania, czy sprzęt zadeklarowany w ofercie nie pokrywa się
przypadkowo z parkiem maszynowym zgłoszonym przez Lidera Konsorcjum w toku
postępowania w Zabrzu. Nie udzielenie zaś w tym zakresie udokumentowanej odpowiedzi
uznać należy, za brak wywiązania się z obowiązku uzupełnienia oferty. Skoro żądany sprzęt
ma być w dyspozycji Zamawiającego 24h/dobę, przy zachowaniu 15 minutowej reakcji od
chwili zgłoszenia to niewykazanie w tym zakresie wystarczającego sprzętu na terenie miasta
Głogowa powinno skutkować uznaniem, że Konsorcjum nie wykazało wymaganego
potencjału technicznego, co również powinno skutkować jego wykluczeniem z niniejszego
postępowania.
Odwołujący zarzucił również, że czynność Konsorcjum polegająca na złożeniu oferty
o treści jak znajdująca się w aktach postępowania stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w
Sygn. akt KIO 1261/10
rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro Konsorcjum nie posiada właściwego potencjału do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, to z oczywistych względów nie mogło skutecznie – bez wprowadzenia w błąd
pozostałych uczestników postępowania przetargowego – domagać się udzielenia mu
zamówienia publicznego. Czynem nieuczciwej konkurencji, jest każde zachowanie
przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje przez co zagraża lub narusza
interes przedsiębiorcy lub klienta – wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 lutego 2008 r.
sygn. I ACa 93/08.
Zdaniem Odwołującego należy również rozważyć zarzut niemożliwości spełnienia
świadczenia przez Konsorcjum w kontekście dyspozycji art. 387 kodeksu cywilnego co
spowoduje nieważność zawartej umowy ex lege. Zgodnie z cyt. przepisem umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o
niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do
naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o
niemożliwości świadczenia. Brak wymaganego potencjału osobowego i technicznego w
rozmiarze niezbędnym dla zrealizowania przedmiotu umowy niewątpliwie stawia pod
znakiem zapytania realną możliwość wykonania przedmiotu umowy na rzecz Gminy
Miejskiej w Głogowie.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
28 czerwca 2010 r. w poniedziałek (pismem z 25 czerwca 2010 r.) Konsorcjum
zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Konsorcjum podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności. Zamawiający w rozdziale VI s.i.w.z. pkt 1 ppkt 3.2 w zakresie warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami postawił następujący
warunek: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (...) Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym względzie: (...) Dysponują lub będą dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą w nim uczestniczyć tj. a) dyżurny –
osoba (osoby) wyznaczone do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę
zimowego utrzymania dróg, do której należałoby dysponowanie sprzętem i pojazdami,
Sygn. akt KIO 1261/10
przyjmowanie interwencji, przekazywanie telefonicznie informacji o stanie dróg z danego
terenu do wskazanej przez Zamawiającego osoby, b) osoba odpowiedzialna za prowadzenie
zimowego utrzymania i mogąca podejmować decyzje związane z zimowym utrzymaniem
dróg, z którą będzie się mógł kontaktować przedstawiciel Zamawiającego, c) osoba
wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę mechanicznego
zamiatania jezdni i chodników dróg gminnych i powiatowych, do której należałoby
dysponowanie sprzętem i pojazdami, przyjmowanie interwencji, d) osoba odpowiedzialna za
mechaniczne zamiatanie jezdni i chodników dróg gminnych i powiatowych, mogąca
podejmować decyzje związane z mechanicznym zamiataniem, z którą będzie się mógł
kontaktować przedstawiciel Zamawiającego." Zamawiający wymagał zatem dysponowania 4
(czterema), a nie 72 osobami, co w sposób oczywisty wynika z treści s.i.w.z. Natomiast w
rozdziale VII dot. informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni złożyć
wykonawcy do oferty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia z postępowania Zamawiający jasno i wyraźnie określił, iż w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4
ustawy pzp żąda złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od tego, czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. Zatem żądany przez Zamawiającego wykaz osób miał potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj. fakt dysponowania 4 (czterema) wskazanymi w s.i.w.z.
osobami. Wykazując 4 osoby Konsorcjum wykazało jedynie, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu określone w s.i.w.z. przez Zamawiającego, a fakt że są to osoby z Głogowa
ma zapewnić sprawną realizację zadania i kontakt z Zamawiającym. Przystępujący nigdy nie
twierdził i nie oświadczał, że 4-osobowy skład pracowniczy jest wystarczający do
prawidłowej realizacji zadania, co zarzuca Konsorcjum Odwołujący. Składając oświadczenie
o posiadaniu odpowiedniego potencjału technicznego i osób zdolnych do realizacji
zamówienia Konsorcjum, a w szczególności Lider konsorcjum – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, podmiot z wieloletnim doświadczeniem, miał
pełną świadomość, że w trakcie realizacji zamówienia może wystąpić konieczność
dysponowania kilkudziesięcioma osobami, w tym też konieczność dysponowania liczbą osób
znacznie przekraczającą 72 osoby. Tym bardziej zdumiewające jest powoływanie się w
odwołaniu, na poparcie zarzutu braku potencjału osobowego, na treść umowy Konsorcjum,
skoro treść tej umowy nie była częścią złożonej oferty i na dzień dzisiejszy nie jest znana
nawet Zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 1261/10
Odwołujący kwestionuje także, jak to sam określił: „fakt rzekomego wykazania przez
Konsorcjum potencjału technicznego niezbędnego do zrealizowania zamówienia." Jego
zdaniem, dowodem na to ma być porównanie ofert złożonych przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu w toku postępowania o
zamówienie publiczne prowadzone przez Gminę Miejską w Zabrzu z ofertą złożoną przez
Konsorcjum w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania, gdyż: „jak wynika z
porównania treści ofert (...) rodzaj i ilość parku maszynowego jest zasadniczo identyczny".
Odwołujący zarzuca także Konsorcjum, że zasłaniając się bezprawnością żądania
Zamawiającego nie uczyniło zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Ustosunkowując
się do postawionych zarzutów Przystępujący pragnie zważyć, co następuje: zgodnie z art. 6
kc i ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (vide np. KIO/UZP 59/10,
KIO/UZP 101/10, KIO/UZP 362/10) to na Odwołującym, jako stronie, która ze swoich
twierdzeń wywodzi skutki prawne spoczywa obowiązek udowodnienia stawianych zarzutów.
Stwierdzenie, iż z treści ofert złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu dla Gminy Zabrze i oferty Konsorcjum na „Mechaniczne
zamiatanie i zimowe utrzymanie jezdni i chodników powiatowych i gminnych położonych w
granicach administracyjnych miasta Głogowa w latach 2010-2013" wynika, że rodzaj i ilość
parku maszynowego jest zasadniczo identyczny, z całą pewnością takiego dowodu nie
stanowi. Z faktu, że rodzaj i ilość parku maszynowego złożonego w 2 ofertach jest
zasadniczo identyczny w żaden sposób nie wynika jeszcze, że chodzi o ten sam sprzęt co
do tożsamości. W piśmie złożonym Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, Lider
Konsorcjum, wyjaśnił, że do października 2009 roku zadanie pod nazwą: „Mechaniczne
całoroczne utrzymanie dróg i placów na terenie Gminy Zabrze” wykonywał samodzielnie, a
od listopada 2009 roku zadanie to wykonuje jako członek konsorcjum i tym samym ma
możliwość zadysponowania sprzętu jak również pracowników na terenie Miasta Głogowa.
Dodatkowo, Konsorcjum chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, przedstawił
także pisemne zobowiązania innych podmiotów, które oddały do naszej dyspozycji sprzęt
techniczny. Tym samym Konsorcjum zgodnie z przepisami w pełni uczynił zadość żądaniom
Zamawiającego zawartym w wezwaniu z 24 maja 2010 r., co uznał też sam Zamawiający
wybierając ofertę Konsorcjum. Tylko na marginesie Przystępujący pragnie zauważyć, że
gdyby zarzut Odwołującego był prawdziwy i w obu ofertach podany był ten sam sprzęt co do
tożsamości, to ten fakt nie stanowi jeszcze podstawy do uznania za dowód, że Konsorcjum
nie posiada potencjału technicznego do realizacji zamówienia, a tym bardziej, że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
potencjału technicznego tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24 h na dobę
przez 3 lata, ale nie twierdził, że ma to być sprzęt nigdzie wcześniej nieużywany i
Sygn. akt KIO 1261/10
niewykazywany, który do dnia rozstrzygnięcia przetargu ma być zdeponowany np. w
magazynie, a do tak absurdalnych wniosków można dojść czytając odwołanie.
W świetle tego co napisano powyżej Konsorcjum uznaje także zarzut złożenia oferty,
jako czynu nieuczciwej konkurencji, za całkowicie pozbawiony podstaw.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 marca 2010 r. nr 2010/S 57-084883, natomiast 18 marca 2010 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.glogow.sbip.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.068.254,00 zł, co stanowi równowartość
1.059.717,17 euro.
W postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym Konsorcjum złożyło ofertę z
najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału XIII s.i.w.z. stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia.
W rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 Opis przedmiotu zamówienia, w
ppkt. 2.1 Zimowe utrzymanie jezdni i chodników, lit. f: „dyżur dyspozycyjny sprzętu z
operatorem. Czas rozpoczęcia prowadzenia dyżuru dyspozycyjnego przewiduje się na dzień
1 listopada a zakończenie dyżuru przewiduje się na dzień 15 kwietnia. Zamawiający
zastrzega sobie prawo zmiany terminów rozpoczęcia oraz zakończenia dyżurów mając na
uwadze występujące warunki atmosferyczne”.
W rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 4. Istotne informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia, lit. f: „Wykonawca zapewni niezbędną ilość pracowników do
ręcznego i mechanicznego usuwania skutków zimy oraz sprawnego sprzętu mechanicznego
Sygn. akt KIO 1261/10
do realizacji prac związanych z zimowym utrzymaniem jezdni i chodników jezdni gminnych i
powiatowych” oraz lit. g: „Zapewnienie całodobowych dyżurów ludzi i sprzętu”.
W rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, pkt. 1 „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące”, pkt. 3 „Dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym
względzie:”, pkt 3.1 „Wykonawca dysponuje sprzętem umożliwiającym wykonanie
przedmiotu zamówienia tj.
a) w zakresie zimowego utrzymania z podaniem sprzętu do odśnieżania – co najmniej 5
pojazdów do likwidacji śliskości oraz śniegu na jezdniach i co najmniej 5 pojazdów do
utrzymania zimowego chodników i placów, jak i wykazanie dysponowania wytwornicą
solanki ze zdolnością zabezpieczenia roztworu dla co najmniej 2 samochodów wraz z
podaniem lokalizacji bazy sprzętowej,
b) w zakresie usuwania i przemieszczania śniegu w miejsce wskazane przez
Zamawiającego, z głównych ciągów komunikacyjnych wykonawca złoży oświadczenie o
zapewnieniu sprzętu niezbędnego do usunięcia śniegu w ilości: koparko-ładowarka
o pojemności łyżki nie większej niż 2m3 – w ilości minimum3 szt, ładowarka o pojemności
łyżki nie mniejszej niż 2m3– w ilości minimum 2 szt., wywrotka samowyładowawcza 5-10
T w ilości minimum 2 szt., wywrotka samowyładowawcza 15-25 T w ilości minimum 4 szt.
Wykonawca zapewni również w sytuacjach awaryjnych przy odśnieżaniu miejsc
niedostępnych dla sprzętu zmechanizowanego,
c) w zakresie mechanicznego zamiatania, Wykonawca powinien dysponować co najmniej 2
zamiatarkami mechanicznymi do ulic oraz 1 zamiatarką mechaniczną do chodników
(zamiatarka szczotkowa),
d) pojazdy, które wykonywać będą zamówienie muszą posiadać system GPS
(z możliwością podglądu trasy przejazdu pojazdów przeznaczonych do zimowego
utrzymania dróg i chodników w sezonie 2010/2013, oraz umożliwić Zamawiającemu
dostęp do tego systemu na komputerze mobilnym celem weryfikacji trasy)”;
pkt 3.2. „Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które będą w nim uczestniczyć tj.
a) dyżurny – osoba (osoby) wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca
tematykę zimowego utrzymania dróg, do której należałoby dysponowanie sprzętem i
pojazdami, przyjmowanie interwencji, przekazywanie telefonicznie informacji o stanie
dróg z danego terenu do wskazanej przez Zamawiającego osoby.
Sygn. akt KIO 1261/10
b) osoba odpowiedzialna za prowadzenie zimowego utrzymania i mogąca podejmować
decyzje związane z zimowym utrzymaniem dróg, z którą będzie się mógł kontaktować
przedstawiciel Zamawiającego.
c) osoba wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę
mechanicznego zamiatania jedni i chodników dróg gminnych i powiatowych, do której
należałoby dysponowanie sprzętem i pojazdami, przyjmowanie interwencji
d) osoba odpowiedzialna za mechaniczne zamiatanie jedni i chodników dróg gminnych i
powiatowych , mogąca podejmować decyzje związane z mechanicznym zamiataniem, z
którą będzie się mógł kontaktować przedstawiciel Zamawiającego”.
W rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, w pkt. 2. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, ppkt 1 „Ocena spełnienia warunku dokonana będzie na podstawie załączonych
przez wykonawcę do oferty oświadczeń i dokumentów, z treści których wynikają informacje
potwierdzające spełnianie warunków; ppkt. 2 „Ocena będzie dokonywana na zasadzie
spełnia - nie spełnia, ppkt 3 „Jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innego lub
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunku,
zobowiązany będzie udowodnić, iż będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawi pisemne zobowiązanie i
niezbędne dokumenty tych podmiotów do oddania do dyspozycji prawo korzystania z ich
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
W rozdziale VII Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni złożyć
Wykonawcy do oferty, w pkt. 1 „Dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania:”, pkt.
1.2 „W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt. 1 – 4 ustawy, zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów:”, ppkt 7
„oświadczenie o spełnianiu warunków niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p. (jeżeli oferta jest
składana wspólnie przez kilka podmiotów, oświadczenie takie powinno być złożone, jako
jedno i podpisane przez wszystkich partnerów lub ich pełnomocnika)”; ppkt 9 „wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego, czy są one
zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności”; ppkt 10 „wykaz niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca, tj. posiada lub
dysponuje sprzętem umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia”.
Sygn. akt KIO 1261/10
7 maja 2010 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo z 6 maja 2010 Odwołującego,
który po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum wniósł zastrzeżenia i uwagi co do spełniania
przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i
osobowego.
24 maja 2010 r. pismem nr WRI.RZP 3410-21-6/10 Zamawiający w trybie art. 26 ust.
3 ustawy pzp wezwał Konsorcjum, po pierwsze – do wykazania dysponowania wymaganą
liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia zarówno w okresie letnim i zimowym z
uwzględnieniem sposobu wykonania usług, po drugie – do przedstawienia pisemnych
zobowiązań innych podmiotów, które oddały do dyspozycji wykonawcy sprzęt techniczny
niezbędny do wykonania zamówienia.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający podał, iż „wykonawca miał obowiązek
potwierdzić spełnianie warunku dysponowania niezbędnym potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na zasadach ciągłej całodobowej dyspozycji,
zwłaszcza w okresie zimowego utrzymania ulic i placów. Zamawiający w rozdziale VI pkt.1
ppkt 3.1 i 3.2 wymagał aby wykonawca dysponował odpowiednim sprzętem technicznym
gotowym do ciągłego użytku oraz osobami niezbędnymi do kierowania akacjami usuwania
skutków zimy. Z analizy zestawienia sprzętu i osób niezbędnych do kierowania pracami
wynika, że wykonawca nie będzie dysponował wymaganą liczbą osób. Do obsługi 24
jednostek sprzętowych potrzeba min. 24 osób, a w okresie zimowego utrzymania dla
zapewnienia całodobowej obsługi niezbędnego sprzętu min. 21 osób na jedną zmianę, co
daje razem z kadrą kierowania konieczność dysponowania 21 x 3 = 3 x 3 = 72 osobami.
Wykonawca w ofercie proponuje do wykonywania zamówienia (na str. 110( jedynie 4 osoby
do kierowania pracami. W załączniku Nr 4 na str. 61 w pkt. 2 Lider konsorcjum oświadcza,
że pracownicy i podmioty, które będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia zostali
wskazani przez ZU „ZACHÓD GŁOGÓW” Sp. z o.o. (czyli 4 osoby)”.
W tym samym piśmie Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp wezwał
Konsorcjum do wyjaśnień „w jaki sposób wykonawca będzie dysponował tylko i wyłącznie na
potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia wymaganą liczbą jednostek
sprzętowych, kiedy dysponentem wyłącznym sprzętu technicznego jest lider konsorcjum z
siedzibą w Zabrzu i który aktualnie realizuje podobne zamówienia dla Miasta Zabrze.
Wyjaśniając należy szczegółowo przedstawić sposób zapewnienia zabezpieczenia
technicznego zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zwłaszcza
przedstawienie wykazu sprzęty technicznego z podziałem na używany do wykonywania
zadań dla Miasta Zabrza i niezbędny do wykonywania zamówienia dla Miasta Głogowa. Z
uwagi na wykonywanie usług w zakresie zimowego utrzymania ulic, placów na terenie
Sygn. akt KIO 1261/10
Miasta Głogowa w systemie całodobowym, proszę o szczegółowe wyjaśnienie – w jaki
sposób i jaką obsadą będzie wykonawca dysponował, w tym również zakwaterowaniem dla
niezbędnej liczby osób”.
25 maja 2010 r. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień zajęło następujące stanowisko.
W zakresie wezwania do wykazania dysponowania wymaganym potencjałem
kadrowym – przytoczyło postanowienia rozdziału VI s.i.w.z. pkt 1 ppkt 3.2, a także rozdziału
VII, wskazując, iż „żądany przez Zamawiającego wykaz osób miał potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowanu, tj. fakt dysponowania 4 (czterema) wskazanymi w SIWZ
osobami”. Jednocześnie Konsorcjum podniosło, iż „ wezwanie do wskazania dysponowania
wymaganą liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia zarówno w okresie letnim i
zimowym z uwzględnieniem sposobu wykonania usług jest niezgodne z wymaganiami
postawionymi w treści Specyfikacji. Przytoczona analiza Zamawiającego jakoby Konsorcjum
nasze miało oprócz wskazanych osób wykazać się dysponowaniem 72 osobami jest
stwierdzeniem nie mającym za sobą żadnego poparcia w treści SIWZ(...). Jeżeli
Zamawiający obawiał się, że przystępujący do przetargu wykonawcy nie będą dysponować
zakładaną przez siebie minimalną liczbą osób, to miał obowiązek określić tę liczbę w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, a nie żądać ich
wskazania po otwarciu ofert od wybranych wykonawców”.
W zakresie wezwania dotyczącego potencjału technicznego – Konsorcjum złożyło 2
wykazy, oddzielnie na każdego członka, niezbędnych urządzeń i narzędzi do wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z pisemnymi zobowiązaniami podmiotów, które oddały do jego
dyspozycji sprzęt techniczny.
W zakresie wezwania do wyjaśnień – Konsorcjum poinformowało, iż od listopada
2009 r. realizuje na terenie Gminy Zabrze podobne zamówienie w ramach konsorcjum, co
umożliwiło zadysponowaniem sprzętem i pracownikami do realizacji zamówienia na terenie
Głogowa. Jednocześnie Konsorcjum uznało, iż uznaje za bezprawne żądanie przedstawienia
wykazu sprzętu technicznego z podziałem na używany do wykonywania zadań dla Miasta
Zabrza i niezbędny do wykonywania zamówienia dla Miasta Głogowa, gdyż nie znajduje
oparcia w postanowieniach s.i.w.z. Konsorcjum wskazało również, iż nie jest zobligowane do
wskazania adresu zakwaterowania personelu, który będzie realizował zamówienie.
15 czerwca 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1261/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentacji postępowania, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Konsorcjum oraz na podstawie
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczenia i stanowiska
złożone przez Strony i Uczestnika w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W
ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, gdyż złożył drugą ofertę pod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania
otwiera mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego
udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego, po którego stronie Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego. Izba nie znalazła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum
jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stoi na stanowisku, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
Sygn. akt KIO 1261/10
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasady „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i
sposób oceny ich spełniania wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych przez wymóg powiązania tych warunków z przedmiotem
zamówienia oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wyłącznie na
Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia by warunki udziału pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie z uwagi na
obowiązującą zasadę pisemności każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego
spełniania musi w wyczerpujący sposób zostać wyrażony przez zamawiających w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu
należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia
o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny
jego spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym
postępowaniu. Literalne brzmienie oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka
polskiego.
Nie potwierdził się zarzut niewykazania przez Konsorcjum spełniania warunku
dotyczącego potencjału osobowego w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, który
tym samym nie naruszył w tym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Izba zważyła, iż warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został wyczerpująco przez Zamawiającego opisany w pkt. 3.2 lit. a do d
rozdziału VI s.i.w.z. Zatem z literalnego brzmienia warunku wynika, iż Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej 4 osobami pełniącymi kluczowe dla wykonania zamówienia
funkcje szczegółowo opisane w lit. a do d. Z pkt. 2 ppkt 1 i 2 rozdziału VI s.i.w.z. wynika
natomiast, iż ocena spełnianie warunku prowadzona na zasadzie „spełnia-nie spełnia” ma
być dokonana na podstawie załączonych przez wykonawcę do oferty oświadczeń i
dokumentów, z treści których wynikają informacje potwierdzające spełnianie warunku. Jako
wymagane dla potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oświadczenia i dokumenty wskazane zostały w pkt. 1.2
rozdziału VII s.i.w.z., po pierwsze, w ppkt. 7 – oświadczenie o spełnianiu warunków
niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
pzp, po drugie, w ppkt. 9 – wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od tego, czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę,
Sygn. akt KIO 1261/10
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności.
W ocenie Izby, niedopuszczalna jest interpretacja warunku dotyczącego
wymaganego potencjału kadrowego opisanego wyczerpująco w powyżej wskazanych
postanowieniach s.i.w.z. dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu
dokonywania ich oceny oraz wymaganych dokumentów przez pryzmat innych postanowień
s.i.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zatem nieuprawniona
jest interpretacja Odwołującego, iż z postanowień rozdziału IV s.i.w.z. dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia, w szczególności z pkt. 2.1 lit. f, pkt. 4 lit. g oraz pkt. 4 lit. f wynika
„obiektywna” treść warunku dotyczącego potencjału kadrowego niezbędnego do wykonania
zamówienia, inna niż z przytoczonych powyżej postanowień rozdziału VI s.i.w.z. W rozdziale
IV opisano szczegółowo przedmiot zamówienia, wskazując jego zakres i sposób wykonania
zamówienia, przy czym wskazane przez Odwołującego punkty tego rozdziału wskazują
jedynie pośrednio, bez wskazania żadnych konkretnych liczb, na zakres potencjału
osobowego, który będzie potrzebny na etapie wykonywania zamówienia, zgodnie z zawartą
umową o jego udzielenie. Zdaniem Izby, Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt. 3.2 lit. a do
d rozdziału VI s.i.w.z., gdyż z załączonych do oferty Wykazów osób przewidzianych do
wykonywania zamówienia, sporządzonych według wzoru Zamawiającego, odrębnie dla
każdego z podmiotów, wynika spełnianie przez Konsorcjum tego warunku. Niedopuszczalne
jest na etapie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywanie jego zmiany,
zwłaszcza w drodze jego interpretacji opartej na stanowisku innego wykonawcy
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Z treści oferty i złożonych przez Konsorcjum
dokumentów nie wynika wcale, iż przy wykonywaniu zamówienia będzie użyty wyłącznie
personel, którym dysponuje Konsorcjant, lecz wyłącznie to, że zapewnia on pracowników
odpowiedzialnych za pełnienie funkcji wskazanych w pkt. 3.2 lit. a do d rozdziału VI s.i.w.z.
Tym samym nie ma również żadnej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem o spełnianiu
warunków udziału przez Konsorcjum w tym zakresie a informacjami zawartymi w wykazach
załączonych odrębnie przez jego Lidera i Konsorcjanta.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niewykazania przez Konsorcjum
spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, który tym samym również w tym zakresie nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp.
W tym przypadku Izba zważyła, iż warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym został wyczerpująco przez Zamawiającego opisany w pkt. 3.1 lit. a
Sygn. akt KIO 1261/10
do d rozdziału VI s.i.w.z. Przy ocenie spełniania tego warunku przez Konsorcjum,
analogicznie jak poprzednio, znajdują zastosowanie pkt. 2 ppkt 1 i 2 rozdziału VI s.i.w.z.,
z uwzględnieniem dodatkowo ppkt. 3, będącego odzwierciedleniem przepisu art. 26 ust. 2b
pzp. Z kolei wymagane dla potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oświadczenia i dokumenty wskazane zostały w pkt.
1.2 rozdziału VII s.i.w.z. jako, po pierwsze, w ppkt. 7 – oświadczenie o spełnianiu warunków
niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
pzp, po drugie, w ppkt. 10 – wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, tj. posiada lub dysponuje sprzętem
umożliwiającym wykonanie zamówienia. Z ustaleń izby wynika, iż bezsporny między
Stronami i Uczestnikiem jest fakt, iż Konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym przez
Zamawiającego sprzętem technicznym, co do jego liczby i typów. Natomiast Odwołujący
zarzucił, iż Lider Konsorcjum, z uwagi na zaangażowanie w realizację podobnego
zamówienia na rzecz Miasta Zabrze, przy wykonaniu zamówienia nie będzie mógł
przeznaczyć wykazanego sprzętu tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24
godziny na dobę przez 3-letni okres wykonywania zamówienia, zgodnie z klauzulą zawartą
pod ppkt. 2 pkt. 4 rozdziału IV s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Wobec
uczynieniu zadość wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
złożone wykazy sprzętu są wiążącą podstawą do stwierdzenia, iż Konsorcjum łącznie
dysponuje wymaganym potencjałem technicznym.
W ocenie Izby zarzut ten jest nietrafny i nieuzasadniony. Również w tym przypadku
niedopuszczalna jest interpretacja warunku dotyczącego wymaganego potencjału
technicznego opisanego wyczerpująco w powyżej wskazanych postanowieniach s.i.w.z.
dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonywania ich oceny oraz
wymaganych dokumentów przez pryzmat innych postanowień s.i.w.z., w szczególności
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zawarł w treści warunku
udziału w postępowaniu wymagania aby sprzęt, którym dysponują wykonawcy był
przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia, tym samym nie było
wymagane wykazanie takiej okoliczności. Zatem również w tym przypadku Zamawiający, w
ocenie Izby, nie miał podstaw do żądania wyjaśnień ani treści oferty Konsorcjum, z której
wynika, iż zrealizuje ono przedmiot zamówienia zgodnie z treścią wymagań Zamawiającego
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ani treści złożonego przez Lidera Konsorcjum
Wykazu niezbędnych urządzeń i narzędzi do wykonania przedmiotu zamówienia,
sporządzonych według wzoru Zamawiającego, w którym Konsorcjum wykazało
dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Wykazanie w trzech
przypadkach jako formę władania wskazano dzierżawę, zdaniem Izby, należało rozumieć
Sygn. akt KIO 1261/10
jako dysponowanie sprzętem na podstawie istniejącego już stosunku zobowiązaniowego, a
nie deklarację, iż będzie się dysponowało tym sprzętem na zasadzie art. 26 ust. 2 b pzp.
Zamawiający również w tym zakresie bezkrytycznie powielając zastrzeżenia Odwołującego,
wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum do przedstawienia pisemnych zobowiązań
innych podmiotów, które oddały do dyspozycji wykonawcy sprzęt techniczny niezbędny do
wykonania zamówienia. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło zmodyfikowany wykaz urządzeń
Lidera, w którym wskazało zamiast dzierżawy, dysponowanie zgodnie z treścią załączonych
również oświadczeń podmiotów trzecich oraz nowy wykaz urządzeń, którymi dysonuje
Konsorcjant, sporządzony w analogiczny sposób. Wobec powiększenia ilości wykazanego w
wyniku uzupełnienia sprzętu, Konsorcjum tym bardziej wykazało dysponowanie wymaganym
przez Zamawiającego potencjałem technicznym. Natomiast Konsorcjum nie było
zobowiązane do czynienia zadość żądaniu Zamawiającego, zgłoszonym dopiero na etapie
oceny spełniania warunku, by wykazywać, iż wykazany sprzęt jest zarezerwowany do
realizacji zamówienia, w razie jego udzielenia przez Zamawiającego. Tym niemniej
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które powinny satysfakcjonować Zamawiającego, iż wobec
realizacji zamówienia na rzecz Miasta Zabrze w ramach innego konsorcjum, nie jest
zagrożona prawidłowa realizacja zamówienia na rzecz Zamawiającego przy użyciu
wykazanego sprzętu technicznego.
Wobec powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania oraz prowadzenia postępowania przez osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm a także dokonania wyboru oferty Konsorcjum niezgodnie z przepisami ustawy
pzp (art. 7 ust. 1, 2 i 3 pzp).
W ocenie Izby, pomimo wymienienia w treści odwołania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp, Odwołujący w ogóle nie określił na czym miałoby polegać złożenie przez Konsorcjum
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W szczególności w
żaden sposób nie precyzuje tego zarzutu wskazana przez Odwołującego na rozprawie treść
przedostatniego akapitu na 4 stronie odwołania. Wobec braku prawidłowego postawienia
zarzutu, Izba nie mogła dokonać jego rozpatrzenia, jednak wobec uznania za bezzasadny
zarzutu niewykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku w zakresie potencjału
kadrowego, oczywista jest niezasadność domniemanego zarzutu złożenia przez Konsorcjum
w tym zakresie nieprawdziwych informacji.
W ocenie Izby, nie można również uznać za prawidłowo sformułowany zarzut
popełnienia przez Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji bez odwołania się w ogóle do
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, za to z odwołaniem się, na wszelki wypadek, do
kilku naraz przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym niemniej, wobec
Sygn. akt KIO 1261/10
wykazania w sposób prawidłowy wymaganego potencjału technicznego, w szczególności nie
można stwierdzić, iż Konsorcjum wprowadziło w błąd Odwołującego, ubiegając się o
udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.
Wreszcie, zdaniem Izby, nie tylko niezasadny, wobec dysponowania przez
Konsorcjum wymaganym potencjałem kadrowym i technicznym, lecz również błędnie
postawiony jest zarzut niemożności świadczenia w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 7 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 23 czerwca 2010 r. przez Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA
Głogów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 67-200 Głogów, ul. Przemysłowa
7A od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Gmina Miejska Głogów, 67-200 Głogów, ul. Rynek 01
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. Lecha 10 (lider) oraz Zakłady Usługowe ZACHÓD Głogów
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 67-200 Głogów, ul. Sikorskiego 48
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA
Głogów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez Głogowskie
Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA Głogów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
Sygn. akt KIO 1261/10
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1261/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Głogów – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „mechaniczne zamiatanie i
zimowe utrzymanie jezdni i chodników powiatowych i gminnych położonych w granicach
administracyjnych miasta Głogowa w latach 2010-2013"”.
15 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – Głogowskie Przedsiębiorstwo Komunalne – SITA Głogów
spółka z o.o. w Głogowie – o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum w skład którego wchodzą: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z o.o. w Zabrzu (lider) oraz Zakłady Usługowe ZACHÓD Głogów spółka z o.o. w
Głogowie (zwane dalej również „Konsorcjum”).
23 czerwca 2010 r. (pismem z 21 czerwca 2010 r.) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
natomiast kopię odwołania przekazał Zamawiającemu 22 czerwca 2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie postnowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”), tj. w
szczególności postanowień pkt.2.1. lit. f oraz ppkt.4.1. lit. f i g rozdziału IV i punktu IV, a
także naruszenie prawa materialnego, tj. w szczególności art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4,
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a także art. 3 i art. 18-22 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503)
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum.
2. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum.
3. Dokonanie czynności ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
4. Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iż pismem z 6 maja 2010 r.
złożył w siedzibie Zamawiającego pisemne zastrzeżenia, co do spełnienia przez Konsorcjum
wymogów w zakresie posiadania i wykazania odpowiedniego potencjału osobowego oraz
potencjału technicznego. Zamawiający korzystając z trybu określonego w art.26 ust. 3 pzp
wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
Sygn. akt KIO 1261/10
udziału w postępowaniu i wymagań Zamawiającego wynikających z art.25 ust. 1 pzp.
Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzieliło pisemnej odpowiedzi
(pismo z 26 maja 2010 r.), załączając zestawienie sprzętu na okoliczność wykazania
potencjału technicznego oraz przedstawiło pisemne stanowisko (bez załączenia
dokumentacji) na uzasadnienie istnienia potencjału osobowego.
Odwołujący, pomimo zastosowania przez Zamawiającego procedury uzupełniającej z
art. 26 ust. 3 pzp. nadal konsekwentnie stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało
potencjału osobowego i technicznego koniecznego dla prawidłowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia, co skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum z niniejszego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp. Konsorcjum w wyjaśnieniach
zawartych w piśmie z 6 maja 2010 r. jednoznacznie przyznało, że w jego ocenie
wystarczającym jest wykazanie w niniejszym postępowaniu faktu posiadania potencjału
osobowego, na który składają się 4 (cztery) osoby. Zdaniem Odwołującego, przyjmując
nawet hipotetycznie, że treść s.i.w.z. nie była dostatecznie precyzyjna w tym zakresie – nie
można uznać, że Konsorcjum obiektywnie wykazało posiadanie potencjału osobowego dla
prawidłowego zrealizowania zadania. Jak słusznie wskazał Zamawiający w wezwaniu z 24
maja 2010 r. do bieżącej i niezakłóconej obsługi jednostek sprzętowych potrzebnych jest co
najmniej 24 pracowników, a w okresie zimy (całodobowo) niezbędne jest zapewnienie
obsady w ilości co najmniej 72 pracowników. Przyjmując więc za prawdziwe i wiążące
oświadczenie Lidera Konsorcjum zawarte w załączniku numer 4 do oferty z którego wynika,
że „pracownicy odpowiedzialni zostali wskazani przez Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o. o.” ,
nie sposób uznać obecnie, że uczestnik Konsorcjum Z. U. ZACHÓD Głogów sp. z o. o (a
tym samym Konsorcjum jako Wykonawca) wykazując 4-osobowy skład pracowniczy wykazał
potencjał osobowy konieczny dla prawidłowego zrealizowania zadania. Zdaniem
Odwołującego zarówno Konsorcjum, jak i Zamawiający – przy prawidłowym określaniu
potencjału osobowego – przeoczyli fakt, iż z treści s.i.w.z. jednoznacznie wynika, że
wykonawca zobowiązany jest do dyżuru dyspozycyjnego sprzętu z operatorem (rozdział IV
pkt 2.1. lit. f), a także zapewnienia w zimie całodobowych dyżurów ludzi i sprzętu (rozdział IV
pkt 4 lit. g), oraz zapewnienia niezbędnej ilości pracowników do ręcznego i mechanicznego
usuwania skutków zimy (rozdział IV pkt 4 lit. f). Podtrzymanie przez Uczestnika Konsorcjum
oświadczenia o dysponowaniu 4 osobami do realizacji przedmiotu postępowania uznać
należy więc za sprzeczne z oświadczeniem złożonym uprzednio przez Konsorcjum o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z
postępowania (załącznik numer 2 do oferty). Zarzut braku posiadania wystarczającego
potencjału osobowego potwierdza również załącznik zawierający wykaz osób
przewidzianych do wykonania zamówienia, z którego wynika, że całkowity stan zatrudnienia
Sygn. akt KIO 1261/10
w Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o.o. w 2009 r. wynosił 8 osób. Reasumując kwestię braku
wykazania potencjału osobowego przez Konsorcjum wskazać należy, że skoro w ramach
zawiązanej umowy konsorcjum to Z.U. ZACHÓD Głogów sp. z o.o. miało zapewnić potencjał
osobowy, a ten członek Konsorcjum wskazał w ofercie tylko czterech pracowników których
zamierza przeznaczyć do realizacji przedmiotu zamówienia, to uznać należy, że Konsorcjum
nie wykazało ostatecznie, iż posiada potencjał osobowy konieczny do należytego
zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący kwestionuje również fakt rzekomego wykazania przez Konsorcjum
potencjału technicznego niezbędnego dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Jak wynika
z treści s.i.w.z. (str.7) Zamawiający postawił wykonawcom wymóg zapewnienia sprzętu tylko
i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę. Z oferty Konsorcjum wynika, że
podmiotem zapewniającym park maszynowy będzie Lider Konsorcjum Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o.o. w Zabrzu. Pomimo złożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień w piśmie z 26 maja 2010 r. w ocenie Odwołującego wciąż brak jest
wykazania przez tego Wykonawcę posiadania niezbędnego potencjału technicznego tylko i
wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę i to przez najbliższe 3 lata. Ja wynika
z porównania treści ofert złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
spółka z o.o. w Zabrzu w toku postępowania o zamówienie publiczne przeprowadzone przez
Gminę Miejską w Zabrzu oraz ofert złożonej przez Konsorcjum rodzaj i ilość parku
maszynowego jest zasadniczo identyczny. W ocenie Odwołującego Konsorcjum zasłaniając
się zarzutem rzekomej bezprawności żądania Zamawiającego nie uczyniło zadość wezwaniu
dokonanym w trybie art. 26 ust. 3 pzp i tym samym nie udzieliło wyjaśnień w zakresie
wątpliwości dotyczących nie wykazania potencjału technicznego w niniejszym postępowaniu.
Skoro Zamawiający postawił w treści s.i.w.z. jednoznaczny wymóg zapewnienia sprzętu
tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24h/dobę to następnie miał pełne prawo
zażądać od Konsorcjum wykazania, czy sprzęt zadeklarowany w ofercie nie pokrywa się
przypadkowo z parkiem maszynowym zgłoszonym przez Lidera Konsorcjum w toku
postępowania w Zabrzu. Nie udzielenie zaś w tym zakresie udokumentowanej odpowiedzi
uznać należy, za brak wywiązania się z obowiązku uzupełnienia oferty. Skoro żądany sprzęt
ma być w dyspozycji Zamawiającego 24h/dobę, przy zachowaniu 15 minutowej reakcji od
chwili zgłoszenia to niewykazanie w tym zakresie wystarczającego sprzętu na terenie miasta
Głogowa powinno skutkować uznaniem, że Konsorcjum nie wykazało wymaganego
potencjału technicznego, co również powinno skutkować jego wykluczeniem z niniejszego
postępowania.
Odwołujący zarzucił również, że czynność Konsorcjum polegająca na złożeniu oferty
o treści jak znajdująca się w aktach postępowania stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w
Sygn. akt KIO 1261/10
rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro Konsorcjum nie posiada właściwego potencjału do zrealizowania przedmiotu
zamówienia, to z oczywistych względów nie mogło skutecznie – bez wprowadzenia w błąd
pozostałych uczestników postępowania przetargowego – domagać się udzielenia mu
zamówienia publicznego. Czynem nieuczciwej konkurencji, jest każde zachowanie
przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje przez co zagraża lub narusza
interes przedsiębiorcy lub klienta – wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 lutego 2008 r.
sygn. I ACa 93/08.
Zdaniem Odwołującego należy również rozważyć zarzut niemożliwości spełnienia
świadczenia przez Konsorcjum w kontekście dyspozycji art. 387 kodeksu cywilnego co
spowoduje nieważność zawartej umowy ex lege. Zgodnie z cyt. przepisem umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o
niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do
naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o
niemożliwości świadczenia. Brak wymaganego potencjału osobowego i technicznego w
rozmiarze niezbędnym dla zrealizowania przedmiotu umowy niewątpliwie stawia pod
znakiem zapytania realną możliwość wykonania przedmiotu umowy na rzecz Gminy
Miejskiej w Głogowie.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł na piśmie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
28 czerwca 2010 r. w poniedziałek (pismem z 25 czerwca 2010 r.) Konsorcjum
zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Konsorcjum podniosło w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia następujące
okoliczności. Zamawiający w rozdziale VI s.i.w.z. pkt 1 ppkt 3.2 w zakresie warunków
udziału w postępowaniu w odniesieniu do dysponowania osobami postawił następujący
warunek: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: (...) Dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym względzie: (...) Dysponują lub będą dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą w nim uczestniczyć tj. a) dyżurny –
osoba (osoby) wyznaczone do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę
zimowego utrzymania dróg, do której należałoby dysponowanie sprzętem i pojazdami,
Sygn. akt KIO 1261/10
przyjmowanie interwencji, przekazywanie telefonicznie informacji o stanie dróg z danego
terenu do wskazanej przez Zamawiającego osoby, b) osoba odpowiedzialna za prowadzenie
zimowego utrzymania i mogąca podejmować decyzje związane z zimowym utrzymaniem
dróg, z którą będzie się mógł kontaktować przedstawiciel Zamawiającego, c) osoba
wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę mechanicznego
zamiatania jezdni i chodników dróg gminnych i powiatowych, do której należałoby
dysponowanie sprzętem i pojazdami, przyjmowanie interwencji, d) osoba odpowiedzialna za
mechaniczne zamiatanie jezdni i chodników dróg gminnych i powiatowych, mogąca
podejmować decyzje związane z mechanicznym zamiataniem, z którą będzie się mógł
kontaktować przedstawiciel Zamawiającego." Zamawiający wymagał zatem dysponowania 4
(czterema), a nie 72 osobami, co w sposób oczywisty wynika z treści s.i.w.z. Natomiast w
rozdziale VII dot. informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni złożyć
wykonawcy do oferty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia z postępowania Zamawiający jasno i wyraźnie określił, iż w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4
ustawy pzp żąda złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od tego, czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. Zatem żądany przez Zamawiającego wykaz osób miał potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, tj. fakt dysponowania 4 (czterema) wskazanymi w s.i.w.z.
osobami. Wykazując 4 osoby Konsorcjum wykazało jedynie, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu określone w s.i.w.z. przez Zamawiającego, a fakt że są to osoby z Głogowa
ma zapewnić sprawną realizację zadania i kontakt z Zamawiającym. Przystępujący nigdy nie
twierdził i nie oświadczał, że 4-osobowy skład pracowniczy jest wystarczający do
prawidłowej realizacji zadania, co zarzuca Konsorcjum Odwołujący. Składając oświadczenie
o posiadaniu odpowiedniego potencjału technicznego i osób zdolnych do realizacji
zamówienia Konsorcjum, a w szczególności Lider konsorcjum – Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, podmiot z wieloletnim doświadczeniem, miał
pełną świadomość, że w trakcie realizacji zamówienia może wystąpić konieczność
dysponowania kilkudziesięcioma osobami, w tym też konieczność dysponowania liczbą osób
znacznie przekraczającą 72 osoby. Tym bardziej zdumiewające jest powoływanie się w
odwołaniu, na poparcie zarzutu braku potencjału osobowego, na treść umowy Konsorcjum,
skoro treść tej umowy nie była częścią złożonej oferty i na dzień dzisiejszy nie jest znana
nawet Zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 1261/10
Odwołujący kwestionuje także, jak to sam określił: „fakt rzekomego wykazania przez
Konsorcjum potencjału technicznego niezbędnego do zrealizowania zamówienia." Jego
zdaniem, dowodem na to ma być porównanie ofert złożonych przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu w toku postępowania o
zamówienie publiczne prowadzone przez Gminę Miejską w Zabrzu z ofertą złożoną przez
Konsorcjum w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania, gdyż: „jak wynika z
porównania treści ofert (...) rodzaj i ilość parku maszynowego jest zasadniczo identyczny".
Odwołujący zarzuca także Konsorcjum, że zasłaniając się bezprawnością żądania
Zamawiającego nie uczyniło zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Ustosunkowując
się do postawionych zarzutów Przystępujący pragnie zważyć, co następuje: zgodnie z art. 6
kc i ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (vide np. KIO/UZP 59/10,
KIO/UZP 101/10, KIO/UZP 362/10) to na Odwołującym, jako stronie, która ze swoich
twierdzeń wywodzi skutki prawne spoczywa obowiązek udowodnienia stawianych zarzutów.
Stwierdzenie, iż z treści ofert złożonych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu dla Gminy Zabrze i oferty Konsorcjum na „Mechaniczne
zamiatanie i zimowe utrzymanie jezdni i chodników powiatowych i gminnych położonych w
granicach administracyjnych miasta Głogowa w latach 2010-2013" wynika, że rodzaj i ilość
parku maszynowego jest zasadniczo identyczny, z całą pewnością takiego dowodu nie
stanowi. Z faktu, że rodzaj i ilość parku maszynowego złożonego w 2 ofertach jest
zasadniczo identyczny w żaden sposób nie wynika jeszcze, że chodzi o ten sam sprzęt co
do tożsamości. W piśmie złożonym Zamawiającemu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, Lider
Konsorcjum, wyjaśnił, że do października 2009 roku zadanie pod nazwą: „Mechaniczne
całoroczne utrzymanie dróg i placów na terenie Gminy Zabrze” wykonywał samodzielnie, a
od listopada 2009 roku zadanie to wykonuje jako członek konsorcjum i tym samym ma
możliwość zadysponowania sprzętu jak również pracowników na terenie Miasta Głogowa.
Dodatkowo, Konsorcjum chcąc rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego, przedstawił
także pisemne zobowiązania innych podmiotów, które oddały do naszej dyspozycji sprzęt
techniczny. Tym samym Konsorcjum zgodnie z przepisami w pełni uczynił zadość żądaniom
Zamawiającego zawartym w wezwaniu z 24 maja 2010 r., co uznał też sam Zamawiający
wybierając ofertę Konsorcjum. Tylko na marginesie Przystępujący pragnie zauważyć, że
gdyby zarzut Odwołującego był prawdziwy i w obu ofertach podany był ten sam sprzęt co do
tożsamości, to ten fakt nie stanowi jeszcze podstawy do uznania za dowód, że Konsorcjum
nie posiada potencjału technicznego do realizacji zamówienia, a tym bardziej, że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania
potencjału technicznego tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24 h na dobę
przez 3 lata, ale nie twierdził, że ma to być sprzęt nigdzie wcześniej nieużywany i
Sygn. akt KIO 1261/10
niewykazywany, który do dnia rozstrzygnięcia przetargu ma być zdeponowany np. w
magazynie, a do tak absurdalnych wniosków można dojść czytając odwołanie.
W świetle tego co napisano powyżej Konsorcjum uznaje także zarzut złożenia oferty,
jako czynu nieuczciwej konkurencji, za całkowicie pozbawiony podstaw.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iż odwołanie
nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Uczestnik
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 marca 2010 r. nr 2010/S 57-084883, natomiast 18 marca 2010 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.glogow.sbip.pl), na której udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 4.068.254,00 zł, co stanowi równowartość
1.059.717,17 euro.
W postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym Konsorcjum złożyło ofertę z
najniższą ceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału XIII s.i.w.z. stanowi jedyne
kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia.
W rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 2 Opis przedmiotu zamówienia, w
ppkt. 2.1 Zimowe utrzymanie jezdni i chodników, lit. f: „dyżur dyspozycyjny sprzętu z
operatorem. Czas rozpoczęcia prowadzenia dyżuru dyspozycyjnego przewiduje się na dzień
1 listopada a zakończenie dyżuru przewiduje się na dzień 15 kwietnia. Zamawiający
zastrzega sobie prawo zmiany terminów rozpoczęcia oraz zakończenia dyżurów mając na
uwadze występujące warunki atmosferyczne”.
W rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, w pkt. 4. Istotne informacje dotyczące
przedmiotu zamówienia, lit. f: „Wykonawca zapewni niezbędną ilość pracowników do
ręcznego i mechanicznego usuwania skutków zimy oraz sprawnego sprzętu mechanicznego
Sygn. akt KIO 1261/10
do realizacji prac związanych z zimowym utrzymaniem jezdni i chodników jezdni gminnych i
powiatowych” oraz lit. g: „Zapewnienie całodobowych dyżurów ludzi i sprzętu”.
W rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, pkt. 1 „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące”, pkt. 3 „Dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym
względzie:”, pkt 3.1 „Wykonawca dysponuje sprzętem umożliwiającym wykonanie
przedmiotu zamówienia tj.
a) w zakresie zimowego utrzymania z podaniem sprzętu do odśnieżania – co najmniej 5
pojazdów do likwidacji śliskości oraz śniegu na jezdniach i co najmniej 5 pojazdów do
utrzymania zimowego chodników i placów, jak i wykazanie dysponowania wytwornicą
solanki ze zdolnością zabezpieczenia roztworu dla co najmniej 2 samochodów wraz z
podaniem lokalizacji bazy sprzętowej,
b) w zakresie usuwania i przemieszczania śniegu w miejsce wskazane przez
Zamawiającego, z głównych ciągów komunikacyjnych wykonawca złoży oświadczenie o
zapewnieniu sprzętu niezbędnego do usunięcia śniegu w ilości: koparko-ładowarka
o pojemności łyżki nie większej niż 2m3 – w ilości minimum3 szt, ładowarka o pojemności
łyżki nie mniejszej niż 2m3– w ilości minimum 2 szt., wywrotka samowyładowawcza 5-10
T w ilości minimum 2 szt., wywrotka samowyładowawcza 15-25 T w ilości minimum 4 szt.
Wykonawca zapewni również w sytuacjach awaryjnych przy odśnieżaniu miejsc
niedostępnych dla sprzętu zmechanizowanego,
c) w zakresie mechanicznego zamiatania, Wykonawca powinien dysponować co najmniej 2
zamiatarkami mechanicznymi do ulic oraz 1 zamiatarką mechaniczną do chodników
(zamiatarka szczotkowa),
d) pojazdy, które wykonywać będą zamówienie muszą posiadać system GPS
(z możliwością podglądu trasy przejazdu pojazdów przeznaczonych do zimowego
utrzymania dróg i chodników w sezonie 2010/2013, oraz umożliwić Zamawiającemu
dostęp do tego systemu na komputerze mobilnym celem weryfikacji trasy)”;
pkt 3.2. „Dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które będą w nim uczestniczyć tj.
a) dyżurny – osoba (osoby) wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca
tematykę zimowego utrzymania dróg, do której należałoby dysponowanie sprzętem i
pojazdami, przyjmowanie interwencji, przekazywanie telefonicznie informacji o stanie
dróg z danego terenu do wskazanej przez Zamawiającego osoby.
Sygn. akt KIO 1261/10
b) osoba odpowiedzialna za prowadzenie zimowego utrzymania i mogąca podejmować
decyzje związane z zimowym utrzymaniem dróg, z którą będzie się mógł kontaktować
przedstawiciel Zamawiającego.
c) osoba wyznaczona do porozumiewania się z Zamawiającym, znająca tematykę
mechanicznego zamiatania jedni i chodników dróg gminnych i powiatowych, do której
należałoby dysponowanie sprzętem i pojazdami, przyjmowanie interwencji
d) osoba odpowiedzialna za mechaniczne zamiatanie jedni i chodników dróg gminnych i
powiatowych , mogąca podejmować decyzje związane z mechanicznym zamiataniem, z
którą będzie się mógł kontaktować przedstawiciel Zamawiającego”.
W rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, w pkt. 2. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, ppkt 1 „Ocena spełnienia warunku dokonana będzie na podstawie załączonych
przez wykonawcę do oferty oświadczeń i dokumentów, z treści których wynikają informacje
potwierdzające spełnianie warunków; ppkt. 2 „Ocena będzie dokonywana na zasadzie
spełnia - nie spełnia, ppkt 3 „Jeżeli wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innego lub
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunku,
zobowiązany będzie udowodnić, iż będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem
niezbędnym do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawi pisemne zobowiązanie i
niezbędne dokumenty tych podmiotów do oddania do dyspozycji prawo korzystania z ich
wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
W rozdziale VII Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie powinni złożyć
Wykonawcy do oferty, w pkt. 1 „Dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania:”, pkt.
1.2 „W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt. 1 – 4 ustawy, zamawiający żąda złożenia następujących dokumentów:”, ppkt 7
„oświadczenie o spełnianiu warunków niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 - 4 ustawy P.z.p. (jeżeli oferta jest
składana wspólnie przez kilka podmiotów, oświadczenie takie powinno być złożone, jako
jedno i podpisane przez wszystkich partnerów lub ich pełnomocnika)”; ppkt 9 „wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, niezależnie od tego, czy są one
zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności”; ppkt 10 „wykaz niezbędnych do
wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje Wykonawca, tj. posiada lub
dysponuje sprzętem umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia”.
Sygn. akt KIO 1261/10
7 maja 2010 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo z 6 maja 2010 Odwołującego,
który po zapoznaniu się z ofertą Konsorcjum wniósł zastrzeżenia i uwagi co do spełniania
przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego i
osobowego.
24 maja 2010 r. pismem nr WRI.RZP 3410-21-6/10 Zamawiający w trybie art. 26 ust.
3 ustawy pzp wezwał Konsorcjum, po pierwsze – do wykazania dysponowania wymaganą
liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia zarówno w okresie letnim i zimowym z
uwzględnieniem sposobu wykonania usług, po drugie – do przedstawienia pisemnych
zobowiązań innych podmiotów, które oddały do dyspozycji wykonawcy sprzęt techniczny
niezbędny do wykonania zamówienia.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający podał, iż „wykonawca miał obowiązek
potwierdzić spełnianie warunku dysponowania niezbędnym potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, na zasadach ciągłej całodobowej dyspozycji,
zwłaszcza w okresie zimowego utrzymania ulic i placów. Zamawiający w rozdziale VI pkt.1
ppkt 3.1 i 3.2 wymagał aby wykonawca dysponował odpowiednim sprzętem technicznym
gotowym do ciągłego użytku oraz osobami niezbędnymi do kierowania akacjami usuwania
skutków zimy. Z analizy zestawienia sprzętu i osób niezbędnych do kierowania pracami
wynika, że wykonawca nie będzie dysponował wymaganą liczbą osób. Do obsługi 24
jednostek sprzętowych potrzeba min. 24 osób, a w okresie zimowego utrzymania dla
zapewnienia całodobowej obsługi niezbędnego sprzętu min. 21 osób na jedną zmianę, co
daje razem z kadrą kierowania konieczność dysponowania 21 x 3 = 3 x 3 = 72 osobami.
Wykonawca w ofercie proponuje do wykonywania zamówienia (na str. 110( jedynie 4 osoby
do kierowania pracami. W załączniku Nr 4 na str. 61 w pkt. 2 Lider konsorcjum oświadcza,
że pracownicy i podmioty, które będą uczestniczyć przy wykonywaniu zamówienia zostali
wskazani przez ZU „ZACHÓD GŁOGÓW” Sp. z o.o. (czyli 4 osoby)”.
W tym samym piśmie Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp wezwał
Konsorcjum do wyjaśnień „w jaki sposób wykonawca będzie dysponował tylko i wyłącznie na
potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia wymaganą liczbą jednostek
sprzętowych, kiedy dysponentem wyłącznym sprzętu technicznego jest lider konsorcjum z
siedzibą w Zabrzu i który aktualnie realizuje podobne zamówienia dla Miasta Zabrze.
Wyjaśniając należy szczegółowo przedstawić sposób zapewnienia zabezpieczenia
technicznego zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a zwłaszcza
przedstawienie wykazu sprzęty technicznego z podziałem na używany do wykonywania
zadań dla Miasta Zabrza i niezbędny do wykonywania zamówienia dla Miasta Głogowa. Z
uwagi na wykonywanie usług w zakresie zimowego utrzymania ulic, placów na terenie
Sygn. akt KIO 1261/10
Miasta Głogowa w systemie całodobowym, proszę o szczegółowe wyjaśnienie – w jaki
sposób i jaką obsadą będzie wykonawca dysponował, w tym również zakwaterowaniem dla
niezbędnej liczby osób”.
25 maja 2010 r. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień zajęło następujące stanowisko.
W zakresie wezwania do wykazania dysponowania wymaganym potencjałem
kadrowym – przytoczyło postanowienia rozdziału VI s.i.w.z. pkt 1 ppkt 3.2, a także rozdziału
VII, wskazując, iż „żądany przez Zamawiającego wykaz osób miał potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowanu, tj. fakt dysponowania 4 (czterema) wskazanymi w SIWZ
osobami”. Jednocześnie Konsorcjum podniosło, iż „ wezwanie do wskazania dysponowania
wymaganą liczbą osób zdolnych do wykonania zamówienia zarówno w okresie letnim i
zimowym z uwzględnieniem sposobu wykonania usług jest niezgodne z wymaganiami
postawionymi w treści Specyfikacji. Przytoczona analiza Zamawiającego jakoby Konsorcjum
nasze miało oprócz wskazanych osób wykazać się dysponowaniem 72 osobami jest
stwierdzeniem nie mającym za sobą żadnego poparcia w treści SIWZ(...). Jeżeli
Zamawiający obawiał się, że przystępujący do przetargu wykonawcy nie będą dysponować
zakładaną przez siebie minimalną liczbą osób, to miał obowiązek określić tę liczbę w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jako warunek udziału w postępowaniu, a nie żądać ich
wskazania po otwarciu ofert od wybranych wykonawców”.
W zakresie wezwania dotyczącego potencjału technicznego – Konsorcjum złożyło 2
wykazy, oddzielnie na każdego członka, niezbędnych urządzeń i narzędzi do wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z pisemnymi zobowiązaniami podmiotów, które oddały do jego
dyspozycji sprzęt techniczny.
W zakresie wezwania do wyjaśnień – Konsorcjum poinformowało, iż od listopada
2009 r. realizuje na terenie Gminy Zabrze podobne zamówienie w ramach konsorcjum, co
umożliwiło zadysponowaniem sprzętem i pracownikami do realizacji zamówienia na terenie
Głogowa. Jednocześnie Konsorcjum uznało, iż uznaje za bezprawne żądanie przedstawienia
wykazu sprzętu technicznego z podziałem na używany do wykonywania zadań dla Miasta
Zabrza i niezbędny do wykonywania zamówienia dla Miasta Głogowa, gdyż nie znajduje
oparcia w postanowieniach s.i.w.z. Konsorcjum wskazało również, iż nie jest zobligowane do
wskazania adresu zakwaterowania personelu, który będzie realizował zamówienie.
15 czerwca 2010 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1261/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem dokumentacji postępowania, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Konsorcjum oraz na podstawie
przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczenia i stanowiska
złożone przez Strony i Uczestnika w toku rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym szkodę. W
ocenie Izby, Odwołujący legitymuje się interesem prawnym, gdyż złożył drugą ofertę pod
względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie odwołania
otwiera mu realną możliwość uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego
udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego, po którego stronie Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego. Izba nie znalazła podstaw do niedopuszczenia Konsorcjum
jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stoi na stanowisku, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z
najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych
warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani
Sygn. akt KIO 1261/10
udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych
warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako
zasady „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób ustalone przez zamawiających warunki i
sposób oceny ich spełniania wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych przez wymóg powiązania tych warunków z przedmiotem
zamówienia oraz zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wyłącznie na
Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia by warunki udziału pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie z uwagi na
obowiązującą zasadę pisemności każdy warunek i sposób dokonywania oceny jego
spełniania musi w wyczerpujący sposób zostać wyrażony przez zamawiających w
dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu
należy kierować się literalnym brzmieniem odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia
o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny
jego spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili do udziału we wszczętym
postępowaniu. Literalne brzmienie oznacza kierowanie się zwykłym znaczeniem słów,
wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składni języka
polskiego.
Nie potwierdził się zarzut niewykazania przez Konsorcjum spełniania warunku
dotyczącego potencjału osobowego w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, który
tym samym nie naruszył w tym zakresie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp.
Izba zważyła, iż warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia został wyczerpująco przez Zamawiającego opisany w pkt. 3.2 lit. a do d
rozdziału VI s.i.w.z. Zatem z literalnego brzmienia warunku wynika, iż Zamawiający wymagał
dysponowania co najmniej 4 osobami pełniącymi kluczowe dla wykonania zamówienia
funkcje szczegółowo opisane w lit. a do d. Z pkt. 2 ppkt 1 i 2 rozdziału VI s.i.w.z. wynika
natomiast, iż ocena spełnianie warunku prowadzona na zasadzie „spełnia-nie spełnia” ma
być dokonana na podstawie załączonych przez wykonawcę do oferty oświadczeń i
dokumentów, z treści których wynikają informacje potwierdzające spełnianie warunku. Jako
wymagane dla potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oświadczenia i dokumenty wskazane zostały w pkt. 1.2
rozdziału VII s.i.w.z., po pierwsze, w ppkt. 7 – oświadczenie o spełnianiu warunków
niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
pzp, po drugie, w ppkt. 9 – wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, niezależnie od tego, czy są one zatrudnione bezpośrednio przez wykonawcę,
Sygn. akt KIO 1261/10
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych dla wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności.
W ocenie Izby, niedopuszczalna jest interpretacja warunku dotyczącego
wymaganego potencjału kadrowego opisanego wyczerpująco w powyżej wskazanych
postanowieniach s.i.w.z. dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu
dokonywania ich oceny oraz wymaganych dokumentów przez pryzmat innych postanowień
s.i.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zatem nieuprawniona
jest interpretacja Odwołującego, iż z postanowień rozdziału IV s.i.w.z. dotyczącego opisu
przedmiotu zamówienia, w szczególności z pkt. 2.1 lit. f, pkt. 4 lit. g oraz pkt. 4 lit. f wynika
„obiektywna” treść warunku dotyczącego potencjału kadrowego niezbędnego do wykonania
zamówienia, inna niż z przytoczonych powyżej postanowień rozdziału VI s.i.w.z. W rozdziale
IV opisano szczegółowo przedmiot zamówienia, wskazując jego zakres i sposób wykonania
zamówienia, przy czym wskazane przez Odwołującego punkty tego rozdziału wskazują
jedynie pośrednio, bez wskazania żadnych konkretnych liczb, na zakres potencjału
osobowego, który będzie potrzebny na etapie wykonywania zamówienia, zgodnie z zawartą
umową o jego udzielenie. Zdaniem Izby, Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt. 3.2 lit. a do
d rozdziału VI s.i.w.z., gdyż z załączonych do oferty Wykazów osób przewidzianych do
wykonywania zamówienia, sporządzonych według wzoru Zamawiającego, odrębnie dla
każdego z podmiotów, wynika spełnianie przez Konsorcjum tego warunku. Niedopuszczalne
jest na etapie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonywanie jego zmiany,
zwłaszcza w drodze jego interpretacji opartej na stanowisku innego wykonawcy
zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Z treści oferty i złożonych przez Konsorcjum
dokumentów nie wynika wcale, iż przy wykonywaniu zamówienia będzie użyty wyłącznie
personel, którym dysponuje Konsorcjant, lecz wyłącznie to, że zapewnia on pracowników
odpowiedzialnych za pełnienie funkcji wskazanych w pkt. 3.2 lit. a do d rozdziału VI s.i.w.z.
Tym samym nie ma również żadnej sprzeczności pomiędzy oświadczeniem o spełnianiu
warunków udziału przez Konsorcjum w tym zakresie a informacjami zawartymi w wykazach
załączonych odrębnie przez jego Lidera i Konsorcjanta.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut niewykazania przez Konsorcjum
spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, który tym samym również w tym zakresie nie naruszył przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 pzp.
W tym przypadku Izba zważyła, iż warunek dotyczący dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym został wyczerpująco przez Zamawiającego opisany w pkt. 3.1 lit. a
Sygn. akt KIO 1261/10
do d rozdziału VI s.i.w.z. Przy ocenie spełniania tego warunku przez Konsorcjum,
analogicznie jak poprzednio, znajdują zastosowanie pkt. 2 ppkt 1 i 2 rozdziału VI s.i.w.z.,
z uwzględnieniem dodatkowo ppkt. 3, będącego odzwierciedleniem przepisu art. 26 ust. 2b
pzp. Z kolei wymagane dla potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oświadczenia i dokumenty wskazane zostały w pkt.
1.2 rozdziału VII s.i.w.z. jako, po pierwsze, w ppkt. 7 – oświadczenie o spełnianiu warunków
niezbędnych przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2
pzp, po drugie, w ppkt. 10 – wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi
i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, tj. posiada lub dysponuje sprzętem
umożliwiającym wykonanie zamówienia. Z ustaleń izby wynika, iż bezsporny między
Stronami i Uczestnikiem jest fakt, iż Konsorcjum wykazało dysponowanie wymaganym przez
Zamawiającego sprzętem technicznym, co do jego liczby i typów. Natomiast Odwołujący
zarzucił, iż Lider Konsorcjum, z uwagi na zaangażowanie w realizację podobnego
zamówienia na rzecz Miasta Zabrze, przy wykonaniu zamówienia nie będzie mógł
przeznaczyć wykazanego sprzętu tylko i wyłącznie na potrzeby Zamawiającego przez 24
godziny na dobę przez 3-letni okres wykonywania zamówienia, zgodnie z klauzulą zawartą
pod ppkt. 2 pkt. 4 rozdziału IV s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. Wobec
uczynieniu zadość wezwaniu Zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
złożone wykazy sprzętu są wiążącą podstawą do stwierdzenia, iż Konsorcjum łącznie
dysponuje wymaganym potencjałem technicznym.
W ocenie Izby zarzut ten jest nietrafny i nieuzasadniony. Również w tym przypadku
niedopuszczalna jest interpretacja warunku dotyczącego wymaganego potencjału
technicznego opisanego wyczerpująco w powyżej wskazanych postanowieniach s.i.w.z.
dotyczących warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu dokonywania ich oceny oraz
wymaganych dokumentów przez pryzmat innych postanowień s.i.w.z., w szczególności
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie zawarł w treści warunku
udziału w postępowaniu wymagania aby sprzęt, którym dysponują wykonawcy był
przeznaczony wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia, tym samym nie było
wymagane wykazanie takiej okoliczności. Zatem również w tym przypadku Zamawiający, w
ocenie Izby, nie miał podstaw do żądania wyjaśnień ani treści oferty Konsorcjum, z której
wynika, iż zrealizuje ono przedmiot zamówienia zgodnie z treścią wymagań Zamawiającego
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, ani treści złożonego przez Lidera Konsorcjum
Wykazu niezbędnych urządzeń i narzędzi do wykonania przedmiotu zamówienia,
sporządzonych według wzoru Zamawiającego, w którym Konsorcjum wykazało
dysponowanie wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Wykazanie w trzech
przypadkach jako formę władania wskazano dzierżawę, zdaniem Izby, należało rozumieć
Sygn. akt KIO 1261/10
jako dysponowanie sprzętem na podstawie istniejącego już stosunku zobowiązaniowego, a
nie deklarację, iż będzie się dysponowało tym sprzętem na zasadzie art. 26 ust. 2 b pzp.
Zamawiający również w tym zakresie bezkrytycznie powielając zastrzeżenia Odwołującego,
wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum do przedstawienia pisemnych zobowiązań
innych podmiotów, które oddały do dyspozycji wykonawcy sprzęt techniczny niezbędny do
wykonania zamówienia. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło zmodyfikowany wykaz urządzeń
Lidera, w którym wskazało zamiast dzierżawy, dysponowanie zgodnie z treścią załączonych
również oświadczeń podmiotów trzecich oraz nowy wykaz urządzeń, którymi dysonuje
Konsorcjant, sporządzony w analogiczny sposób. Wobec powiększenia ilości wykazanego w
wyniku uzupełnienia sprzętu, Konsorcjum tym bardziej wykazało dysponowanie wymaganym
przez Zamawiającego potencjałem technicznym. Natomiast Konsorcjum nie było
zobowiązane do czynienia zadość żądaniu Zamawiającego, zgłoszonym dopiero na etapie
oceny spełniania warunku, by wykazywać, iż wykazany sprzęt jest zarezerwowany do
realizacji zamówienia, w razie jego udzielenia przez Zamawiającego. Tym niemniej
Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które powinny satysfakcjonować Zamawiającego, iż wobec
realizacji zamówienia na rzecz Miasta Zabrze w ramach innego konsorcjum, nie jest
zagrożona prawidłowa realizacja zamówienia na rzecz Zamawiającego przy użyciu
wykazanego sprzętu technicznego.
Wobec powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego w stosunku do Odwołującego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania oraz prowadzenia postępowania przez osoby zapewniające bezstronność i
obiektywizm a także dokonania wyboru oferty Konsorcjum niezgodnie z przepisami ustawy
pzp (art. 7 ust. 1, 2 i 3 pzp).
W ocenie Izby, pomimo wymienienia w treści odwołania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp, Odwołujący w ogóle nie określił na czym miałoby polegać złożenie przez Konsorcjum
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W szczególności w
żaden sposób nie precyzuje tego zarzutu wskazana przez Odwołującego na rozprawie treść
przedostatniego akapitu na 4 stronie odwołania. Wobec braku prawidłowego postawienia
zarzutu, Izba nie mogła dokonać jego rozpatrzenia, jednak wobec uznania za bezzasadny
zarzutu niewykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku w zakresie potencjału
kadrowego, oczywista jest niezasadność domniemanego zarzutu złożenia przez Konsorcjum
w tym zakresie nieprawdziwych informacji.
W ocenie Izby, nie można również uznać za prawidłowo sformułowany zarzut
popełnienia przez Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji bez odwołania się w ogóle do
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, za to z odwołaniem się, na wszelki wypadek, do
kilku naraz przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym niemniej, wobec
Sygn. akt KIO 1261/10
wykazania w sposób prawidłowy wymaganego potencjału technicznego, w szczególności nie
można stwierdzić, iż Konsorcjum wprowadziło w błąd Odwołującego, ubiegając się o
udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.
Wreszcie, zdaniem Izby, nie tylko niezasadny, wobec dysponowania przez
Konsorcjum wymaganym potencjałem kadrowym i technicznym, lecz również błędnie
postawiony jest zarzut niemożności świadczenia w rozumieniu art. 387 kodeksu cywilnego
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………