KIO 2749/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2749/10
WYROK
z dnia 5 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AIUT sp. z o.o., 44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie
Mazowieckim sp. z o.o., 97-200 Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136,
przy udziale VECTOR sp. z o.o., 81-577 Gdynia, ul. Krzemowa 6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności powtórnego badania i o ceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie
Mazowieckim sp. z o.o., 97-200 Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
AIUT sp. z o.o., 44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 578 zł 71 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt jeden groszy) przez Zakład
Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o., 97-200
Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136 na rzecz AIUT sp. z o.o.,
44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o.,
ul. Wierzbowa 136; 97-200 Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę i uruchomienie systemu telemetrycznego dla Zakładu
Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o.”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 grudnia 2010 r. pod pozycją 346397.
Dnia 17 grudnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona
przez VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych – oferty wykonawcy AIUT sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach. Zdaniem Zamawiającego, z wykazu wykonanych w ciągu ostatnich
trzech lat robót wraz z dostawą urządzeń, odpowiadających rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia wynika, że dotychczas wykonawca AIUT sp. z o.o. wykonywał
jedynie systemy telemetryczne wykorzystujące układy radiowe, a to oznacza, że jego oferta
nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca AIUT sp. z o.o.,
ul. Wyczółkowskiego 113; 44-109 Gliwice (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 22 grudnia
2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na:
1. Odrzuceniu w dniu 17 grudnia 2010 roku oferty Odwołującego.
2. Wyborze oferty VECTOR sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezzasadne uznanie, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezprawne przyjęcie, że jedynie dostawy
urządzeń tożsamych z urządzeniami opisanymi w załączniku Nr 5 do s.i.w.z. stanowią
dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV
ust. 1 pkt 2 s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezprawne przyjęcie, że
jedynie dostawy urządzeń tożsamych z urządzeniami opisanymi w załączniku Nr 5 do
s.i.w.z. stanowią dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 s.i.w.z. i w konsekwencji uniemożliwienie udziału
w postępowaniu wykonawcom, którzy posiadają należytą wiedzę i doświadczenie, aby
wykonać zamówienie, lecz dotychczas nie wykonywali dostaw tożsamych do tych, jakie
są przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie przywrócenia Odwołującego do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
4) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający myli dwa pojęcia występujące w prawie zamówień
publicznych: warunki udziału w postępowaniu (czyli m.in. wymagane doświadczenie) oraz
zgodność oferty ze s.i.w.z. (dokładniej - z opisem przedmiotu zamówienia). Zamawiający nie
może więc, w ocenie Odwołującego twierdzić, iż z powodu braku wystarczającego
doświadczenia złożona przez Odwołującego się oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem zgodność oferty z s.i.w.z. wynika
z oświadczenia zawartego w ofercie (załącznik nr 1 do s.i.w.z.), gdzie Odwołujący
oświadczył, że przyjął wszystkie wymogi zawarte w s.i.w.z. oraz, że oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie ze specyfikacją. Jest to wystarczające do przyjęcia, że oferta jest zgodna
z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowego
wykazu urządzeń, jakie dostarczy Odwołujący; wymagał jedynie, że wykonawca składa
ofertę zgodnie z załącznikiem nr 1 do s.i.w.z. Oznacza to, że praktycznie oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że skoro jego
zdaniem Odwołujący się nie ma wystarczającego doświadczenia, to także jego oferta jest
niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 5 do s.i.w.z.
Zdaniem Odwołującego zarzut niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia jest
bezzasadny i dlatego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2010 roku.
Zamawiający, dnia 22 grudnia 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 27 grudnia 2010 roku wykonawca VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, dnia 4 stycznia 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła wykonawcę VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
do udziału w postępowaniu odwoławczym – po stronie Zamawiającego.
Na wstępie Izba ustaliła, iż faktyczną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który zastosowany został
w wyniku wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, które to ustalenie Zamawiający potwierdził.
Zgodnie z rozdziałem IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu oraz opisał sposób oceny ich
spełniania, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez posiadanie odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz minimum jednej roboty wraz z dostawą
urządzeń odpowiadających rodzajem, zakresem i wielkością przedmiotu zamówienia,
zrealizowanych w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wykazie należało podać wartość robót wraz z dostawą, datę i miejsce wykonania oraz
załączyć dokument potwierdzający, że zostały wykonane należycie.
Odwołujący do oferty załączył „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat robót wraz
z dostawą urządzeń, odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia”, wg.
wzoru stanowiącego załącznik Nr 4 do s.i.w.z. Zestawienie powyższe zawierało 23 roboty
wykonane dla różnych zamawiających z podaniem daty realizacji zamówienia, wartości
zrealizowanych zamówień netto, zakresu zamówienia oraz jego opis.
Na potwierdzenie, iż wskazane w wykazie roboty zostały wykonane należycie Odwołujący
załączył do oferty dokumenty (listy referencyjne, referencje, itp.).
Zamawiający, pismem z dnia 14 grudnia 2010 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oferty w zakresie przedstawienia wykazu minimum jednej roboty […], zgodnie z rozdziałem
IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
przedstawiony wykaz prac dotyczy systemów radiowych, a taki system nie był przedmiotem
zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2010 roku przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie, w którym wskazał, iż:
- Shell Gaz Polska sp. z o.o. użytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o.
odczytujący 2 954 liczniki przeznaczone dla instalacji grzewczych. Każdy moduł
telemetryczny wyposażony jest w moduł GSM z kartą telemetryczną, a urządzenia
zasilane są bateryjnie. Dane pomiarowe, z każdego z pośród ponad 2 500 punktów
transmitowane są w oparciu o łącza telefonii komórkowych. […].
- Gaspol S.A. uzytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o. odczytujący 500
liczników przeznaczonych dla instalacji grzewczych. Każdy moduł telemetryczny
wyposażony jest w moduł GSM z kartą telemetryczną, a urządzenia zasilane są
bateryjnie. Dane pomiarowe transmitowane są w oparciu o łącza telefonii komórkowych.
[…].
- PEC Gliwice sp. z o.o. użytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o.. Odczyt
obejmuje m.in. 537 liczników ciepła wyposażonych w moduły komunikacyjne i
połączonych przewodowo z modułami telemetrycznymi GSM/GPRS. Dane pomiarowe i
diagnostyczne transmitowane są z wykorzystaniem łączy telefonii komórkowych. […].
Ponadto Odwołujący załączył tabelę – wykaz wykonanych robót z nową (24) robotą
wykonaną dla Spółdzielni Mieszkaniowej w Piekarach Śląskich wraz z dokumentem
potwierdzającym jej należyte wykonanie – listem referencyjnym.
Zamawiający, pismem z dnia 17 grudnia 2010 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę, gdyż wszystkie wdrożenia referencyjne przedłożone przez Wykonawcę
dotyczą systemu radiowego, podczas gdy podstawowym założeniem przedmiotu zamówienia
jest system pracujący wyłącznie w oparciu o sieć GSM (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 1 pkt.
a), ust. 2, ust. 3). Zamawiający wskazał, że we wdrożeniach firmy AIUT sp. z o.o. wszystkie
urządzenia odczytu przyrządów pomiarowych to urządzenia radiowe. Komunikacja GSM nie
pojawia się w tych systemach wcale lub jedynie w zakresie koncentratorów sygnału, które nie
mogą tworzyć systemu bez urządzeń radiowych i nie są urządzeniami odczytującymi liczniki
ciepła, jak to określa jednoznacznie opis przedmiotu zamówienia. W przedstawionych przez
Wykonawcę dotychczasowych wdrożeniach urządzenia transmitujące sygnał do systemu
centralnego wymagają wynoszenia na zewnątrz budynku anten, co jest wykluczone w opisie
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 8). Stosowane przez Wykonawcę
koncentratory GSM wymagają zasilania 230 V i nie mogą pracować z baterii. Zatem również
nie spełniają założeń z Załącznika nr 5 do SIWZ (ust. 4). Udokumentowane przez
Wykonawcę wdrożenia to systemy oparte o jednostronną komunikacje z urządzeniami
czytającymi te liczniki. Tymczasem przedmiotem zamówienia jest system pozwalający na
sterowanie węzłem, a więc dwustronną komunikację z regulatorami pogodowymi i zdalną
zmianę ich nastaw (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 2 pkt c) oraz ust. 14 i ust. 27 pkt. 11).
Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2010 roku wskazał na okoliczność, iż w jego
ocenie roboty, którymi legitymował się Odwołujący nieodpowiadają przedmiotowi
zamówienia jedynie w zakresie komunikacji. Zamawiający wymagał komunikacji GSM, zaś
Odwołujący w ofercie wykazał roboty, które wykonane zostały w oparciu o komunikację
radiową.
W ocenie Izby Odwołujący dostatecznie wykazał, iż roboty wykonane dla Shell Gaz,
Gaspol oraz PEC Gliwice wykonane były w oparciu o komunikację GSM oraz GSM/GPRS.
Dlatego też dziwi stanowisko Zamawiającego, który w pierwszej kolejności pod wątpliwość
poddaje wykaz złożony przez Odwołującego w zakresie komunikacji, po czym po złożeniu
stosownych wyjaśnień wyklucza Odwołującego i odrzuca jego ofertę na podstawie innych
elementów, jego zdaniem wadliwych, których wcześniej nie komunikował wykonawcy, by
ten skutecznie mógł wątpliwości Zamawiającego rozstrzygnąć pozytywnie na swoją korzyść.
Zamawiający, w informacji o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
powołuje się na szereg okoliczności, które wskazuje, jako badane przez Zamawiającego
w celu stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
wiedzy i doświadczenia.
Tymczasem w trakcie prowadzonej rozprawy, na pytanie Przewodniczącego, czy
Zamawiający przeprowadzał badanie oferty, pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu i czy badał wszystkie elementy wskazane w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
„Opis Przedmiotu Zamówienia”, Zamawiający wskazał, iż nie oceniał oferty Odwołujący pod
kątem wszystkich elementów tam opisanych, a jedynie o wybrane przez siebie elementy.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania
zobowiązany jest opisać warunki udziału w postępowaniu, jak też winien opisać sposób
dokonywania oceny spełniania opisanych warunków. Opis warunków udziału
w postępowaniu nie może pozostawać w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zasadą określoną w przepisie art. 7 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W powyższym względzie na aprobatę zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2009 roku o sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż „Nie można
dokonywać oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, biorąc
pod uwagę oferowany przez wykonawcę w danym postępowaniu przedmiot zamówienia, czy
też wartość oferty (cenę ofertową). W takim przypadku bowiem Zamawiający dokonywałby
oceny ofert w kontekście nie przedmiotu i wartości przedmiotu zamówienia na co wskazują
przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, lecz w kontekście każdej
indywidualnej oferty, złożonej w postępowaniu. Takie zachowanie Zamawiającego
prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu – każda oferta oceniana byłaby w oparciu o inne mierniki, uzależnione od
samego wykonawcy i jego oferty. Mielibyśmy zatem w tym zakresie do czynienia z
kreowaniem (opisem) warunków udziału w postępowaniu de facto przez samych
wykonawców, a opis warunków udziału w postępowaniu – stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy
Pzp winien być dokonywany przez zamawiającego, a nie wykonawców.”.
Powyższe stanowisko o tyle znajduje swoje zastosowanie w przedmiotowym stanie
faktycznym, gdyż Zamawiający nie żądając od wykonawców przedstawienia szczegółowego
opisu oferowanego rozwiązania, opierając się jedynie o oświadczenie wykonawcy złożone do
oferty, niejako a priori przez ocenę wykazu wykonanych robót, dokonuje samodzielnej
wykładni możliwości technicznych podmiotu pod kątem rozwiązań przez siebie
preferowanych. Zachowania takiego nie sposób zaakceptować, gdyż w sposób rażąco
naganny zostaje naruszona zasada wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż każdy
z wykonawców, legitymujący się odmiennym doświadczeniem zostanie różnie oceniony pod
kątem spełniania, jednolicie opisanego i jednolicie dla wszystkich wykonawców
obowiązującego opisu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Zgodzić się należy również ze stwierdzeniem składu orzekającego Izby, iż „Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania, jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Niemniej jednak
zakres tego porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku
udziału w postępowaniu, aby w tym zakresie nie pozostawić żadnych wątpliwości. Jeśli tego
nie uczyni, jak w niniejszym postępowaniu, nie może w sposób arbitralny określać zakresu tej
wartościowej porównywalności dopiero na etapie badania i oceny ofert.”.
W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający nie wprowadził do opisu warunku udziału w
postępowaniu konieczności wykazania się szczególnym doświadczeniem w wykonaniu usług
stanowiących przedmiot zamówienia, a jedynie żądał przedstawienia wykazu wykonanych
przez wykonawców usług, które z przedmiotem zamówienia byłyby związane, a wykonawca
taki wykaz załączył, to brak podstaw do uznania, by był uprawniony do wykluczenia tego
wykonawcy tylko z tego powodu, że nie ma on doświadczenia umożliwiającego wykonanie
zamówienia.
Izba podziela również stanowisko wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 51/09, oraz z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 665/08, gdzie składy orzekające wyraziły pogląd, iż „Zamówienie odpowiadające
rodzajem przedmiotowi zamówienia to zamówienie nie identyczne, ale o zbliżonym
charakterze”, „Wykonawca, który składa ofertę nie musi wykazywać, iż ma doświadczenie
w wykonywaniu identycznych robót jak przedmiot postępowania przetargowego, a wymaganie
pełnego udokumentowania zakresu i charakteru robót sprowadzało by się w istocie do
żądania wykazania doświadczenia w prowadzeniu robót tożsamych”.
Należy również podzielić pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż „Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Zakres tego
porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku udziału
w postępowaniu.”.
Zamawiający, nie stosując jasnego i precyzyjnego opisu spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia nie mógł, na etapie oceny ofert, doprecyzowywać go przez wskazywanie
elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik Nr 5 do s.i.w.z.), wg. których, jego
zdaniem wiedza i doświadczenie wykonawcy ocenianego, będzie potwierdzała wymogi
Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
w łącznej kwocie 4 078,71 zł.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez AIUT sp. z o.o., 44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie
Mazowieckim sp. z o.o., 97-200 Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136,
przy udziale VECTOR sp. z o.o., 81-577 Gdynia, ul. Krzemowa 6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie czynności powtórnego badania i o ceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie
Mazowieckim sp. z o.o., 97-200 Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony przez
AIUT sp. z o.o., 44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 578 zł 71 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset
siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt jeden groszy) przez Zakład
Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o., 97-200
Tomaszów Mazowiecki, ul. Wierzbowa 136 na rzecz AIUT sp. z o.o.,
44-109 Gliwice, ul. Wyczółkowskiego 113 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o.,
ul. Wierzbowa 136; 97-200 Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę i uruchomienie systemu telemetrycznego dla Zakładu
Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim sp. z o.o.”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 2 grudnia 2010 r. pod pozycją 346397.
Dnia 17 grudnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona
przez VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych – oferty wykonawcy AIUT sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach. Zdaniem Zamawiającego, z wykazu wykonanych w ciągu ostatnich
trzech lat robót wraz z dostawą urządzeń, odpowiadających rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia wynika, że dotychczas wykonawca AIUT sp. z o.o. wykonywał
jedynie systemy telemetryczne wykorzystujące układy radiowe, a to oznacza, że jego oferta
nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca AIUT sp. z o.o.,
ul. Wyczółkowskiego 113; 44-109 Gliwice (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 22 grudnia
2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na:
1. Odrzuceniu w dniu 17 grudnia 2010 roku oferty Odwołującego.
2. Wyborze oferty VECTOR sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezzasadne uznanie, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2) § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezprawne przyjęcie, że jedynie dostawy
urządzeń tożsamych z urządzeniami opisanymi w załączniku Nr 5 do s.i.w.z. stanowią
dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV
ust. 1 pkt 2 s.i.w.z.,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez bezprawne przyjęcie, że
jedynie dostawy urządzeń tożsamych z urządzeniami opisanymi w załączniku Nr 5 do
s.i.w.z. stanowią dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 s.i.w.z. i w konsekwencji uniemożliwienie udziału
w postępowaniu wykonawcom, którzy posiadają należytą wiedzę i doświadczenie, aby
wykonać zamówienie, lecz dotychczas nie wykonywali dostaw tożsamych do tych, jakie
są przedmiotem zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) nakazanie przywrócenia Odwołującego do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3) nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert,
4) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający myli dwa pojęcia występujące w prawie zamówień
publicznych: warunki udziału w postępowaniu (czyli m.in. wymagane doświadczenie) oraz
zgodność oferty ze s.i.w.z. (dokładniej - z opisem przedmiotu zamówienia). Zamawiający nie
może więc, w ocenie Odwołującego twierdzić, iż z powodu braku wystarczającego
doświadczenia złożona przez Odwołującego się oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem zgodność oferty z s.i.w.z. wynika
z oświadczenia zawartego w ofercie (załącznik nr 1 do s.i.w.z.), gdzie Odwołujący
oświadczył, że przyjął wszystkie wymogi zawarte w s.i.w.z. oraz, że oferuje wykonanie
zamówienia zgodnie ze specyfikacją. Jest to wystarczające do przyjęcia, że oferta jest zgodna
z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał złożenia szczegółowego
wykazu urządzeń, jakie dostarczy Odwołujący; wymagał jedynie, że wykonawca składa
ofertę zgodnie z załącznikiem nr 1 do s.i.w.z. Oznacza to, że praktycznie oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że skoro jego
zdaniem Odwołujący się nie ma wystarczającego doświadczenia, to także jego oferta jest
niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 5 do s.i.w.z.
Zdaniem Odwołującego zarzut niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia jest
bezzasadny i dlatego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 22 grudnia 2010 roku.
Zamawiający, dnia 22 grudnia 2010 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 27 grudnia 2010 roku wykonawca VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, dnia 4 stycznia 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła wykonawcę VECTOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni
do udziału w postępowaniu odwoławczym – po stronie Zamawiającego.
Na wstępie Izba ustaliła, iż faktyczną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, który zastosowany został
w wyniku wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, które to ustalenie Zamawiający potwierdził.
Zgodnie z rozdziałem IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu oraz opisał sposób oceny ich
spełniania, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez posiadanie odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia.
Wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz minimum jednej roboty wraz z dostawą
urządzeń odpowiadających rodzajem, zakresem i wielkością przedmiotu zamówienia,
zrealizowanych w okresie ostatnich 36 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W wykazie należało podać wartość robót wraz z dostawą, datę i miejsce wykonania oraz
załączyć dokument potwierdzający, że zostały wykonane należycie.
Odwołujący do oferty załączył „Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat robót wraz
z dostawą urządzeń, odpowiadających rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia”, wg.
wzoru stanowiącego załącznik Nr 4 do s.i.w.z. Zestawienie powyższe zawierało 23 roboty
wykonane dla różnych zamawiających z podaniem daty realizacji zamówienia, wartości
zrealizowanych zamówień netto, zakresu zamówienia oraz jego opis.
Na potwierdzenie, iż wskazane w wykazie roboty zostały wykonane należycie Odwołujący
załączył do oferty dokumenty (listy referencyjne, referencje, itp.).
Zamawiający, pismem z dnia 14 grudnia 2010 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia
oferty w zakresie przedstawienia wykazu minimum jednej roboty […], zgodnie z rozdziałem
IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, iż
przedstawiony wykaz prac dotyczy systemów radiowych, a taki system nie był przedmiotem
zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dnia 15 grudnia 2010 roku przesłał
Zamawiającemu wyjaśnienie, w którym wskazał, iż:
- Shell Gaz Polska sp. z o.o. użytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o.
odczytujący 2 954 liczniki przeznaczone dla instalacji grzewczych. Każdy moduł
telemetryczny wyposażony jest w moduł GSM z kartą telemetryczną, a urządzenia
zasilane są bateryjnie. Dane pomiarowe, z każdego z pośród ponad 2 500 punktów
transmitowane są w oparciu o łącza telefonii komórkowych. […].
- Gaspol S.A. uzytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o. odczytujący 500
liczników przeznaczonych dla instalacji grzewczych. Każdy moduł telemetryczny
wyposażony jest w moduł GSM z kartą telemetryczną, a urządzenia zasilane są
bateryjnie. Dane pomiarowe transmitowane są w oparciu o łącza telefonii komórkowych.
[…].
- PEC Gliwice sp. z o.o. użytkuje system telemetryczny produkcji AIUT sp. z o.o.. Odczyt
obejmuje m.in. 537 liczników ciepła wyposażonych w moduły komunikacyjne i
połączonych przewodowo z modułami telemetrycznymi GSM/GPRS. Dane pomiarowe i
diagnostyczne transmitowane są z wykorzystaniem łączy telefonii komórkowych. […].
Ponadto Odwołujący załączył tabelę – wykaz wykonanych robót z nową (24) robotą
wykonaną dla Spółdzielni Mieszkaniowej w Piekarach Śląskich wraz z dokumentem
potwierdzającym jej należyte wykonanie – listem referencyjnym.
Zamawiający, pismem z dnia 17 grudnia 2010 roku poinformował Odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę, gdyż wszystkie wdrożenia referencyjne przedłożone przez Wykonawcę
dotyczą systemu radiowego, podczas gdy podstawowym założeniem przedmiotu zamówienia
jest system pracujący wyłącznie w oparciu o sieć GSM (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 1 pkt.
a), ust. 2, ust. 3). Zamawiający wskazał, że we wdrożeniach firmy AIUT sp. z o.o. wszystkie
urządzenia odczytu przyrządów pomiarowych to urządzenia radiowe. Komunikacja GSM nie
pojawia się w tych systemach wcale lub jedynie w zakresie koncentratorów sygnału, które nie
mogą tworzyć systemu bez urządzeń radiowych i nie są urządzeniami odczytującymi liczniki
ciepła, jak to określa jednoznacznie opis przedmiotu zamówienia. W przedstawionych przez
Wykonawcę dotychczasowych wdrożeniach urządzenia transmitujące sygnał do systemu
centralnego wymagają wynoszenia na zewnątrz budynku anten, co jest wykluczone w opisie
przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 8). Stosowane przez Wykonawcę
koncentratory GSM wymagają zasilania 230 V i nie mogą pracować z baterii. Zatem również
nie spełniają założeń z Załącznika nr 5 do SIWZ (ust. 4). Udokumentowane przez
Wykonawcę wdrożenia to systemy oparte o jednostronną komunikacje z urządzeniami
czytającymi te liczniki. Tymczasem przedmiotem zamówienia jest system pozwalający na
sterowanie węzłem, a więc dwustronną komunikację z regulatorami pogodowymi i zdalną
zmianę ich nastaw (Załącznik nr 5 do SIWZ, ust. 2 pkt c) oraz ust. 14 i ust. 27 pkt. 11).
Zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2010 roku wskazał na okoliczność, iż w jego
ocenie roboty, którymi legitymował się Odwołujący nieodpowiadają przedmiotowi
zamówienia jedynie w zakresie komunikacji. Zamawiający wymagał komunikacji GSM, zaś
Odwołujący w ofercie wykazał roboty, które wykonane zostały w oparciu o komunikację
radiową.
W ocenie Izby Odwołujący dostatecznie wykazał, iż roboty wykonane dla Shell Gaz,
Gaspol oraz PEC Gliwice wykonane były w oparciu o komunikację GSM oraz GSM/GPRS.
Dlatego też dziwi stanowisko Zamawiającego, który w pierwszej kolejności pod wątpliwość
poddaje wykaz złożony przez Odwołującego w zakresie komunikacji, po czym po złożeniu
stosownych wyjaśnień wyklucza Odwołującego i odrzuca jego ofertę na podstawie innych
elementów, jego zdaniem wadliwych, których wcześniej nie komunikował wykonawcy, by
ten skutecznie mógł wątpliwości Zamawiającego rozstrzygnąć pozytywnie na swoją korzyść.
Zamawiający, w informacji o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
powołuje się na szereg okoliczności, które wskazuje, jako badane przez Zamawiającego
w celu stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
wiedzy i doświadczenia.
Tymczasem w trakcie prowadzonej rozprawy, na pytanie Przewodniczącego, czy
Zamawiający przeprowadzał badanie oferty, pod kątem spełniania warunków udziału
w postępowaniu i czy badał wszystkie elementy wskazane w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
„Opis Przedmiotu Zamówienia”, Zamawiający wskazał, iż nie oceniał oferty Odwołujący pod
kątem wszystkich elementów tam opisanych, a jedynie o wybrane przez siebie elementy.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania
zobowiązany jest opisać warunki udziału w postępowaniu, jak też winien opisać sposób
dokonywania oceny spełniania opisanych warunków. Opis warunków udziału
w postępowaniu nie może pozostawać w sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. zasadą określoną w przepisie art. 7 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W powyższym względzie na aprobatę zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2009 roku o sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż „Nie można
dokonywać oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, biorąc
pod uwagę oferowany przez wykonawcę w danym postępowaniu przedmiot zamówienia, czy
też wartość oferty (cenę ofertową). W takim przypadku bowiem Zamawiający dokonywałby
oceny ofert w kontekście nie przedmiotu i wartości przedmiotu zamówienia na co wskazują
przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, lecz w kontekście każdej
indywidualnej oferty, złożonej w postępowaniu. Takie zachowanie Zamawiającego
prowadziłoby bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu – każda oferta oceniana byłaby w oparciu o inne mierniki, uzależnione od
samego wykonawcy i jego oferty. Mielibyśmy zatem w tym zakresie do czynienia z
kreowaniem (opisem) warunków udziału w postępowaniu de facto przez samych
wykonawców, a opis warunków udziału w postępowaniu – stosownie do art. 22 ust. 2 ustawy
Pzp winien być dokonywany przez zamawiającego, a nie wykonawców.”.
Powyższe stanowisko o tyle znajduje swoje zastosowanie w przedmiotowym stanie
faktycznym, gdyż Zamawiający nie żądając od wykonawców przedstawienia szczegółowego
opisu oferowanego rozwiązania, opierając się jedynie o oświadczenie wykonawcy złożone do
oferty, niejako a priori przez ocenę wykazu wykonanych robót, dokonuje samodzielnej
wykładni możliwości technicznych podmiotu pod kątem rozwiązań przez siebie
preferowanych. Zachowania takiego nie sposób zaakceptować, gdyż w sposób rażąco
naganny zostaje naruszona zasada wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż każdy
z wykonawców, legitymujący się odmiennym doświadczeniem zostanie różnie oceniony pod
kątem spełniania, jednolicie opisanego i jednolicie dla wszystkich wykonawców
obowiązującego opisu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Zgodzić się należy również ze stwierdzeniem składu orzekającego Izby, iż „Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania, jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Niemniej jednak
zakres tego porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku
udziału w postępowaniu, aby w tym zakresie nie pozostawić żadnych wątpliwości. Jeśli tego
nie uczyni, jak w niniejszym postępowaniu, nie może w sposób arbitralny określać zakresu tej
wartościowej porównywalności dopiero na etapie badania i oceny ofert.”.
W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający nie wprowadził do opisu warunku udziału w
postępowaniu konieczności wykazania się szczególnym doświadczeniem w wykonaniu usług
stanowiących przedmiot zamówienia, a jedynie żądał przedstawienia wykazu wykonanych
przez wykonawców usług, które z przedmiotem zamówienia byłyby związane, a wykonawca
taki wykaz załączył, to brak podstaw do uznania, by był uprawniony do wykluczenia tego
wykonawcy tylko z tego powodu, że nie ma on doświadczenia umożliwiającego wykonanie
zamówienia.
Izba podziela również stanowisko wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 51/09, oraz z dnia 15 lipca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 665/08, gdzie składy orzekające wyraziły pogląd, iż „Zamówienie odpowiadające
rodzajem przedmiotowi zamówienia to zamówienie nie identyczne, ale o zbliżonym
charakterze”, „Wykonawca, który składa ofertę nie musi wykazywać, iż ma doświadczenie
w wykonywaniu identycznych robót jak przedmiot postępowania przetargowego, a wymaganie
pełnego udokumentowania zakresu i charakteru robót sprowadzało by się w istocie do
żądania wykazania doświadczenia w prowadzeniu robót tożsamych”.
Należy również podzielić pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 578/09, w którym Izba wskazała, iż „Dostawy
odpowiadające przedmiotowi zamówienia należy rozumieć, zgodnie z literalnym znaczeniem
tego sformułowania jako dostawy adekwatne, porównywalne do przedmiotu zamówienia,
zatem mogą być one równe wyższe, ale też i niższe od wartości przedmiotu zamówienia,
byleby tylko można było stwierdzić, że dają się w jakiś sposób porównać. Zakres tego
porównania powinien określić dokładnie sam zamawiający w opisie warunku udziału
w postępowaniu.”.
Zamawiający, nie stosując jasnego i precyzyjnego opisu spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia nie mógł, na etapie oceny ofert, doprecyzowywać go przez wskazywanie
elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik Nr 5 do s.i.w.z.), wg. których, jego
zdaniem wiedza i doświadczenie wykonawcy ocenianego, będzie potwierdzała wymogi
Zamawiającego.
W tym stanie faktycznym, Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu
w łącznej kwocie 4 078,71 zł.
Przewodniczący:
………………………………