KIO 2733/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/ 2733 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/ 2733 /10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40, w postępowaniu prowadzonym
przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, 01 – 943 Warszawa, ul.
Zgrupowania AK „Kampinos” 1.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Warbud S. A., Erekta Budownictwo Sp. z o. o., 02
– 342 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz nakazuje czynność ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, 01 –
943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40
2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr. (słownie dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w
Warszawie, 01 – 943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1 na
rzecz BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu, którego odwołanie dotyczy, zostało opublikowane w dniu
13.10.2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.2010/S 199-303507.
Zamawiającym jest: Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK „Kampinos" 1,
01 - 943 Warszawa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „III Etap budowy międzynarodowego centrum badania i leczenia
częściowej głuchoty” o numerze postępowania nadanym przez Zamawiającego IFPS/53A/10.
Odwołanie złożyła spółka Budimex S.A. ul. Stawki 40,01 - 040 Warszawa zwana dalej
„Odwołującym”.
Odwołanie z dnia 17.12.2010 r. jako podstawę wniesienia przywołuje art. 182 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą", wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo
Sp. z o.o. to jest Przystępującego do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
Wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, polegające na zaniechaniu odrzucenia
konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. to jest
Przystępującego;
3) art. 91 ust. 1 ustawy, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. to jest oferty Przystępującego
podlegającemu wykluczeniu i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
Przedstawiając interes do wniesienia odwołania, Odwołujący podniósł, że został on naruszony
w tym postępowaniu przez Zamawiającego, ponieważ oferta Odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą według obowiązującego kryterium oceny ofert to jest cena
- waga 70% i termin wykonania zamówienia - waga 30%.
W wyniku zaś wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Warbud S.A.
i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o., Odwołującego pozbawiono możliwości uzyskania
zamówienia co oznacza, że Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) wykluczenie z postępowania konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA
Budownictwo Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy przez dokonanie wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy to jest niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( SIWZ) oraz nieważności
oferty na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ pkt 15.1 jednym z kryteriów, jakimi kierował się przy
wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający był termin wykonania zamówienia. Termin
wykonania zamówienia mógł wynosić do 270 dni liczonych od dnia podpisania umowy.
W ocenie Odwołującego wskazany przez konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA
Budownictwo Sp. z o.o. termin zakłada wykonanie przedmiotu zamówienia z uchybieniem
terminów wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz jest nierealny i
niewykonalny.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiona została w szczególności następująca argumentacja
formalna i prawna.
Zamawiający w SIWZ określił zakres zadań wykonawcy.
Jednym z obowiązków jest uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt. 1.2
siwz).
Wykonawca konsorcjum Warbud SA planując terminy w harmonogramie wykonania prac nie
uwzględniło podstawowych uwarunkowań dla pozyskania decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie wynikających zarówno z powszechnie obowiązującego prawa, jak i zapisów
siwz.
Ustawa z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.)
wskazuje, iż przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać
ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego
jest wymagane pozwolenie na budowę.
Pozwolenie na użytkowanie obiektu wydawane jest przez Powiatowe Inspektoraty
Nadzoru Budowlanego. W celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku należy
wystąpić z wnioskiem do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Powiatowy
Inspektor Nadzoru Budowlanego wydaje decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu
budowlanego w terminie 30 dni, a w przypadku spraw skomplikowanych do 60 dni, po
wcześniejszym przeprowadzeniu na wezwanie inwestora obowiązkowej kontroli budowy
(wezwania należy dokonać po złożeniu wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie).
Obowiązkową kontrolę przeprowadza się przed upływem 21 dni od dnia doręczenia
wezwania. O terminie obowiązkowej kontroli inwestor jest zawiadamiany w czasie 7 dni od
dnia doręczenia wezwania.
Konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. wskazało, że w dniu
28.06.2011 r. złoży wniosek o pozwolenie na użytkowanie i uzyska decyzję pozwolenia na
użytkowanie w dniu 12.07.2011 r., a zatem w ciągu 14 dni, co jest terminem nierealnym, gdyż
decyzję powyższą wydaje się w terminie 30 dni.
Zachowując należytą staranność wykonawca musi przewidzieć na pozyskanie pozwolenia na
użytkowanie 30 dni - jest to termin wyznaczony przez przepisy prawa i niezależny od działań
wykonawcy. Przewidzenie terminu krótszego o połowę stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią ustawy Prawo budowlane, jak również z treścią SIWZ, która wymaga realizacji
zamówienia zgodnie z prawem.
Nierealnym i sprzecznym z obowiązującym stanem prawnym jest podanie daty 28.06.2011 r.
jako termin na uzyskanie opinii organów zewnętrznych, w szczególności takich jak:
Państwowa Inspekcja Pracy, Państwowa Inspekcja Sanitarna, Państwowa Straż Pożarna
(zgodnie z art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego). Oznacza to, iż konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. musiałoby wystąpić do tych organów zewnętrznych dwa
tygodnie wcześniej, czyli z dniem 14.06.2011 r., gdyż termin 14 dni przewidziany został
przez ustawę Prawo budowlane jako termin na zajęcie stanowiska przez wskazane organy.
Zgodnie z art. 56 ust 1 warunkiem zgłoszenia do ww. organów jest zakończenie budowy
obiektu budowlanego. Z oferty konsorcjum Warbud wynika zaś, że w dniu zgłoszenia do ww
organów po pierwsze będą trwały prace budowlane (w 5 miesiącu prac przewidziano do
wykonania prace na ponad 10 mln złotych - na czerwiec też zgodnie z harmonogramem
przypadają wszystkie poza konstrukcją stalową dachu kluczowe terminy prac), po drugie zaś,
że zgłoszenie nastąpi przed wykonaniem odbioru technicznego- czyli odbiorem przez nadzór
inwestora.
Zgodnie z art. 57 ust 1 Prawa budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy lub
wniosku o pozwolenie na użytkowanie należy dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy,
oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem
budowanym oraz warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, protokoły badań i
sprawdzeń. Jednoznacznie więc wynika z powyższego, że w momencie składania wniosku
prace muszą być ukończone.
W ofercie konsorcjum Warbud termin na zgłoszenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie
przewidziano w dniu 28 czerwca 2011 r., zaś termin zakończenia robót i dokonania odbioru
przez inwestora na termin późniejszy tj. 12 lipca 2011 r.
Zgodnie z umową - § 5 pkt 14 warunkiem zgłoszenia do odbioru technicznego jest m.in.
zakończenie robót, przeprowadzenie prób i sprawdzeń. Odbiór robót przez inwestora jest
niezbędny dla zgłoszenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, tylko on bowiem oznacza
faktyczne zakończenie robót, a zatem ta data powinna być wpisana w dzienniku budowy jako
data zakończenia budowy.
W związku z powyższym dopiero dnia 12.07.2011 r. konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o może wystąpić z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie.
Zgodnie z pkt 1.14 SIWZ terminowość wykonania robót jest dla zamawiającego jednym z
priorytetów. Wykonawca zobowiązany jest do szczególnej dbałości o dochowanie terminów
określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym. Dlatego też Odwołujący wskazuje, iż
terminy podane przez konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. są
niezgodne z sposobem działania przewidzianym w umowie oraz w Prawie budowlanym przy
procesie uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. Podsumowując, Zamawiający winien więc
odrzucić konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Należy również podnieść, ze podanie terminów, które abstrahują od przepisów prawa jest
podaniem nieprawdziwych informacji, które wprost mają wpływ na wynik postępowania (co
stanowi o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy pzp) Konsorcjum
Warbud przedstawiło nieprawdziwe informacje co do przebieg odbiorów prac - co
jednoznacznie wykazano powyżej. Ich wpływ na wynik postępowania jest znaczący, gdyż
Konsorcjum Warbud przedłożyło cenę, która klasyfikuje je na 3 miejscu. Ze względu na
nieprawdziwe dane dot. odbiorów ogólna ocena oferty pozwala na jej sklasyfikowanie na
miejscu 1.
Odwołujący zaproponował w niniejszym postępowaniu cenę najniższą. Jednocześnie
zakończenie prac przewidział na 18 lipca 2011 r. - czyli jedynie o 6 dni później niż
konsorcjum Warbud (12 lipca 2011r ). Różnica w ocenie ofert opiera się więc na
różnicy w czasie przewidzianym na przeprowadzenie procedury pozyskiwania
pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący od odbioru technicznego - czyli
zakończenia budowy przewidział okres prawie 2 miesięcy (co jak wskazano wynika
z przepisów prawa), zaś konsorcjum Warbud okres 2 tygodni. Różnica pomiędzy
oceną ofert sprowadza się więc do przyznania punktów za okres niezależny w dużej
mierze od wykonawcy (przeznaczony na pozyskanie pozwolenia) - który został
przez konsorcjum Warbud błędnie podany.
Niezależnie od argumentów podniesionych powyżej, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. zadeklarowało w harmonogramie wykonywanie prac w
sposób niezgodny z zasadami sztuki budowanej, obowiązującymi standardami i normami.
Takie działanie jest wprost sprzeczne z postanowieniami siwz (§ 4 pkt 2 lit b projektu
umowy) i stanowi o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
pzp.
W harmonogramie wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić poszczególne elementy robót -
zadeklarować minimalne postępy robót w danym miesiącu realizacji umowy.
Harmonogram przedstawiony przez konsorcjum Warbud zakłada nierealne terminy i sposoby
wykonywania prac m.in. w następujących elementach:
- w ofercie przewidziano, że blisko 20% stolarki i ślusarki (zamówienie
obejmuje jedynie drzwi i okna wewnętrzne) zostanie wykonane zgodnie z
pkt 2.9 harmonogramu rzeczowo - finansowego w lutym (321.689,60 zł) i w
marcu (321.689,60 zł). Jest to niemożliwe, gdyż według pkt 2.1
harmonogramu rzeczowo - finansowego konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. w lutym i w marcu nie przewiduje
postawienia ścian działowych, a zatem nie jest możliwy montaż stolarki i
ślusarki bez uprzedniego postawienia ścian.
- nierealnym jest postawienie 39% brakujących ścian działowych i wykończenie 24%
ścian w ostatnim miesiącu przy równoczesnym uzupełnieniu 39% korytek i przewodów
kablowych dotyczących instalacji elektrycznych oraz 39% okablowania strukturalnego
dotyczącego instalacji teletechnicznej i słaboprądowej.
- na koniec czwartego miesiąca prac (maj) będzie miało zakończonych 59% ścian
działowych i 73% ścian wykończeniowych (o 14% więcej niż ścian działowych). Nawet jeśli
przyjąć, iż ściany zewnętrzne były murowane przez kogoś innego a przez konsorcjum firm
Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. wykańczane i w związku z powyższym
więcej ścian zostało wykończonych niż postawionych to jest to i tak niemożliwe. W ostatnim
miesiącu robót konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. musi
dostawić 39% ścian działowych i wykończyć 24% ścian, podczas gdy w tym samym miesiącu
(ostatni miesiąc robót) konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o.
musi uzupełnić 27% warstw pod posadzkowych i wykończyć 45% posadzek. Odwołujący
wskazuje, iż te dwie czynności są niemożliwe do zrealizowania w tak krótkim czasie, gdyż
nie można równolegle układać posadzek i malować ścian. Poza tym, z wyliczeń
Odwołującego wynika, iż warstw podposadzkowych jest ok. 8000 m2, czyli na ostatni
miesiąc robót zostaje 2160 m2 (27%), które można ułożyć w mniej więcej 2 tygodnie przy
pomocy wielu ekip robotniczych. Ułożone w ciągu 2 tygodni warstwy podposadzkowe
powinny jeszcze schnąć minimum 2 tygodnie, aby można było na nich układać następnie
wykładziny. Nawet gdyby przyjąć, iż konsorcjum firm Warbud S.A. użyje specjalnych
podkładów, które teoretycznie umożliwiają wejście z posadzkami po 4 dniach, to i tak
nie jest możliwe ułożenie takiej ilości podłóg, przy jednoczesnym wykończeniu ścian
i sufitów oraz robotach instalacyjnych.
Jak wynika z powyższego harmonogram odbiega od zasad wykonywania robót budowlanych,
co stanowi o jego niezgodności z treścią siwz.
Na podstawie takiej argumentacji formalnej i prawnej Odwołujący domagał się
uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 22 grudnia 2010r. wspólnie ubiegający się o zamówienie: Warbud S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-34Warszawa (pełnomocnik) i Erekta Budownictwo Sp. z o.o. ul.
Kostki Potockiego 2b/3, 902-958 Warszawa zwany również ” Przystępującym po stronie
Zamawiającego” przystąpił do postępowania odwoławczego, wskazując jako podstawę
prawną przystąpienia art. 185 ust. 2 ustawy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący wskazał, że ma oczywisty interes w przystąpieniu do wniesionego odwołania i
żądania jego oddalenia, gdyż oferta złożona przez Przystępującego została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania
doszłoby do rażącego naruszenia prawa z pokrzywdzeniem interesu Przystępującego.
W uzasadnieniu przedstawił Przystępujący po stronie Zamawiającego następującą
argumentację formalną i prawną.
Odwołujący nie wskazuje na czym rzekome naruszenie ustawy polega. Nie przeprowadza
żadnego poprawnego wnioskowania ani postępowania dowodowego, które miałoby
wskazywać na naruszenie powyższych przepisów. Niekonsekwentnie, natomiast do
podniesionych zarzutów, żąda wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Przystępującego jest sprzecza ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz „pozostaje nieważna na podstawie innych
przepisów". Powyższa teza jest oczywiście błędna. Po pierwsze z nieważnością czynności
prawnej możemy mieć do czynienia, gdy jest to czynność sprzeczna z ustawą, zasadami
współżycia społecznego lub mająca na celu obejście ustawy (art. 58 K.c). Złożenie, a tym
bardziej treść oferty Przystępującego, nie wypełnia żadnej z tych przesłanek. Oferta została
złożona przez uprawnione podmioty, w sformalizowanym i ważnym postępowaniu o
zamówienie publiczne, w celu uczestniczenia i pozyskania zamówienia i jest zgodna z
wszelkimi zasadami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w Polsce. Jest więc
ofertą ważną.
Oferta została opracowana zgodnie z wymaganiami siwz, z uwzględnieniem wymagań
dotyczących harmonogramu, którego wzór stanowił załącznik nr 4 do siwz, oraz wytycznymi
wzoru umowy i Zamawiającego. Stawiane przez Odwołującego zarzuty „nierealności
poszczególnych terminów wykonania Zamówienia" świadczą tylko o niezrozumieniu przez
niego treści siwz, wzoru umowy, przepisów ustaw Prawo budowlane (PrB) i Kodeks
postępowania administracyjnego (Kpa) oraz wzajemnej relacji tych regulacji. Zdaniem
Przystępującego wskazane przez niego w ofercie, w tym w harmonogramie terminy
wykonania poszczególnych czynności Zamówienia odzwierciedlają wymogi powyższych
regulacji. Podejmowana chronologia czynności jest przede wszystkim konsekwentna. SIWZ,
wzór harmonogramu i umowy nie wymagają określenia terminu, w którym kierownik
budowy winien złożyć oświadczenie zgodnie z art. 57 ust.l pkt.2 PrB, a więc Przystępujący
nie miał obowiązku tego terminu wskazywać. Zważywszy, że oświadczenie takie jest
wymagane do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, winno być ono złożone,
zgodnie z ofertą Przystępującego, najpóźniej 28.06.201 Ir., gdyż jest to termin określony na
złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Niezależnie od tych czynności
administracyjno-prawnych, odbiór techniczny budynku, o jakim mowa w §5 ust.14 i 17 wzoru
umowy może być wykonany do 12.07.201 Ir. Ważne aby w tym terminie roboty były
ukończone co zostanie stwierdzone oświadczeniem kierownika budowy. Umowa absolutnie
nie wymaga w tym terminie wydania pozwolenia na użytkowanie. Niemniej, Przystępujący
oświadczając o złożeniu wniosku o wydanie takiej decyzji 28.06.201 Ir., założył, w oparciu o
zasadę szybkości postępowania, o której mowa w art. 35 Kpa w związku z art. 12 Kpa, że
uzyska taką decyzję do 12.07.201 Ir. Zgodnie z przytoczonymi przepisami, organy
administracji (w tym przypadku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB)) mają
obowiązek załatwienia sprawy (w tym wypadku wydania decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie) bez zbędnej zwłoki. Zastrzeżone w art. 35 Kpa termin 30 i 60 dni, jest
terminem maksymalnym, traktowanym jako wyjątek od zasady niezwłocznego załatwienia
sprawy. Przeto Przystępujący miał prawo przyjąć, iż decyzja o pozwoleniu na budowę
Zamówienia zostanie wydana przez PINB w ciągu 14 dni. Wnioskowanie Odwołującego, w
myśl którego termin na wydanie takiej decyzji wynosi zawsze 30 lub 60 dni jest błędne.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z podanych przez Przystępującego w ofercie
terminów nie jest nieprawdziwy lub sprzeczny z prawem. Błędne jest również założenie, iż
odbiór techniczny dokonywany przez Zamawiającego zgodnie z umową (przewidziany w
ofercie na 12.07.2010r) jest wymagany dla złożenia wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie. Dla złożenia takiego wniosku, jak to zostało powiedziane powyżej (art. 57
ust.l PrB), wymagane jest spełnienie warunków o jakich mowa w art. 57 PrB, w tym złożenie
przez kierownika budowy oświadczenia, o jakim mowa w art. 57 ust.l pkt.2 PrB, a nie
dokonanie odbioru technicznego w rozumieniu umowy.
Kolejno, zgodnie z §5 ust.9 umowy, po usunięciu zauważonych wad, Przystępujący
przewidział dokonanie odbioru końcowego - do 26.07.2011r. Jest o jednocześnie data
zakończenia wykonywania przedmiotu Zamówienia.
Należy podkreślić, iż odbiór techniczny i odbiór końcowy, o jakich mowa w umowie nie
odnajdują odzwierciedlania w przepisach administracyjno-prawnych prawa budowlanego.
Umowa określa tylko warunki jakie muszą się ziścić dla przeprowadzenia tych odbiorów. Jak
wskazuje oferta Przystępującego oraz niniejsze uzasadnienie, takie warunki zostały
przewidziane przez Przystępującego w wymaganych terminach, umożliwiających
przeprowadzenie zgodnie z umową tych odbiorów.
Bezpodstawne są również zarzuty Odwołującego dotyczące sposobu i terminu
wykonania poszczególnych rodzajów robót opisanych w harmonogramie.
Wynagrodzenie dotyczące punktu 2.9 harmonogramu obejmuje wykonanie ślusarki
zadaszenia atrium, którą to należy wykonać w pierwszej kolejności, aby było możliwe
wykonanie prac wykończeniowych w zadaszonym obiekcie.
Nie występuje zależność, o jakiej pisze Odwołujący, pomiędzy wykonaniem ścianek
działowych i ich wykończeniem, a korytkami kablowymi, ułożonymi w nich kablami, które to
są prowadzone w przestrzeni sufitowej, głównie w korytarzach. Ścianki działowe będą
wykonane wcześniej, część z nich może być zapłytowana z jednej strony, tak aby możliwe
było ułożenie w nich np. tras, przewodów elektrycznych i teletechnicznych. Wskazać należy,
iż w ściankach umieszczone zostaną rurki, w które wprowadza sie okablowanie później, a
więc prace wykończeniowe ścianek mogą być wykonywane po wyznaczeniu tras
okablowania.
Zważywszy na falowy postęp prac, oczywistym jest wykonanie ścian i posadzek w różnych
pomieszczeniach, w różnym zaawansowaniu, w danym okresie. Prace z użyciem drogich
materiałów wykończających wykonywane są zawsze na końcu - przede wszystkim aby
uniknąć ich uszkodzeń w toku prowadzenia innych robót. Ponadto warunkami przetargu,
wymagane jest aby ostatnia faktura nie była niższa niż 20% wynagrodzenia. Skutkuje to tym,
iż opisana w ostatnim miesiącu wartość robót wskazanych w harmonogramie jest relatywnie
najwyższa, co nie oznacza, iż zasadnicza część tych robot nie będzie wykonana wcześniej.
Podsumowując niezależnie od powyższych rozważań szczegółowych, należy podkreślić, iż
zgodnie z SIWZ (pkt. 1.12, 1.14, 5 oraz § 2 ust.4 projektu umowy) w przedmiocie terminów
wykonania Zamówienia, SIWZ wymaga wyłącznie zachowania terminu końcowego.
Przedmiot Zamówienie ma być wykonany do 270 dni, co niewątpliwie zostało przez
Przystępującego spełnione - w ofercie Przystępujący oświadczył, iż wykona zamówienie w
ciągu 175 dni. Wszelkie pośrednie terminy wykonania poszczególnych części Zamówienia
mogą być zaoferowane przez wykonawców dowolnie i mają charakter orientacyjny:
„Harmonogram będzie miał charakter orientacyjny, a Zamawiający dokona jego
(harmonogramu) uszczegółowienia wraz z Wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana,
przed podpisaniem umowy. Ostateczna treść harmonogramu zostanie ujęta w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym, który będzie stanowił załącznik do umowy. Zamawiający dopuszcza
zmiany w Harmonogramie rzeczowo-finansowym w trakcie realizacji zamówienia, które
jednakże nie będą mieć wpływu na datę końcowego terminu zakończenia robót i uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie". Ponadto Zamawiający dopuszcza
przyspieszenie robót, a nawet wyjątkowo, zapłatę kwot wyższych niż przewidziane w
harmonogramie.
W oparciu o taką argumentację, Przystępujący po stronie Zamawiającego wnosił o oddalenie
odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
powziął w dniu 10.12.2010 r., tj. w dniu otrzymania zawiadomienia od Zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej, którą została oferta Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe obowiązujący dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania,
ustalony przepisem art.182 ust.1 pkt 1 ustawy został dotrzymany, ponieważ odwołanie zostało
złożone w dniu 20 grudnia 2010roku.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego oraz w trakcie posiedzenia z udziałem stron
Izba nie stwierdziła pozostałych okoliczności wymienionych w art.189 ust.2 ustawy,
wskazujących podstawy do odrzucenia odwołania.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania
odwoławczego Przystępującego po stronie Zamawiającego to jest konsorcjum wykonawców:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-34Warszawa (pełnomocnik) i Erekta
Budownictwo Sp. z o.o. ul. Kostki Potockiego 2b/3, 902-958 Warszawa.
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła po stronie Odwołującego interes do wniesienia odwołania w myśl przepisu
art.179 ust.1 ustawy, na podstawie poniżej przedstawionych okoliczności.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oferty podlegały
ocenie według następujących kryteriów: cena ofertowa z wagą -70%, termin wykonania
zamówienia z wagą - 30%.
Ilość punktów w kryterium termin wykonania zamówienia był liczony następująco: TTC=30
x Tn/T0, gdzie TTC to ilość punktów dla oferty ocenianej, a Tn to najkrótszy termin
wykonania zamówienia spośród wszystkich ocenianych ofert , a T0 to termin ofertowy oferty
ocenianej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 7 ofert uczestników przetargu:
1. Budimex S.A. - 35.729.000,00 zł brutto i termin wykonania 227 dni ( Odwołujący),
2. konsorcjum firm Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A.
- 36.286.708,95 zł brutto i termin wykonania 240 dni,
3. konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. -
37.646.760,00 zł brutto i termin wykonania 175 dni ( Wykonawca wybrany - Przystępujący
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego),
4. konsorcjum wykonawców Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i Eiffage Construction
S.A.S. - 40.837.175,53 zł brutto i termin wykonania 259 dni,
5. P.R.I. POL AQUA S.A. - 41.066.229,62 zł brutto i termin wykonania
260 dni,
6. Agmet Sp. z o.o. - 45.024.611,00 zł brutto i termin wykonania zamówienia 230 dni,
7. Vamed Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG Sterngasse
53.289.600,00 zł brutto i termin wykonania 220 dni.
Z wstępnej oceny powyżej przedstawionego zestawienia ofert wynika, że przy
obowiązujących kryteriach oceny ofert i złożonych ofertach Odwołujący posiada interes do
wniesienia odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania to jest unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty umożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Natomiast Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy przez dokonanie wyboru
oferty, to jest oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy to jest
oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W odwołaniu podniesiono
również, iż Zamawiający powinien Wykonawcę wybranego wykluczyć ,wskazując w
uzasadnieniu odwołania jako podstawę prawną tej czynności art.24 ust.2 pkt3 ustawy.
Wobec powyższego Izba uznała za usprawiedliwiony interes Odwołującego do wniesienia
odwołania.
Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej
oferty w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert w SIWZ.
Odwołujący w złożonym odwołaniu składa żądania w oparciu o art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 1
i 2 oraz pkt 8, art.91ust.1 a także o art.24 ust.2 pkt 3 ustawy.
Izba dokonując badania zasadności złożonego zarzutu naruszenia przepisów ustawy przy
wyborze najkorzystniejszej oferty ustaliła i zważyła co następuje.
Zarówno ogłoszenie o zamówieniu jak i SIWZ przewidywało wśród oświadczeń składających
się na ofertę wstępny harmonogram rzeczowo- finansowy.
Wszyscy oferenci w tym Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (Wykonawca wybrany) załączyli do formularza ofertowego wstępny
harmonogram rzeczowo – finansowy, który zawierał następujące pozycje w Części
Hrmonogramu pn.Odbiory:
1. Zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego budynku.
2. Usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego.
3. Uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie.
4. Uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie.
5. Zakończenie inwestycji , przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego.
Z harmonogramu inwestycji Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wynikało, że:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
12.07.2011 r.,
2. usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego nastąpi dnia
25.07.2011 r.,
3. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 28.06.2011 r.,
4. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 12.07.2011 r.,
5. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 26.07.2011 r.
Dla porównania harmonogramów Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego znajduje się
Harmonogram z następującymi terminami:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
18.07.2011 r.,
2. usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego nastąpi dnia
08.08.2011 r.,
3. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 12.08.2011 r.,
4. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 13.09.2011 r.,
5. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 15.09.2011 r.
Z porównania obydwu harmonogramów wynikają następujące wnioski co do przyjęcia
terminów poszczególnych czynności odbiorowych w tym uzyskania opinii, decyzji organów
administracji państwowej, w stosunku do terminów określonych w art. 35 kodeksu
postępowania administracyjnego (k.p.a.):
1. Odwołujący przyjął terminy zbliżone do terminów wynikających z art. 35 k.p.a. to
jest trzy i pół tygodnia na zgłoszenie uwag lub sprzeciwu ( 18.07.2011r. –
12.08.2011r.), przy ewentualnej milczącej pozytywnej opinii w ciągu 14 dni,
organów takich jak: Inspekcja Ochrony Środowiska, Państwowa Inspekcja Sanitarna,
Państwowa Inspekcja Praca, Państwowa Straż Pożarna (art.56 ustawy z dnia 7 lipca
1994r.- Prawo budowlane opublikowany Dz.U. Nr 89, poz.414 z późn. zm. zwane
dalej Prawo budowlane) oraz miesiąc na wydanie decyzji pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego przewidzianego art. 59 ustawy Prawo budowlane
( 12.08.2011r.-13.09.2011r).
2. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przyjął
terminy znacznie odbiegające od terminów określonych w art. 35 k.p.a, ponieważ na
uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie przewidział 14 dni (28.06.2011r.-
12.07.2011r.), czyli przewiduje niezwłocznie uzyskanie decyzji wydawanej w trybie
administracyjnym.
Odnosząc się do obowiązujących przy wydawaniu decyzji administracyjnych terminów to jest
w przedmiotowej sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego należy wskazać
przepis art.35 k.p.a. zgodnie z którym §1.Organy administracji państwowej obowiązane są
załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. §2.Niezwlocznie powinny być załatwiane sprawy, które
mogą być rozpatrzone w oparciu o dowody przedstawione przez stronę łącznie z żądaniem
wszczęcia postępowania lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z
urzędu organowi, przed którym toczy się postępowanie , bądź możliwe do ustalenia na
podstawie danych, którymi rozporządza ten organ. §3. Załatwienie sprawy wymagającej
postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy
szczególnie skomplikowanej- nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od daty wszczęcia
postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym - w ciągu miesiąca od dnia otrzymania
odwołania.
Z powyżej przedstawionych przepisów wynika nakaz załatwienia sprawy przez organ
administracji publicznej bez zbędnej zwłoki, ale w terminie nie dłuższym niż 14 dni, jeżeli
sprawa nie wymaga postępowania wyjaśniającego, a w przypadku konieczności prowadzenia
postępowania wyjaśniającego przyjmuje się jako maksymalny termin 30 dniowy.
W przedmiotowej sprawie nakaz postępowania wyjaśniającego wynika z treści przepisu art.
59 prawa budowlanego, zgodnie z którym ust.1 Właściwy organ wydaje decyzję w sprawie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej
kontroli, o której mowa w art. 59a. . W zakresie tegoż przepisu „Przeprowadzenie
obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59aPrBud, stanowi obligatoryjny warunek
wydania decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego…Zgodnie z
dyspozycją przepisu art.57 ust.6 PrBud, sam wniosek inwestora o udzielenie pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego do
przeprowadzenia obowiązkowej kontroli budowy. Inwestor nie musi zatem występować z
dodatkowym wnioskiem o przeprowadzenie przez właściwy organ nadzoru budowlanego tej
kontroli.” – Sławomir Serafin Prawo budowlane.Komentarz Wydawnictwo C.H.Beck
Warszawa 2006 str 411-412 komentarza.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że terminem właściwym przy projektowaniu
przebiegu odbiorów w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu jest termin 30
dni, a nie jak wskazał w swoim harmonogramie Przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego 14 dni.
Niemniej ze względów formalnych i prawnych w tym zakresie należy przyznać rację
twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie oraz Przystępującemu w toku postępowania
odwoławczego, że terminy wskazane w art.35 k.p.a mają charakter terminów maksymalnych.
Jednakże idąc za komentarzem Zbigniewa Janowicza Kodeks Postępowania
Administracyjnego Wydawnictwo Prawnicze PWN Warszawa 1996 „Nie powiodła się
wprawdzie próba generalnego skrócenia terminu załatwiania spraw w I instancji do jednego
miesiąca, ze strony praktyki administracyjnej podnoszono bowiem przekonywujące
zastrzeżenie, iż do wprowadzenia takiego terminu nasza administracja jako całość nie jest
jeszcze przygotowana; nazbyt często trzeba by było go faktycznie przedłużać uruchamiając
tryb przewidziany w art.36-37. Dokonano jednakże takich zmian, które powinny przyczyniać
się do przyspieszenia załatwienia spraw w postępowaniu.” – str. 133 i 134 Komentarza,
należy stwierdzić, że z obawy o nie dotrzymaniu generalnie terminu miesięcznego w I
instancji wprowadzono jako regułę termin 2 miesięcy dla spraw szczególnie
skomplikowanych.
Pomimo przedłożenia na rozprawie przez Przystępującego w poczet dowodów dwóch
decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego wydanych w terminie do dwóch
tygodni, w ocenie Izby posługując się doświadczeniem życiowym, nie stanowi to dowodu na
powszechne wydawanie tego typu decyzji administracyjnych, w sytuacji obowiązkowego
postępowania wyjaśniającego to jest kompleksowej kontroli na budowie obejmującej swym
zakresem sprawdzenia zgodności prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami
określonym w pozwoleniu na budowę, którego zakres reguluje art. 59a Prawa budowlanego,
w terminie krótszym ( 14 dniowym) niż jeden miesiąc.
Niemniej jak Izba powyżej stwierdziła, zastrzeżenie w ofercie Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca wybrany) 14 dni we
Wstępnym Harmonogramie rzeczowo- finansowym inwestycji na wydanie decyzji
administracyjnej w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, przewidzianej
w art. 59 ustawy Prawo budowlane, jest dopuszczalne w związku z treścią art.35 k.p.a.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie co do nieprawdziwych
informacji zawartych w Harmonogramie o czasie oczekiwania na wydanie decyzji w sprawie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego ( 14 dni) nie zasługuje na uwzględnienie.
Niemniej jednak uwzględniając podane terminy w harmonogramie należy zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że są one nieprawdziwe, co przedstawiono poniżej.
Słusznie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności informacji Wstępnego Harmonogramu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca
wybrany) z powszechnie obowiązującymi przepisami art. 56,57,59,59c,59d w zakresie
określenia w nim następujących terminów czynności odbioru inwestycji:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
12.07.2011 r.,
2. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 28.06.2011 r.,
3. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 12.07.2011 r.,
4. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 26.07.2011 r.
W zakresie powyżej przedstawionych terminów Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
przepisu art.24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 ustawy w myśl którego” art.24 ust.2 Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: 3) złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. ust.4 Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”.
Bowiem z wyżej przedstawionych terminów znajdujących się we Wstępnym Harmonogramie
wynika, że nie uwzględniają powszechnie obowiązujących przepisów ustawy – Prawo
budowlane, a w szczególności:
1. „art.56 ust.1 Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, jest obowiązany zawiadomić,
zgodnie z właściwością wynikającą z przepisów szczególnych, organy: 1)Inspekcji
Ochrony Środowiska, 2)Państwowej Inspekcji Sanitarnej, 3)Państwowej Inspekcji
Pracy,4)Państwowej Straży Pożarnej-o zakończeniu budowy obiektu budowlanego
i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania. Organy zajmują stanowisko w
sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym. 2.
Niezajęcie stanowiska przez organy, wymienione w ust.1, w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia, traktuje się jako niezgłoszenie sprzeciwu lub
uwag.”
2. „art.57 ust.1 Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub
wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany
dołączyć: 1) oryginał dziennika budowy,2)oświadczenie kierownika budowy: a)o
zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym , b)o
doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także-w razie
korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub
lokalu;3)oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli
eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego
zagospodarowania; 4)protokoły badań i sprawdzeń;5)inwentaryzację geodezyjną
powykonawczą, 6)potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru
wykonanych przyłączy.Ust.3Inwestor jest obowiązany dołączyć do wniosku, o
którym mowa w ust.1, oświadczenia o braku sprzeciwu lub uwag ze strony
organów wymienionych w art.56”. „Art.59ust.1 Właściwy organ wydaje decyzję w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu
obowiązkowej kontroli, o której mowa w art.59a. ust 5.Właściwy organ, z
zastrzeżeniem ust.2 i 3, odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu
budowlanego w przypadku niespełnienia wymagań o których mowa w ust.1 i w
art.57 ust.1-4… ”,
3. „art.59 c ust.1 Właściwy organ przeprowadza obowiązkową kontrolę przed
upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. O terminie obowiązkowej
kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie 7 dni od dnia doręczenia
wezwania. 2 Inwestor jest obowiązany uczestniczyć w obowiązkowej kontroli w
wyznaczonym terminie.”
4. „art.59d ust.1Właściwy organ, po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli,
sporządza protokół w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz protokołu doręcza
się inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, drugi egzemplarz
przekazuje się organowi wyższego stopnia, a trzeci pozostaje we właściwym
organie.”
Dlatego, że:
1. Organy wydające opinię zawiadamia się o zakończeniu budowy obiektu budowlanego,
a z Wstępnego Harmonogramu wynika, że zakończenie budowy ( 12.07.2011r.)
nastąpi dopiero po dwóch tygodniach od uzyskania opinii ( 28.06.2011r.) organów ws.
zakończenia budowy co czyni bezskutecznym zawiadomienie o zakończeniu budowy.
2. Zarówno do zawiadomienia o zakończeniu budowy jak i do wniosku o pozwolenie na
budowę należy dołączyć oświadczenie kierownika o zgodności wykonania obiektu
budowlanego z projektem budowlanym. Niemożliwym jest oświadczenie kierownika
o zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym przed jego zakończeniem, a
z Wstępnego Harmonogramu wynika, że takie oświadczenie miałby wystawić
kierownik ok. miesiąca naprzód przed terminem zakończenia budowy skoro już
28.06.2010r. czyli 14 dni przed zakończeniem budowy (12.07.2011r.) ma być
uzyskana opinia organów. Z treści cytowanego art.57 ust.1 prawa budowlanego
wynika, że oświadczenie kierownika budowy ma charakter oświadczenia o
wykonaniu, a nie oświadczenia o zobowiązaniu się do wykonania. W przypadku
niespełnienia wymogów art.57 ustawy Prawo budowlane organ odmawia wydania
pozwolenia, o czym stanowi art.59 ust.5 ustawy Prawo budowlane O nierealności
terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie świadczy wskazanie tego samego
terminu ( 12.07.2011r.) na zakończenie robót, dokumentacji powykonawczej, odbioru
technicznego budynku przez inwestora, protokółu odbioru technicznego budynku i
uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Chociażby doświadczenie życiowe
wskazuje na nierealność takich zamierzeń w ciągu jednego dnia ( 12.07.2011r.). Na to
wskazuje również wyżej wymieniony komentarz Prawo budowlane Sławomir Serafin
„W zasadzie organ nie może żądać przedłożenia przez inwestora innych dokumentów,
niż wskazane w art.57 ust.1-3 PrBud, gdyż nie powinien nakładać na stronę
dodatkowych, wykraczających poza materię ustawową obowiązków. Warto jednak
podkreślić że organ ma obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, co w razie
zaistniałych wątpliwości może uzasadniać przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, na podstawie art.75 KPA (Z. Leoński, Prawo…..[w:] Z. Leoński, M.
Szewczyk, Podstawowe….s.192).” Zgodnie z art.75 § 1 k.p.a. „Jako dowód należy
dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne
z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz oględziny.” – str.409 ww. komentarza. Z powyższego wynika, że
wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu w ciągu tego samego dnia co
przeprowadzenie odbioru technicznego budynku jest zdecydowanie pod względem
fizycznym i prawnym niemożliwym.
3. Powyższe stanowisko Izby co do nierealności jednodniowego( 1) terminu uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu potwierdza wymóg formalny zawiadomienia
inwestora „o terminie obowiązkowej kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie
7 dni od dnia doręczenia wezwania” – cytowany powyżej art.59c ust.1. W
komentarzu do wyżej wymienionego artykułu komentator zwraca uwagę ”W takim
uregulowaniu w komentowanej ustawie spraw dotyczących wyznaczenia terminu,
zawiadomienia inwestora i przeprowadzenia obowiązkowej kontroli uwidacznia się
brak konsekwencji prawnych niedopełnienia nałożonych na organ obowiązków. W
związku z powyższym należy przyjąć, że w razie nieprzeprowadzenia w ustawowym
terminie obowiązkowej kontroli budowy ma zastosowanie, określony w przepisach
KPA, tryb postępowania w razie niezałatwienia sprawy w wyznaczonym terminie
(art.36KPA). Warto dodać, że na niezałatwienie sprawy w wyznaczonym terminie
inwestor może wnieść do organu administracji publicznej wyższego stopnia,
stosownie do przepisu art.37 § 1 KPA, zażalenie na bezczynność organu.”
Reasumując należy stwierdzić, że niemożliwym jest w tym samym dniu doprowadzić
do obowiązkowej kontroli na budowie po zawiadomieniu, skoro Inspektor nadzoru
Budowlanego ma 7 dni na wyznaczenie kontroli na budowie, a Komentator ustawy
Prawo Budowlane obawia się braku sankcji na niedotrzymanie terminu 7 dni na
wyznaczenie terminu kontroli i 21 dni na jej przeprowadzenie od zawiadomienia
inwestora o zakończeniu budowy i zamiarze rozpoczęcia użytkowania obiektu
budowlanego.
4. Kolejnym dowodem na nierealność przeprowadzenia w ciągu jednego dnia odbioru
technicznego budynku przez inwestora, uruchomienie procedury uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i uzyskania decyzji pozwolenia na
użytkowanie jest wymóg sporządzenia protokołu z kontroli organu administracji
publicznej i doręczenia wskazanym osobom w art.59d ust.1, co powinno nastąpić
przed wydaniem przedmiotowej decyzji.
Na podstawie powyższych ustaleń formalnych i prawnych Izba stwierdziła, że informacje
zawarte we Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo Finansowym Inwestycji Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca wybrany) są
nieprawdziwe i mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co wskazuje na
obowiązek Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania i
odrzucenia jego oferty.
W związku z tym, że Wstępny Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie należy do
oświadczeń przewidzianych w art.25 ust.1 ustawy, nie zachodzi obowiązek Zamawiającego
do zastosowania art.26 ust.3 i ust.4 ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, że do oceny ofert należy brać pod uwagę tylko i
wyłącznie oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym co do terminu wykonania
przedmiotu inwestycji, bez względu na informacje zawarte we Wstępnym Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym Inwestycji.
W ocenie Izby informacje podane w Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
Inwestycji Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(Wykonawca wybrany) mają bezpośredni związek z terminem realizacji inwestycji podanej w
formularzu ofertowym i świadczą o tym, że termin 175 dni podany przez Wykonawcę
wybranego wynika z nieprawidłowo przyjętych terminów dokonania czynności odbiorowych
inwestycji oraz przyjętego terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu będącego
przedmiotem postępowania.
W związku z tym, że ilość podanych dni na realizację inwestycji podlegała ocenie jako jeden
z kryteriów oceny ofert to wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem art.
91 ust.1 ustawy zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bowiem
Zamawiający nie mógł dokonać prawidłowej oceny oferty Wykonawcy wybranego skoro
liczba dni wskazana przez niego na wykonanie inwestycji została ustalona na podstawie
błędnie wyliczonej liczby dni na podstawie Wstępnego Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego Inwestycji zawierającego nieprawdziwe informacje co do liczby dni
niezbędnych na odbiory w tym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu.
Skoro błędnie przyjęto termin złożenia wniosku o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
( 28.06.2010r.) to jest przed technicznym odbiorem obiektu budowlanego, który był
przewidziany na 12.07.2010r to wszelkie dalsze terminy są obarczone tym błędem, a w
konsekwencji są nieprawdziwe, w tym również końcowy termin odbioru i przekazania
ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie jest nieprawdziwy. Tym samym termin 175
dni przyjęty do oceny ofert jest nieprawdziwy.
Pomimo, iż Harmonogram jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący po jego stronie
Wykonawca wybrany miał charakter wstępny i mógł ulegać modyfikacjom to zarówno
Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli w toku postępowania
odwoławczego, że liczba dni podana w formularzu ofertowym ( 175 dni) wynika z
załączonego Wstępnego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego Inwestycji, a wręcz
wykazywali, że terminy przyjęte w Harmonogramie są prawidłowe i zgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, a termin końcowy wykonania inwestycji z
Harmonogramu nie może ulec zmianie, chyba że skróceniu.
Biorąc pod uwagę, że w oparciu o Wstępny Harmonogram ustalono liczbę dni na wykonanie
zamówienia i występujące w nim błędy to jest nieprawdziwe informacje w świetle
wskazanych powyżej przepisów prawa budowlanego, to wybór najkorzystniejszej oferty na
podstawie tak sporządzonego Wstępnego Harmonogramu, stanowi naruszenie art.24 ust.2 pkt
3 i ust. 4 ustawy.
W ocenie Izby, Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Przystępującego do postępowania odwoławczego naruszył przepisy art.7 ust.1 ustawy zgodnie
z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie stron”,
ponieważ wbrew obowiązującym przepisom prawa budowlanego nie stwierdził, iż
Wykonawca wybrany podał nieprawdziwe informacje w Wstępnym Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym Inwestycji, a które to informacje mają wpływ na wynik
postępowania, ponieważ stanowią o wyborze najkorzystniejszej oferty, której wybór
następuje przy kryterium terminu wykonania inwestycji o wadze 30 procent.
Reasumując Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ błędnie podano we Wstępnym
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym Inwestycji termin uzyskania opinii organów
zewnętrznych wymienionych w art.56 ust.1 ustawy prawo budowlane oraz termin uzyskania
decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego przewidzianej w art.59
ust.1 prawa budowlanego. Bowiem warunkiem uzyskania pozytywnej opinii i decyzji na
użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zgodności wykonania inwestycji z
projektem budowlanym, czego nie można stwierdzić przed zakończeniem robot budowlanych
i ich odbioru przez inwestora, a procedury administracyjne wynikające z przepisów prawa
budowlanego są niewykonalne w ciągu jednego dnia ( 12.07.2011r.)
Izba uwzględniła odwołanie ponieważ stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy to jest art.24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 oraz art.91 ust.1 i art.7 ust.1
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania zgodnie z art.192 ust.1 ustawy.
Izba nie stwierdziła wskazanych w odwołaniu naruszeń art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy.
Izba uznała za niewykazane przez Odwołującego niedopuszczalne spiętrzenie robót w
miesiącu czerwcu 2011r., biorąc pod uwagę wyjaśnienia o 2 lub 3 zmianowości
wykonywanych robót oraz obowiązującej zasadzie fakturowania w ostatniej fakturze co
najmniej 20 % wartości robót. Oceniając ilość przewidzianych robót w m-cu czerwcu 2011r.
Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność uzyskania opinii organów zewnętrznych (art.56 prawa
budowlanego) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym już w
dniu 28.06.2011r. wcale nie oznacza, że Wykonawca wybrany przewidział 14 dni na zajęcie
stanowiska przez te organy tylko np.: 1 dzień jak to miało miejsce przy kalkulowaniu
uzyskania pozwolenia na użytkowanie ( 14 dni a nie jeden miesiąc) i uwzględnił
wykonywanie robót włącznie do dnia 28.06.2011roku.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy to jest zgodnie z
przepisem art. 192 ust.9 i10 ustawy, zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego obejmujące wpis od odwołania w wysokości 20.000
złotych i koszty zastępstwa pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600zł.
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40, w postępowaniu prowadzonym
przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, 01 – 943 Warszawa, ul.
Zgrupowania AK „Kampinos” 1.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Warbud S. A., Erekta Budownictwo Sp. z o. o., 02
– 342 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 162A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz nakazuje czynność ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie, 01 –
943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł
00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40
2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr. (słownie dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w
Warszawie, 01 – 943 Warszawa, ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1 na
rzecz BUDIMEX S. A., 01 – 040 Warszawa, ul. Stawki 40 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu, którego odwołanie dotyczy, zostało opublikowane w dniu
13.10.2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.2010/S 199-303507.
Zamawiającym jest: Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Zgrupowania AK „Kampinos" 1,
01 - 943 Warszawa.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „III Etap budowy międzynarodowego centrum badania i leczenia
częściowej głuchoty” o numerze postępowania nadanym przez Zamawiającego IFPS/53A/10.
Odwołanie złożyła spółka Budimex S.A. ul. Stawki 40,01 - 040 Warszawa zwana dalej
„Odwołującym”.
Odwołanie z dnia 17.12.2010 r. jako podstawę wniesienia przywołuje art. 182 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą", wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo
Sp. z o.o. to jest Przystępującego do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
Wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji,
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, polegające na zaniechaniu odrzucenia
konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. to jest
Przystępującego;
3) art. 91 ust. 1 ustawy, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. to jest oferty Przystępującego
podlegającemu wykluczeniu i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
Przedstawiając interes do wniesienia odwołania, Odwołujący podniósł, że został on naruszony
w tym postępowaniu przez Zamawiającego, ponieważ oferta Odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą według obowiązującego kryterium oceny ofert to jest cena
- waga 70% i termin wykonania zamówienia - waga 30%.
W wyniku zaś wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum wykonawców Warbud S.A.
i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o., Odwołującego pozbawiono możliwości uzyskania
zamówienia co oznacza, że Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) wykluczenie z postępowania konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA
Budownictwo Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy przez dokonanie wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy to jest niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( SIWZ) oraz nieważności
oferty na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ pkt 15.1 jednym z kryteriów, jakimi kierował się przy
wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający był termin wykonania zamówienia. Termin
wykonania zamówienia mógł wynosić do 270 dni liczonych od dnia podpisania umowy.
W ocenie Odwołującego wskazany przez konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA
Budownictwo Sp. z o.o. termin zakłada wykonanie przedmiotu zamówienia z uchybieniem
terminów wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa oraz jest nierealny i
niewykonalny.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiona została w szczególności następująca argumentacja
formalna i prawna.
Zamawiający w SIWZ określił zakres zadań wykonawcy.
Jednym z obowiązków jest uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt. 1.2
siwz).
Wykonawca konsorcjum Warbud SA planując terminy w harmonogramie wykonania prac nie
uwzględniło podstawowych uwarunkowań dla pozyskania decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie wynikających zarówno z powszechnie obowiązującego prawa, jak i zapisów
siwz.
Ustawa z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 ze zm.)
wskazuje, iż przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać
ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego
jest wymagane pozwolenie na budowę.
Pozwolenie na użytkowanie obiektu wydawane jest przez Powiatowe Inspektoraty
Nadzoru Budowlanego. W celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku należy
wystąpić z wnioskiem do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego. Powiatowy
Inspektor Nadzoru Budowlanego wydaje decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu
budowlanego w terminie 30 dni, a w przypadku spraw skomplikowanych do 60 dni, po
wcześniejszym przeprowadzeniu na wezwanie inwestora obowiązkowej kontroli budowy
(wezwania należy dokonać po złożeniu wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie).
Obowiązkową kontrolę przeprowadza się przed upływem 21 dni od dnia doręczenia
wezwania. O terminie obowiązkowej kontroli inwestor jest zawiadamiany w czasie 7 dni od
dnia doręczenia wezwania.
Konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. wskazało, że w dniu
28.06.2011 r. złoży wniosek o pozwolenie na użytkowanie i uzyska decyzję pozwolenia na
użytkowanie w dniu 12.07.2011 r., a zatem w ciągu 14 dni, co jest terminem nierealnym, gdyż
decyzję powyższą wydaje się w terminie 30 dni.
Zachowując należytą staranność wykonawca musi przewidzieć na pozyskanie pozwolenia na
użytkowanie 30 dni - jest to termin wyznaczony przez przepisy prawa i niezależny od działań
wykonawcy. Przewidzenie terminu krótszego o połowę stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią ustawy Prawo budowlane, jak również z treścią SIWZ, która wymaga realizacji
zamówienia zgodnie z prawem.
Nierealnym i sprzecznym z obowiązującym stanem prawnym jest podanie daty 28.06.2011 r.
jako termin na uzyskanie opinii organów zewnętrznych, w szczególności takich jak:
Państwowa Inspekcja Pracy, Państwowa Inspekcja Sanitarna, Państwowa Straż Pożarna
(zgodnie z art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego). Oznacza to, iż konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. musiałoby wystąpić do tych organów zewnętrznych dwa
tygodnie wcześniej, czyli z dniem 14.06.2011 r., gdyż termin 14 dni przewidziany został
przez ustawę Prawo budowlane jako termin na zajęcie stanowiska przez wskazane organy.
Zgodnie z art. 56 ust 1 warunkiem zgłoszenia do ww. organów jest zakończenie budowy
obiektu budowlanego. Z oferty konsorcjum Warbud wynika zaś, że w dniu zgłoszenia do ww
organów po pierwsze będą trwały prace budowlane (w 5 miesiącu prac przewidziano do
wykonania prace na ponad 10 mln złotych - na czerwiec też zgodnie z harmonogramem
przypadają wszystkie poza konstrukcją stalową dachu kluczowe terminy prac), po drugie zaś,
że zgłoszenie nastąpi przed wykonaniem odbioru technicznego- czyli odbiorem przez nadzór
inwestora.
Zgodnie z art. 57 ust 1 Prawa budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy lub
wniosku o pozwolenie na użytkowanie należy dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy,
oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem
budowanym oraz warunkami pozwolenia na budowę oraz przepisami, protokoły badań i
sprawdzeń. Jednoznacznie więc wynika z powyższego, że w momencie składania wniosku
prace muszą być ukończone.
W ofercie konsorcjum Warbud termin na zgłoszenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie
przewidziano w dniu 28 czerwca 2011 r., zaś termin zakończenia robót i dokonania odbioru
przez inwestora na termin późniejszy tj. 12 lipca 2011 r.
Zgodnie z umową - § 5 pkt 14 warunkiem zgłoszenia do odbioru technicznego jest m.in.
zakończenie robót, przeprowadzenie prób i sprawdzeń. Odbiór robót przez inwestora jest
niezbędny dla zgłoszenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, tylko on bowiem oznacza
faktyczne zakończenie robót, a zatem ta data powinna być wpisana w dzienniku budowy jako
data zakończenia budowy.
W związku z powyższym dopiero dnia 12.07.2011 r. konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o może wystąpić z wnioskiem o pozwolenie na użytkowanie.
Zgodnie z pkt 1.14 SIWZ terminowość wykonania robót jest dla zamawiającego jednym z
priorytetów. Wykonawca zobowiązany jest do szczególnej dbałości o dochowanie terminów
określonych w harmonogramie rzeczowo - finansowym. Dlatego też Odwołujący wskazuje, iż
terminy podane przez konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. są
niezgodne z sposobem działania przewidzianym w umowie oraz w Prawie budowlanym przy
procesie uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie. Podsumowując, Zamawiający winien więc
odrzucić konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy.
Należy również podnieść, ze podanie terminów, które abstrahują od przepisów prawa jest
podaniem nieprawdziwych informacji, które wprost mają wpływ na wynik postępowania (co
stanowi o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy pzp) Konsorcjum
Warbud przedstawiło nieprawdziwe informacje co do przebieg odbiorów prac - co
jednoznacznie wykazano powyżej. Ich wpływ na wynik postępowania jest znaczący, gdyż
Konsorcjum Warbud przedłożyło cenę, która klasyfikuje je na 3 miejscu. Ze względu na
nieprawdziwe dane dot. odbiorów ogólna ocena oferty pozwala na jej sklasyfikowanie na
miejscu 1.
Odwołujący zaproponował w niniejszym postępowaniu cenę najniższą. Jednocześnie
zakończenie prac przewidział na 18 lipca 2011 r. - czyli jedynie o 6 dni później niż
konsorcjum Warbud (12 lipca 2011r ). Różnica w ocenie ofert opiera się więc na
różnicy w czasie przewidzianym na przeprowadzenie procedury pozyskiwania
pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący od odbioru technicznego - czyli
zakończenia budowy przewidział okres prawie 2 miesięcy (co jak wskazano wynika
z przepisów prawa), zaś konsorcjum Warbud okres 2 tygodni. Różnica pomiędzy
oceną ofert sprowadza się więc do przyznania punktów za okres niezależny w dużej
mierze od wykonawcy (przeznaczony na pozyskanie pozwolenia) - który został
przez konsorcjum Warbud błędnie podany.
Niezależnie od argumentów podniesionych powyżej, Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. zadeklarowało w harmonogramie wykonywanie prac w
sposób niezgodny z zasadami sztuki budowanej, obowiązującymi standardami i normami.
Takie działanie jest wprost sprzeczne z postanowieniami siwz (§ 4 pkt 2 lit b projektu
umowy) i stanowi o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
pzp.
W harmonogramie wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić poszczególne elementy robót -
zadeklarować minimalne postępy robót w danym miesiącu realizacji umowy.
Harmonogram przedstawiony przez konsorcjum Warbud zakłada nierealne terminy i sposoby
wykonywania prac m.in. w następujących elementach:
- w ofercie przewidziano, że blisko 20% stolarki i ślusarki (zamówienie
obejmuje jedynie drzwi i okna wewnętrzne) zostanie wykonane zgodnie z
pkt 2.9 harmonogramu rzeczowo - finansowego w lutym (321.689,60 zł) i w
marcu (321.689,60 zł). Jest to niemożliwe, gdyż według pkt 2.1
harmonogramu rzeczowo - finansowego konsorcjum firm Warbud S.A. i
EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. w lutym i w marcu nie przewiduje
postawienia ścian działowych, a zatem nie jest możliwy montaż stolarki i
ślusarki bez uprzedniego postawienia ścian.
- nierealnym jest postawienie 39% brakujących ścian działowych i wykończenie 24%
ścian w ostatnim miesiącu przy równoczesnym uzupełnieniu 39% korytek i przewodów
kablowych dotyczących instalacji elektrycznych oraz 39% okablowania strukturalnego
dotyczącego instalacji teletechnicznej i słaboprądowej.
- na koniec czwartego miesiąca prac (maj) będzie miało zakończonych 59% ścian
działowych i 73% ścian wykończeniowych (o 14% więcej niż ścian działowych). Nawet jeśli
przyjąć, iż ściany zewnętrzne były murowane przez kogoś innego a przez konsorcjum firm
Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. wykańczane i w związku z powyższym
więcej ścian zostało wykończonych niż postawionych to jest to i tak niemożliwe. W ostatnim
miesiącu robót konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. musi
dostawić 39% ścian działowych i wykończyć 24% ścian, podczas gdy w tym samym miesiącu
(ostatni miesiąc robót) konsorcjum firm Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o.
musi uzupełnić 27% warstw pod posadzkowych i wykończyć 45% posadzek. Odwołujący
wskazuje, iż te dwie czynności są niemożliwe do zrealizowania w tak krótkim czasie, gdyż
nie można równolegle układać posadzek i malować ścian. Poza tym, z wyliczeń
Odwołującego wynika, iż warstw podposadzkowych jest ok. 8000 m2, czyli na ostatni
miesiąc robót zostaje 2160 m2 (27%), które można ułożyć w mniej więcej 2 tygodnie przy
pomocy wielu ekip robotniczych. Ułożone w ciągu 2 tygodni warstwy podposadzkowe
powinny jeszcze schnąć minimum 2 tygodnie, aby można było na nich układać następnie
wykładziny. Nawet gdyby przyjąć, iż konsorcjum firm Warbud S.A. użyje specjalnych
podkładów, które teoretycznie umożliwiają wejście z posadzkami po 4 dniach, to i tak
nie jest możliwe ułożenie takiej ilości podłóg, przy jednoczesnym wykończeniu ścian
i sufitów oraz robotach instalacyjnych.
Jak wynika z powyższego harmonogram odbiega od zasad wykonywania robót budowlanych,
co stanowi o jego niezgodności z treścią siwz.
Na podstawie takiej argumentacji formalnej i prawnej Odwołujący domagał się
uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 22 grudnia 2010r. wspólnie ubiegający się o zamówienie: Warbud S.A., Al.
Jerozolimskie 162A, 02-34Warszawa (pełnomocnik) i Erekta Budownictwo Sp. z o.o. ul.
Kostki Potockiego 2b/3, 902-958 Warszawa zwany również ” Przystępującym po stronie
Zamawiającego” przystąpił do postępowania odwoławczego, wskazując jako podstawę
prawną przystąpienia art. 185 ust. 2 ustawy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego.
Przystępujący wskazał, że ma oczywisty interes w przystąpieniu do wniesionego odwołania i
żądania jego oddalenia, gdyż oferta złożona przez Przystępującego została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą. Bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania
doszłoby do rażącego naruszenia prawa z pokrzywdzeniem interesu Przystępującego.
W uzasadnieniu przedstawił Przystępujący po stronie Zamawiającego następującą
argumentację formalną i prawną.
Odwołujący nie wskazuje na czym rzekome naruszenie ustawy polega. Nie przeprowadza
żadnego poprawnego wnioskowania ani postępowania dowodowego, które miałoby
wskazywać na naruszenie powyższych przepisów. Niekonsekwentnie, natomiast do
podniesionych zarzutów, żąda wykluczenia Przystępującego z postępowania.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Przystępującego jest sprzecza ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz „pozostaje nieważna na podstawie innych
przepisów". Powyższa teza jest oczywiście błędna. Po pierwsze z nieważnością czynności
prawnej możemy mieć do czynienia, gdy jest to czynność sprzeczna z ustawą, zasadami
współżycia społecznego lub mająca na celu obejście ustawy (art. 58 K.c). Złożenie, a tym
bardziej treść oferty Przystępującego, nie wypełnia żadnej z tych przesłanek. Oferta została
złożona przez uprawnione podmioty, w sformalizowanym i ważnym postępowaniu o
zamówienie publiczne, w celu uczestniczenia i pozyskania zamówienia i jest zgodna z
wszelkimi zasadami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w Polsce. Jest więc
ofertą ważną.
Oferta została opracowana zgodnie z wymaganiami siwz, z uwzględnieniem wymagań
dotyczących harmonogramu, którego wzór stanowił załącznik nr 4 do siwz, oraz wytycznymi
wzoru umowy i Zamawiającego. Stawiane przez Odwołującego zarzuty „nierealności
poszczególnych terminów wykonania Zamówienia" świadczą tylko o niezrozumieniu przez
niego treści siwz, wzoru umowy, przepisów ustaw Prawo budowlane (PrB) i Kodeks
postępowania administracyjnego (Kpa) oraz wzajemnej relacji tych regulacji. Zdaniem
Przystępującego wskazane przez niego w ofercie, w tym w harmonogramie terminy
wykonania poszczególnych czynności Zamówienia odzwierciedlają wymogi powyższych
regulacji. Podejmowana chronologia czynności jest przede wszystkim konsekwentna. SIWZ,
wzór harmonogramu i umowy nie wymagają określenia terminu, w którym kierownik
budowy winien złożyć oświadczenie zgodnie z art. 57 ust.l pkt.2 PrB, a więc Przystępujący
nie miał obowiązku tego terminu wskazywać. Zważywszy, że oświadczenie takie jest
wymagane do złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, winno być ono złożone,
zgodnie z ofertą Przystępującego, najpóźniej 28.06.201 Ir., gdyż jest to termin określony na
złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Niezależnie od tych czynności
administracyjno-prawnych, odbiór techniczny budynku, o jakim mowa w §5 ust.14 i 17 wzoru
umowy może być wykonany do 12.07.201 Ir. Ważne aby w tym terminie roboty były
ukończone co zostanie stwierdzone oświadczeniem kierownika budowy. Umowa absolutnie
nie wymaga w tym terminie wydania pozwolenia na użytkowanie. Niemniej, Przystępujący
oświadczając o złożeniu wniosku o wydanie takiej decyzji 28.06.201 Ir., założył, w oparciu o
zasadę szybkości postępowania, o której mowa w art. 35 Kpa w związku z art. 12 Kpa, że
uzyska taką decyzję do 12.07.201 Ir. Zgodnie z przytoczonymi przepisami, organy
administracji (w tym przypadku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB)) mają
obowiązek załatwienia sprawy (w tym wypadku wydania decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie) bez zbędnej zwłoki. Zastrzeżone w art. 35 Kpa termin 30 i 60 dni, jest
terminem maksymalnym, traktowanym jako wyjątek od zasady niezwłocznego załatwienia
sprawy. Przeto Przystępujący miał prawo przyjąć, iż decyzja o pozwoleniu na budowę
Zamówienia zostanie wydana przez PINB w ciągu 14 dni. Wnioskowanie Odwołującego, w
myśl którego termin na wydanie takiej decyzji wynosi zawsze 30 lub 60 dni jest błędne.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z podanych przez Przystępującego w ofercie
terminów nie jest nieprawdziwy lub sprzeczny z prawem. Błędne jest również założenie, iż
odbiór techniczny dokonywany przez Zamawiającego zgodnie z umową (przewidziany w
ofercie na 12.07.2010r) jest wymagany dla złożenia wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu
na użytkowanie. Dla złożenia takiego wniosku, jak to zostało powiedziane powyżej (art. 57
ust.l PrB), wymagane jest spełnienie warunków o jakich mowa w art. 57 PrB, w tym złożenie
przez kierownika budowy oświadczenia, o jakim mowa w art. 57 ust.l pkt.2 PrB, a nie
dokonanie odbioru technicznego w rozumieniu umowy.
Kolejno, zgodnie z §5 ust.9 umowy, po usunięciu zauważonych wad, Przystępujący
przewidział dokonanie odbioru końcowego - do 26.07.2011r. Jest o jednocześnie data
zakończenia wykonywania przedmiotu Zamówienia.
Należy podkreślić, iż odbiór techniczny i odbiór końcowy, o jakich mowa w umowie nie
odnajdują odzwierciedlania w przepisach administracyjno-prawnych prawa budowlanego.
Umowa określa tylko warunki jakie muszą się ziścić dla przeprowadzenia tych odbiorów. Jak
wskazuje oferta Przystępującego oraz niniejsze uzasadnienie, takie warunki zostały
przewidziane przez Przystępującego w wymaganych terminach, umożliwiających
przeprowadzenie zgodnie z umową tych odbiorów.
Bezpodstawne są również zarzuty Odwołującego dotyczące sposobu i terminu
wykonania poszczególnych rodzajów robót opisanych w harmonogramie.
Wynagrodzenie dotyczące punktu 2.9 harmonogramu obejmuje wykonanie ślusarki
zadaszenia atrium, którą to należy wykonać w pierwszej kolejności, aby było możliwe
wykonanie prac wykończeniowych w zadaszonym obiekcie.
Nie występuje zależność, o jakiej pisze Odwołujący, pomiędzy wykonaniem ścianek
działowych i ich wykończeniem, a korytkami kablowymi, ułożonymi w nich kablami, które to
są prowadzone w przestrzeni sufitowej, głównie w korytarzach. Ścianki działowe będą
wykonane wcześniej, część z nich może być zapłytowana z jednej strony, tak aby możliwe
było ułożenie w nich np. tras, przewodów elektrycznych i teletechnicznych. Wskazać należy,
iż w ściankach umieszczone zostaną rurki, w które wprowadza sie okablowanie później, a
więc prace wykończeniowe ścianek mogą być wykonywane po wyznaczeniu tras
okablowania.
Zważywszy na falowy postęp prac, oczywistym jest wykonanie ścian i posadzek w różnych
pomieszczeniach, w różnym zaawansowaniu, w danym okresie. Prace z użyciem drogich
materiałów wykończających wykonywane są zawsze na końcu - przede wszystkim aby
uniknąć ich uszkodzeń w toku prowadzenia innych robót. Ponadto warunkami przetargu,
wymagane jest aby ostatnia faktura nie była niższa niż 20% wynagrodzenia. Skutkuje to tym,
iż opisana w ostatnim miesiącu wartość robót wskazanych w harmonogramie jest relatywnie
najwyższa, co nie oznacza, iż zasadnicza część tych robot nie będzie wykonana wcześniej.
Podsumowując niezależnie od powyższych rozważań szczegółowych, należy podkreślić, iż
zgodnie z SIWZ (pkt. 1.12, 1.14, 5 oraz § 2 ust.4 projektu umowy) w przedmiocie terminów
wykonania Zamówienia, SIWZ wymaga wyłącznie zachowania terminu końcowego.
Przedmiot Zamówienie ma być wykonany do 270 dni, co niewątpliwie zostało przez
Przystępującego spełnione - w ofercie Przystępujący oświadczył, iż wykona zamówienie w
ciągu 175 dni. Wszelkie pośrednie terminy wykonania poszczególnych części Zamówienia
mogą być zaoferowane przez wykonawców dowolnie i mają charakter orientacyjny:
„Harmonogram będzie miał charakter orientacyjny, a Zamawiający dokona jego
(harmonogramu) uszczegółowienia wraz z Wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana,
przed podpisaniem umowy. Ostateczna treść harmonogramu zostanie ujęta w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym, który będzie stanowił załącznik do umowy. Zamawiający dopuszcza
zmiany w Harmonogramie rzeczowo-finansowym w trakcie realizacji zamówienia, które
jednakże nie będą mieć wpływu na datę końcowego terminu zakończenia robót i uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie". Ponadto Zamawiający dopuszcza
przyspieszenie robót, a nawet wyjątkowo, zapłatę kwot wyższych niż przewidziane w
harmonogramie.
W oparciu o taką argumentację, Przystępujący po stronie Zamawiającego wnosił o oddalenie
odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
powziął w dniu 10.12.2010 r., tj. w dniu otrzymania zawiadomienia od Zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej, którą została oferta Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe obowiązujący dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania,
ustalony przepisem art.182 ust.1 pkt 1 ustawy został dotrzymany, ponieważ odwołanie zostało
złożone w dniu 20 grudnia 2010roku.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego oraz w trakcie posiedzenia z udziałem stron
Izba nie stwierdziła pozostałych okoliczności wymienionych w art.189 ust.2 ustawy,
wskazujących podstawy do odrzucenia odwołania.
Izba na posiedzeniu z udziałem stron uznała za skuteczne przystąpienie do postępowania
odwoławczego Przystępującego po stronie Zamawiającego to jest konsorcjum wykonawców:
Warbud S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-34Warszawa (pełnomocnik) i Erekta
Budownictwo Sp. z o.o. ul. Kostki Potockiego 2b/3, 902-958 Warszawa.
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła po stronie Odwołującego interes do wniesienia odwołania w myśl przepisu
art.179 ust.1 ustawy, na podstawie poniżej przedstawionych okoliczności.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oferty podlegały
ocenie według następujących kryteriów: cena ofertowa z wagą -70%, termin wykonania
zamówienia z wagą - 30%.
Ilość punktów w kryterium termin wykonania zamówienia był liczony następująco: TTC=30
x Tn/T0, gdzie TTC to ilość punktów dla oferty ocenianej, a Tn to najkrótszy termin
wykonania zamówienia spośród wszystkich ocenianych ofert , a T0 to termin ofertowy oferty
ocenianej.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 7 ofert uczestników przetargu:
1. Budimex S.A. - 35.729.000,00 zł brutto i termin wykonania 227 dni ( Odwołujący),
2. konsorcjum firm Mostostal Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A.
- 36.286.708,95 zł brutto i termin wykonania 240 dni,
3. konsorcjum wykonawców Warbud S.A. i EREKTA Budownictwo Sp. z o.o. -
37.646.760,00 zł brutto i termin wykonania 175 dni ( Wykonawca wybrany - Przystępujący
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego),
4. konsorcjum wykonawców Eiffage Budownictwo Mitex S.A. i Eiffage Construction
S.A.S. - 40.837.175,53 zł brutto i termin wykonania 259 dni,
5. P.R.I. POL AQUA S.A. - 41.066.229,62 zł brutto i termin wykonania
260 dni,
6. Agmet Sp. z o.o. - 45.024.611,00 zł brutto i termin wykonania zamówienia 230 dni,
7. Vamed Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG Sterngasse
53.289.600,00 zł brutto i termin wykonania 220 dni.
Z wstępnej oceny powyżej przedstawionego zestawienia ofert wynika, że przy
obowiązujących kryteriach oceny ofert i złożonych ofertach Odwołujący posiada interes do
wniesienia odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania to jest unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty umożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Natomiast Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy przez dokonanie wyboru
oferty, to jest oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy to jest
oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W odwołaniu podniesiono
również, iż Zamawiający powinien Wykonawcę wybranego wykluczyć ,wskazując w
uzasadnieniu odwołania jako podstawę prawną tej czynności art.24 ust.2 pkt3 ustawy.
Wobec powyższego Izba uznała za usprawiedliwiony interes Odwołującego do wniesienia
odwołania.
Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej
oferty w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert w SIWZ.
Odwołujący w złożonym odwołaniu składa żądania w oparciu o art.7 ust.1, art. 89 ust.1 pkt 1
i 2 oraz pkt 8, art.91ust.1 a także o art.24 ust.2 pkt 3 ustawy.
Izba dokonując badania zasadności złożonego zarzutu naruszenia przepisów ustawy przy
wyborze najkorzystniejszej oferty ustaliła i zważyła co następuje.
Zarówno ogłoszenie o zamówieniu jak i SIWZ przewidywało wśród oświadczeń składających
się na ofertę wstępny harmonogram rzeczowo- finansowy.
Wszyscy oferenci w tym Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego (Wykonawca wybrany) załączyli do formularza ofertowego wstępny
harmonogram rzeczowo – finansowy, który zawierał następujące pozycje w Części
Hrmonogramu pn.Odbiory:
1. Zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego budynku.
2. Usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego.
3. Uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie.
4. Uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie.
5. Zakończenie inwestycji , przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego.
Z harmonogramu inwestycji Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wynikało, że:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
12.07.2011 r.,
2. usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego nastąpi dnia
25.07.2011 r.,
3. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 28.06.2011 r.,
4. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 12.07.2011 r.,
5. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 26.07.2011 r.
Dla porównania harmonogramów Izba ustaliła, że w ofercie Odwołującego znajduje się
Harmonogram z następującymi terminami:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
18.07.2011 r.,
2. usuwanie usterek wyspecyfikowanych w protokole odbioru technicznego nastąpi dnia
08.08.2011 r.,
3. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 12.08.2011 r.,
4. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 13.09.2011 r.,
5. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 15.09.2011 r.
Z porównania obydwu harmonogramów wynikają następujące wnioski co do przyjęcia
terminów poszczególnych czynności odbiorowych w tym uzyskania opinii, decyzji organów
administracji państwowej, w stosunku do terminów określonych w art. 35 kodeksu
postępowania administracyjnego (k.p.a.):
1. Odwołujący przyjął terminy zbliżone do terminów wynikających z art. 35 k.p.a. to
jest trzy i pół tygodnia na zgłoszenie uwag lub sprzeciwu ( 18.07.2011r. –
12.08.2011r.), przy ewentualnej milczącej pozytywnej opinii w ciągu 14 dni,
organów takich jak: Inspekcja Ochrony Środowiska, Państwowa Inspekcja Sanitarna,
Państwowa Inspekcja Praca, Państwowa Straż Pożarna (art.56 ustawy z dnia 7 lipca
1994r.- Prawo budowlane opublikowany Dz.U. Nr 89, poz.414 z późn. zm. zwane
dalej Prawo budowlane) oraz miesiąc na wydanie decyzji pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego przewidzianego art. 59 ustawy Prawo budowlane
( 12.08.2011r.-13.09.2011r).
2. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przyjął
terminy znacznie odbiegające od terminów określonych w art. 35 k.p.a, ponieważ na
uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie przewidział 14 dni (28.06.2011r.-
12.07.2011r.), czyli przewiduje niezwłocznie uzyskanie decyzji wydawanej w trybie
administracyjnym.
Odnosząc się do obowiązujących przy wydawaniu decyzji administracyjnych terminów to jest
w przedmiotowej sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego należy wskazać
przepis art.35 k.p.a. zgodnie z którym §1.Organy administracji państwowej obowiązane są
załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. §2.Niezwlocznie powinny być załatwiane sprawy, które
mogą być rozpatrzone w oparciu o dowody przedstawione przez stronę łącznie z żądaniem
wszczęcia postępowania lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z
urzędu organowi, przed którym toczy się postępowanie , bądź możliwe do ustalenia na
podstawie danych, którymi rozporządza ten organ. §3. Załatwienie sprawy wymagającej
postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy
szczególnie skomplikowanej- nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od daty wszczęcia
postępowania, zaś w postępowaniu odwoławczym - w ciągu miesiąca od dnia otrzymania
odwołania.
Z powyżej przedstawionych przepisów wynika nakaz załatwienia sprawy przez organ
administracji publicznej bez zbędnej zwłoki, ale w terminie nie dłuższym niż 14 dni, jeżeli
sprawa nie wymaga postępowania wyjaśniającego, a w przypadku konieczności prowadzenia
postępowania wyjaśniającego przyjmuje się jako maksymalny termin 30 dniowy.
W przedmiotowej sprawie nakaz postępowania wyjaśniającego wynika z treści przepisu art.
59 prawa budowlanego, zgodnie z którym ust.1 Właściwy organ wydaje decyzję w sprawie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu obowiązkowej
kontroli, o której mowa w art. 59a. . W zakresie tegoż przepisu „Przeprowadzenie
obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59aPrBud, stanowi obligatoryjny warunek
wydania decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego…Zgodnie z
dyspozycją przepisu art.57 ust.6 PrBud, sam wniosek inwestora o udzielenie pozwolenia na
użytkowanie obiektu budowlanego obliguje właściwy organ nadzoru budowlanego do
przeprowadzenia obowiązkowej kontroli budowy. Inwestor nie musi zatem występować z
dodatkowym wnioskiem o przeprowadzenie przez właściwy organ nadzoru budowlanego tej
kontroli.” – Sławomir Serafin Prawo budowlane.Komentarz Wydawnictwo C.H.Beck
Warszawa 2006 str 411-412 komentarza.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że terminem właściwym przy projektowaniu
przebiegu odbiorów w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu jest termin 30
dni, a nie jak wskazał w swoim harmonogramie Przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego 14 dni.
Niemniej ze względów formalnych i prawnych w tym zakresie należy przyznać rację
twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie oraz Przystępującemu w toku postępowania
odwoławczego, że terminy wskazane w art.35 k.p.a mają charakter terminów maksymalnych.
Jednakże idąc za komentarzem Zbigniewa Janowicza Kodeks Postępowania
Administracyjnego Wydawnictwo Prawnicze PWN Warszawa 1996 „Nie powiodła się
wprawdzie próba generalnego skrócenia terminu załatwiania spraw w I instancji do jednego
miesiąca, ze strony praktyki administracyjnej podnoszono bowiem przekonywujące
zastrzeżenie, iż do wprowadzenia takiego terminu nasza administracja jako całość nie jest
jeszcze przygotowana; nazbyt często trzeba by było go faktycznie przedłużać uruchamiając
tryb przewidziany w art.36-37. Dokonano jednakże takich zmian, które powinny przyczyniać
się do przyspieszenia załatwienia spraw w postępowaniu.” – str. 133 i 134 Komentarza,
należy stwierdzić, że z obawy o nie dotrzymaniu generalnie terminu miesięcznego w I
instancji wprowadzono jako regułę termin 2 miesięcy dla spraw szczególnie
skomplikowanych.
Pomimo przedłożenia na rozprawie przez Przystępującego w poczet dowodów dwóch
decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego wydanych w terminie do dwóch
tygodni, w ocenie Izby posługując się doświadczeniem życiowym, nie stanowi to dowodu na
powszechne wydawanie tego typu decyzji administracyjnych, w sytuacji obowiązkowego
postępowania wyjaśniającego to jest kompleksowej kontroli na budowie obejmującej swym
zakresem sprawdzenia zgodności prowadzenia budowy zgodnie z ustaleniami i warunkami
określonym w pozwoleniu na budowę, którego zakres reguluje art. 59a Prawa budowlanego,
w terminie krótszym ( 14 dniowym) niż jeden miesiąc.
Niemniej jak Izba powyżej stwierdziła, zastrzeżenie w ofercie Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca wybrany) 14 dni we
Wstępnym Harmonogramie rzeczowo- finansowym inwestycji na wydanie decyzji
administracyjnej w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, przewidzianej
w art. 59 ustawy Prawo budowlane, jest dopuszczalne w związku z treścią art.35 k.p.a.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie co do nieprawdziwych
informacji zawartych w Harmonogramie o czasie oczekiwania na wydanie decyzji w sprawie
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego ( 14 dni) nie zasługuje na uwzględnienie.
Niemniej jednak uwzględniając podane terminy w harmonogramie należy zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że są one nieprawdziwe, co przedstawiono poniżej.
Słusznie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności informacji Wstępnego Harmonogramu
Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca
wybrany) z powszechnie obowiązującymi przepisami art. 56,57,59,59c,59d w zakresie
określenia w nim następujących terminów czynności odbioru inwestycji:
1. zakończenie robót, dokumentacja powykonawcza, odbiór techniczny budynku przez
nadzór inwestora, protokół odbioru technicznego w budynku nastąpi w dniu
12.07.2011 r.,
2. uzyskanie opinii organów zewnętrznych, złożenie wniosku o pozwolenie na
użytkowanie nastąpi dnia 28.06.2011 r.,
3. uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie nastąpi dnia 12.07.2011 r.,
4. zakończenie inwestycji, przekazanie zamawiającemu ostatecznej decyzji pozwolenia
na użytkowanie, protokół odbioru końcowego nastąpi w dniu 26.07.2011 r.
W zakresie powyżej przedstawionych terminów Izba stwierdziła spełnienie przesłanek
przepisu art.24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 ustawy w myśl którego” art.24 ust.2 Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: 3) złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. ust.4 Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”.
Bowiem z wyżej przedstawionych terminów znajdujących się we Wstępnym Harmonogramie
wynika, że nie uwzględniają powszechnie obowiązujących przepisów ustawy – Prawo
budowlane, a w szczególności:
1. „art.56 ust.1 Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, jest obowiązany zawiadomić,
zgodnie z właściwością wynikającą z przepisów szczególnych, organy: 1)Inspekcji
Ochrony Środowiska, 2)Państwowej Inspekcji Sanitarnej, 3)Państwowej Inspekcji
Pracy,4)Państwowej Straży Pożarnej-o zakończeniu budowy obiektu budowlanego
i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania. Organy zajmują stanowisko w
sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym. 2.
Niezajęcie stanowiska przez organy, wymienione w ust.1, w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia, traktuje się jako niezgłoszenie sprzeciwu lub
uwag.”
2. „art.57 ust.1 Do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego lub
wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany
dołączyć: 1) oryginał dziennika budowy,2)oświadczenie kierownika budowy: a)o
zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym , b)o
doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także-w razie
korzystania - drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub
lokalu;3)oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, jeżeli
eksploatacja wybudowanego obiektu jest uzależniona od ich odpowiedniego
zagospodarowania; 4)protokoły badań i sprawdzeń;5)inwentaryzację geodezyjną
powykonawczą, 6)potwierdzenie, zgodnie z odrębnymi przepisami, odbioru
wykonanych przyłączy.Ust.3Inwestor jest obowiązany dołączyć do wniosku, o
którym mowa w ust.1, oświadczenia o braku sprzeciwu lub uwag ze strony
organów wymienionych w art.56”. „Art.59ust.1 Właściwy organ wydaje decyzję w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po przeprowadzeniu
obowiązkowej kontroli, o której mowa w art.59a. ust 5.Właściwy organ, z
zastrzeżeniem ust.2 i 3, odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu
budowlanego w przypadku niespełnienia wymagań o których mowa w ust.1 i w
art.57 ust.1-4… ”,
3. „art.59 c ust.1 Właściwy organ przeprowadza obowiązkową kontrolę przed
upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. O terminie obowiązkowej
kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie 7 dni od dnia doręczenia
wezwania. 2 Inwestor jest obowiązany uczestniczyć w obowiązkowej kontroli w
wyznaczonym terminie.”
4. „art.59d ust.1Właściwy organ, po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli,
sporządza protokół w trzech egzemplarzach. Jeden egzemplarz protokołu doręcza
się inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, drugi egzemplarz
przekazuje się organowi wyższego stopnia, a trzeci pozostaje we właściwym
organie.”
Dlatego, że:
1. Organy wydające opinię zawiadamia się o zakończeniu budowy obiektu budowlanego,
a z Wstępnego Harmonogramu wynika, że zakończenie budowy ( 12.07.2011r.)
nastąpi dopiero po dwóch tygodniach od uzyskania opinii ( 28.06.2011r.) organów ws.
zakończenia budowy co czyni bezskutecznym zawiadomienie o zakończeniu budowy.
2. Zarówno do zawiadomienia o zakończeniu budowy jak i do wniosku o pozwolenie na
budowę należy dołączyć oświadczenie kierownika o zgodności wykonania obiektu
budowlanego z projektem budowlanym. Niemożliwym jest oświadczenie kierownika
o zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym przed jego zakończeniem, a
z Wstępnego Harmonogramu wynika, że takie oświadczenie miałby wystawić
kierownik ok. miesiąca naprzód przed terminem zakończenia budowy skoro już
28.06.2010r. czyli 14 dni przed zakończeniem budowy (12.07.2011r.) ma być
uzyskana opinia organów. Z treści cytowanego art.57 ust.1 prawa budowlanego
wynika, że oświadczenie kierownika budowy ma charakter oświadczenia o
wykonaniu, a nie oświadczenia o zobowiązaniu się do wykonania. W przypadku
niespełnienia wymogów art.57 ustawy Prawo budowlane organ odmawia wydania
pozwolenia, o czym stanowi art.59 ust.5 ustawy Prawo budowlane O nierealności
terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie świadczy wskazanie tego samego
terminu ( 12.07.2011r.) na zakończenie robót, dokumentacji powykonawczej, odbioru
technicznego budynku przez inwestora, protokółu odbioru technicznego budynku i
uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Chociażby doświadczenie życiowe
wskazuje na nierealność takich zamierzeń w ciągu jednego dnia ( 12.07.2011r.). Na to
wskazuje również wyżej wymieniony komentarz Prawo budowlane Sławomir Serafin
„W zasadzie organ nie może żądać przedłożenia przez inwestora innych dokumentów,
niż wskazane w art.57 ust.1-3 PrBud, gdyż nie powinien nakładać na stronę
dodatkowych, wykraczających poza materię ustawową obowiązków. Warto jednak
podkreślić że organ ma obowiązek wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, co w razie
zaistniałych wątpliwości może uzasadniać przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, na podstawie art.75 KPA (Z. Leoński, Prawo…..[w:] Z. Leoński, M.
Szewczyk, Podstawowe….s.192).” Zgodnie z art.75 § 1 k.p.a. „Jako dowód należy
dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne
z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz oględziny.” – str.409 ww. komentarza. Z powyższego wynika, że
wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu w ciągu tego samego dnia co
przeprowadzenie odbioru technicznego budynku jest zdecydowanie pod względem
fizycznym i prawnym niemożliwym.
3. Powyższe stanowisko Izby co do nierealności jednodniowego( 1) terminu uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu potwierdza wymóg formalny zawiadomienia
inwestora „o terminie obowiązkowej kontroli organ zawiadamia inwestora w terminie
7 dni od dnia doręczenia wezwania” – cytowany powyżej art.59c ust.1. W
komentarzu do wyżej wymienionego artykułu komentator zwraca uwagę ”W takim
uregulowaniu w komentowanej ustawie spraw dotyczących wyznaczenia terminu,
zawiadomienia inwestora i przeprowadzenia obowiązkowej kontroli uwidacznia się
brak konsekwencji prawnych niedopełnienia nałożonych na organ obowiązków. W
związku z powyższym należy przyjąć, że w razie nieprzeprowadzenia w ustawowym
terminie obowiązkowej kontroli budowy ma zastosowanie, określony w przepisach
KPA, tryb postępowania w razie niezałatwienia sprawy w wyznaczonym terminie
(art.36KPA). Warto dodać, że na niezałatwienie sprawy w wyznaczonym terminie
inwestor może wnieść do organu administracji publicznej wyższego stopnia,
stosownie do przepisu art.37 § 1 KPA, zażalenie na bezczynność organu.”
Reasumując należy stwierdzić, że niemożliwym jest w tym samym dniu doprowadzić
do obowiązkowej kontroli na budowie po zawiadomieniu, skoro Inspektor nadzoru
Budowlanego ma 7 dni na wyznaczenie kontroli na budowie, a Komentator ustawy
Prawo Budowlane obawia się braku sankcji na niedotrzymanie terminu 7 dni na
wyznaczenie terminu kontroli i 21 dni na jej przeprowadzenie od zawiadomienia
inwestora o zakończeniu budowy i zamiarze rozpoczęcia użytkowania obiektu
budowlanego.
4. Kolejnym dowodem na nierealność przeprowadzenia w ciągu jednego dnia odbioru
technicznego budynku przez inwestora, uruchomienie procedury uzyskania
pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i uzyskania decyzji pozwolenia na
użytkowanie jest wymóg sporządzenia protokołu z kontroli organu administracji
publicznej i doręczenia wskazanym osobom w art.59d ust.1, co powinno nastąpić
przed wydaniem przedmiotowej decyzji.
Na podstawie powyższych ustaleń formalnych i prawnych Izba stwierdziła, że informacje
zawarte we Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo Finansowym Inwestycji Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (Wykonawca wybrany) są
nieprawdziwe i mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co wskazuje na
obowiązek Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania i
odrzucenia jego oferty.
W związku z tym, że Wstępny Harmonogram Rzeczowo-Finansowy nie należy do
oświadczeń przewidzianych w art.25 ust.1 ustawy, nie zachodzi obowiązek Zamawiającego
do zastosowania art.26 ust.3 i ust.4 ustawy.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, że do oceny ofert należy brać pod uwagę tylko i
wyłącznie oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym co do terminu wykonania
przedmiotu inwestycji, bez względu na informacje zawarte we Wstępnym Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym Inwestycji.
W ocenie Izby informacje podane w Wstępnym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
Inwestycji Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(Wykonawca wybrany) mają bezpośredni związek z terminem realizacji inwestycji podanej w
formularzu ofertowym i świadczą o tym, że termin 175 dni podany przez Wykonawcę
wybranego wynika z nieprawidłowo przyjętych terminów dokonania czynności odbiorowych
inwestycji oraz przyjętego terminu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu będącego
przedmiotem postępowania.
W związku z tym, że ilość podanych dni na realizację inwestycji podlegała ocenie jako jeden
z kryteriów oceny ofert to wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem art.
91 ust.1 ustawy zgodnie z którym zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Bowiem
Zamawiający nie mógł dokonać prawidłowej oceny oferty Wykonawcy wybranego skoro
liczba dni wskazana przez niego na wykonanie inwestycji została ustalona na podstawie
błędnie wyliczonej liczby dni na podstawie Wstępnego Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego Inwestycji zawierającego nieprawdziwe informacje co do liczby dni
niezbędnych na odbiory w tym uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu.
Skoro błędnie przyjęto termin złożenia wniosku o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
( 28.06.2010r.) to jest przed technicznym odbiorem obiektu budowlanego, który był
przewidziany na 12.07.2010r to wszelkie dalsze terminy są obarczone tym błędem, a w
konsekwencji są nieprawdziwe, w tym również końcowy termin odbioru i przekazania
ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie jest nieprawdziwy. Tym samym termin 175
dni przyjęty do oceny ofert jest nieprawdziwy.
Pomimo, iż Harmonogram jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący po jego stronie
Wykonawca wybrany miał charakter wstępny i mógł ulegać modyfikacjom to zarówno
Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie nie zaprzeczyli w toku postępowania
odwoławczego, że liczba dni podana w formularzu ofertowym ( 175 dni) wynika z
załączonego Wstępnego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego Inwestycji, a wręcz
wykazywali, że terminy przyjęte w Harmonogramie są prawidłowe i zgodne z
obowiązującymi przepisami prawa, a termin końcowy wykonania inwestycji z
Harmonogramu nie może ulec zmianie, chyba że skróceniu.
Biorąc pod uwagę, że w oparciu o Wstępny Harmonogram ustalono liczbę dni na wykonanie
zamówienia i występujące w nim błędy to jest nieprawdziwe informacje w świetle
wskazanych powyżej przepisów prawa budowlanego, to wybór najkorzystniejszej oferty na
podstawie tak sporządzonego Wstępnego Harmonogramu, stanowi naruszenie art.24 ust.2 pkt
3 i ust. 4 ustawy.
W ocenie Izby, Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty
Przystępującego do postępowania odwoławczego naruszył przepisy art.7 ust.1 ustawy zgodnie
z którym „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie stron”,
ponieważ wbrew obowiązującym przepisom prawa budowlanego nie stwierdził, iż
Wykonawca wybrany podał nieprawdziwe informacje w Wstępnym Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym Inwestycji, a które to informacje mają wpływ na wynik
postępowania, ponieważ stanowią o wyborze najkorzystniejszej oferty, której wybór
następuje przy kryterium terminu wykonania inwestycji o wadze 30 procent.
Reasumując Izba uwzględniła odwołanie, ponieważ błędnie podano we Wstępnym
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym Inwestycji termin uzyskania opinii organów
zewnętrznych wymienionych w art.56 ust.1 ustawy prawo budowlane oraz termin uzyskania
decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego przewidzianej w art.59
ust.1 prawa budowlanego. Bowiem warunkiem uzyskania pozytywnej opinii i decyzji na
użytkowanie obiektu budowlanego jest stwierdzenie zgodności wykonania inwestycji z
projektem budowlanym, czego nie można stwierdzić przed zakończeniem robot budowlanych
i ich odbioru przez inwestora, a procedury administracyjne wynikające z przepisów prawa
budowlanego są niewykonalne w ciągu jednego dnia ( 12.07.2011r.)
Izba uwzględniła odwołanie ponieważ stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy to jest art.24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 oraz art.91 ust.1 i art.7 ust.1
ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania zgodnie z art.192 ust.1 ustawy.
Izba nie stwierdziła wskazanych w odwołaniu naruszeń art. 89 ust.1 pkt 2 i 8 ustawy.
Izba uznała za niewykazane przez Odwołującego niedopuszczalne spiętrzenie robót w
miesiącu czerwcu 2011r., biorąc pod uwagę wyjaśnienia o 2 lub 3 zmianowości
wykonywanych robót oraz obowiązującej zasadzie fakturowania w ostatniej fakturze co
najmniej 20 % wartości robót. Oceniając ilość przewidzianych robót w m-cu czerwcu 2011r.
Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność uzyskania opinii organów zewnętrznych (art.56 prawa
budowlanego) o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym już w
dniu 28.06.2011r. wcale nie oznacza, że Wykonawca wybrany przewidział 14 dni na zajęcie
stanowiska przez te organy tylko np.: 1 dzień jak to miało miejsce przy kalkulowaniu
uzyskania pozwolenia na użytkowanie ( 14 dni a nie jeden miesiąc) i uwzględnił
wykonywanie robót włącznie do dnia 28.06.2011roku.
O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy to jest zgodnie z
przepisem art. 192 ust.9 i10 ustawy, zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego obejmujące wpis od odwołania w wysokości 20.000
złotych i koszty zastępstwa pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600zł.