KIO 106/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 54/06 KIO 1053/10 KIO 1280/10 KIO 1667/10 KIO 1779/10 KIO 2194/10 KIO 2326/10 KIO 2746/10 KIO/UZP 1405/10 III RN 170/01 III SA 5036/98 KIO/UZP/260/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 106/11
WYROK
z dnia 1 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji Elektrycznej
i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój, ul. Bystrzycka 71 od czynności
zamawiającego – Gminy Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności 42/13
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury określonej
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności 42/13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji
Elektrycznej i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój, ul.
Bystrzycka 71
2) dokonać wpłaty przez Gminę Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności
42/13 na rzecz Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji
Elektrycznej i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój,
ul. Bystrzycka 71 kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 106/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Szczytna – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Prowadzenie bieżącej eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego
na terenie Miasta i Gminy Szczytna.
W dniu 18 stycznia 2011 r. wykonawca – Jacek Kamiński-Kwiecień, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji Elektrycznej
i Odgromowej – Pomiary – wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 6,
art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu,
z zaniechaniem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów z powodu odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty
było niezasadne, a co za tym idzie – Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do ww. podstawy odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że we
wzorze formularza ofertowego, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 1 Zamawiający wpisał stawkę VAT 23%. Odwołujący podniósł, że
składając ofertę w dniu 31 grudnia 2010 r. uprawniony był do wliczenia do niej podatku VAT
należnego od tej usługi w dacie sporządzania oferty. Zatem Odwołujący, stosując
obowiązującą stawkę w wysokości 22%, prawidłowo podał zarówno kwotę podatku (2,75 zł),
jak i cenę brutto (15,25 zł). Odwołujący nie przekreślił wpisanej przez Zamawiającego
nieprawidłowej stawki podatku VAT w wysokości 23% i tę omyłkę Zamawiający powinien –
zdaniem Odwołującego – poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XVI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny w pkt 1
Zamawiający podał, iż cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (tj. brutto), musi być
podana w PLN cyfrowo i słownie i ma charakter ryczałtowy. Zatem dla Zamawiającego nie
miała znaczenia ani stawka podatku VAT, ani wartość tego podatku, albowiem przy cenie
ryczałtowej Zamawiający w ogóle nie jest zobowiązany do badania sposobu obliczenia ceny
ryczałtowej. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku występowania
ceny ryczałtowej zawsze zobowiązany jest przyjąć, że cena ryczałtowa brutto jest
prawidłowa, bez względu na sposób jej obliczenia.
Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, że kwalifikując do oceny
wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto) za wykonanie zamówienia, Zamawiający
pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT, który to
wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi (sygn. akt: KIO/UZP
1405/10), a jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów prawa podatkowego
jest Minister Finansów, natomiast prawidłowość interpretacji podlega ocenie sądu
administracyjnego.
Odwołujący podniósł, że przy kalkulacji ceny ofertowej miał uprawnienia do
zastosowania 22% stawki podatku VAT. Ponieważ przedmiot zamówienia będzie
realizowany w 2011 r., to obowiązująca pozostanie cena ryczałtowa brutto, natomiast przy
rozliczeniach Odwołujący będzie stosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Omyłkę
wynikającą z zaniechania modyfikacji treści formularza ofertowego, poprzez zmianę stawki
wpisanej przez Zamawiającego (23%) na prawidłową (22%), Zamawiający zobowiązany jest
– zdaniem Odwołującego – poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert wniesionych w przedmiotowym
postępowaniu oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując, że błędne podanie podatki VAT stanowi niepodlegający poprawieniu błąd
w obliczeniu ceny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVI pkt 1 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał: Cena
oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (tj. brutto), musi być podana w PLN cyfrowo
i słownie i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane w wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. W powyższym punkcie SIWZ nie zamieszczono wytycznych dotyczących
sposobu obliczenia ceny, nie wskazano też stawki podatku od towarów i usług właściwej dla
przedmiotu zamówienia.
W opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza oferty (stanowiącym część
specyfikacji), w pkt 1 zamieszczono wymóg podania ceny brutto za jeden nie
zmodernizowany punkt świetlny, w tym kwoty podatku VAT wg stawki 23%.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 31 grudnia 2010 r., a więc przed
wejściem w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych
z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578), której
art. 19 pkt 5 wprowadził od dnia 1 stycznia 2011 r. podwyższoną stawkę podstawową
podatku od towarów i usług (23%) .
Odwołujący złożył ofertę o treści punktu 1: Oferujemy realizację całego zakresu prac
objętych zamówieniem za cenę brutto w wysokości 15,25 zł za jeden nie zmodernizowany
punkt świetlny, w tym podatek VAT w wysokości 23% w wielkości 2,75 zł. Z powyższego
wynika, że wysokość podatku VAT (2,75 zł) została wskazana z uwzględnieniem stawki
22%.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując, że nie skorzystał z procedury określonej
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (…), tj. zawiera błędy w obliczeniu ceny. (…) Zdaniem
Zamawiającego, błąd ten nie stanowił oczywistej omyłki rachunkowej, podlegającej
poprawieniu, bowiem Zamawiający nie jest w stanie określić, czy omyłka rachunkowa
dotyczy podanej przez wykonawcę kwoty 23% podatku VAT, czy kwoty brutto, która przy
23% podatku VAT w wysokości 2,75 zł powinna wynosić 14,72 zł brutto za jeden punkt
świetlny, a nie 15,25 zł jak podał Wykonawca.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie mógł skorzystać z procedury wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ żądanie wyjaśnienia treści złożonej
oferty w zakresie określenia prawidłowej ceny brutto i kwoty 23% podatku VAT będzie
potraktowane przez Wykonawcę, który złożył ofertę nr 1 jak negocjacje w celu ustalenia ceny
wykonywania przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp spowoduje poniesienie przez
niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie poza sporem jest kwestia, czy wykonawca wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem sporu jest dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty jako podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu
ceny, a w konsekwencji zaniechanie zastosowania procedury uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle stanowisk stron istotą sporu jest kwestia, czy wskazanie w ofercie kwoty
podatku VAT obliczonej wg stawki obowiązującej w dacie złożenia oferty, mimo że we
wzorze formularza oferty Zamawiający wpisał stawkę, która będzie obowiązywać w czasie
realizacji zamówienia, stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Jest to więc nie tyle spór o rodzaj stawki podatku (nie ma bowiem
wątpliwości co do tego, że dla przedmiotu zamówienia zarówno w dacie składania ofert, jak
i w czasie wykonywania umowy, właściwa jest stawka podstawowa), co o wysokość podatku
uwzględnionego w ofercie w sytuacji zmiany stanu prawnego pomiędzy jej złożeniem
a wykonaniem umowy.
Dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest ustalenie, czy uwzględniony w cenie
ofertowej podatek od towarów i usług może stanowić błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby na tak postanowione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Po przeanalizowaniu okoliczności sprawy, z uwzględnieniem argumentacji, które legły
u podstaw wcześniejszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
analogicznego zagadnienia prawnego, Izba doszła do przekonania (podzielając tym samym
stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO 1667/10, KIO
1779/10, KIO 2194/10, KIO 2326/10, KIO 2746/10), że uwzględniona w cenie ofertowej
stawka podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Mimo że spór występujący w przedmiotowej sprawie nie jest typowym
sporem co do wysokości opodatkowania, ale jak wskazano powyżej – wynika ze zmiany
przepisów, na gruncie tego stanu faktycznego pozostają aktualne tezy wyrażone
w przywołanych wyżej wyrokach KIO, w myśl których kwestia stawki podatku VAT nie
przesądza o wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny.
W świetle przywołanego wyżej orzecznictwa, przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp,
określający zamknięty katalog okoliczności stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie
ustanawia expressis verbis podstawy jej odrzucenia w przypadku zastosowania do
obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług. Przyjęcie za
taką podstawę punktu 6 tego artykułu może wynikać z określonej (nieuprawionej – w ocenie
Izby) wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w obliczeniu ceny ze
wskazaniem określonej wysokości podatku VAT uwzględnionego w cenie ofertowej.
W wyrokach tych podkreśla się, że naliczenie i odprowadzenie podatku VAT obciąża
wykonawcę jako podatnika (wystawcę faktury VAT) i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. Powyższe wynika
z treści przepisu art. 103 oraz 106 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
Podkreślenia wymaga, że uwzględniona w ofercie stawka czy kwota podatku VAT nie
wpływa w żaden sposób na porównywalność ofert, na wynik ich oceny (może mieć jedynie
znaczenie przy ewentualnej analizie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, co jednak nie
dotyczy przedmiotowej sprawy) ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto,
a więc wykonawca nie może – posługując się określoną stawką podatku – wpłynąć na swoją
pozycję w rankingu ofert. Zatem fakt uwzględnienia określonej stawki przy wskazaniu
w ofercie wysokości podatku od towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena
brutto wiąże wykonawcę i pozostaje niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od
zmian przepisów podatkowych w okresie między złożeniem oferty a realizacją zamówienia
oraz od rozliczeń wykonawcy z organami podatkowymi, nie stwarza więc żadnego ryzyka po
stronie Zamawiającego.
Podkreślić należy, że nie tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających
do weryfikowania wysokości podatku uwzględnionego w ofercie. Również przepisy Kodeksu
cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji
nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze
podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13
i art. 14 Pzp). Z kolei w wyroku KIO 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
nawiązując do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP
54/06, że podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie
właściwej stawki podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. W związku z tym
należy przyjąć, że cena podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie jaki wynika
wprost z przepisów prawa. (…) cena, w skład której wchodzi przecież podatek od towarów
i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania właściwej stawki) jest kategorią
w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który składa ofertę i na rzecz którego
będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost
umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, oraz że do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Na odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN
170/01, w którym stwierdził, że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,
a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za
zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.
Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,
Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy
stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest
stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem
państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że przy ustalaniu ceny ofertowej nie
ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości
zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie
prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do
zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).
Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów
powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. Nie oznacza to,
że stosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza, iż cena ofertowa
uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma charakter
informacyjny.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że za słusznością prezentowanego stanowiska
przemawia definicja ceny zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła Pzp
w art. 2 pkt 1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO
2746/10, powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy o cenach jakichkolwiek
obowiązków związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis określa jedynie w jakim
znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz oznacza, że w przypadku
braku odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez strony, w cenie, wskazanej
jako zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne przedsiębiorcy, zawiera się
podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot „uwzględnia się” nie oznacza, iż
podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić ma faktycznie sprzedawca.
Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem normowania przypadkach
uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących przepisów wysokości).
Istotne jest, że postępowanie o zamówienie publiczne zmierza do ukształtowania
stosunku cywilnoprawnego (zawarcie umowy o dostawy, usługi lub roboty budowlane),
a cena ofertowa jest elementem oświadczenia woli podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Uwzględniony w cenie podatek VAT jest tylko jednym z wielu elementów ceny,
a ustalenia jego wysokości w ofercie – jako niewiążącego z prawno-podatkowego punktu
widzenia – nie można oceniać w kategoriach błędu.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne brak
jest podstaw (wynikających zarówno z literalnego brzmienia przepisów, jak i z wykładni
celowościowej) do przypisania Zamawiającemu obowiązku bądź uprawnienia do weryfikacji
wysokości przyszłych zobowiązań prawno-podatkowych wykonawców. Niecelowe jest
również dokonywanie takiej weryfikacji przez organy orzekające, jako że niezależnie od jej
wyników, brak będzie podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji brak wpływu na
przebieg i wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przyjęcie takiego stanowiska nie
tylko pozwala uniknąć negatywnych skutków dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia
działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym systemem prawnym,
przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i odpowiedzialność.
Stanowisko odmienne jest nie tylko niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie interesów
Zamawiającego, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Stanowiska Izby, negującego możliwość odrzucenia oferty ze względu na stawkę lub
wysokość określonego w niej podatku od towaru i usług, nie zmienia fakt, że we wzorze
formularza oferty zamawiający wskazał stawkę 23%. Izba uznała, że przepisy nie dają
zamawiającemu możliwości skutecznego zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia
w cenie ofertowej określonej stawki podatku VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju
towaru i usługi wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaś
z decyzji Zamawiającego, który nie ma mocy ani zobowiązywać wykonawców do
uwzględnienia stawki (w jego ocenie) właściwej, ani też wiążąco rozstrzygać wątpliwości co
do prawidłowości tej stawki, a jego stanowisko w tym zakresie jest prawnie bezskuteczne. To
samo dotyczy uprawnień zamawiającego do narzucenia wykonawcom uwzględnienia stawki
podatku wynikającej z przyszłego, nieobowiązującego w dacie składania ofert, stanu
prawnego (nawet jeśli zmiana ta jest pewna ze względu na jej ogłoszenie w Dzienniku
Ustaw).
Jedyną podstawę prawną dla ustalenia przez zamawiającego właściwej stawki VAT
i obliczenia kwoty podatku (dla potrzeb oceny ofert) ustawodawca sformułował w art. 91 ust.
3a ustawy Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów).
Zastrzec przy tym należy, iż powyższe stanowisko nie oznacza dopuszczenia
jakiejkolwiek dowolności w rozliczeniach prawno-podatkowych wykonawcy. W chwili
powstania obowiązku podatkowego wykonawca nie ma żadnej swobody w zastosowaniu
stawki podatku VAT, zobligowany jest do przyjęcia stawki wynikającej w przepisów
obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego.
W tym stanie rzeczy na marginesie jedynie można się odnieść do kwestii
prawidłowości uwzględnienia w cenie ofertowej podatku od towarów i usług w wysokości
22%, jako że jej rozstrzygnięcie nie ma znaczenia dla oceny dopuszczalności odrzucenia
oferty. W tym zakresie Izba nie dostrzegła żadnych argumentów przemawiających za
jakąkolwiek wadliwością wskazania podatku VAT uwzględniającego stan prawny na dzień
złożenia ofert. Wynagrodzenie wykonawcy wg przyszłej umowy, tożsame z ceną brutto
wskazaną w ofercie, jest dla stron tej umowy wiążące niezależnie od późniejszych zmian
stawek podatku VAT, które stanowią ryzyko wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, nie odnosi się do
wynikającej z przepisów prawa stawki podatku od towarów i usług, do której zastosowania
(w momencie powstania obowiązku podatkowego) zobowiązany jest wykonawca będący
podatnikiem i który ponosi konsekwencje z tego tytułu.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie była obarczona wadą
uzasadniającą jej odrzucenie, zbędne jest więc również dokonywanie jakichkolwiek
czynności zmierzających do jej poprawienia. Odwołujący pozostaje związany zaoferowaną
ceną brutto, która jest niezależna od wysokości jego przyszłych zobowiązań podatkowych.
W związku z powyższym nie zaistniała przesłanka zwalniająca Zamawiającego
z zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kawa
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji Elektrycznej
i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój, ul. Bystrzycka 71 od czynności
zamawiającego – Gminy Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności 42/13
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury określonej
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności 42/13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji
Elektrycznej i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój, ul.
Bystrzycka 71
2) dokonać wpłaty przez Gminę Szczytna, 57-330 Szczytna, ul. Wolności
42/13 na rzecz Jacka Kamińskiego-Kwiecień prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji
Elektrycznej i Odgromowej – Pomiary, 57-320 Polanica Zdrój,
ul. Bystrzycka 71 kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 106/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Szczytna – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Prowadzenie bieżącej eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego
na terenie Miasta i Gminy Szczytna.
W dniu 18 stycznia 2011 r. wykonawca – Jacek Kamiński-Kwiecień, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jacek Kamiński-Kwiecień Zakład Instalacji Elektrycznej
i Odgromowej – Pomiary – wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 6,
art. 87 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu,
z zaniechaniem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów z powodu odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego odrzucenie jego oferty
było niezasadne, a co za tym idzie – Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w ocenie Zamawiającego oferta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do ww. podstawy odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że we
wzorze formularza ofertowego, stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 1 Zamawiający wpisał stawkę VAT 23%. Odwołujący podniósł, że
składając ofertę w dniu 31 grudnia 2010 r. uprawniony był do wliczenia do niej podatku VAT
należnego od tej usługi w dacie sporządzania oferty. Zatem Odwołujący, stosując
obowiązującą stawkę w wysokości 22%, prawidłowo podał zarówno kwotę podatku (2,75 zł),
jak i cenę brutto (15,25 zł). Odwołujący nie przekreślił wpisanej przez Zamawiającego
nieprawidłowej stawki podatku VAT w wysokości 23% i tę omyłkę Zamawiający powinien –
zdaniem Odwołującego – poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XVI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny w pkt 1
Zamawiający podał, iż cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (tj. brutto), musi być
podana w PLN cyfrowo i słownie i ma charakter ryczałtowy. Zatem dla Zamawiającego nie
miała znaczenia ani stawka podatku VAT, ani wartość tego podatku, albowiem przy cenie
ryczałtowej Zamawiający w ogóle nie jest zobowiązany do badania sposobu obliczenia ceny
ryczałtowej. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku występowania
ceny ryczałtowej zawsze zobowiązany jest przyjąć, że cena ryczałtowa brutto jest
prawidłowa, bez względu na sposób jej obliczenia.
Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, że kwalifikując do oceny
wyłącznie cenę z podatkiem VAT (wartość brutto) za wykonanie zamówienia, Zamawiający
pozostawia wykonawcy kwestię przyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT, który to
wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi (sygn. akt: KIO/UZP
1405/10), a jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów prawa podatkowego
jest Minister Finansów, natomiast prawidłowość interpretacji podlega ocenie sądu
administracyjnego.
Odwołujący podniósł, że przy kalkulacji ceny ofertowej miał uprawnienia do
zastosowania 22% stawki podatku VAT. Ponieważ przedmiot zamówienia będzie
realizowany w 2011 r., to obowiązująca pozostanie cena ryczałtowa brutto, natomiast przy
rozliczeniach Odwołujący będzie stosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Omyłkę
wynikającą z zaniechania modyfikacji treści formularza ofertowego, poprzez zmianę stawki
wpisanej przez Zamawiającego (23%) na prawidłową (22%), Zamawiający zobowiązany jest
– zdaniem Odwołującego – poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonania ponownego badania i oceny ofert wniesionych w przedmiotowym
postępowaniu oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując, że błędne podanie podatki VAT stanowi niepodlegający poprawieniu błąd
w obliczeniu ceny.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale XVI pkt 1 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał: Cena
oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania (tj. brutto), musi być podana w PLN cyfrowo
i słownie i ma charakter ryczałtowy. Cena podana w ofercie winna obejmować wszystkie
koszty i składniki związane w wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. W powyższym punkcie SIWZ nie zamieszczono wytycznych dotyczących
sposobu obliczenia ceny, nie wskazano też stawki podatku od towarów i usług właściwej dla
przedmiotu zamówienia.
W opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza oferty (stanowiącym część
specyfikacji), w pkt 1 zamieszczono wymóg podania ceny brutto za jeden nie
zmodernizowany punkt świetlny, w tym kwoty podatku VAT wg stawki 23%.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 31 grudnia 2010 r., a więc przed
wejściem w życie ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych
z realizacją ustawy budżetowej (Dz. U. z dnia 17 grudnia 2010 r. Nr 238, poz. 1578), której
art. 19 pkt 5 wprowadził od dnia 1 stycznia 2011 r. podwyższoną stawkę podstawową
podatku od towarów i usług (23%) .
Odwołujący złożył ofertę o treści punktu 1: Oferujemy realizację całego zakresu prac
objętych zamówieniem za cenę brutto w wysokości 15,25 zł za jeden nie zmodernizowany
punkt świetlny, w tym podatek VAT w wysokości 23% w wielkości 2,75 zł. Z powyższego
wynika, że wysokość podatku VAT (2,75 zł) została wskazana z uwzględnieniem stawki
22%.
W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, informując, że nie skorzystał z procedury określonej
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ze względu na fakt, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (…), tj. zawiera błędy w obliczeniu ceny. (…) Zdaniem
Zamawiającego, błąd ten nie stanowił oczywistej omyłki rachunkowej, podlegającej
poprawieniu, bowiem Zamawiający nie jest w stanie określić, czy omyłka rachunkowa
dotyczy podanej przez wykonawcę kwoty 23% podatku VAT, czy kwoty brutto, która przy
23% podatku VAT w wysokości 2,75 zł powinna wynosić 14,72 zł brutto za jeden punkt
świetlny, a nie 15,25 zł jak podał Wykonawca.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie mógł skorzystać z procedury wyjaśnienia treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ żądanie wyjaśnienia treści złożonej
oferty w zakresie określenia prawidłowej ceny brutto i kwoty 23% podatku VAT będzie
potraktowane przez Wykonawcę, który złożył ofertę nr 1 jak negocjacje w celu ustalenia ceny
wykonywania przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp spowoduje poniesienie przez
niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
W przedmiotowej sprawie poza sporem jest kwestia, czy wykonawca wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem sporu jest dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty jako podlegającej odrzuceniu ze względu na błąd w obliczeniu
ceny, a w konsekwencji zaniechanie zastosowania procedury uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle stanowisk stron istotą sporu jest kwestia, czy wskazanie w ofercie kwoty
podatku VAT obliczonej wg stawki obowiązującej w dacie złożenia oferty, mimo że we
wzorze formularza oferty Zamawiający wpisał stawkę, która będzie obowiązywać w czasie
realizacji zamówienia, stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Jest to więc nie tyle spór o rodzaj stawki podatku (nie ma bowiem
wątpliwości co do tego, że dla przedmiotu zamówienia zarówno w dacie składania ofert, jak
i w czasie wykonywania umowy, właściwa jest stawka podstawowa), co o wysokość podatku
uwzględnionego w ofercie w sytuacji zmiany stanu prawnego pomiędzy jej złożeniem
a wykonaniem umowy.
Dla rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest ustalenie, czy uwzględniony w cenie
ofertowej podatek od towarów i usług może stanowić błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby na tak postanowione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Po przeanalizowaniu okoliczności sprawy, z uwzględnieniem argumentacji, które legły
u podstaw wcześniejszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
analogicznego zagadnienia prawnego, Izba doszła do przekonania (podzielając tym samym
stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO 1667/10, KIO
1779/10, KIO 2194/10, KIO 2326/10, KIO 2746/10), że uwzględniona w cenie ofertowej
stawka podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp. Mimo że spór występujący w przedmiotowej sprawie nie jest typowym
sporem co do wysokości opodatkowania, ale jak wskazano powyżej – wynika ze zmiany
przepisów, na gruncie tego stanu faktycznego pozostają aktualne tezy wyrażone
w przywołanych wyżej wyrokach KIO, w myśl których kwestia stawki podatku VAT nie
przesądza o wystąpieniu błędu w obliczeniu ceny.
W świetle przywołanego wyżej orzecznictwa, przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp,
określający zamknięty katalog okoliczności stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie
ustanawia expressis verbis podstawy jej odrzucenia w przypadku zastosowania do
obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług. Przyjęcie za
taką podstawę punktu 6 tego artykułu może wynikać z określonej (nieuprawionej – w ocenie
Izby) wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w obliczeniu ceny ze
wskazaniem określonej wysokości podatku VAT uwzględnionego w cenie ofertowej.
W wyrokach tych podkreśla się, że naliczenie i odprowadzenie podatku VAT obciąża
wykonawcę jako podatnika (wystawcę faktury VAT) i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową. Powyższe wynika
z treści przepisu art. 103 oraz 106 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
Podkreślenia wymaga, że uwzględniona w ofercie stawka czy kwota podatku VAT nie
wpływa w żaden sposób na porównywalność ofert, na wynik ich oceny (może mieć jedynie
znaczenie przy ewentualnej analizie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, co jednak nie
dotyczy przedmiotowej sprawy) ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto,
a więc wykonawca nie może – posługując się określoną stawką podatku – wpłynąć na swoją
pozycję w rankingu ofert. Zatem fakt uwzględnienia określonej stawki przy wskazaniu
w ofercie wysokości podatku od towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena
brutto wiąże wykonawcę i pozostaje niezmienna w toku realizacji zamówienia, niezależnie od
zmian przepisów podatkowych w okresie między złożeniem oferty a realizacją zamówienia
oraz od rozliczeń wykonawcy z organami podatkowymi, nie stwarza więc żadnego ryzyka po
stronie Zamawiającego.
Podkreślić należy, że nie tylko przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających
do weryfikowania wysokości podatku uwzględnionego w ofercie. Również przepisy Kodeksu
cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji
nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia błędów o charakterze
podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane do kontrolowania prawidłowość
wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji
administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa cywilnego, którego zamówienia
publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 ust. 13
i art. 14 Pzp). Z kolei w wyroku KIO 1280/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
nawiązując do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP
54/06, że podatek od towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie
właściwej stawki podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. W związku z tym
należy przyjąć, że cena podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie jaki wynika
wprost z przepisów prawa. (…) cena, w skład której wchodzi przecież podatek od towarów
i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania właściwej stawki) jest kategorią
w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który składa ofertę i na rzecz którego
będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost
umocowanie w brzmieniu art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej, oraz że do umów w sprawach zamówień publicznych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Na odrębność zobowiązań podatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN
170/01, w którym stwierdził, że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,
a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za
zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.
Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,
Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy
stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest
stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem
państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że przy ustalaniu ceny ofertowej nie
ma miejsca stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu obliczenia wysokości
zobowiązania podatkowego. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie
prowadzi bowiem do powstania obowiązku podatkowego wykonawcy – obowiązek ten co do
zasady powstaje z chwilą wydania towaru lub wykonania usługi (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).
Wykonawca zobowiązany jest więc do zastosowania prawidłowej (wynikającej z przepisów
powszechnie obowiązujących) stawki podatku VAT w wystawionej fakturze. Nie oznacza to,
że stosuje określoną stawkę w ofercie, w której jedynie oświadcza, iż cena ofertowa
uwzględnia podatek od towarów i usług, a wysokość tego podatku ma charakter
informacyjny.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że za słusznością prezentowanego stanowiska
przemawia definicja ceny zawarta w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła Pzp
w art. 2 pkt 1. Według tej definicji – cena, to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług oraz podatkiem akcyzowym. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO
2746/10, powołana definicja nie nakłada na adresatów ustawy o cenach jakichkolwiek
obowiązków związanych ze sposobem obliczenia ceny. Przepis określa jedynie w jakim
znaczeniu terminem tym posługuje się ustawa o cenach oraz oznacza, że w przypadku
braku odmiennego ukształtowania stosunku umownego przez strony, w cenie, wskazanej
jako zapłata na rzecz wykonującego świadczenie niepieniężne przedsiębiorcy, zawiera się
podatek od wartości dodanej. Użyty w definicji ceny zwrot „uwzględnia się” nie oznacza, iż
podatek od towarów i usług, i w jakiej wysokości, uwzględnić ma faktycznie sprzedawca.
Oznacza natomiast, iż podatek taki w określonych zakresem normowania przypadkach
uznaje się za wliczony w cenę (w wynikającej z obowiązujących przepisów wysokości).
Istotne jest, że postępowanie o zamówienie publiczne zmierza do ukształtowania
stosunku cywilnoprawnego (zawarcie umowy o dostawy, usługi lub roboty budowlane),
a cena ofertowa jest elementem oświadczenia woli podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Uwzględniony w cenie podatek VAT jest tylko jednym z wielu elementów ceny,
a ustalenia jego wysokości w ofercie – jako niewiążącego z prawno-podatkowego punktu
widzenia – nie można oceniać w kategoriach błędu.
Powyższe prowadzi do wniosku, że w postępowaniach o zamówienia publiczne brak
jest podstaw (wynikających zarówno z literalnego brzmienia przepisów, jak i z wykładni
celowościowej) do przypisania Zamawiającemu obowiązku bądź uprawnienia do weryfikacji
wysokości przyszłych zobowiązań prawno-podatkowych wykonawców. Niecelowe jest
również dokonywanie takiej weryfikacji przez organy orzekające, jako że niezależnie od jej
wyników, brak będzie podstaw do odrzucenia oferty, a w konsekwencji brak wpływu na
przebieg i wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przyjęcie takiego stanowiska nie
tylko pozwala uniknąć negatywnych skutków dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia
działalności gospodarczej, ale jest spójne z obowiązującym systemem prawnym,
przypisującym poszczególnym podmiotom określone kompetencje i odpowiedzialność.
Stanowisko odmienne jest nie tylko niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie interesów
Zamawiającego, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje się w obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Stanowiska Izby, negującego możliwość odrzucenia oferty ze względu na stawkę lub
wysokość określonego w niej podatku od towaru i usług, nie zmienia fakt, że we wzorze
formularza oferty zamawiający wskazał stawkę 23%. Izba uznała, że przepisy nie dają
zamawiającemu możliwości skutecznego zobowiązania wykonawcy do uwzględnienia
w cenie ofertowej określonej stawki podatku VAT. Stawka ta bowiem dla każdego rodzaju
towaru i usługi wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawowych, nie zaś
z decyzji Zamawiającego, który nie ma mocy ani zobowiązywać wykonawców do
uwzględnienia stawki (w jego ocenie) właściwej, ani też wiążąco rozstrzygać wątpliwości co
do prawidłowości tej stawki, a jego stanowisko w tym zakresie jest prawnie bezskuteczne. To
samo dotyczy uprawnień zamawiającego do narzucenia wykonawcom uwzględnienia stawki
podatku wynikającej z przyszłego, nieobowiązującego w dacie składania ofert, stanu
prawnego (nawet jeśli zmiana ta jest pewna ze względu na jej ogłoszenie w Dzienniku
Ustaw).
Jedyną podstawę prawną dla ustalenia przez zamawiającego właściwej stawki VAT
i obliczenia kwoty podatku (dla potrzeb oceny ofert) ustawodawca sformułował w art. 91 ust.
3a ustawy Pzp (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów).
Zastrzec przy tym należy, iż powyższe stanowisko nie oznacza dopuszczenia
jakiejkolwiek dowolności w rozliczeniach prawno-podatkowych wykonawcy. W chwili
powstania obowiązku podatkowego wykonawca nie ma żadnej swobody w zastosowaniu
stawki podatku VAT, zobligowany jest do przyjęcia stawki wynikającej w przepisów
obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego.
W tym stanie rzeczy na marginesie jedynie można się odnieść do kwestii
prawidłowości uwzględnienia w cenie ofertowej podatku od towarów i usług w wysokości
22%, jako że jej rozstrzygnięcie nie ma znaczenia dla oceny dopuszczalności odrzucenia
oferty. W tym zakresie Izba nie dostrzegła żadnych argumentów przemawiających za
jakąkolwiek wadliwością wskazania podatku VAT uwzględniającego stan prawny na dzień
złożenia ofert. Wynagrodzenie wykonawcy wg przyszłej umowy, tożsame z ceną brutto
wskazaną w ofercie, jest dla stron tej umowy wiążące niezależnie od późniejszych zmian
stawek podatku VAT, które stanowią ryzyko wykonawcy.
Reasumując należy stwierdzić, że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowić podstawę odrzucenia oferty, nie odnosi się do
wynikającej z przepisów prawa stawki podatku od towarów i usług, do której zastosowania
(w momencie powstania obowiązku podatkowego) zobowiązany jest wykonawca będący
podatnikiem i który ponosi konsekwencje z tego tytułu.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie była obarczona wadą
uzasadniającą jej odrzucenie, zbędne jest więc również dokonywanie jakichkolwiek
czynności zmierzających do jej poprawienia. Odwołujący pozostaje związany zaoferowaną
ceną brutto, która jest niezależna od wysokości jego przyszłych zobowiązań podatkowych.
W związku z powyższym nie zaistniała przesłanka zwalniająca Zamawiającego
z zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………