KIO 2527/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 323/99 KIO/UZP 1569/09 KIO/UZP 271/09 KIO/UZP 276/09 KIO/UZP 537/08 KIO/UZP 865/09 KIO/UZP 902/09 CKN 1031/00 III CRN 40/95 KIO 819/10 KIO 820/10 KIO 833/10 KIO/UZP 69/09 KIO/UZP 8/9 UZP/ZA/0-481/05 UZP/ZO/0-739/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2527/10
WYROK
z dnia 3 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5,
00-513 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonać ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej,
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 11 099 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa na rzecz wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi, realizowanymi w Ministerstwie Pracy i Polityki
Społecznej«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
15.10.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 289105.
15.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Gdańska 139, 85-022 Bydgoszcz;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa
67, 02-574 Warszawa, gdyż wykonawca nie wniósł wadium – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
19.11.2010 r. w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca Bud-Invent wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) badania i oceny ofert;
2) wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odstąpienia od czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
1. W rozdz. 9 specyfikacji, został postawiony wymóg, aby oferta była zabezpieczona wadium
w kwocie 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych). Przy czym, w przypadku wadium wniesionego
w formie innej niż pieniądz, tj.:
– w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kre-
dytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
– w gwarancjach bankowych;
– w gwarancjach ubezpieczeniowych;
– w poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z
2010 r. Nr 96, poz. 620).
Z treści gwarancji (poręczenia) powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez zamawiającego, w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, składając Ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093, wystawioną 20 października 2010 r. przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa. W treści
gwarancji wskazano, że ubezpieczyciel, na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27
sierpnia 2010 r. jest reprezentowane przez Pana Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II
Oddziału w Warszawie, zaś sama gwarancja została podpisana przez Panią Iwonę Wiśniewską –
Dyrektora.
Jak wynika ze stanowiska InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group,
które odwołujący otrzymał 17 listopada 2010 r., w związku z zakwestionowaniem przez
zamawiającego ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium:
– Pani Dyrektor Iwona Wiśniewska była umocowana do reprezentowania ubezpieczyciela
przy wystawianiu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093;
potwierdza to pełnomocnictwo nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia 2010 r. (pismo to wraz z
pismem z 17 listopada 2010 r. stanowi załącznik Nr 1 do odwołania); umieszczenie w
treści gwarancji, jako reprezentanta Towarzystwa Pana Marka Piotrowskiego jest omyłką
pisarską, która jednak nie ma wpływu na ważność gwarancji (pomimo omyłki gwarancja
jest ważna);
– przy składaniu oświadczeń woli, istotna jest osoba, która podpisuje oświadczenie oraz jej
podpis, zaś sprawa pomyłki, to jest kto jest wpisany jako reprezentant i kto widnieje jako
osoba podpisująca jest sprawą drugorzędną.
Stanowisko to potwierdza tezę o bezpodstawności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przedstawia pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009 udzielone przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Pani Ewie Markiewicz – Kierownikowi
Zespołu Gwarancji Ubezpieczeniowych w Departamencie Ubezpieczeń Finansowych Biura
Zarządu InterRisk S.A., w oparciu o które zostało wydane pełnomocnictwo DUF 0833/2010 dla
Pani Iwony Wiśniewskiej (Załącznik Nr 2 do odwołania). Pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009
zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group, a więc zgodnie z zasadami reprezentacji Towarzystwa, podanymi w
Krajowym Rejestrze Sądowym, w myśl których Spółka może być reprezentowana przez Prezesa
Zarządu samodzielnie, dwóch innych członków Zarządu działających łącznie, jednego członka
Zarządu działającego łącznie w prokurentem, albo dwóch prokurentów działających łącznie
(potwierdza to odpis z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień 25.10.2010 r.
stanowiący załącznik nr 3 do odwołania).
W przedmiotowym przypadku nie miała miejsca próba oraz nie zaistniała potrzeba
niedozwolonej zmiany treści gwarancji po upływie terminu składania ofert; przeciwnie – treść
gwarancji powinna być uznana za w pełni wystarczającą dla zabezpieczenia roszczeń (interesów)
zamawiającego, przy uwzględnieniu brzmienia na dzień upływu terminu składania ofert.
2. Jak zauważono w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 marca 2005 r., sygn. akt
UZP/ZA/0-481/05), definicja legalna wadium znajduje się w art. 704 Kc. Zgodnie z tym
unormowaniem przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy albo odpowiednie
zabezpieczenie jej zapłaty, a funkcja wadium polega głównie na zabezpieczeniu organizatora
przetargu przez możliwość zatrzymania przedmiotu wadium na wypadek niezawarcia umowy
przez oferenta, którego oferta została wybrana.
W orzecznictwie dominuje pogląd, że jeżeli zamawiający nie wymaga konkretnej treści wadium
to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o ile tylko zapewnia skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-739/05).
Natomiast fnkcją oświadczenia woli, będącego koniecznym składnikiem każdej czynności prawnej
jest wywołanie skutku prawnego w postaci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku
prawnego; o wykreowaniu tego stosunku, jego zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot
prawa dokonujący czynności prawnej (por. uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z 19
października 1995 r., III CRN 40/95, OSNC 3/96, poz. 43).
W postępowaniu wadium zostało skutecznie wniesione (czynność wystawienia, czyli
udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej przez Towarzystwo Ubezpieczeń, wraz z czynnością jej
złożenia wywołały skutek prawny, wymagany w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a tym samym zabezpiecza w sposób wystarczający interesy zamawiającego.
Okoliczność wniesienia albo nie wniesienia wadium ma w systemie zamówień publicznych
charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje się, że wadium zostało wniesione albo
przyjmuje się, że wadium nie zostało wniesione. Tym samym twierdzenie, że dokument, który ma
pełnić funkcję wadium jest prawidłowy w zakresie skutków prawnych, jakie ma powodować jest
równoznaczne z twierdzeniem, że wadium zostało wniesione. Jak podkreśla się w poglądach
prezentowanych w orzecznictwie, konsekwencję w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania w zakresie wadium ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia (wyrok KIO z 20 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09). Zatem, w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
3. W orzecznictwie KIO prezentowane jest restrykcyjne podejście do błędów w treści gwarancji
ubezpieczeniowych złożonych jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym niemniej podejście to odnosi się do zakresu zobowiązania zakładu ubezpieczeń
(wyrok KIO z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 537/08), wadliwego oznaczenia
zobowiązanego tj. wykonawcy (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09),
warunków wypłaty z tytułu gwarancji, czy innych wymogów postawionych przez zamawiającego
(wyrok KIO z 13 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 271/09, KIO/UZP 276/09) nie zaś do
wskazania w treści gwarancji osoby umocowanej do jej podpisania. W przedmiotowym przypadku,
zakres gwarancji oraz warunki wypłaty z jej tytułu nie budzą zastrzeżeń, co do zgodności z
wymaganiami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak również zastrzeżeń co do prawidłowości
oznaczenia zobowiązanego (wykonawcy), tj. odwołującego. Tym samym istotne elementy
gwarancji, warunkujące pełnienie przez nią funkcji wadium, zostały zweryfikowane pozytywnie,
zaś wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na skutek przypisania nadmiernego
znaczenia omyłce pisarskiej.
4. Ważność gwarancji ubezpieczeniowej mogła być przez zamawiającego zweryfikowana
przez wymianę korespondencji z InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group, gdyż kontakty zamawiającego z jakimkolwiek uczestnikiem obrotu, gospodarczego nie
wymagają dla swej legalności istnienia przepisu, którego treść wyraźnie by na nie przyzwalała.
Ponadto osoba, która złożyła podpis na gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/10/0093 tj. Pani Iwona Wiśniewska pełni funkcję dyrektora, co wyraźnie wynikało z
treści pieczątki przystawionej na dokumencie gwarancji, zatem nie jest osobą przypadkową, ani
też osobą, która jest jedynie w jakichś sposób związana z Towarzystwem Ubezpieczeń. Zachodzi
więc domniemanie umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Towarzystwa, w
zakresie związanym z funkcjonowaniem II Oddziału w Warszawie, do którego w drodze analogii
można stosować art. 97 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym osobę czynną w
lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie
wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii
należy przyjąć, że – osoba zajmująca kierownicze stanowisko w oddziale Towarzystwa, a
zwłaszcza zarządzająca (kierująca) tym Oddziałem jest umocowana do dokonywania czynności
wystawiania w imieniu i na rachunek Towarzystwa gwarancji ubezpieczeniowych, jako że
wystawianie tych gwarancji jest jedną z czynności zazwyczaj dokonywanych względem klientów
Towarzystwa, korzystających z usług Oddziału. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie – w wyroku z 23 października 2001 r., sygn. akt I CKN 323/99, Sąd Najwyższy
stwierdził, że fakt zatrudnienia pracownika na stanowisku, z którym wiąże się wystawianie faktur
zawierających wezwanie płatników do zapłaty w określonym terminie jest równoznaczny z
udzieleniem temu pracownikowi przez pracodawcę stałego pełnomocnictwa do dokonywania tych
czynności. W wyroku z 14 maja 2002 r., sygn. akt CKN 1031/00, Sąd Najwyższy uznał, że w
odniesieniu do banków nie należy ograniczać pojęcia »w lokalu przedsiębiorstwa« do tzw. sali
operacyjnej i innych pomieszczeń, w których obsługiwani są klienci. Należy zauważyć, że tezy
wyrażone w zaprezentowanych wyrokach, mogą i powinny mieć zastosowanie także w
odniesieniu do osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych oraz w odniesieniu do innych,
aniżeli banki, podmiotów świadczących usługi finansowe, w tym do zakładów ubezpieczeń.
Uzyskanie przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego toczącego się na
skutek wniesienia odwołania, dowodów, które jednoznacznie wskazują na ważność wadium (a
które były niemożliwe w trybach przewidzianych w art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Pzp),
można uznać za wystarczającą podstawę do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 1 i 2 powołanej ustawy.
5. Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia czynności przez zmawiającego, oferta
złożona przez odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą. Również powtórzona musi być
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
6. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, polegało w szczególności na
nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania. Tymczasem rygory związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, także dla zamawiającego.
19.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5
Pzp).
22.11.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.11.2010 r. wykonawca Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, , ul. Gdańska
139, 85-022 Bydgoszcz złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2010 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający – działając na podstawie art. 186 ust. Pzp – wnosi o:
1) oddalenie odwołania;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania tych
warunków zostały szczegółowo określone w specyfikacji zatwierdzonej 15.10.2010 r. i
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego (www.mpips.gov.pl).
Zamawiający określił w pkt 9 specyfikacji wymóg wniesienia wadium, ustalając je na kwotę
5 000 zł, z obowiązkiem wniesienia przed upływem terminu składania ofert, w jednej lub kilku
formach przewidzianych w ustawie. W przypadku wniesienia wadium w formie niepieniężnej –
dokument wadialny powinien być umieszczony w kopercie bez wpinania czy wszywania go do
oferty, a kopia potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem dołączona do oferty.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączona została Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr 02GG24/0002/0093 wystawiona przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa.
W ocenie zamawiającego, dokonanej w trakcie badania i oceny ofert, gwarancja
ubezpieczeniowa, nie czyni zadość wymogom wniesienia wadium. Złożony z ofertą dokument
nazwany gwarancją ubezpieczeniową nie dawał zamawiającemu żadnej pewności, że mógłby w
przypadkach, o których mowa w ustawie, skutecznie dochodzić uprawnień z tytułu gwarancji.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
wskazał, że jest reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia
2010 r. przez Pana Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II Oddziału InterRisk Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie, zaś sam dokument został podpisany
nieczytelnie pod pieczęcią: Dyrektor Iwona Wiśniewska.
Takim dokumentem złożonym w dacie składania ofert dysponował zamawiający i ten
dokument oceniał. Zmiana, uzupełnianie dokumentu, wyjaśnianie treści z wystawcą gwarancji i
jakiekolwiek inne działania wyjaśniające, których brak podnosi odwołujący w odwołaniu, a które –
w przekonaniu odwołującego – powinien podjąć zamawiający, należy w świetle ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych uznać za nieznajdujące podstaw prawnych, a
wręcz za niedopuszczalne.
Dokument tego rodzaju nie jest jednym z dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 Pzp i
zamawiający nie mógł żądać ani złożenia dokumentu ani wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, przez wniesienie wadium
należy rozumieć doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się ubezpieczyciela do
wypłaty zamawiającemu – beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach, czego
potwierdzeniem jest dokument gwarancji. Zamawiający musi mieć pewność, że stał się
wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co jest warunkiem skorzystania z praw przysługujących
wierzycielowi, a także pozwoli mu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na
weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium (analogia do gwarancji bankowej, o której
mowa w wyroku KIO/UZP 1569/09).
Wykonawca składając ofertę powinien dochować należytej staranności i przede wszystkim
sam zadbać, aby składana z ofertą gwarancja nie zawierała w swojej treści pomyłek nazwanych
przez odwołującego »oczywistymi«. Tak też tłumaczy to gwarant, o czym świadczą pisma
załączone do odwołania. Nie mogą one jednakże na obecnym etapie postępowania niczego
zmienić – fakt zaistniał niezależnie od tego kto dopuścił do pomyłki, nazwanej oczywistą ale nie
podlegającej skorygowaniu niezwłocznie po złożeniu ofert ani w żadnym innym czasie. Sam
gwarant w gwarancji wpisał sposób reprezentacji gwaranta na podstawie pełnomocnictwa, po
czym gwarancja została podpisana przez zupełnie inną osobę, również spoza kręgu – wpisanych
do powszechnie dostępnego Krajowego Rejestru Sądowego – osób i określonego tamże sposobu
reprezentacji gwaranta.
Z przytoczonych wyżej względów zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
wykluczył odwołującego z postępowania, traktując przedstawienie wadliwej gwarancji wadialnej
jak jej niezłożenie, a co za tym idzie niewniesienie wadium, co w świetle art. 24 ust. 4 Pzp
skutkuje uznaniem jego oferty za odrzuconą.
W kwestii uznania złożenia wadliwej gwarancji za brak wniesienia wadium i skutków tego
rodzaju postępowania wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2010 r.
(KIO/UZP 8/9/10, 820/10 i 833/10) – w sposób, który zamawiający zastosował w konkretnej
sytuacji.
Odnosząc się do stanowiska i wywodów odwołującego dotyczących domniemania, że każdy
dyrektor oddziału Towarzystwa Ubezpieczeń jest niejako z mocy prawa upoważniony tylko z tytułu
zajmowania tego stanowiska do działania w imieniu spółki i zaciągania zobowiązań, z powołaniem
się na stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące skuteczności wystawiania faktur (str. 6
uzasadnienia do odwołania), należy uznać je za chybione.
Czynności wystawiania faktur nie można porównać ze skutecznym udzieleniem gwarancji,
która obliguje do określonego zachowania, tj. zapłaty kwoty na rzecz beneficjenta –
zamawiającego – w okolicznościach określonych w dokumencie gwarancyjnym. Jak wynika z
ogólnie dostępnych danych Krajowego Rejestru Sądowego sposób reprezentacji gwaranta
określony został jednoznacznie i gwarancji nie podpisała osoba reprezentująca to Towarzystwo
wykazana w KRS. Gwarant sam wskazał osobę upełnomocnioną, numer i datę wystawienia
pełnomocnictwa, po czym gwarancję podpisała zupełnie inna osoba, co w ocenie zamawiającego
w takim przypadku pozbawiało go jakichkolwiek szans na skuteczne dochodzenie ew. roszczeń z
gwarancji. Pomyłka w gwarancji, na którą powołuje się odwołujący za udzielającym tej gwarancji,
obciąża samego odwołującego i adresatem jego roszczeń w tym przypadku nie może być
zamawiający, który – wobec braku wniesienia wadium – działał zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zachowując zasadę uczciwej
konkurencji, nie zaś naruszając ją, co bezpodstawnie zarzuca odwołujący w treści odwołania.
Zasadność decyzji o wykluczeniu odwołującego potwierdza przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego EUROINWEST CDI Sp. z o. o. stwierdzając, że »wadium wniesione przez
odwołującego zawiera wadę, (istotną pomyłkę) w związku z czym należy je traktować jako
niewniesione w ogóle«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została którakolwiek z
przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Również skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jako dowody w
sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ze względu na niewniesienie wadium, a w konsekwencji
bezpodstawny wybór oferty przystępującego – został uznany za zasadny.
Zamawiający żądał w ust. 9.1 specyfikacji wniesienia wadium, a w ust. 9.2.2 pkt 4 specyfikacji
dopuścił gwarancję ubezpieczeniową w zestawie form niepieniężnych w jakich to wadium może
być wnoszone, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp. Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji
dodatkowych, szczegółowych wymogów dotyczących wadium wnoszonego w formie
niepieniężnej.
Odwołujący na str. 45 oferty zamieścił »Ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/0093« z 20 października 2010 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń SA Vienna Insurance Group II Oddział w Warszawie. Jednak w ust. 1 gwarancji
znajduje się stwierdzenie, że Towarzystwo Ubezpieczeniowe jest reprezentowane przez Pana
Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II Oddziału, a dokument został podpisany przez Panią
Iwonę Wiśniewską Dyrektora, co wynika z nieczytelnego podpisu i pieczątki.
Zamawiający uznał, że odwołujący wniósł wadium zawierające wadę prawną i dlatego
traktował wadium jako niewniesione w ogóle oraz wykluczył odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że dokument gwarancji wadialnej nie jest
wymieniony w art. 25 ust. 1 i w związku z tym nie można go uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp.
Na tę czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie podnosząc, że złożył właściwą
gwarancję, na dowód czego odwołujący załączył w szczególności pismo Towarzystwa
Ubezpieczeń z 17 listopada 2010 r., gdzie występuje stwierdzenie, że wskazana cyt. »Pomyłka
nie ma wpływu na ważność gwarancji«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że orzecznictwo przytoczone przez zamawiającego i
przystępującego nie odnoszą się do stanów faktycznych, jaki ma miejsce w konkretnym
przypadku występującym w rozpoznawanej sprawie. Natomiast przywołanie przez zamawiającego
podczas rozprawy wyroku sądu powszechnego nie zostało dokonane na tyle precyzyjnie, aby móc
dotrzeć do pełnej treści orzeczenia i móc stwierdzić podobieństwo stanów faktycznych. W związku
z brakiem skonkretyzowania wyroku sadu powszechnego, wyrok nie mógł być wzięty pod uwagę
przez skład orzekający Izby.
Tym niemniej w rozpoznawanej sprawie mutatis mutandis pozostaje aktualne stwierdzenie z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2010 r., sygn. KIO 819/10, KIO 820/10 i KIO
833/10, cyt.: »Gwarancja bankowa jest umową pomiędzy bankiem – gwarantem, a beneficjentem
gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniędzy na
rzecz beneficjenta, który zobowiązanie banku przyjmuje. […] Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta oznacza, że bank nie
może swojego oświadczenia cofnąć i jest nim związany, zaś gwarancja zaczyna obowiązywać na
skutek zawarcia umowy pomiędzy bankiem, a beneficjentem gwarancji«.
Tylko w przypadku szczególnego żądania załączenia do gwarancji dokumentu, z którego
wynika uprawnienie do reprezentowania wystawcy gwarancji zamawiający byłby uprawniony i
zobowiązany do badania takiego dokumentu w ofercie. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający w całej specyfikacji, a szczególnie w ust. 9 specyfikacji, nie żądał załączenia
specjalnych dokumentów czy zawarcia w gwarancji specjalnych treści, a również obowiązek
załączenia takich dokumentów nie wynika z żadnych przepisów. Ponadto można stwierdzić, że
podpisanie gwarancji przez inną osobę niż wymieniona w treści gwarancji nie powoduje
nieważności gwarancji, jeżeli osoba podpisująca gwarancję jest uprawniona do reprezentowania
podmiotu wystawiającego gwarancję. Zamawiający nie mając pewności co do takich upoważnień
mógł w trakcie badania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia może skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. Przepis ten brzmi: »W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«. Wyjaśnienia w takim zakresie nie powodowałyby zmiany treści oferty ani
nie stanowiłyby negocjacji co jest zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Przepis ten brzmi
»Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Skład orzekający Izby wskazuje, że w orzecznictwie i literaturze panuje pogląd, że
zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinien się
upewnić (zażądać wyjaśnień) co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty, a w rozpoznawanej sprawie zamawiający tego zaniechał.
Jednak ze względu na złożenie udokumentowanych wyjaśnień przez odwołującego do kwestii
budzących wątpliwości u zamawiającego Izba nie wskazuje na konieczność żądania dodatkowych
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów żądanie odwołującego jest popierane przez skład orzekający
Izby.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 599,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 3 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
listopada 2010 r. wniesionego przez wykonawcę BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5,
00-513 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz dokonać ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej,
ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 11 099 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych zero groszy) przez zamawiającego Ministerstwo Pracy i Polityki
Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa na rzecz wykonawcy
BUD-INVENT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,
02-055 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi, realizowanymi w Ministerstwie Pracy i Polityki
Społecznej«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
15.10.2010 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 289105.
15.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Gdańska 139, 85-022 Bydgoszcz;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Bud-Invent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa
67, 02-574 Warszawa, gdyż wykonawca nie wniósł wadium – art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
19.11.2010 r. w terminie zgodnym z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca Bud-Invent wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) badania i oceny ofert;
2) wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2) art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) odstąpienia od czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego:
1. W rozdz. 9 specyfikacji, został postawiony wymóg, aby oferta była zabezpieczona wadium
w kwocie 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych). Przy czym, w przypadku wadium wniesionego
w formie innej niż pieniądz, tj.:
– w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kre-
dytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
– w gwarancjach bankowych;
– w gwarancjach ubezpieczeniowych;
– w poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.
U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732, Nr 227, poz. 1505 oraz z
2010 r. Nr 96, poz. 620).
Z treści gwarancji (poręczenia) powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez zamawiającego, w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, składając Ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093, wystawioną 20 października 2010 r. przez
InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa. W treści
gwarancji wskazano, że ubezpieczyciel, na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27
sierpnia 2010 r. jest reprezentowane przez Pana Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II
Oddziału w Warszawie, zaś sama gwarancja została podpisana przez Panią Iwonę Wiśniewską –
Dyrektora.
Jak wynika ze stanowiska InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group,
które odwołujący otrzymał 17 listopada 2010 r., w związku z zakwestionowaniem przez
zamawiającego ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium:
– Pani Dyrektor Iwona Wiśniewska była umocowana do reprezentowania ubezpieczyciela
przy wystawianiu ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG24/0002/10/0093;
potwierdza to pełnomocnictwo nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia 2010 r. (pismo to wraz z
pismem z 17 listopada 2010 r. stanowi załącznik Nr 1 do odwołania); umieszczenie w
treści gwarancji, jako reprezentanta Towarzystwa Pana Marka Piotrowskiego jest omyłką
pisarską, która jednak nie ma wpływu na ważność gwarancji (pomimo omyłki gwarancja
jest ważna);
– przy składaniu oświadczeń woli, istotna jest osoba, która podpisuje oświadczenie oraz jej
podpis, zaś sprawa pomyłki, to jest kto jest wpisany jako reprezentant i kto widnieje jako
osoba podpisująca jest sprawą drugorzędną.
Stanowisko to potwierdza tezę o bezpodstawności wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący przedstawia pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009 udzielone przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group Pani Ewie Markiewicz – Kierownikowi
Zespołu Gwarancji Ubezpieczeniowych w Departamencie Ubezpieczeń Finansowych Biura
Zarządu InterRisk S.A., w oparciu o które zostało wydane pełnomocnictwo DUF 0833/2010 dla
Pani Iwony Wiśniewskiej (Załącznik Nr 2 do odwołania). Pełnomocnictwo Nr ZOP/273/2009
zostało podpisane przez dwóch członków Zarządu InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group, a więc zgodnie z zasadami reprezentacji Towarzystwa, podanymi w
Krajowym Rejestrze Sądowym, w myśl których Spółka może być reprezentowana przez Prezesa
Zarządu samodzielnie, dwóch innych członków Zarządu działających łącznie, jednego członka
Zarządu działającego łącznie w prokurentem, albo dwóch prokurentów działających łącznie
(potwierdza to odpis z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień 25.10.2010 r.
stanowiący załącznik nr 3 do odwołania).
W przedmiotowym przypadku nie miała miejsca próba oraz nie zaistniała potrzeba
niedozwolonej zmiany treści gwarancji po upływie terminu składania ofert; przeciwnie – treść
gwarancji powinna być uznana za w pełni wystarczającą dla zabezpieczenia roszczeń (interesów)
zamawiającego, przy uwzględnieniu brzmienia na dzień upływu terminu składania ofert.
2. Jak zauważono w orzecznictwie (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 marca 2005 r., sygn. akt
UZP/ZA/0-481/05), definicja legalna wadium znajduje się w art. 704 Kc. Zgodnie z tym
unormowaniem przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy albo odpowiednie
zabezpieczenie jej zapłaty, a funkcja wadium polega głównie na zabezpieczeniu organizatora
przetargu przez możliwość zatrzymania przedmiotu wadium na wypadek niezawarcia umowy
przez oferenta, którego oferta została wybrana.
W orzecznictwie dominuje pogląd, że jeżeli zamawiający nie wymaga konkretnej treści wadium
to każde sformułowanie gwarancji zapłaty wadium będzie zgodne z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, o ile tylko zapewnia skuteczność egzekucji wypłaty z tytułu
gwarancji (por. Wyrok Zespołu Arbitrów z 21 kwietnia 2005 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-739/05).
Natomiast fnkcją oświadczenia woli, będącego koniecznym składnikiem każdej czynności prawnej
jest wywołanie skutku prawnego w postaci ustanowienia, zmiany lub zniesienia stosunku
prawnego; o wykreowaniu tego stosunku, jego zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot
prawa dokonujący czynności prawnej (por. uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z 19
października 1995 r., III CRN 40/95, OSNC 3/96, poz. 43).
W postępowaniu wadium zostało skutecznie wniesione (czynność wystawienia, czyli
udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej przez Towarzystwo Ubezpieczeń, wraz z czynnością jej
złożenia wywołały skutek prawny, wymagany w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych oraz w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia), a tym samym zabezpiecza w sposób wystarczający interesy zamawiającego.
Okoliczność wniesienia albo nie wniesienia wadium ma w systemie zamówień publicznych
charakter alternatywy rozłącznej, czyli albo przyjmuje się, że wadium zostało wniesione albo
przyjmuje się, że wadium nie zostało wniesione. Tym samym twierdzenie, że dokument, który ma
pełnić funkcję wadium jest prawidłowy w zakresie skutków prawnych, jakie ma powodować jest
równoznaczne z twierdzeniem, że wadium zostało wniesione. Jak podkreśla się w poglądach
prezentowanych w orzecznictwie, konsekwencję w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania w zakresie wadium ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych przewiduje wyłącznie dla braku jego wniesienia (wyrok KIO z 20 lipca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 865/09, KIO/UZP 902/09). Zatem, w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do
wykluczenia odwołującego z postępowania.
3. W orzecznictwie KIO prezentowane jest restrykcyjne podejście do błędów w treści gwarancji
ubezpieczeniowych złożonych jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym niemniej podejście to odnosi się do zakresu zobowiązania zakładu ubezpieczeń
(wyrok KIO z 17 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 537/08), wadliwego oznaczenia
zobowiązanego tj. wykonawcy (wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 69/09),
warunków wypłaty z tytułu gwarancji, czy innych wymogów postawionych przez zamawiającego
(wyrok KIO z 13 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 271/09, KIO/UZP 276/09) nie zaś do
wskazania w treści gwarancji osoby umocowanej do jej podpisania. W przedmiotowym przypadku,
zakres gwarancji oraz warunki wypłaty z jej tytułu nie budzą zastrzeżeń, co do zgodności z
wymaganiami zawartymi w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak również zastrzeżeń co do prawidłowości
oznaczenia zobowiązanego (wykonawcy), tj. odwołującego. Tym samym istotne elementy
gwarancji, warunkujące pełnienie przez nią funkcji wadium, zostały zweryfikowane pozytywnie,
zaś wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło na skutek przypisania nadmiernego
znaczenia omyłce pisarskiej.
4. Ważność gwarancji ubezpieczeniowej mogła być przez zamawiającego zweryfikowana
przez wymianę korespondencji z InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance
Group, gdyż kontakty zamawiającego z jakimkolwiek uczestnikiem obrotu, gospodarczego nie
wymagają dla swej legalności istnienia przepisu, którego treść wyraźnie by na nie przyzwalała.
Ponadto osoba, która złożyła podpis na gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/10/0093 tj. Pani Iwona Wiśniewska pełni funkcję dyrektora, co wyraźnie wynikało z
treści pieczątki przystawionej na dokumencie gwarancji, zatem nie jest osobą przypadkową, ani
też osobą, która jest jedynie w jakichś sposób związana z Towarzystwem Ubezpieczeń. Zachodzi
więc domniemanie umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Towarzystwa, w
zakresie związanym z funkcjonowaniem II Oddziału w Warszawie, do którego w drodze analogii
można stosować art. 97 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym osobę czynną w
lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się w razie
wątpliwości za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają
dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Na zasadzie analogii
należy przyjąć, że – osoba zajmująca kierownicze stanowisko w oddziale Towarzystwa, a
zwłaszcza zarządzająca (kierująca) tym Oddziałem jest umocowana do dokonywania czynności
wystawiania w imieniu i na rachunek Towarzystwa gwarancji ubezpieczeniowych, jako że
wystawianie tych gwarancji jest jedną z czynności zazwyczaj dokonywanych względem klientów
Towarzystwa, korzystających z usług Oddziału. Takie stanowisko znajduje odzwierciedlenie w
orzecznictwie – w wyroku z 23 października 2001 r., sygn. akt I CKN 323/99, Sąd Najwyższy
stwierdził, że fakt zatrudnienia pracownika na stanowisku, z którym wiąże się wystawianie faktur
zawierających wezwanie płatników do zapłaty w określonym terminie jest równoznaczny z
udzieleniem temu pracownikowi przez pracodawcę stałego pełnomocnictwa do dokonywania tych
czynności. W wyroku z 14 maja 2002 r., sygn. akt CKN 1031/00, Sąd Najwyższy uznał, że w
odniesieniu do banków nie należy ograniczać pojęcia »w lokalu przedsiębiorstwa« do tzw. sali
operacyjnej i innych pomieszczeń, w których obsługiwani są klienci. Należy zauważyć, że tezy
wyrażone w zaprezentowanych wyrokach, mogą i powinny mieć zastosowanie także w
odniesieniu do osób zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych oraz w odniesieniu do innych,
aniżeli banki, podmiotów świadczących usługi finansowe, w tym do zakładów ubezpieczeń.
Uzyskanie przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego toczącego się na
skutek wniesienia odwołania, dowodów, które jednoznacznie wskazują na ważność wadium (a
które były niemożliwe w trybach przewidzianych w art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1 Pzp),
można uznać za wystarczającą podstawę do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, zgodnie z art. 186 ust. 1 i 2 powołanej ustawy.
5. Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
odwołującego z postępowania pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia czynności przez zmawiającego, oferta
złożona przez odwołującego uznana byłaby za najkorzystniejszą. Również powtórzona musi być
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
6. Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, polegało w szczególności na
nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z postępowania. Tymczasem rygory związane z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla
wszystkich uczestników, także dla zamawiającego.
19.11.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5
Pzp).
22.11.2010 r. (poniedziałek) zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
25.11.2010 r. wykonawca Euroinwest CDI Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, , ul. Gdańska
139, 85-022 Bydgoszcz złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po
stronie zamawiającego (art. 185 ust. 2 Pzp).
26.11.2010 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający – działając na podstawie art. 186 ust. Pzp – wnosi o:
1) oddalenie odwołania;
2) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego.
Warunki udziału w postępowaniu oraz dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania tych
warunków zostały szczegółowo określone w specyfikacji zatwierdzonej 15.10.2010 r. i
zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego (www.mpips.gov.pl).
Zamawiający określił w pkt 9 specyfikacji wymóg wniesienia wadium, ustalając je na kwotę
5 000 zł, z obowiązkiem wniesienia przed upływem terminu składania ofert, w jednej lub kilku
formach przewidzianych w ustawie. W przypadku wniesienia wadium w formie niepieniężnej –
dokument wadialny powinien być umieszczony w kopercie bez wpinania czy wszywania go do
oferty, a kopia potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem dołączona do oferty.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączona została Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr 02GG24/0002/0093 wystawiona przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka
Akcyjna Vienna Insurance Group II Oddział Warszawa.
W ocenie zamawiającego, dokonanej w trakcie badania i oceny ofert, gwarancja
ubezpieczeniowa, nie czyni zadość wymogom wniesienia wadium. Złożony z ofertą dokument
nazwany gwarancją ubezpieczeniową nie dawał zamawiającemu żadnej pewności, że mógłby w
przypadkach, o których mowa w ustawie, skutecznie dochodzić uprawnień z tytułu gwarancji.
W treści przedmiotowego dokumentu gwarant InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
wskazał, że jest reprezentowany na podstawie pełnomocnictwa nr DUF 0833/2010 z 27 sierpnia
2010 r. przez Pana Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II Oddziału InterRisk Towarzystwa
Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group w Warszawie, zaś sam dokument został podpisany
nieczytelnie pod pieczęcią: Dyrektor Iwona Wiśniewska.
Takim dokumentem złożonym w dacie składania ofert dysponował zamawiający i ten
dokument oceniał. Zmiana, uzupełnianie dokumentu, wyjaśnianie treści z wystawcą gwarancji i
jakiekolwiek inne działania wyjaśniające, których brak podnosi odwołujący w odwołaniu, a które –
w przekonaniu odwołującego – powinien podjąć zamawiający, należy w świetle ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych uznać za nieznajdujące podstaw prawnych, a
wręcz za niedopuszczalne.
Dokument tego rodzaju nie jest jednym z dokumentów, o których mowa w art. 25 i 26 Pzp i
zamawiający nie mógł żądać ani złożenia dokumentu ani wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego, w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, przez wniesienie wadium
należy rozumieć doprowadzenie przez wykonawcę do zobowiązania się ubezpieczyciela do
wypłaty zamawiającemu – beneficjentowi określonej kwoty w określonych okolicznościach, czego
potwierdzeniem jest dokument gwarancji. Zamawiający musi mieć pewność, że stał się
wierzycielem – beneficjentem gwarancji, co jest warunkiem skorzystania z praw przysługujących
wierzycielowi, a także pozwoli mu na wywiązanie się z obowiązków ustawowych, polegających na
weryfikacji oferty pod kątem jej zabezpieczenia wadium (analogia do gwarancji bankowej, o której
mowa w wyroku KIO/UZP 1569/09).
Wykonawca składając ofertę powinien dochować należytej staranności i przede wszystkim
sam zadbać, aby składana z ofertą gwarancja nie zawierała w swojej treści pomyłek nazwanych
przez odwołującego »oczywistymi«. Tak też tłumaczy to gwarant, o czym świadczą pisma
załączone do odwołania. Nie mogą one jednakże na obecnym etapie postępowania niczego
zmienić – fakt zaistniał niezależnie od tego kto dopuścił do pomyłki, nazwanej oczywistą ale nie
podlegającej skorygowaniu niezwłocznie po złożeniu ofert ani w żadnym innym czasie. Sam
gwarant w gwarancji wpisał sposób reprezentacji gwaranta na podstawie pełnomocnictwa, po
czym gwarancja została podpisana przez zupełnie inną osobę, również spoza kręgu – wpisanych
do powszechnie dostępnego Krajowego Rejestru Sądowego – osób i określonego tamże sposobu
reprezentacji gwaranta.
Z przytoczonych wyżej względów zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
wykluczył odwołującego z postępowania, traktując przedstawienie wadliwej gwarancji wadialnej
jak jej niezłożenie, a co za tym idzie niewniesienie wadium, co w świetle art. 24 ust. 4 Pzp
skutkuje uznaniem jego oferty za odrzuconą.
W kwestii uznania złożenia wadliwej gwarancji za brak wniesienia wadium i skutków tego
rodzaju postępowania wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 10 maja 2010 r.
(KIO/UZP 8/9/10, 820/10 i 833/10) – w sposób, który zamawiający zastosował w konkretnej
sytuacji.
Odnosząc się do stanowiska i wywodów odwołującego dotyczących domniemania, że każdy
dyrektor oddziału Towarzystwa Ubezpieczeń jest niejako z mocy prawa upoważniony tylko z tytułu
zajmowania tego stanowiska do działania w imieniu spółki i zaciągania zobowiązań, z powołaniem
się na stanowisko Sądu Najwyższego dotyczące skuteczności wystawiania faktur (str. 6
uzasadnienia do odwołania), należy uznać je za chybione.
Czynności wystawiania faktur nie można porównać ze skutecznym udzieleniem gwarancji,
która obliguje do określonego zachowania, tj. zapłaty kwoty na rzecz beneficjenta –
zamawiającego – w okolicznościach określonych w dokumencie gwarancyjnym. Jak wynika z
ogólnie dostępnych danych Krajowego Rejestru Sądowego sposób reprezentacji gwaranta
określony został jednoznacznie i gwarancji nie podpisała osoba reprezentująca to Towarzystwo
wykazana w KRS. Gwarant sam wskazał osobę upełnomocnioną, numer i datę wystawienia
pełnomocnictwa, po czym gwarancję podpisała zupełnie inna osoba, co w ocenie zamawiającego
w takim przypadku pozbawiało go jakichkolwiek szans na skuteczne dochodzenie ew. roszczeń z
gwarancji. Pomyłka w gwarancji, na którą powołuje się odwołujący za udzielającym tej gwarancji,
obciąża samego odwołującego i adresatem jego roszczeń w tym przypadku nie może być
zamawiający, który – wobec braku wniesienia wadium – działał zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zachowując zasadę uczciwej
konkurencji, nie zaś naruszając ją, co bezpodstawnie zarzuca odwołujący w treści odwołania.
Zasadność decyzji o wykluczeniu odwołującego potwierdza przystępujący do postępowania po
stronie zamawiającego EUROINWEST CDI Sp. z o. o. stwierdzając, że »wadium wniesione przez
odwołującego zawiera wadę, (istotną pomyłkę) w związku z czym należy je traktować jako
niewniesione w ogóle«.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została którakolwiek z
przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Również skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jako dowody w
sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp – przez
bezpodstawne wykluczenie wykonawcy ze względu na niewniesienie wadium, a w konsekwencji
bezpodstawny wybór oferty przystępującego – został uznany za zasadny.
Zamawiający żądał w ust. 9.1 specyfikacji wniesienia wadium, a w ust. 9.2.2 pkt 4 specyfikacji
dopuścił gwarancję ubezpieczeniową w zestawie form niepieniężnych w jakich to wadium może
być wnoszone, zgodnie z art. 45 ust. 6 Pzp. Zamawiający nie ustanowił w specyfikacji
dodatkowych, szczegółowych wymogów dotyczących wadium wnoszonego w formie
niepieniężnej.
Odwołujący na str. 45 oferty zamieścił »Ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium Nr
02GG24/0002/0093« z 20 października 2010 r. wystawioną przez InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń SA Vienna Insurance Group II Oddział w Warszawie. Jednak w ust. 1 gwarancji
znajduje się stwierdzenie, że Towarzystwo Ubezpieczeniowe jest reprezentowane przez Pana
Marka Piotrowskiego – Zastępcę Dyrektora II Oddziału, a dokument został podpisany przez Panią
Iwonę Wiśniewską Dyrektora, co wynika z nieczytelnego podpisu i pieczątki.
Zamawiający uznał, że odwołujący wniósł wadium zawierające wadę prawną i dlatego
traktował wadium jako niewniesione w ogóle oraz wykluczył odwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że dokument gwarancji wadialnej nie jest
wymieniony w art. 25 ust. 1 i w związku z tym nie można go uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 i 4
Pzp.
Na tę czynność zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie podnosząc, że złożył właściwą
gwarancję, na dowód czego odwołujący załączył w szczególności pismo Towarzystwa
Ubezpieczeń z 17 listopada 2010 r., gdzie występuje stwierdzenie, że wskazana cyt. »Pomyłka
nie ma wpływu na ważność gwarancji«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że orzecznictwo przytoczone przez zamawiającego i
przystępującego nie odnoszą się do stanów faktycznych, jaki ma miejsce w konkretnym
przypadku występującym w rozpoznawanej sprawie. Natomiast przywołanie przez zamawiającego
podczas rozprawy wyroku sądu powszechnego nie zostało dokonane na tyle precyzyjnie, aby móc
dotrzeć do pełnej treści orzeczenia i móc stwierdzić podobieństwo stanów faktycznych. W związku
z brakiem skonkretyzowania wyroku sadu powszechnego, wyrok nie mógł być wzięty pod uwagę
przez skład orzekający Izby.
Tym niemniej w rozpoznawanej sprawie mutatis mutandis pozostaje aktualne stwierdzenie z
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2010 r., sygn. KIO 819/10, KIO 820/10 i KIO
833/10, cyt.: »Gwarancja bankowa jest umową pomiędzy bankiem – gwarantem, a beneficjentem
gwarancji na podstawie której bank zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniędzy na
rzecz beneficjenta, który zobowiązanie banku przyjmuje. […] Samo złożenie podpisu przez bank
pod dokumentem gwarancji i przyjęcie tego dokumentu przez beneficjenta oznacza, że bank nie
może swojego oświadczenia cofnąć i jest nim związany, zaś gwarancja zaczyna obowiązywać na
skutek zawarcia umowy pomiędzy bankiem, a beneficjentem gwarancji«.
Tylko w przypadku szczególnego żądania załączenia do gwarancji dokumentu, z którego
wynika uprawnienie do reprezentowania wystawcy gwarancji zamawiający byłby uprawniony i
zobowiązany do badania takiego dokumentu w ofercie. W rozpoznawanym postępowaniu
zamawiający w całej specyfikacji, a szczególnie w ust. 9 specyfikacji, nie żądał załączenia
specjalnych dokumentów czy zawarcia w gwarancji specjalnych treści, a również obowiązek
załączenia takich dokumentów nie wynika z żadnych przepisów. Ponadto można stwierdzić, że
podpisanie gwarancji przez inną osobę niż wymieniona w treści gwarancji nie powoduje
nieważności gwarancji, jeżeli osoba podpisująca gwarancję jest uprawniona do reprezentowania
podmiotu wystawiającego gwarancję. Zamawiający nie mając pewności co do takich upoważnień
mógł w trakcie badania spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia może skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. Przepis ten brzmi: »W
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert«. Wyjaśnienia w takim zakresie nie powodowałyby zmiany treści oferty ani
nie stanowiłyby negocjacji co jest zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Przepis ten brzmi
»Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
Skład orzekający Izby wskazuje, że w orzecznictwie i literaturze panuje pogląd, że
zamawiający przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinien się
upewnić (zażądać wyjaśnień) co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy lub
odrzucenia oferty, a w rozpoznawanej sprawie zamawiający tego zaniechał.
Jednak ze względu na złożenie udokumentowanych wyjaśnień przez odwołującego do kwestii
budzących wątpliwości u zamawiającego Izba nie wskazuje na konieczność żądania dodatkowych
wyjaśnień, zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej powodów żądanie odwołującego jest popierane przez skład orzekający
Izby.
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 599,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………