Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 22

Sygn. akt: KIO 2715/10
WYROK
z dnia 4 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 grudnia 2010 r. przez wykonawcę Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Bielany
przy udziale uczestnika postępowania – Intelligent Technologies S.A. w Warszawie, który
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu oraz wykluczenia tegoż wykonawcy z
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany i
nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Telefonia Dialog S.A. we
Wrocławiu oraz zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnica Bielany kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 22

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


………………………………




























Strona 3 z 22

Sygn. akt: KIO 2715/10


U z a s a d n i e n i e


Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany, ul. śeromskiego 29, 01-882
Warszawa zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi telefonii stacjonarnej.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 3 listopada 2010 r. publikując
głoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 310157 – 2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.
wykonawcę Telefonia Dialog S.A., PI. Jana Pawła II nr 1, 50-136 Wrocław (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, jak również o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Intelligent Technologies S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa.

Dnia 17 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.

Odwołanie zostało złożone wobec czynności bezzasadnego wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, którym to czynnościom odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie zachodzą przesłanki uzasadniające ich
powołanie.

Strona 4 z 22

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iż zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust, 2 pkt 3 Pzp wskazując, iż „złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania” oraz odrzucił jego ofertę, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), co wyczerpuje przesłankę odrzucenia oferty
określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał także, że oferowane przez
odwołującego usługi nie spełniają wymogów zamawiającego określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, albowiem „w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku
nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby w ramach świadczenia usług telefonii
stacjonarnej, będących przedmiotem niniejszego postępowania, była m.in. możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Ponadto zamawiający powołał się
na naruszenie przez odwołującego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy, gdyż złożona przez niego
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z takim stanowiskiem zamawiającego zdaniem odwołującego nie sposób się zgodzić.

Odwołujący zaprzeczył, jakoby oferowane przez niego usługi nie spełniały wymogów
zamawiającego, gdyż świadczył usługę bilingów on-line ze wskazaniem numerów
wewnętrznych, których połączenia dotyczą. Odwołujący przyznał, że usługa bilingów on-line
nie działała początkowo u zamawiającego w sposób prawidłowy, jednakże podkreślił, że
zamawiający ma świadomość świadczenia przez odwołującego przedmiotowych usług,
bowiem w dniu 16 listopada 2010 r. złożył u odwołującego reklamację w tym zakresie, która
została uwzględniona. W konsekwencji odwołujący stwierdził, iż odwołujący nie złożył
zamawiającemu nieprawdziwych informacji odnośnie świadczonych przez niego usług, a
jedynie z uwagi na usterkę po stronie odwołującego nie były one przez pewien czas
zamawiającemu świadczone, co wyjaśniono w drodze reklamacji. Dodał, że treść oferty
złożonej zamawiającemu przez odwołującego odpowiada treści siwz, zatem oferta
odwołującego niesłusznie została odrzucona na podstawie naruszonego przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący nie zgodził się także z zamawiającym, że „nie udowodnił prawdziwości
podanych w ofercie elementów cenotwórczych”, wobec czego zamawiający uznał, że
przedstawiona przez niego cena jest rażąco niska. Odwołujący powołał wyrok Izby z dnia 11
kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 273/08), w którym zostało stwierdzone, że „Cena
rażąco niska jest ceną nierealną tj. ceną za którą nie można zrealizować przedmiotowego
Strona 5 z 22

zamówienia. Tylko wówczas mielibyśmy do czynienia z ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowana przez niego cena nie spełnia
przytoczonych wyżej przesłanek, albowiem ceny przez niego zaoferowane nie odbiegają
drastycznie od cen przedstawianych przez innych operatorów. Na jej obniżenie wpływ miały:
brak konieczności po stronie odwołującego zakupu urządzeń oraz oprogramowania, brak
potrzeby ponoszenia kosztów inwestycji na budowę przyłącza, fakt, że usługa będąca
przedmiotem oferty jest usługą zdefiniowaną, fakt posiadania przez odwołującego dobrze
wykwalifikowanych pracowników, potencjał techniczny, finansowy oraz wiedza i
doświadczenie związane z tego typu usługami, co wbrew stanowisku zamawiającego
dostarczenie uzasadnia obniżenie ceny usługi świadczonej przez odwołującego i zostało
zamawiającemu przedstawione we wcześniejszej korespondencji tj. w piśmie z dnia 6
grudnia 2010 r. Dodał, iż nie zdarzyło mu się, aby wykonał zamówienie poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotów zamówienia. Byłoby to nielogiczne, albowiem w takim przypadku
nie byłby w stanie wykonywać swoich usług należycie.

Pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. Intelligent Technologies S.A., Al. Jerozolimskie 94,
00-807 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający przygotowując postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
telefonii stacjonarnej opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 2 do siwz (część II. pkt
1.3. siwz), wskakując w pkt. 1 powołanego załącznika, iż przedmiot zamówienia obejmuje
m.in. zapewnienie stałego, całodobowego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez
podłączenie dwóch łączy ISDN PRA 30 B+D. W pkt. 3 załącznika nr 2 do swiz podał
szacunkowy czas trwania połączeń. Wskazał, iż rzeczywisty czas trwania połączeń może
być inny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń. Rozliczenie
rozmów – co do zasady - nastąpi wg rzeczywistego czasu ich trwania i wg stawek
Strona 6 z 22

określonych w umowie. Dalej w pkt. 11 sformułowano wymaganie, aby wykonawca umożliwił
dostęp on – line do wykazu zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego).

Zamawiający w części IV. pkt 1 siwz opisał sposób obliczenia ceny wskazując, iż w cenie
oferty wykonawcy zobowiązani są uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia opisane w załączniku nr 2 do siwz, w tym wszystkie koszty związane z
uruchomieniem i dostarczeniem usług telekomunikacyjnych przez wykonawcę
zamawiającemu, w szczególności związane z dostarczeniem sygnału, konfiguracją urządzeń
i sygnałów, sprawdzeniem możliwości dokonywania połączeń ze wszystkich numerów DDI
zamawiającego oraz koszty utrzymania w ciągłości usług telekomunikacyjnych w trakcie
obowiązywania umowy. W dalszej kolejności w pkt. 2 części IV. siwz zostało stwierdzone, że
ceną oferty jest cena brutto wyrażona w złotych polskich za przedmiot zamówienia
wykonywany w okresie 12 miesięcy. Z pkt. 3 części IV. siwz wynika, iż do wyliczenia ceny
należy przyjąć szacunkowe czasy połączeń podane w opisie przedmiotu zamówienia. W
kolejnym punkcie części VI. siwz zamawiający ustalił regułę, zgodnie z którą ceny stawek
jednostkowych nie mogą ulec podwyższeniu i będą obowiązujące przez cały okres
obowiązywania umowy. W pkt. 6 części IV. siwz zamawiający dodał także, iż cena ofert
brutto ustalona jest na cały okres obowiązywania umowy i nie podlega podwyższeniu.

Powyższe wskazuje, iż zamawiający nie sprecyzował, jakie elementy kosztowe wykonawcy
powinni uwzględnić w abonamencie. Podał szacunkowe przewidywane liczby godzin, nie
gwarantując minimalnego wolumenu rozmów, który będzie wykonany w ramach realizacji
umowy. Nie zostały także w siwz sformułowane żadne wymagania wskazujące na
konieczność zachowania określonych relacji pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów
związanych z relacją umowy, wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi elementami
składającymi się na ceny jednostkowe oraz abonament.

Kryterium oceny ofert zostało określone przez zamawiającego w części V. – cena brutto za
realizację zamówienia 90%.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 4 października 2010 r. na kwotę
76 039, 76 zł na podstawie „wyceny w oparciu o art. 34 ust. 1 pkt 1 i art. 34 ust. 3 pkt 2 lit a
ustawy” (pkt 2 protokołu postępowania - druk ZP-2). Ponadto z pisma z dnia 2 grudnia 2010
r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego, jak i protokołu nr 2 posiedzenia
Komisji Przetargowej z dnia 15 listopada 2010 r. wynika, iż wartość zamówienia była
szacowana z uwzględnieniem cen zawartych w umowie zawartej z odwołującym na
Strona 7 z 22

realizację usług analogicznych do tych będących przedmiotem zamówienia na 2010 r.
Należyta staranność przy szacowaniu zamówienia nie była w toku postępowania
dowodowego kwestionowana.

Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć zamawiający
wymienił w części III. pkt 6.1. siwz ofertę o treści zgodnej z określoną we wzorze
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. Ponadto w części VII. pkt 1.1. siwz wskazał, iż oferta
musi obejmować całości przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z siwz, na
formularzu o treści zgodnej z określoną we wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. W
przedmiotowym wzorze zostało stwierdzone, iż „Składając ofertę… (…) oferujemy wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z załącznikami, za cenę: brutto ….zł….(…). W cenie uwzględniliśmy
wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Zamawiający w formie
tabelarycznej wymagał podania abonamentu za łącze ISDN 30B+D (700 DDI) (wiersz 1) oraz
cen jednostkowych za połączenia lokalne i strefowe (wiersz 2), połączenia międzystrefowe
(wiersz 3), połączenia do sieci komórkowych (wiersz 4), połączenia na infolinie (wiersz 5),
połączenia międzynarodowe (wiersz 6) oraz opłatę instalacyjną, która może być wliczona w
abonament – w przypadku braku jej podania zamawiający uzna, iż została wliczona w
abonament (wiersz 7). Ostatnią pozycje tabeli stanowi rubryka – „razem”. Odpowiednio dla
każdego rodzaju połączenia zamawiający podał szacunkowe miesięczne ilości rozmów, a w
odniesieniu do abonamentu wskazał, iż należy uwzględnić abonament za dwa łącza. Nie
było sporne między stronami, iż na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne z siwz nie
był wymagany w siwz żaden dokument poza oświadczeniem złożonym na formularzu wzoru
oferty.

Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertę złożyło 4
wykonawców (pkt 5 druku ZP-2). Odwołujący złożył ofertę zgodnie z formularzem
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz (k. 1 oferty). Oświadczył m.in., iż oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w siwz z załącznikami, za
cenę: brutto 72 542,64 zł. Oświadczył również, iż w cenie uwzględnił wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Cenę brutto za abonament (dwa łącza)
określił na 234, 24 zł brutto. Przystępujący zaoferował abonament o wartości 8 856 zł brutto,
a cenę ofertową brutto - 88 266 zł. Ponadto wykonawca Telestrada S.A. zaoferował
abonament o wartości 8 100 zł brutto, a realizacje całego przedmiotu zamówienia za kwotę
97 276,80 zł brutto oraz wykonawca Telepolska sp. z o.o. – abonament za kwotę 46 848 zł
brutto, a cenę ofertową za całość przedmiotu zamówienia – 112 286,60 zł brutto.

Strona 8 z 22

Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wystąpił do odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o udzielenie wyjaśnień odnośnie oświadczenia złożonego w
ofercie przetargowej, dotyczącego oferowanych przez odwołującego usług telefonii
stacjonarnej. Zamawiający zapytał, czy w zakresie usług świadczonych przez odwołującego
„jest i była dostępna na dzień składania ofert (15.11.2010 r.) możliwość dostępu ON – LINE
do wykazu zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku rozmów z
konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Zamawiający dalej powołał umowę zawartą
z odwołującym na świadczenie usług telefonii stacjonarnej a 2010 r., w ramach realizacji
której w dniu 16 listopada 2010 r. skierowano do odwołującego reklamację, w której
odwołujący został poproszony o podanie danych do logowania do Elektronicznego Biura
Obsługi Klienta, by sprawdzić rodzaje połączeń za pośrednictwem dostępu on – line.
Poinformował także zamawiający, iż do dnia dzisiejszego nie otrzymał żadnej odpowiedzi.

Zamawiający poinformował także odwołującego, iż pomiędzy „ceną za abonament (234,24 zł
za dwa abonamenty), a wartością wynikającą z wyceny szacunkowej zamówienia, która była
liczona w oparciu o ceny z umowy zawartej na 2010 r. z Państwa firmą (8 784 zł) jest
znaczna różnica, co sugeruje, iż zaoferowana przez Państwa cena może być rażąco niska”,
tym bardziej, iż ceny pozostałych ofert w tym zakresie są zbliżone do wartości szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie jednoznacznie
wynikać, że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.

W odpowiedzi pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący oświadczył, iż „w zakresie
usług Telefonii Dialog jest i była dostępna na dzień składania ofert (15.11.2010 r.) możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada
system, którego podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej
obsługi kont EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dalej wyjaśnił odwołujący, iż
umożliwia ono dostęp do wykazu zrealizowanych połączeń. Możliwość podglądu oraz
wydruku rozmów z konkretnego wybranego numeru wewnętrznego jest możliwa po
uprzednim zamówieniu usługi. Bez takiego zgłoszenia wszystkie rozmowy wychodzące będą
widoczne w systemie jako wychodzące z numeru głównego, o czym zamawiający został
poinformowany mailowo przez opiekuna handlowego dnia 19 listopada 2010 r. Dodał, iż od
niego dostał także zamawiający dane do logowania oraz instrukcję, jak sprawdzić wykaz
połączeń w e-boku, przed oficjalnym rozpatrzeniem reklamacji. Odwołujący zwrócił także
Strona 9 z 22

uwagę, iż sprawa e-boku nie jest przedmiotem postępowania przetargowego – jest
rozpatrywana w odrębnym trybie reklamacyjnym.

Odwołujący wyjaśnił także, iż na cenę oferty składa się opłata za abonament oraz opłata za
połączenia wychodzące. „Oferta z ubiegłego roku zawierała koszty inwestycji na budowę
przyłącza. Tegoroczna oferta jest niższa przede wszystkim dlatego, iż nie ponosimy w/w
nakładów.” Odwołujący poinformował także zamawiającego, iż przedstawiona cena (234,24
zł za dwa abonamenty) za wykonanie zamówienia opiera się na wewnętrznej analizie
opłacalności. Według niej projekt zapewnia odpowiednią marżę i jest opłacalny dla
zamawiającego. Odnosząc się do art. 90 ust. 2 Pzp odwołujący oświadczył, iż usługa,
będąca przedmiotem oferty, jest usługa zdefiniowaną. Wyjątkowo sprzyjającym warunkiem
realizacji zamówienia jest brak konieczności poniesienia przez odwołującego dodatkowych
nakładów finansowych w postaci zakupu urządzeń oraz oprogramowania. Stwierdził także
odwołujący, że nie korzysta przy realizacji zamówienia z pomocy publicznej. Na koniec
wskazał, iż w jego przekonaniu „cena zaoferowana w przetargu nie odbiega w sposób rażący
od cen rynkowych, pozwala na należyte wykonanie zamówienia i pokrycie wszystkich
nakładów i kosztów”.

W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iż zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 Pzp) i jest niezgodna z
treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz wykluczył odwołującego z postępowania, bowiem
stwierdził, że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp), a zatem ofertę odwołującego uważa się zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp za
odrzuconą. Zatem ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu odrzuca się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Argumentując zasadność podjętych decyzji zamawiający podkreślił, iż zgodnie z umową
obowiązującą w 2010 r. zamówił u odwołującego login i hasło, by skorzystać z dostępu on –
line do wykazu zrealizowanych połączeń. W wyniku wielokrotnych prób logowania się do
systemu informatycznego odwołującego, na dowód czego przedłożył wydruki, zamawiający
stwierdził, iż po wybraniu w systemie numeru wewnętrznego nie wyświetlają się wykonane
połączenia. Podana jest m.in. nieprawdziwa informacja „brak połączeń”, co wskazuje, iż
usługa możliwości dostępu do podglądu połączeń wewnętrznych w systemie informatycznym
jest niedostępna i nie ma możliwości skorzystania z niej. W wyniku otrzymanych wyjaśnień
odwołujący potwierdził możliwość podglądy wykonanych połączeń z numeru wewnętrznego,
co „świadczy o składaniu nieprawdziwych informacji” przez odwołującego. Zatem oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Strona 10 z 22

Zamawiający zauważył także, iż oferowane usługi nie spełniają wymogów zamawiającego
określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co skutkowało koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający uzasadniał ponadto odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3
Pzp podając, iż wezwany do wyjaśnień odwołujący „nie udowodnił prawdziwości podanych w
ofercie elementów cenowych”. Udzielone wyjaśnienia miały potwierdzić, iż „złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana”. Tymczasem odwołujący
udzielił ogólnikowych wyjaśnień wskazując m.in., iż oferta z poprzedniego roku „zawierała
koszty inwestycji na budowę przyłącza, „co nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym”,
bowiem wykonawca jedyne co robił w tym zakresie, to zainstalował antenę w obiekcie
zamawiającego i doprowadził sygnał do centrali zamawiającego, co stanowił stosunkowo
niewielki koszt, tym bardzie, że po zrealizowaniu umowy urządzenia te mogą zostać
zdemontowane” przez wykonawcę, bowiem stanowią jego własność, co „nie powinno
przekładać się w taki stopniu na cenę oferty”. Odnosząc się do pozostałych argumentów
wskazanych w wyjaśnieniach odwołującego podniósł, iż nie są to czynniki obiektywne, które
mogły mieć „istotny wpływ na obniżenie ceny oferty”, gdyż powinny być uwzględnione w
cenie każdego wykonawcy, bowiem przedsięwzięcia takie, jak niniejszy przedmiot
zamówienia, nie mogą być realizowane bez odpowiedniego zaplecza techniczno –
organizacyjnego oraz logistycznego, odpowiedniego oprogramowania, personelu.
Wykonawca powinien przedstawić dowody na istnienie obiektywnych czynników mających
wpływ na zaoferowaną cenę. Konkludując zamawiający stwierdził, iż „niedostateczne
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
niewątpliwie użył wykonawca w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za niezłożone,
gdyż to właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień”.

Odwołujący nie zgodził się z oceną zamawiającego, czemu dał wyraz w zarzutach
odwołania.

Na rozprawie strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
Strona 11 z 22

rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie należało uwzględnić, bowiem zarzuty w nim podniesione znalazły
potwierdzenie w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym dotyczy prawidłowości dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której oferta odwołującego
została odrzucana na podstawie art. 90 ust. 3, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz na
podstawie 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako sprzeczna z treścią siwz. Analizie Izba poddała także
zasadność wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp–
zamawiający stwierdził, iż odwołujący w ofercie podał nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, co legło u podstaw wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu, trzeba wskazać co następuje:

1. Zarzut odwołującego dotyczący bezzasadnego wykluczenia go z postępowania,
bowiem podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i
ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na wynik postępowania
połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym. Należy podzielić
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 405/10), z
którego wynika, iż dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) spoczywa na zamawiającym, gdyż
to on ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje
Strona 12 z 22

potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
XII Ga 420/09), wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także
mogło mieć wpływ) na wynik postępowania.

Jak słusznie zauważył przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2010 r. nieprawdziwe
informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają od rzeczywistości.
Mogą one być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcę np.
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty i
mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale także treści oferty). Nie jest niezbędne wykazywanie, że przedstawienie
informacji miało wpływ na wynik postępowania - wystarczające jest wykazanie potencjalnego
wpływu. Przez wynik postępowania należy rozmieć wybór oferty najkorzystniejszej, jednakże
w przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie wydaje się nie odpowiadać celowi
przepisu. Wynik postępowania to również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena
wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom.
Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może
nieść określone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy.

Przechodząc do analizy zasadności zastosowania przez zamawiającego przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w okolicznościach badanej sprawy w stosunku do odwołująco Izba
podkreśla, iż w siwz zamawiający nie sformułował wymagania, aby wykonawcy mieli w
ofercie w jakikolwiek sposób wykazywać, jak będą realizować usługi stanowiące przedmiot
zamówienia. Wystarczającym było złożenie oświadczenia na formularzu oferty, że
wykonawca oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w siwz z załącznikami (wzór formularza oferty - załącznik nr 1 do siwz), co
odwołujący niewątpliwie uczynił. Potwierdził oświadczenie zawarte w ofercie w wyjaśnieniach
z dnia 6 grudnia 2010 r. stwierdzając, iż „w zakresie usług Telefonii Dialog jest i była
dostępna na dzień składania ofert (15.11.2010 r.) możliwość dostępu ON-LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada system, którego
podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej obsługi kont
EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dodał, iż umożliwia ono dostęp do wykazu
zrealizowanych połączeń. Tym samym za chybioną uznać należy argumentację
zamawiającego zawartą w przedłożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie, a mającą
Strona 13 z 22

uzasadniać prawidłowość działań zamawiającego w spornej kwestii, że odwołujący „nie
wykazał, że oferowane przez niego usługi spełniają wymogi zamawiającego w zakresie
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń z możliwością podglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego”.
Podkreślenia wymaga, że jeśli zamawiający oczekiwał od wykonawców „wykazania”, że
oferowane usługi spełniają określone w siwz wymagania np. poprzez podanie w ofercie, w
jaki sposób będą realizować przedmiot zamówienia, powinien dać temu wyraz w siwz.
Zamawiający był także uprawniony, aby stosownie opisać sposób oceny warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymagając przykładowo, aby wykonawcy wykazali, iż
wykonywali usługi obejmujące dostęp on-line do wykazu zrealizowanych połączeń z
możliwością podglądu rozmów z konkretnie wybranego numeru oraz aby przedłożyli
dokumenty potwierdzające należytą realizację takich usług. Zamawiający dysponował zatem
na gruncie ustawy prawnymi instrumentami pozwalającymi na weryfikację doświadczenia
wykonawcy w powołanym zakresie. Zamawiający z takich narzędzi nie skorzystał. Tym
samym nie jest uprawniony na etapie oceny ofert do formułowania dodatkowych wymagań
względem wykonawców.

Przypomnieć trzeba, iż siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o
zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a
także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione
wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w siwz (wyjaśnień do niej) wymagań
zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w siwz zawartych. Jednocześnie należy
wyrazić pogląd, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać
postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w
toku badania ofert doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowień siwz. Zamawiający
prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności powinien dążyć do
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców ofert oraz dokonać poprawienia omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, natomiast nie wolno mu formułować dodatkowych
wymagań w treści siwz nie zawartych.

Strona 14 z 22

Izba zwraca także uwagę, iż podstawę prawną do wyjaśnienia treści oferty (oświadczenia woli
wykonawcy w rozumieniu art. 60 kc) stanowi przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a nie błędnie
powołany przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. art. 26 ust. 4 Pzp
odnoszący się do dokumentów zdefiniowanych w art. 25 ust. 1 Pzp, do których z pewnością
oferty zaliczyć nie sposób.

Dodatkowo wskazać trzeba, że w adresowanym do odwołującego wystąpieniu
zamawiającego datowanym na dzień 2 grudnia 2010 r. zamawiający zapytał w odniesieniu
do oferty odwołującego, czy w zakresie usług świadczonych przez odwołującego „jest i była
dostępna na dzień składania ofert (15.11.2010 r.) możliwość dostępu ON – LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego)”. Dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący odpowiedział
twierdząco. Mimo to został przez zamawiającego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iż oczekiwał od
odwołującego „wykazania”, że oferowane usługi spełniają wymogi zamawiającego w
zakresie dostępu on – line do wykazu zrealizowanych połączeń. Jak jednak Izba już
wskazała – takie oczekiwanie nie znajduje uzasadnienia w świetle postanowień siwz.

Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego (przedstawione przez
zamawiającego wydruki potwierdzające brak dostępu do billingów on – line, których
prawdziwości odwołujący nie kwestionował) uzasadnia twierdzenie, że zamawiający nie miał
dostępu do billingów on – line w toku realizacji umowy z zamawiającym obowiązującej w
2010 r., (choć nie zostało przesądzone po czyjej stronie leżały przyczyny braku dostępu do
billingów on – line) o przedmiocie zamówienia analogicznym do będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Okoliczność ta nie stanowi jednak podstawy dla stwierdzenia, iż
odwołujący w kwestionowanym zakresie w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2010
r. podał nieprawdziwe informacje. Teza ta byłaby uzasadniona, gdyby odwołujący w ogóle
takich usług nie świadczył, czego zamawiający nie udowodnił. Konsekwencją przyjętego
przez Izbę zapatrywania jest stwierdzenie, iż przebieg i skuteczność procedury
reklamacyjnej dotyczącej realizacji łączącej strony umowy z 2010 r. nie jest objęta zakresem
rozważań Izby, gdyż nie stanowi okoliczności istotnej dla rozpoznania zarzutów odwołania.

Zatem Izba podziela opinię odwołującego, iż problemy w realizacji umowy z zamawiającym
obowiązującej w 2010 r. nie mogą rzutować na ocenę treści oferty odwołującego w zakresie
świadczenia usługi dostępu on-line do wykazu zrealizowanych połączeń z możliwością
podglądu i wydruku rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego. Odwołujący
Strona 15 z 22

oświadczył, że jego oferta odpowiada faktycznemu zakresowi świadczonych przez niego
usług. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż odwołujący nie ma
w katalogu swych usług dostępu do billingu on – line. Nieprawidłowa realizacja
obowiązującej w 2010 r. umowy łączącej zamawiającego i odwołującego należy rozpatrywać
na płaszczyźnie relacji kontraktowych pomiędzy stronami umowy oraz ewentualnej
odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem umowy, która - gdyby
była stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu – stanowiłaby podstawę do wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący
konsekwentnie twierdził w wyjaśnieniach oraz na rozprawie, iż w pakiecie świadczonych
przez siebie usług ma dostęp on-line do billingów, przeciwko takiemu stwierdzeniu
zamawiający nie oponował. Ograniczył swoje twierdzenia do dowodzenia, że usługa była
realizowana na jego rzecz w 2010 r. nieprawidłowo. Jednak nienależyta realizacja umowy
przez odwołującego na rzecz zamawiającego nie może stanowić w ocenie Izby
przesądzającego dowodu na okoliczność, iż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
determinując zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Ocena całości materiału dowodowego dokonana przez Izbę prowadzi do przekonania, że
oparcie się zamawiającego przy stwierdzeniu przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyłącznie na nieprawidłowej – zdaniem zamawiającego – realizacji
umowy na świadczenie usług telefonii stacjonarnej w 2010 r. nie odpowiada prawu. W
konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdził się. Nie zaktualizowała się tym samym w niniejszej sprawie przesłanka odrzucenia
oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Za trafny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający bezzasadnie przyjął, iż oferowane przez odwołującego usługi
nie spełniają wymogów zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia –
aktualność zachowuje w tym zakresie argumentacja Izby dotycząca zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro zamawiający nie miał podstaw do oceny, że treść oferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz w odniesieniu do możliwości dostępu on – line do
wykazu zrealizowanych połączeń (z możliwością podglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego) i w tym zakresie odwołanie należało uznać za
uzasadnione.

2. Zarzut odwołującego dotyczący bezzasadnego odrzucenia przez
zamawiającego jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.

Strona 16 z 22

Istota sporu w zakresie tego zarzutu sprowadza się do ustalenia czy w niniejszej
sprawie zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, jako zawierającą rażąco niską
cenę.

Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iż zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę (art. 90
ust. 3 Pzp). Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp –
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiają się już na wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołać się w tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), że „o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Można także przywołać wyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający, że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iż ceną rażąco
niską jest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tę kwestę
Strona 17 z 22

powinien wziąć pod uwagę wartość zamówienia ustaloną z należytą starannością oraz
będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny zaoferowane
przez konkurencję.

Jeżeli w toku oceny ofert zamawiający ustali, iż dana oferta zawiera cenę odbiegającą w
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach zobowiązany
jest zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Jednocześnie – co trzeba podkreślić – brak jest uniwersalnego, arytmetycznego kryterium,
mogącego stanowić wskazówkę, iż oferta może zawierać rażąco niską cenę, jeżeli kształtuje
się poniżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o więcej niż 40% czy 50 % od średniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż samo od wartości szacunkowej zamówienia).
W ocenie Izby z pewnością ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w porównywalnych warunkach gospodarczych.
Na kalkulacje ceny oferty mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców w
danych warunkach rynkowych.
Uwzględniwszy powyższe weryfikacja, czy na gruncie konkretnej sprawy wykonawca
zaoferował cenę rażąco niską, wymaga analizy całokształtu okoliczności danego przypadku,
zważywszy w szczególności doniosłe konsekwencji stwierdzenia przez zamawiającego, że
wykonawca zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien więc zachować należytą staranność w celu ustalenia, czy wykonawca
zaoferował cenę rażąco niską, natomiast wykonawca powinien składając wyjaśnienia w
trybie art. 90 przedstawić uwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie określonej ceny
za realizacją danego przedmiotu zamówienia.
Wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ustawy
jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niską może być uznana cena oferty.
Istotnym dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego przez Izbę odwołania jest, iż pod kątem
rażącego zaniżenia można oceniać jedynie cenę oferty. Nawet jeżeli poszczególne ceny
jednostkowe wydają się być za niskie, ale cena ostateczna nie odbiega znacząco od
rynkowych, nie można postawić wykonawcy zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco
niska cenę. Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r.(sygn. akt: XIX Ga 128/08). Podobne wnioski płyną z postanowienia Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 2194/05). Sąd słusznie w nim
Strona 18 z 22

argumentował, iż „oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. (…)
Rację miał ZA stwierdzając, iż niewątpliwie punktem odniesienia w tym przypadku jest
przedmiot zamówienia i jego wartość. Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające jedynie co do części oferty w zakresie ryczałtu na dojazd i dowóz części
zamiennych, a kryterium to posiadało wagę 15 % ustalonych przez zamawiającego
kryteriach oceny ofert. Oceniając zatem tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł
odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części
oferty.” Tak też w wyroku Izby z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1594/09), w
którym Izba podkreśliła, iż „(..)podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08), że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o
odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych tylko pozycji
(Wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) W konsekwencji Izba
stwierdza, że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i
orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej
poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.” Nie
można wykluczyć, iż na gruncie konkretnego stanu faktycznego, w szczególności gdy
realizacja zamówienia oparta będzie wyłącznie na cenach jednostkowych zasadnym będzie
zweryfikowanie, czy dana cena jednostkowa nie jest rażąco niska, jednak uzasadnienia
takiego brak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.

Adresowane do wykonawcy wystąpienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinno zawsze
wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogą to być wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Z ustawy nie wynika
prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy.

Przechodząc do przebiegu procedury wyjaśniającej prowadzonej przez
zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
Pzp, należy wskazać na błędy popełnione przez zamawiającego, które w konsekwencji
doprowadziły do chybionej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej
Strona 19 z 22

rażąco niska cenę. Na marginesie wymaga w tym miejscu ponadto wskazania, że
zamawiający, gdy chce odrzucić ofertę w przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny,
powinien za podstawę prawną przyjąć przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a nie wyłącznie art. 90
ust. 3 ustawy jak to uczynił zamawiający.


Treść wystosowanego przez zamawiającego pisma z dnia 2 grudnia 2010 r. wskazuje, iż
przedmiotem jego zainteresowania była wyłącznie wartość abonamentu zaoferowana przez
odwołującego. Powołując się w konsekwencji na przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał odwołującego „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie
jednoznacznie wynikać, że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Tak sformułowany wniosek o wyjaśnienie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia Izba uważa za niepoprawny, gdyż dotyczył nie ceny za realizację
całego przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie ryczałtowo określonego abonamentu.

Dodatkowo zamawiający wykroczył poza uprawnienia wynikające z art. 90 Pzp warunkując
skuteczność wyjaśnień przedstawieniem dowodów na okoliczność, iż cena oferty (rozumiana
jako abonament) nie jest rażąco niska. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X Ga 140/08), w którym zostało
stwierdzone, że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter wyjaśniający a nie
dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła się Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż „przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcę
obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów, a contrario nie
można uznać, że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów, np. w postaci
dokumentów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia oferty. Jeśli są to wyjaśnienia
wiarygodne, odwołujące się do konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny
oferty, to mogą być wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska”.

Przyjęty przez zamawiającego sposób prowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w
przepisie art. 90 Pzp polegający na zbadaniu wyłącznie wartości abonamentu nie może być
oceniony przez Izbę pozytywnie także i z tej przyczyny, iż na gruncie rozpatrywanej sprawy
nie było możliwe porównanie tego elementu cenowego (abonamentu) pomiędzy
poszczególnymi ofertami, gdyż – co zostało bezspornie ustalone w toku postępowania
dowodowego – każdy z wykonawców mógł kalkulując wartość abonamentu ująć w nim
dowolne elementy. Zamawiający nie sformułował także w siwz żadnych wymogów, które by
Strona 20 z 22

wskazywały na konieczność zachowania określonej relacji pomiędzy poszczególnymi
rodzajami kosztów związanych z realizacją umowy. Tym samym przyjąć należy, iż
wykonawcom pozostawiona została swoboda co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie
obejmującym wycenę abonamentu oraz pozostałych elementów cenowych (koszty
poszczególnych połączeń).

Nie jest przez odwołującego kwestionowane, iż istotnie różnica w wartości abonamentu
zaoferowana przez niego, a abonamentami pozostałych wykonawców jest znacząca i wynosi
od nieco ponad 2,80 % do 0,5 % wartość abonamentów zaoferowanych przez konkurencję.
Natomiast wartości te i wzajemne relacje między nimi są niemiarodajne dla oceny, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, gdyż – co przyznali na rozprawie zarówno zamawiający, jak i
przystępujący – brak jest legalnej definicji abonamentu. Co nie mniej istotne - także
zamawiający w siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu nie określił, jakie elementy
kosztowe powinny być przez wykonawców ujęte w pozycji – abonament. Tym samym – jak
już zostało przez Izbę wskazane – nie są one między sobą porównywalne. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iż wartość zamówienia została oszacowana dla całego zamówienia.
Zatem bezpodstawnie zamawiający w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. odniósł się do wartości
abonamentu obowiązującego w umowie z odwołującym realizowanej w 2010 r. (8 784 zł). W
pkt. 2 protokołu postępowania ZP-2 (druk ZP-2) wskazano wartość całego zamówienia i ona
może stanowić ewentualnie punkt odniesienia dla ocen czynionych przez zamawiającego.

W konsekwencji nieprawidłowości popełnionych przez zamawiającego w procedurze
wyjaśniania, czy oferta odwołujące zawiera rażąco niską cenę (de facto zamawiający tej
procedury nie przeprowadził, gdyż zakres swoich badań ograniczył wyłącznie do analizy
wartości abonamentu) zasadnym byłoby nakazanie zamawiającemu przez Izbę powtórzenie
procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 Pzp. Jednakże kierując się ekonomiką
postępowania zważywszy, iż w toku rozprawy odwołujący przekonująco wyjaśnił, że jego
oferta z ceną za realizację całości przedmiotu zamówienia o ok. 20% niższą niż wartość
zamówienia, nie jest rażąco niska Izba stwierdziła, iż zamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 3 Pzp odrzucając ofertę odwołującego.

W toku rozprawy odwołujący wskazał, iż przeprowadzając analizę opłacalności
przedsięwzięcia, o której wspominał w piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. uwzględnił zysk na
poziomie 16 796,50 zł, a średnia marża w projekcie wyniosła 20,95%. Oświadczył, iż jest to
marża gwarantująca mu odpowiedni zysk. Odwołujący argumentował także, iż wskazana w
niniejszym postępowaniu wartość abonamentu jest niższa niż ta, zawarta w umowie
realizowanej w 2010 r., bowiem nie uwzględnił w nim wartości prac instalacyjnych tj. około
Strona 21 z 22

16 000 zł (wizja lokalna, pomiary, projekt na kwotę 11 956 zł brutto oraz około 5 000 zł –
roboty montażowe, w tym montaż urządzeń stacjonarnych (terminali), anteny i montaż
systemu MDMS), które już wykonał w 2010 r. Odnosząc się do cen za połączenia wskazał, iż
są porównywalne z cenami konkurencji.

Izba oceniła wyjaśnienia odwołującego uznając, iż cena za realizację zamówienia nie jest
rażąco niska gwarantuje bowiem zysk, a mogła być niższa, niż wartość zamówienia i cena
oferowana rok wcześniej, gdyż w przypadku powierzenia odwołującemu realizacji
przedmiotowego zamówienia, nie będzie musiał ponosić kosztów prac przygotowawczych
czy instalacyjnych wycenionych na ok. 16 000 zł. Zamawiający nie przedstawił argumentów
wskakujących, iż za cenę zaoferowaną przez odwołującego nie jest możliwe należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia. Twierdzenia przystępującego odnoszące się do
konieczności wykupu w celu świadczenia usługi na rzecz zamawiającego licencji w Urzędzie
Komunikacji Elektronicznej na pasmo do wyłącznego korzystania (opłata jednorazowa – 2
000 zł oraz roczna 1 000 zł), jak również prowadzenia magazynu z częściami zamiennymi,
bowiem czas przewidziany przez zamawiającego na usunięcie awarii (4 godziny) jest bardzo
wymagający, nie stanowią dowodu na niemożliwość wykonania przez odwołującego
zamówienia za oferowaną cenę – jak odwołujący wyjaśnił w przypadku dużego operatora
takiego jak odwołujący wskazane przez przystępującego koszty rozkładają się w taki sposób,
że może zaoferować niższe ceny. Z jego doświadczenia wynika, iż nie jest tak, aby wszyscy
klienci mieli jednocześnie awarię, a w roku 2010 u zamawiającego nie zdarzyła się żadna
awaria techniczna. Odnosząc się do twierdzeń przystępującego, iż zamawiający w umowie
nie przewidział minimalnego wolumenu rozmów, zatem abonament powinien być na
poziomie gwarantującym w sytuacji, gdyby połączenia nie byłyby realizowane, opłacalność
przedsięwzięcia Izba zwraca uwagę, iż odwołujący jest uprawniony, aby uwzględniając
specyfikę zamawiającego (urząd dzielnicy), przyjąć, iż w zasadzie nieprawdopodobnym jest,
aby w takiej jednostce zaprzestano wykonywania połączeń telefonicznych. Zasadnym jest
także podkreślenie, iż skoro odwołujący nakłady inwestycyjne u zamawiającego już poniósł
przygotowując się do świadczenia umowy w 2010 r., nawet mniejsza ilość połączeń nie
narazi go na straty.

Tym samym zaznaczyć trzeba, iż w opinii Izby zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego z postępowania jako zawierającą rażąco niską cenę.



Strona 22 z 22

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.



O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).




..........................................