KIO 1404/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1117/10 KIO/UZP 1261/09 KIO/UZP 140/09 KIO/UZP 141/10 KIO/UZP 25/08 KIO/UZP 265/10 KIO/UZP 398/09 KIO/UZP 398/09 KIO/UZP 407/09 KIO/UZP 497/09 KIO/UZP 589/10 KIO/UZP 663/08 KIO 609/10 KIO/UZP 1117/10 KIO/UZP 59/09 UZP/ZO/0-1666/06 X Ga 260/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1404/10
WYROK
z dnia 15 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Sp. z o.o.,
ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz w dniu 05 lipca 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne
Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń na rzecz Przedsiębiorstwa Projektowo -
Realizacyjnego Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2,
85-075 Bydgoszcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1404/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy
Kujawsko- Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej”, znak:
ZP 03/10, zostało wszczęte przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 44-064989
w dniu 04.03.2010 r.
W dniu 25.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesyłając w dniu 30.06.2010 r. na wniosek z dnia
28.06.2010 r. Przedsiębiorstwa Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa "PION" Spółka
z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz zwanego dalej: „PION Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” uzasadnienie faktyczne niniejszej czynności. Poinformował, iż brak
możliwości zawarcia ważnej umowy z PION Sp. z o.o. wynika wprost z Pzp. Podkreślił, że
Pzp pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
wyłącznie w sytuacjach określonych w przepisach Pzp, tj. zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp, tylko
i wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i to tylko w przypadkach, w których nie
zachodzą przesłanki unieważnienia umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, żadna z wymienionych przez ustawodawcę sytuacji nie
miała miejsca. Wykonawca, którego oferta została wybrana ani nie uchyla się od zawarcia
umowy, ani nie uchyla się od wniesienia należytego zabezpieczenia umowy
(tj. zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, które wnosi się najpóźniej w dniu zawarcia umowy). Okoliczność, która
ma miejsce w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić,
że każda czynność Zamawiającego podejmowana w formalistycznym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć swoją podstawę w przepisach Pzp.
W przepisach Pzp brak jest podstawy, aby Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty
spośród pozostałych ofert w przypadku, w którym po wyborze oferty najkorzystniejszej,
dojdzie do sytuacji, iż wykonawca, którego oferta została wybrana nie przedłużył/nie wniósł
nowego wadium na cały okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy. Ponadto wskazał, że KIO, badając postępowanie, nie stwierdziła naruszeń ani
uchybień Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie dysponuje
podstawą prawną umożliwiającą mu dokonanie wyboru oferty, która nie została uznana za
najkorzystniejszą i zawarcie umowy z oferentem, którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, wystąpiła zatem przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
i 179 Pzp, PION Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Fordońska 110, 85-739 Bydgoszcz zwanej dalej:
„PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie oferentów i ograniczenie wyboru ofert
wyłącznie do oferty jednego z nich (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.), pominięcie
wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp ,
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich błędną interpretację, niewłaściwe zastosowanie
prowadzące w efekcie do przedwczesnego dokonania unieważnienia postępowania
przetargowego, do zaniechania wykonania czynności prowadzących do wyboru ważnej oferty
i zawarcia umowy,
c) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Wykonawcy i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oferty złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu, gdyż jego oferta nie jest zabezpieczona wadium od
dnia 08.06.2010 r.,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż w toku postępowania przetargowego, stała się
ona ofertą wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
e) wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
f) nakazanie Zamawiającemu uchylenie decyzji o unieważnieniu postępowania
przetargowego,
g) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
h) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i w efekcie wykluczenie z postępowania,
i) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z Pzp oraz warunkami SIWZ.
Odwołujący podał, że ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia
i uzyskałby to zamówienie gdyby nie miała miejsca niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację zaraz za wybraną ofertą
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., a po obligatoryjnym wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania przetargowego z powodu upływu terminu ważności wadium i nie złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą: oferta odwołującego się uzyskała pierwszą
punktację. Zamawiający przyjął tezę, iż: „co do zasady" może on - w danym przetargu - tylko
jeden raz dokonać wyboru wykonawcy (oferty), a wyjątek od tej reguły opisuje tylko
i wyłącznie art.94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o. w dniu 28.05.2010 r. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu
07.06.2010 r. nie wniosła ona wadium na przedłużony okres związania ofertą w żadnej
z form wymaganych przez przepisy Pzp oraz przez SIWZ. W wyniku odwołania z dnia
04.06.2010 r. od powyższego wyboru złożonego do KIO przez PION Sp. z o. o. do dnia
07.06.2010 r. nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy
Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia 08.06.2010 r. oferta wybranej
firmy nie jest zabezpieczona wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy i świadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z postępowania przetargowego, nie wszczął w tej sprawie żadnych działań ani
procedur w okresie od 08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął
dopiero po pisemnym wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było
unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Faktycznym powodem tego
unieważnienia była niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego w tej kwestii i podnosi, iż jest
ono niezgodne z Pzp, a w szczególności jest sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do całego postępowania przetargowego
(wszystkich jego procedur i uczestników) nie zaś, jak mylnie przyjął w swoim stanowisku
Zamawiający, tylko i wyłącznie do wybranego wykonawcy oraz wzajemnych relacji
i zobowiązań istniejących pomiędzy wybranym wykonawcą i zamawiającym, z pominięciem
(od dnia dokonania wyboru tego wykonawcy) wszystkich pozostałych uczestników
postępowania przetargowego. Definicja pojęcia „postępowania przetargowego" zawarta
w art. 2 pkt 7a Pzp. Zawiera w sobie wszelkie konieczne i niezbędne działania
Zamawiającego mające na celu zawarcie ważnej umowy z wykonawcą wyłonionym spośród
wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym (nie wykluczonym
z niego). Postępowanie to nie ogranicza możliwości i obowiązków Zamawiającego tylko
i wyłącznie do jednorazowego aktu wyboru oferty, do przeprowadzenia tylko i wyłącznie
jednego postępowania w sprawie wyboru wykonawcy i oferty. śaden przepis Pzp nie nakłada
na Zamawiającego takiego ograniczenia.
Tezie prezentowanej przez Zamawiającego przeczy całe dotychczasowe
orzecznictwo: zarówno Zespołu Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, które
niejednokrotnie nakazywało i nakazuje Zamawiającym (z różnych powodów) unieważnienie
(pierwszego) wyboru oferty, powtórzenie czynności kwalifikacyjnych i wyboru oferty
(dokonanie wyboru oferty po raz kolejny).
Czytając uzasadnienie Zamawiającego i analizując podane w nim przyczyny nie
sposób nie dojść do wniosku, iż nigdy (za wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 94 ust. 3 Pzp)
nie jest dopuszczalne dokonanie czynności Zamawiającego polegające na ponownej ocenie
ofert i wyborze kolejnego wykonawcy. Idąc za tokiem jego rozumowania w każdym
przypadku gdyby KIO stwierdziło, iż nie jest możliwe zawarcia ważnej umowy z wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego, a jednocześnie nie ma zastosowania art. 93 ust. 4 Pzp -
musiałoby nakazać obligatoryjnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W tym zakresie ocena Zamawiającego jest sprzeczna ze stanem faktycznym. Wybór
najkorzystniejszej oferty reguluje art. 91 Pzp. Przepis ten, na co zwraca uwagę Odwołujący:
- nie ogranicza aktu wyboru oferty tylko do jednego razu,
- nie wprowadza zasady związania Zamawiającego wybraną ofertą przez cały okres
trwania przetargu, aż do zawarcia (lub niezawarcia) umowy, co mogłoby implikować
konieczność unieważnienia przetargu publicznego w sytuacji niemożności zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy powyższego z wybranym wykonawcą. Wobec tego,
działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu przetargu z powodu utraty ważności
wadium wybranego (w pierwszym podejściu) wykonawcy, przy istnieniu innych ważnych
i niepodlegających odrzuceniu ofert o cenie niższej niż wartość środków finansowych
przeznaczonych przez zamawiającego na realizację umowy, nie znajduje żadnego
uzasadnienia i nie ma poparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Celem postępowania
przetargowego jest zawarcie umowy. Cel ten winien być konsekwentnie realizowany przez
Zamawiającego tak długo, jak długo dysponuje on ofertami wykonawców z którymi jest
możliwe zawarcie ważnej umowy. Przywołał wyrok KIO z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 25/08.
Art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - wymaga, aby obarczone wadę niemożliwą do usunięcia
było "postępowanie przetargowe"- sensu stricte, nie zaś oferta jednego z wykonawców.
Wymaga także, aby istniała obiektywna niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(w postępowaniu, w którym uczestniczy wielu wykonawców i złożono wiele ofert). Nie
ogranicza się on do umowy zamawiającego z jednym z wykonawców uczestniczących w tym
postępowaniu. Zamawiający odniósł i ograniczył rozporządzenie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
zamiast do "postępowania przetargowego" rozumianego jako całość procedur i czynności
prowadzących do zawarcia ważnej umowy, tylko i wyłącznie do procedury wyboru oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Jest to zachowanie niezgodnie z ustawą. Zauważył, iż
art. 94 ust. 3 Pzp, dotyczy tylko i wyłącznie specyficznej sytuacji (jednej spośród wielu
innych), kiedy to Zamawiający chce i może zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę
z wykonawcą, natomiast wybrany wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Przepis ten koreluje
z art. 46 ust. 5 Pzp i powoduje zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wniesionego przez
takiego wykonawcę (które służy właśnie temu celowi). W zaskarżonym postępowaniu
wskazana sytuacja nie ma miejsca (wadium już nie istnienie i Zamawiający nie może go
zatrzymać, oferta straciła ważność). Zastosowanie w/w przepisu w innej, niż opisana powyżej
sytuacji jest niezgodne z prawem i stanowi jego naruszenie.
Art 94 ust. 3 Pzp zawiera też inną, szczególną instrukcję dla Zamawiającego:
"(..) może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania
ich ponownego badania i oceny (..)." Odnosząc powyższy zapis art. 94 ust 3 Pzp do całej
treści Pzp (w tym do art. 181 ust. 2, art.186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1) bezsporne staje się
twierdzenie prezentowane przez Odwołującego, iż Zamawiający w przypadku wystąpienia,
w trakcie trwania procedury przetargowej, od chwili otwarcia ofert do chwili zawarcia umowy,
jakiejkolwiek innej okoliczności (poza wynikającą z art. 94 ust. 3), a opisanej w art. 22, art. 24
Pzp - ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru innej oferty. Musi jednak przeprowadzić
ich ponowne badanie i ocenę (co najmniej po to, aby wykluczyć wykonawcę podlegającego
wykluczeniu).
W przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 94 ust. 3 Pzp Zamawiający
nie przeprowadzania ponownego badana i oceny ofert przy wyborze kolejnej z nich. We
wszystkich pozostałych przypadkach ma taki obowiązek. Wobec zmiany w styczniu 2010
roku Pzp nie istnieje jeszcze orzecznictwo odnoszące się wprost do sytuacji mającej miejsce
w zaskarżonym postępowaniu. Jednak przydatne przy ocenie niniejszego odwołania, jego
skuteczności mogą być wyroki wydane w innych sprawach. W wyroku z dnia 04.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 25/08, KIO stwierdziła, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy: „(odwołujący się pod tym pojęciem rozumie umowę zawartą z dowolnym,
niewykluczonym oferentem uczestniczącym w przetargu)”, a także, że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (wyrok ZA z dnia 13.06.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z dnia 26.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący się zauważył i podniósł, iż: nie znajduje w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego żadnej „wady", która doprowadziła w efekcie do niemożności zawarcia
ważnej umowy, wady takiej (postępowania przetargowego) nie wskazał także Zamawiający
ani w decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego, ani w piśmie wyjaśniającym
z dnia 30.06.2010 r.
Zamawiający nie wskazał nadto żadnego związku przyczynowo- skutkowego
pomiędzy domniemaną „wadą postępowania" (nienazwaną, nieokreśloną) i niemożnością
zawarcia ważnej umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym,
Odwołujący nie widzi natomiast żadnego związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy
nieważnością oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i niemożnością zawarcia ważnej
umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym. Jest bezspornym, że oferta
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. od dnia 08.06.2010 r. jest obarczona wadą niemożliwą
do usunięcia, a mianowicie nie jest zabezpieczona wadium. Jednak wada oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie jest tym samy co wada postępowania
przetargowego. Postępowanie przetargowe to całokształt czynności (procedur) i dokumentów
(SIWZ, PFU, oferty) mających na celu zawarcie ważnej umowy, opisanych i uregulowanych
przez Pzp oraz uczestnicy w nim występujący. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Zamawiający w żadnej sytuacji nie ponosi odpowiedzialności za zabezpieczenie oferty
ważnym wadium. Nawet w sytuacji, kiedy nie wezwie on wykonawcy do przedłużenia
ważności wadium (np. z powodu odwołania), odpowiedzialność za nieprzerwane
zabezpieczenie oferty wadium przez cały czas trwania procedur przetargowych spoczywa
tylko i wyłącznie na wykonawcy. Niedopełnienie powyższego obowiązku obciąża zatem tylko
wykonawcę i nie stanowi z pewnością żadnej wady postępowania przetargowego.
Liczne wyroki KIO (np. wyrok z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/10)
wskazują, iż niedołożenia przez oferenta należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływy terminu ważności wadium powoduje utratę interesu
prawnego. Nadto wyrok ten stwierdza, iż z postępowania przetargowego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może (a nawet ma obowiązek) przedłużyć
wadium z własnej inicjatywy i nie musi czekać w tym względzie na wezwanie ze strony
Zamawiającego. W zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek wykluczenia wybranego
wcześniej wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności
oceny i wyboru ofert. Tezę tę potwierdza wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/09: "(..) zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy niezwłocznie po uzyskaniu
wiadomości o zaistnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust 1 Pzp art. 5 Kodeksu
Cywilnego stanowi: nikt nie może czynić użytku ze swoich praw w sposób sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa (...)". Teza ta dotyczy także okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2 Pzp.
Odwołujący się podnosi, że Zamawiający, po stwierdzeniu braku zabezpieczenia
oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. przez wadium, miał i ma obowiązek powtórzenia
czynności oceny ofert, obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
przetargowego, wezwania następnego w kolejności wykonawcy, którego oferta uczestniczy
w postępowaniu kwalifikacyjnym (szczególnie, jeżeli jest ona niższa niż kwota przewidziana
przez zamawiającego na realizację zamówienia) do ponownego wniesienia wadium oraz
dokonania ponownego wyboru oferty i zawarcia ważnej umowy.
Następnym w kolejności wykonawcą jest Odwołujący, którego oferta jest prawidłowa,
spełnia wymagania SIWZ, a cena jest niższa niż kwota przewidziana przez Zamawiającego
na realizację przedmiotu zamówienia. Jest zatem możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Podniósł, iż w opisanej powyżej sytuacji, zawarcie takiej umowy jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego. Nie zachodzi bowiem sytuacja obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (co zachodziłoby np. gdyby nie
było żadnego wykonawcy, nie byłoby z kim zawrzeć umowy) - zatem nie mają miejsca
przesłanki dopuszczające unieważnienie postępowania przetargowego (wyrok ZA
z 13.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z 26.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 589/10). Zamawiający natomiast - zamiast dokonać wskazanych powyżej czynności
i zawrzeć umowę (ponieważ jest wykonawca, z którym można ten cel osiągnąć) bez
uzasadnionej przyczyny unieważnił całe postępowanie.
Zamawiający naruszył art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, wypaczając jego sens. Poprzez
niewłaściwe zastosowanie dokonał przedwczesnego unieważnienia postępowania
przetargowego, zaniechał przy tym dopełnienia wszystkich ustawowych procedur
zmierzających do osiągnięcia celu przetargu, zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania
przetargowego przy braku spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp oznaczałoby przeniesienie odpowiedzialności za błędne postępowania jednego
z oferentów na oferentów pozostałych, nieobarczonych tym błędem. Brak należytej
staranności Zamawiającego (a tym bardziej jednego z oferentów) nie może stanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania (wyrok z dnia 09.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 398/09). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 497/09. Podniesione okoliczności wskazują na konieczność i potrzebę
unieważnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania oraz jego
przywrócenie.
Zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zaskarżonym
postępowaniu przetargowym poprzez ograniczenie czynności wyboru ofert wyłącznie do
oferty jednego oferenta (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.). W sytuacji zaistnienia
ustawowych przesłanek do wykluczenia wyżej wymienionego oferenta z postępowania
przetargowego w jego trakcie, przed zawarciem umowy (a to z powodu ustania ważności
wadium) - Zamawiający pominął wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechał udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Ewidentnie celem działania
Zamawiającego nie jest wybór najkorzystniejszej spośród złożonych, ważnych i nie
podlegających wykluczeniu ofert. W naszej ocenie i naszym przekonaniu unieważnienie
postępowania przetargowego ma na celu tylko i wyłącznie danie nowej szansy
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. na uczestniczenie w kolejnym przetargu oraz złożenia
w nim nowej (ważnej) oferty.
Zamawiający nie liczy się przy tym z interesami pozostałych oferentów, którzy nie są
wykluczeni z postępowania przetargowego, których oferty pozostają ważne i z którymi jest
możliwe zawarcie niepodlegającej wykluczeniu umowy. Interes publiczny nie jest zbieżny
z interesem Zamawiającego, który dąży do udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu,
wybranemu wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Takie zachowanie
zamawiającego narusza postanowienia art. 7 ust 1 Pzp. Wnosił także o nakazanie:
a) powtórzenia czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania przetargowego
wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z powodu zaistnienia okoliczności
opisanych w art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp (brak zabezpieczenia oferty wadium),
b) odrzucenia oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp
Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 13.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
przedmiotowego środka ochrony w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, odnośnie
czynności unieważnienia postępowania, o ile, zarzut Odwołującego okazałby się słuszny,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
oznaczałoby, że w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o., tj. Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia. Ponadto,
Odwołujący nie wykazał także czy poniósł lub może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem wskazał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że zaskarżona czynność Zamawiającego
(unieważnienie postępowania) nie miałaby miejsca, nie oznacza to, że Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący uchybił terminowi (art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP)
na wniesienie odwołania na zaniechanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. Jak wskazuje sam
Odwołujący w treści pisma z dnia 03.07.2010 r., oferta złożona przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium w określonej w SIWZ
formie od dnia 08.06.2010 r. Zatem już w dniu 08.06.2010 r. Odwołujący mógł powziąć
wiadomość o zaistnieniu okoliczności, które w jego ocenie miałyby być podstawą do
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania, a wobec nie podjęcia takiej czynności przez
Zamawiającego, do złożenia odwołania na zaniechanie Zamawiającego. Odwołujący powziął
wiadomość o w/w okolicznościach najpóźniej w dniu 17.06.2010 r., jak wynika
z oświadczenia Odwołującego złożonego w dniu 18.06.2010 r. podczas rozprawy toczącej
się w wyniku złożonego przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1117/10
(oświadczenie zapisano w protokole). Zatem już z powodu przeszkód formalnych, odwołanie
w w/w zakresie nie może zostać rozpoznane.
Odnośnie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, kwestia interesu we
wniesieniu odwołania ma charakter wtórny, jako że odwołanie nie zostało wniesione
w prawidłowym terminie. Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionował czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z powodu, o którym mowa w odwołaniu. Nie złożył także w terminie
odwołania na zaniechanie polegające na niewykluczniu PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej (co potwierdzono m.in. w wyroku KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 1117/10).
W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowej sprawie, brak jest jakichkolwiek podstaw
do uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Podtrzymał argumentacje z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Z uwagi na fakt, że
brak nieprzerwanego prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium (po prawidłowym wyborze
oferty najkorzystniejszej), a jednocześnie nie ma podstaw do wybrania innej oferty spośród
pozostałych ofert, ani nie ma podstaw do dokonania ponownej oceny ofert jako, że wybór
oferty najkorzystniejszej został już prawidłowo dokonany, w ocenie Zamawiającego, nie ma
możliwości zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu z którymkolwiek
oferentem, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Pzp. Ponowny
wybór ofert (po uprzednim prawidłowym dokonanie takiej czynności), w okolicznościach
innych niż przewidziane w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp zdaniem Zamawiającego naruszałoby
przepisy Pzp i mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co może stanowić jednocześnie
przyczynę unieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Pzp). Z powyższych względów
unieważnienie postępowania przetargowego w przedmiotowej sprawie było uzasadnione
i konieczne. Zatem, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, iż Zamawiający nie może zgodnie
z prawem zawrzeć umowy ani z PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ani z Odwołującym.
Zamawiający dokonał należytej oceny ofert w niniejszym postępowaniu i dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, działając w celu określonym w przepisie art. 2 pkt 7a Pzp.
Podkreślił, że Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek przestrzegania ściśle
określonych reguł postępowania, w tym zasad wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępując
zgodnie z nimi. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, z uwagi na okoliczności
faktyczne (brak należytego zabezpieczenia oferty wadium przez wybranego wykonawcę) nie
może zawrzeć umowy, nie ma też możliwości wyboru oferty spośród pozostałych (art. 94 ust.
3 Pzp). Wprawdzie celem postępowania jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, ale
realizacja tego celu może następować tylko w zgodzie z Pzp, o co zabiega Zamawiający.
Dążenia do zawarcia umowy nie można traktować jako cel nadrzędny, który można osiągać
dowolnymi środkami. W tym miejscu podkreślił, że orzecznictwo, na które powołuje się
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w gruncie rzeczy nie jest adekwatne do sytuacji
mającej miejsce w przedmiotowej sprawie. Rozstrzygnięcia w przywołanych sprawach
zapadały w innych okolicznościach faktycznych (abstrahując od zmian w Pzp) -
a w szczególności, spory dotyczyły sytuacji, w których Zamawiający bądź to nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, bądź to dokonał czynności wybory oferty
najkorzystniejszej nieprawidłowo. Ponowny wybór ofert w postępowaniu może mieć miejsce
w okolicznościach określonych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp lub gdy wybór oferty
najkorzystniejszej był wadliwy, w szczególności w przypadku, gdy czynność zastanie
zaskarżona i środek ochrony zostanie uwzględniony. Przepisy przytoczone w uzasadnieniu
odwołania - art. 181 ust. 2, art. 186 ust. 2, art. 192 ust 3 pkt 1 Pzp, w których przewiduje się
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego odnoszą się do sytuacji, gdy
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była
nieprawidłowa, co zostało uznane przez samego Zamawiającego (art. 182 ust. 2 Pzp) lub
stwierdzone przez KIO (art. 186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający prawidłowo wybrał ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91
Pzp, stosując kryteria określone w SIWZ, co zostało potwierdzone także przez KIO.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego unieważnienie
postępowania w przedmiotowej sprawie było uzasadnione i konieczne, zgodne z przepisami
Pzp, a wobec powyższego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji jest bezpodstawny. Każdy
podmiot w przedmiotowym postępowaniu mógł się ubiegać o udzielenie zamówienia,
zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym także na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołanie na
zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą w unieważnionym
postępowaniu w ocenie Zamawiającego nie zostało wniesione w prawidłowym terminie,
a jego rozpatrywanie jest bezpodstawne. Z ostrożności należy przy tym podkreślić, że
w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego uzasadnione i konieczne było
unieważnienie postępowania, z powodów, o których mowa powyżej. Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta w/w wykonawcy nie mogła zostać uznana za
odrzuconą. Z uwagi na powyższe zarzut jest bezpodstawny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, pismem Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomieniem o unieważnieniu
postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwaniem wystosowanym przez Odwołującego
z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK Nr 1/06/2010,
dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnieniem faktycznym unieważnieniem
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w przypadku
uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO/UZP 1117/10,
jak i do akt przedmiotowej sprawy odwoławczej w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z postanowień SIWZ, oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwania wystosowanego przez
Odwołującego z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK
Nr 1/06/2010, dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma
Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu oraz odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 13.07.2010 r. (pismo Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.).
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp przez zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o. o. z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, mimo wygaśnięcia gwarancji wadialnej
i niezabezpieczenia skutecznie złożonej oferty wadium po 7.06.2010 r., Izba uznała za
spóźniony. Izba uznała, że definitywnie wiedza w zakresie będącym przedmiotem zarzutu
Odwołujący uzyskał 21.06.2010 r. Z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, zarzut niniejszy pozostanie bez rozpatrzenia.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, tzn. unieważnienia
postępowania mimo braku podstaw do niniejszej czynności, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 28.05.2010 r. dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu 07.06.2010 r. nie
wniosła skutecznie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z wniesieniem
odwołania z dnia 04.06.2010 r. (wyrok KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10)
od powyższego wyboru także przez PION Sp. z o. o. do dnia 07.06.2010 r. nie została
zawarta umowa pomiędzy Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia
08.06.2010 r. oferta wybranej firmy nie jest zabezpieczona wadium. W dniu 07.06.2010 r.
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. wniósł nieskutecznie w pieniądzu w kasie
Zamawiającego kwotę wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy i świadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania, nie wszczął także w tej sprawie żadnych działań ani procedur w okresie od
08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął dopiero po pisemnym
wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było unieważnienie postępowania
przetargowego w całości. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, zaś wadium
zostało zwrócone przez Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust.3 Pzp po unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba rozpatrzyła zarzut merytorycznie uznając, że Odwołujący ma
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, a nakaz zawarty w sentencji, jak również okoliczności przedmiotowej sprawy,
już z mocy Pzp, nakładają na Zamawiającego mimo jego nietrafnych stwierdzeń, obowiązek
powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Po drugie, należy wskazać za orzecznictwem, że Zamawiający ma obowiązek na
każdym etapie postępowania w przypadku gdy poweźmie wiadomość będącą podstawą do
wykluczenia wykonawcy, do dokonania oceny oferty tegoż wykonawcy - taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO
609/10). Powyższa zasada w swej istocie, już sama w sobie podważa zasadność
argumentacji Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że ani art. 24 ust. 2 pkt 2, ani art. 89
ust.1 pkt 5 Pzp nie mówią o fakultatywnej możliwości wykluczenia, czy też odrzucenia,
ustanawiając w tym zakresie oblig.
Po trzecie, gdyby uznać argumentacje Zamawiającego, nie byłaby możliwa, co do
zasady powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert przez organizatora
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez nakazu wynikającego z orzeczenia
KIO, co jest zupełnym nieporozumieniem.
Po czwarte, podnoszona kwestia prawidłowości pierwotnego wyboru oferty z dnia
28.05.2010 r. winna być rozpatrywana, na stan z dnia jego dokonania i nie odnosić się do
sytuacji prawnej, która miedzy czasie uległa zmianie. Wobec jednoznacznego potwierdzenia
przez Zamawiającego okoliczności związanych ze zmiana stanu prawnego w postępowaniu
i przyznaniu zaistnienia okoliczności, które winny być podstawą wykluczenia jednego
z uczestników postępowania, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieuzasadnione
(brak wpływu kwoty wadium w pieniądzu na konto Zamawiającego w wymaganym terminie
i brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, jak również stanowisko wynikające
z orzecznictwa – patrz wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09, wyrok KIO z dnia11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/10 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08).
Zaś przedstawioną argumentacje Izba uznała za błędną, art. 94 ust. 3 Pzp nie ma
w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania, gdyż dotyczy zupełnie innej sytuacji tzn.
„(..)bez przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny (..)”, ale nie oznacza to
konieczności unieważnienia postępowania, jak wnosił Zamawiający, lecz zmiany czynności
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.05.2010 r., która utraciła status
„prawidłowej”, czego zdaje się usilnie nie dostrzegać Zamawiający. Orzeczenie z dnia
23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10 dotyczyło zupełnie innych kwestii i nie należy
traktować jego korzystnego charakteru dla Zamawiającego, jako zupełnego, całkowitego
i niezmiennego probierza prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
28.05.2010 r., tym bardziej, że KIO nie ma obowiązku kontrolowania całego prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania przy rozpatrywaniu konkretnych zarzutów, którymi jest
związana. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić zgodnie z kryteriami oceny ofert
oraz z pośród ofert ważnych, złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania, których oferty nie odrzuca się zgodnie z art. 89 ust.1 Pzp i zabezpieczonych
wadium.
Po piąte, Odwołujący zważywszy na przedłużenie terminu związania ofertą przez
niego (złożył w tym zakresie oświadczenie na rozprawie), czemu nie zaprzeczył
Zamawiający na rozprawie, stanowisko wynikające z orzecznictwa (np. wyrok KIO z dnia
10.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1261/09), które w nowym stanie prawnym nie utraciło
swojej aktualności, deklaracje Odwołującego złożoną na rozprawie, jak i brzmienie art. 46
ust. 3 Pzp po nowelizacji, nadal jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta jest ważna,
tzn. jej status prawny nie uległ zmianie w odróżnieniu od oferty konkurencyjnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm
przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt spawy rachunków będących podstawą
zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Sp. z o.o.,
ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz w dniu 05 lipca 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne
Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń na rzecz Przedsiębiorstwa Projektowo -
Realizacyjnego Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2,
85-075 Bydgoszcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1404/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy
Kujawsko- Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej”, znak:
ZP 03/10, zostało wszczęte przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 44-064989
w dniu 04.03.2010 r.
W dniu 25.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesyłając w dniu 30.06.2010 r. na wniosek z dnia
28.06.2010 r. Przedsiębiorstwa Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa "PION" Spółka
z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz zwanego dalej: „PION Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” uzasadnienie faktyczne niniejszej czynności. Poinformował, iż brak
możliwości zawarcia ważnej umowy z PION Sp. z o.o. wynika wprost z Pzp. Podkreślił, że
Pzp pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
wyłącznie w sytuacjach określonych w przepisach Pzp, tj. zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp, tylko
i wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i to tylko w przypadkach, w których nie
zachodzą przesłanki unieważnienia umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym, żadna z wymienionych przez ustawodawcę sytuacji nie
miała miejsca. Wykonawca, którego oferta została wybrana ani nie uchyla się od zawarcia
umowy, ani nie uchyla się od wniesienia należytego zabezpieczenia umowy
(tj. zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, które wnosi się najpóźniej w dniu zawarcia umowy). Okoliczność, która
ma miejsce w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić,
że każda czynność Zamawiającego podejmowana w formalistycznym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć swoją podstawę w przepisach Pzp.
W przepisach Pzp brak jest podstawy, aby Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty
spośród pozostałych ofert w przypadku, w którym po wyborze oferty najkorzystniejszej,
dojdzie do sytuacji, iż wykonawca, którego oferta została wybrana nie przedłużył/nie wniósł
nowego wadium na cały okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy. Ponadto wskazał, że KIO, badając postępowanie, nie stwierdziła naruszeń ani
uchybień Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie dysponuje
podstawą prawną umożliwiającą mu dokonanie wyboru oferty, która nie została uznana za
najkorzystniejszą i zawarcie umowy z oferentem, którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, wystąpiła zatem przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
i 179 Pzp, PION Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność unieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Fordońska 110, 85-739 Bydgoszcz zwanej dalej:
„PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie oferentów i ograniczenie wyboru ofert
wyłącznie do oferty jednego z nich (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.), pominięcie
wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp ,
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich błędną interpretację, niewłaściwe zastosowanie
prowadzące w efekcie do przedwczesnego dokonania unieważnienia postępowania
przetargowego, do zaniechania wykonania czynności prowadzących do wyboru ważnej oferty
i zawarcia umowy,
c) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Wykonawcy i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oferty złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu, gdyż jego oferta nie jest zabezpieczona wadium od
dnia 08.06.2010 r.,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż w toku postępowania przetargowego, stała się
ona ofertą wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
e) wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
f) nakazanie Zamawiającemu uchylenie decyzji o unieważnieniu postępowania
przetargowego,
g) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
h) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i w efekcie wykluczenie z postępowania,
i) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z Pzp oraz warunkami SIWZ.
Odwołujący podał, że ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia
i uzyskałby to zamówienie gdyby nie miała miejsca niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą punktację zaraz za wybraną ofertą
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., a po obligatoryjnym wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania przetargowego z powodu upływu terminu ważności wadium i nie złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą: oferta odwołującego się uzyskała pierwszą
punktację. Zamawiający przyjął tezę, iż: „co do zasady" może on - w danym przetargu - tylko
jeden raz dokonać wyboru wykonawcy (oferty), a wyjątek od tej reguły opisuje tylko
i wyłącznie art.94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o. w dniu 28.05.2010 r. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu
07.06.2010 r. nie wniosła ona wadium na przedłużony okres związania ofertą w żadnej
z form wymaganych przez przepisy Pzp oraz przez SIWZ. W wyniku odwołania z dnia
04.06.2010 r. od powyższego wyboru złożonego do KIO przez PION Sp. z o. o. do dnia
07.06.2010 r. nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy
Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia 08.06.2010 r. oferta wybranej
firmy nie jest zabezpieczona wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy i świadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z postępowania przetargowego, nie wszczął w tej sprawie żadnych działań ani
procedur w okresie od 08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął
dopiero po pisemnym wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było
unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Faktycznym powodem tego
unieważnienia była niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego w tej kwestii i podnosi, iż jest
ono niezgodne z Pzp, a w szczególności jest sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do całego postępowania przetargowego
(wszystkich jego procedur i uczestników) nie zaś, jak mylnie przyjął w swoim stanowisku
Zamawiający, tylko i wyłącznie do wybranego wykonawcy oraz wzajemnych relacji
i zobowiązań istniejących pomiędzy wybranym wykonawcą i zamawiającym, z pominięciem
(od dnia dokonania wyboru tego wykonawcy) wszystkich pozostałych uczestników
postępowania przetargowego. Definicja pojęcia „postępowania przetargowego" zawarta
w art. 2 pkt 7a Pzp. Zawiera w sobie wszelkie konieczne i niezbędne działania
Zamawiającego mające na celu zawarcie ważnej umowy z wykonawcą wyłonionym spośród
wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym (nie wykluczonym
z niego). Postępowanie to nie ogranicza możliwości i obowiązków Zamawiającego tylko
i wyłącznie do jednorazowego aktu wyboru oferty, do przeprowadzenia tylko i wyłącznie
jednego postępowania w sprawie wyboru wykonawcy i oferty. śaden przepis Pzp nie nakłada
na Zamawiającego takiego ograniczenia.
Tezie prezentowanej przez Zamawiającego przeczy całe dotychczasowe
orzecznictwo: zarówno Zespołu Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, które
niejednokrotnie nakazywało i nakazuje Zamawiającym (z różnych powodów) unieważnienie
(pierwszego) wyboru oferty, powtórzenie czynności kwalifikacyjnych i wyboru oferty
(dokonanie wyboru oferty po raz kolejny).
Czytając uzasadnienie Zamawiającego i analizując podane w nim przyczyny nie
sposób nie dojść do wniosku, iż nigdy (za wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 94 ust. 3 Pzp)
nie jest dopuszczalne dokonanie czynności Zamawiającego polegające na ponownej ocenie
ofert i wyborze kolejnego wykonawcy. Idąc za tokiem jego rozumowania w każdym
przypadku gdyby KIO stwierdziło, iż nie jest możliwe zawarcia ważnej umowy z wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego, a jednocześnie nie ma zastosowania art. 93 ust. 4 Pzp -
musiałoby nakazać obligatoryjnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W tym zakresie ocena Zamawiającego jest sprzeczna ze stanem faktycznym. Wybór
najkorzystniejszej oferty reguluje art. 91 Pzp. Przepis ten, na co zwraca uwagę Odwołujący:
- nie ogranicza aktu wyboru oferty tylko do jednego razu,
- nie wprowadza zasady związania Zamawiającego wybraną ofertą przez cały okres
trwania przetargu, aż do zawarcia (lub niezawarcia) umowy, co mogłoby implikować
konieczność unieważnienia przetargu publicznego w sytuacji niemożności zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy powyższego z wybranym wykonawcą. Wobec tego,
działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu przetargu z powodu utraty ważności
wadium wybranego (w pierwszym podejściu) wykonawcy, przy istnieniu innych ważnych
i niepodlegających odrzuceniu ofert o cenie niższej niż wartość środków finansowych
przeznaczonych przez zamawiającego na realizację umowy, nie znajduje żadnego
uzasadnienia i nie ma poparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Celem postępowania
przetargowego jest zawarcie umowy. Cel ten winien być konsekwentnie realizowany przez
Zamawiającego tak długo, jak długo dysponuje on ofertami wykonawców z którymi jest
możliwe zawarcie ważnej umowy. Przywołał wyrok KIO z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 25/08.
Art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - wymaga, aby obarczone wadę niemożliwą do usunięcia
było "postępowanie przetargowe"- sensu stricte, nie zaś oferta jednego z wykonawców.
Wymaga także, aby istniała obiektywna niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(w postępowaniu, w którym uczestniczy wielu wykonawców i złożono wiele ofert). Nie
ogranicza się on do umowy zamawiającego z jednym z wykonawców uczestniczących w tym
postępowaniu. Zamawiający odniósł i ograniczył rozporządzenie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
zamiast do "postępowania przetargowego" rozumianego jako całość procedur i czynności
prowadzących do zawarcia ważnej umowy, tylko i wyłącznie do procedury wyboru oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Jest to zachowanie niezgodnie z ustawą. Zauważył, iż
art. 94 ust. 3 Pzp, dotyczy tylko i wyłącznie specyficznej sytuacji (jednej spośród wielu
innych), kiedy to Zamawiający chce i może zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę
z wykonawcą, natomiast wybrany wykonawca uchyla się od jej zawarcia. Przepis ten koreluje
z art. 46 ust. 5 Pzp i powoduje zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wniesionego przez
takiego wykonawcę (które służy właśnie temu celowi). W zaskarżonym postępowaniu
wskazana sytuacja nie ma miejsca (wadium już nie istnienie i Zamawiający nie może go
zatrzymać, oferta straciła ważność). Zastosowanie w/w przepisu w innej, niż opisana powyżej
sytuacji jest niezgodne z prawem i stanowi jego naruszenie.
Art 94 ust. 3 Pzp zawiera też inną, szczególną instrukcję dla Zamawiającego:
"(..) może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania
ich ponownego badania i oceny (..)." Odnosząc powyższy zapis art. 94 ust 3 Pzp do całej
treści Pzp (w tym do art. 181 ust. 2, art.186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1) bezsporne staje się
twierdzenie prezentowane przez Odwołującego, iż Zamawiający w przypadku wystąpienia,
w trakcie trwania procedury przetargowej, od chwili otwarcia ofert do chwili zawarcia umowy,
jakiejkolwiek innej okoliczności (poza wynikającą z art. 94 ust. 3), a opisanej w art. 22, art. 24
Pzp - ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru innej oferty. Musi jednak przeprowadzić
ich ponowne badanie i ocenę (co najmniej po to, aby wykluczyć wykonawcę podlegającego
wykluczeniu).
W przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 94 ust. 3 Pzp Zamawiający
nie przeprowadzania ponownego badana i oceny ofert przy wyborze kolejnej z nich. We
wszystkich pozostałych przypadkach ma taki obowiązek. Wobec zmiany w styczniu 2010
roku Pzp nie istnieje jeszcze orzecznictwo odnoszące się wprost do sytuacji mającej miejsce
w zaskarżonym postępowaniu. Jednak przydatne przy ocenie niniejszego odwołania, jego
skuteczności mogą być wyroki wydane w innych sprawach. W wyroku z dnia 04.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 25/08, KIO stwierdziła, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy: „(odwołujący się pod tym pojęciem rozumie umowę zawartą z dowolnym,
niewykluczonym oferentem uczestniczącym w przetargu)”, a także, że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadą musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (wyrok ZA z dnia 13.06.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z dnia 26.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący się zauważył i podniósł, iż: nie znajduje w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego żadnej „wady", która doprowadziła w efekcie do niemożności zawarcia
ważnej umowy, wady takiej (postępowania przetargowego) nie wskazał także Zamawiający
ani w decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego, ani w piśmie wyjaśniającym
z dnia 30.06.2010 r.
Zamawiający nie wskazał nadto żadnego związku przyczynowo- skutkowego
pomiędzy domniemaną „wadą postępowania" (nienazwaną, nieokreśloną) i niemożnością
zawarcia ważnej umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym,
Odwołujący nie widzi natomiast żadnego związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy
nieważnością oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i niemożnością zawarcia ważnej
umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym. Jest bezspornym, że oferta
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. od dnia 08.06.2010 r. jest obarczona wadą niemożliwą
do usunięcia, a mianowicie nie jest zabezpieczona wadium. Jednak wada oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie jest tym samy co wada postępowania
przetargowego. Postępowanie przetargowe to całokształt czynności (procedur) i dokumentów
(SIWZ, PFU, oferty) mających na celu zawarcie ważnej umowy, opisanych i uregulowanych
przez Pzp oraz uczestnicy w nim występujący. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Zamawiający w żadnej sytuacji nie ponosi odpowiedzialności za zabezpieczenie oferty
ważnym wadium. Nawet w sytuacji, kiedy nie wezwie on wykonawcy do przedłużenia
ważności wadium (np. z powodu odwołania), odpowiedzialność za nieprzerwane
zabezpieczenie oferty wadium przez cały czas trwania procedur przetargowych spoczywa
tylko i wyłącznie na wykonawcy. Niedopełnienie powyższego obowiązku obciąża zatem tylko
wykonawcę i nie stanowi z pewnością żadnej wady postępowania przetargowego.
Liczne wyroki KIO (np. wyrok z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/10)
wskazują, iż niedołożenia przez oferenta należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływy terminu ważności wadium powoduje utratę interesu
prawnego. Nadto wyrok ten stwierdza, iż z postępowania przetargowego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może (a nawet ma obowiązek) przedłużyć
wadium z własnej inicjatywy i nie musi czekać w tym względzie na wezwanie ze strony
Zamawiającego. W zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek wykluczenia wybranego
wcześniej wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności
oceny i wyboru ofert. Tezę tę potwierdza wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/09: "(..) zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy niezwłocznie po uzyskaniu
wiadomości o zaistnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust 1 Pzp art. 5 Kodeksu
Cywilnego stanowi: nikt nie może czynić użytku ze swoich praw w sposób sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa (...)". Teza ta dotyczy także okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2 Pzp.
Odwołujący się podnosi, że Zamawiający, po stwierdzeniu braku zabezpieczenia
oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. przez wadium, miał i ma obowiązek powtórzenia
czynności oceny ofert, obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
przetargowego, wezwania następnego w kolejności wykonawcy, którego oferta uczestniczy
w postępowaniu kwalifikacyjnym (szczególnie, jeżeli jest ona niższa niż kwota przewidziana
przez zamawiającego na realizację zamówienia) do ponownego wniesienia wadium oraz
dokonania ponownego wyboru oferty i zawarcia ważnej umowy.
Następnym w kolejności wykonawcą jest Odwołujący, którego oferta jest prawidłowa,
spełnia wymagania SIWZ, a cena jest niższa niż kwota przewidziana przez Zamawiającego
na realizację przedmiotu zamówienia. Jest zatem możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Podniósł, iż w opisanej powyżej sytuacji, zawarcie takiej umowy jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego. Nie zachodzi bowiem sytuacja obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (co zachodziłoby np. gdyby nie
było żadnego wykonawcy, nie byłoby z kim zawrzeć umowy) - zatem nie mają miejsca
przesłanki dopuszczające unieważnienie postępowania przetargowego (wyrok ZA
z 13.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z 26.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 589/10). Zamawiający natomiast - zamiast dokonać wskazanych powyżej czynności
i zawrzeć umowę (ponieważ jest wykonawca, z którym można ten cel osiągnąć) bez
uzasadnionej przyczyny unieważnił całe postępowanie.
Zamawiający naruszył art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, wypaczając jego sens. Poprzez
niewłaściwe zastosowanie dokonał przedwczesnego unieważnienia postępowania
przetargowego, zaniechał przy tym dopełnienia wszystkich ustawowych procedur
zmierzających do osiągnięcia celu przetargu, zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania
przetargowego przy braku spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp oznaczałoby przeniesienie odpowiedzialności za błędne postępowania jednego
z oferentów na oferentów pozostałych, nieobarczonych tym błędem. Brak należytej
staranności Zamawiającego (a tym bardziej jednego z oferentów) nie może stanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania (wyrok z dnia 09.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 398/09). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 497/09. Podniesione okoliczności wskazują na konieczność i potrzebę
unieważnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania oraz jego
przywrócenie.
Zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zaskarżonym
postępowaniu przetargowym poprzez ograniczenie czynności wyboru ofert wyłącznie do
oferty jednego oferenta (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.). W sytuacji zaistnienia
ustawowych przesłanek do wykluczenia wyżej wymienionego oferenta z postępowania
przetargowego w jego trakcie, przed zawarciem umowy (a to z powodu ustania ważności
wadium) - Zamawiający pominął wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechał udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Ewidentnie celem działania
Zamawiającego nie jest wybór najkorzystniejszej spośród złożonych, ważnych i nie
podlegających wykluczeniu ofert. W naszej ocenie i naszym przekonaniu unieważnienie
postępowania przetargowego ma na celu tylko i wyłącznie danie nowej szansy
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. na uczestniczenie w kolejnym przetargu oraz złożenia
w nim nowej (ważnej) oferty.
Zamawiający nie liczy się przy tym z interesami pozostałych oferentów, którzy nie są
wykluczeni z postępowania przetargowego, których oferty pozostają ważne i z którymi jest
możliwe zawarcie niepodlegającej wykluczeniu umowy. Interes publiczny nie jest zbieżny
z interesem Zamawiającego, który dąży do udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu,
wybranemu wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Takie zachowanie
zamawiającego narusza postanowienia art. 7 ust 1 Pzp. Wnosił także o nakazanie:
a) powtórzenia czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania przetargowego
wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z powodu zaistnienia okoliczności
opisanych w art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp (brak zabezpieczenia oferty wadium),
b) odrzucenia oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp
Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 13.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
przedmiotowego środka ochrony w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, odnośnie
czynności unieważnienia postępowania, o ile, zarzut Odwołującego okazałby się słuszny,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
oznaczałoby, że w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o., tj. Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia. Ponadto,
Odwołujący nie wykazał także czy poniósł lub może ponieść szkodę w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem wskazał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że zaskarżona czynność Zamawiającego
(unieważnienie postępowania) nie miałaby miejsca, nie oznacza to, że Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący uchybił terminowi (art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP)
na wniesienie odwołania na zaniechanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. Jak wskazuje sam
Odwołujący w treści pisma z dnia 03.07.2010 r., oferta złożona przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium w określonej w SIWZ
formie od dnia 08.06.2010 r. Zatem już w dniu 08.06.2010 r. Odwołujący mógł powziąć
wiadomość o zaistnieniu okoliczności, które w jego ocenie miałyby być podstawą do
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania, a wobec nie podjęcia takiej czynności przez
Zamawiającego, do złożenia odwołania na zaniechanie Zamawiającego. Odwołujący powziął
wiadomość o w/w okolicznościach najpóźniej w dniu 17.06.2010 r., jak wynika
z oświadczenia Odwołującego złożonego w dniu 18.06.2010 r. podczas rozprawy toczącej
się w wyniku złożonego przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1117/10
(oświadczenie zapisano w protokole). Zatem już z powodu przeszkód formalnych, odwołanie
w w/w zakresie nie może zostać rozpoznane.
Odnośnie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, kwestia interesu we
wniesieniu odwołania ma charakter wtórny, jako że odwołanie nie zostało wniesione
w prawidłowym terminie. Podkreślił, że Odwołujący nie kwestionował czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z powodu, o którym mowa w odwołaniu. Nie złożył także w terminie
odwołania na zaniechanie polegające na niewykluczniu PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej (co potwierdzono m.in. w wyroku KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 1117/10).
W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowej sprawie, brak jest jakichkolwiek podstaw
do uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Podtrzymał argumentacje z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Z uwagi na fakt, że
brak nieprzerwanego prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium (po prawidłowym wyborze
oferty najkorzystniejszej), a jednocześnie nie ma podstaw do wybrania innej oferty spośród
pozostałych ofert, ani nie ma podstaw do dokonania ponownej oceny ofert jako, że wybór
oferty najkorzystniejszej został już prawidłowo dokonany, w ocenie Zamawiającego, nie ma
możliwości zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu z którymkolwiek
oferentem, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Pzp. Ponowny
wybór ofert (po uprzednim prawidłowym dokonanie takiej czynności), w okolicznościach
innych niż przewidziane w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp zdaniem Zamawiającego naruszałoby
przepisy Pzp i mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co może stanowić jednocześnie
przyczynę unieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Pzp). Z powyższych względów
unieważnienie postępowania przetargowego w przedmiotowej sprawie było uzasadnione
i konieczne. Zatem, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, iż Zamawiający nie może zgodnie
z prawem zawrzeć umowy ani z PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ani z Odwołującym.
Zamawiający dokonał należytej oceny ofert w niniejszym postępowaniu i dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, działając w celu określonym w przepisie art. 2 pkt 7a Pzp.
Podkreślił, że Pzp nakładają na Zamawiającego obowiązek przestrzegania ściśle
określonych reguł postępowania, w tym zasad wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępując
zgodnie z nimi. Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą, z uwagi na okoliczności
faktyczne (brak należytego zabezpieczenia oferty wadium przez wybranego wykonawcę) nie
może zawrzeć umowy, nie ma też możliwości wyboru oferty spośród pozostałych (art. 94 ust.
3 Pzp). Wprawdzie celem postępowania jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, ale
realizacja tego celu może następować tylko w zgodzie z Pzp, o co zabiega Zamawiający.
Dążenia do zawarcia umowy nie można traktować jako cel nadrzędny, który można osiągać
dowolnymi środkami. W tym miejscu podkreślił, że orzecznictwo, na które powołuje się
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w gruncie rzeczy nie jest adekwatne do sytuacji
mającej miejsce w przedmiotowej sprawie. Rozstrzygnięcia w przywołanych sprawach
zapadały w innych okolicznościach faktycznych (abstrahując od zmian w Pzp) -
a w szczególności, spory dotyczyły sytuacji, w których Zamawiający bądź to nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, bądź to dokonał czynności wybory oferty
najkorzystniejszej nieprawidłowo. Ponowny wybór ofert w postępowaniu może mieć miejsce
w okolicznościach określonych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp lub gdy wybór oferty
najkorzystniejszej był wadliwy, w szczególności w przypadku, gdy czynność zastanie
zaskarżona i środek ochrony zostanie uwzględniony. Przepisy przytoczone w uzasadnieniu
odwołania - art. 181 ust. 2, art. 186 ust. 2, art. 192 ust 3 pkt 1 Pzp, w których przewiduje się
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego odnoszą się do sytuacji, gdy
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była
nieprawidłowa, co zostało uznane przez samego Zamawiającego (art. 182 ust. 2 Pzp) lub
stwierdzone przez KIO (art. 186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający prawidłowo wybrał ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91
Pzp, stosując kryteria określone w SIWZ, co zostało potwierdzone także przez KIO.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego unieważnienie
postępowania w przedmiotowej sprawie było uzasadnione i konieczne, zgodne z przepisami
Pzp, a wobec powyższego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji jest bezpodstawny. Każdy
podmiot w przedmiotowym postępowaniu mógł się ubiegać o udzielenie zamówienia,
zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym także na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołanie na
zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą w unieważnionym
postępowaniu w ocenie Zamawiającego nie zostało wniesione w prawidłowym terminie,
a jego rozpatrywanie jest bezpodstawne. Z ostrożności należy przy tym podkreślić, że
w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego uzasadnione i konieczne było
unieważnienie postępowania, z powodów, o których mowa powyżej. Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta w/w wykonawcy nie mogła zostać uznana za
odrzuconą. Z uwagi na powyższe zarzut jest bezpodstawny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, pismem Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomieniem o unieważnieniu
postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwaniem wystosowanym przez Odwołującego
z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK Nr 1/06/2010,
dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnieniem faktycznym unieważnieniem
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w przypadku
uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO/UZP 1117/10,
jak i do akt przedmiotowej sprawy odwoławczej w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z postanowień SIWZ, oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwania wystosowanego przez
Odwołującego z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK
Nr 1/06/2010, dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma
Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu oraz odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 13.07.2010 r. (pismo Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.).
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp przez zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o. o. z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, mimo wygaśnięcia gwarancji wadialnej
i niezabezpieczenia skutecznie złożonej oferty wadium po 7.06.2010 r., Izba uznała za
spóźniony. Izba uznała, że definitywnie wiedza w zakresie będącym przedmiotem zarzutu
Odwołujący uzyskał 21.06.2010 r. Z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, zarzut niniejszy pozostanie bez rozpatrzenia.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, tzn. unieważnienia
postępowania mimo braku podstaw do niniejszej czynności, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 28.05.2010 r. dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu 07.06.2010 r. nie
wniosła skutecznie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z wniesieniem
odwołania z dnia 04.06.2010 r. (wyrok KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10)
od powyższego wyboru także przez PION Sp. z o. o. do dnia 07.06.2010 r. nie została
zawarta umowa pomiędzy Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia
08.06.2010 r. oferta wybranej firmy nie jest zabezpieczona wadium. W dniu 07.06.2010 r.
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. wniósł nieskutecznie w pieniądzu w kasie
Zamawiającego kwotę wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy i świadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania, nie wszczął także w tej sprawie żadnych działań ani procedur w okresie od
08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął dopiero po pisemnym
wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było unieważnienie postępowania
przetargowego w całości. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, zaś wadium
zostało zwrócone przez Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust.3 Pzp po unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba rozpatrzyła zarzut merytorycznie uznając, że Odwołujący ma
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, a nakaz zawarty w sentencji, jak również okoliczności przedmiotowej sprawy,
już z mocy Pzp, nakładają na Zamawiającego mimo jego nietrafnych stwierdzeń, obowiązek
powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Po drugie, należy wskazać za orzecznictwem, że Zamawiający ma obowiązek na
każdym etapie postępowania w przypadku gdy poweźmie wiadomość będącą podstawą do
wykluczenia wykonawcy, do dokonania oceny oferty tegoż wykonawcy - taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO
609/10). Powyższa zasada w swej istocie, już sama w sobie podważa zasadność
argumentacji Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że ani art. 24 ust. 2 pkt 2, ani art. 89
ust.1 pkt 5 Pzp nie mówią o fakultatywnej możliwości wykluczenia, czy też odrzucenia,
ustanawiając w tym zakresie oblig.
Po trzecie, gdyby uznać argumentacje Zamawiającego, nie byłaby możliwa, co do
zasady powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert przez organizatora
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez nakazu wynikającego z orzeczenia
KIO, co jest zupełnym nieporozumieniem.
Po czwarte, podnoszona kwestia prawidłowości pierwotnego wyboru oferty z dnia
28.05.2010 r. winna być rozpatrywana, na stan z dnia jego dokonania i nie odnosić się do
sytuacji prawnej, która miedzy czasie uległa zmianie. Wobec jednoznacznego potwierdzenia
przez Zamawiającego okoliczności związanych ze zmiana stanu prawnego w postępowaniu
i przyznaniu zaistnienia okoliczności, które winny być podstawą wykluczenia jednego
z uczestników postępowania, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieuzasadnione
(brak wpływu kwoty wadium w pieniądzu na konto Zamawiającego w wymaganym terminie
i brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, jak również stanowisko wynikające
z orzecznictwa – patrz wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09, wyrok KIO z dnia11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/10 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08).
Zaś przedstawioną argumentacje Izba uznała za błędną, art. 94 ust. 3 Pzp nie ma
w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania, gdyż dotyczy zupełnie innej sytuacji tzn.
„(..)bez przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny (..)”, ale nie oznacza to
konieczności unieważnienia postępowania, jak wnosił Zamawiający, lecz zmiany czynności
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.05.2010 r., która utraciła status
„prawidłowej”, czego zdaje się usilnie nie dostrzegać Zamawiający. Orzeczenie z dnia
23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10 dotyczyło zupełnie innych kwestii i nie należy
traktować jego korzystnego charakteru dla Zamawiającego, jako zupełnego, całkowitego
i niezmiennego probierza prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
28.05.2010 r., tym bardziej, że KIO nie ma obowiązku kontrolowania całego prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania przy rozpatrywaniu konkretnych zarzutów, którymi jest
związana. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpić zgodnie z kryteriami oceny ofert
oraz z pośród ofert ważnych, złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania, których oferty nie odrzuca się zgodnie z art. 89 ust.1 Pzp i zabezpieczonych
wadium.
Po piąte, Odwołujący zważywszy na przedłużenie terminu związania ofertą przez
niego (złożył w tym zakresie oświadczenie na rozprawie), czemu nie zaprzeczył
Zamawiający na rozprawie, stanowisko wynikające z orzecznictwa (np. wyrok KIO z dnia
10.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1261/09), które w nowym stanie prawnym nie utraciło
swojej aktualności, deklaracje Odwołującego złożoną na rozprawie, jak i brzmienie art. 46
ust. 3 Pzp po nowelizacji, nadal jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta jest ważna,
tzn. jej status prawny nie uległ zmianie w odróżnieniu od oferty konkurencyjnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm
przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt spawy rachunków będących podstawą
zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………