Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2194/10

WYROK
z dnia 20 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego
z siedzibą w Katowicach

przy udziale uczestnika postępowania – wykonawcy Condite sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Warbud S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz zasądza od Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Szpitala im.
Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
zamawiającego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Strona 2 z 20


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


………………………………

























Strona 3 z 20

Sygn. akt: KIO 2194/10

U z a s a d n i e n i e

Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego z siedzibą przy ul. Raciborskiej 26, 40-074
Katowice zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na realizację projektu pn. „Rozbudowa kompleksu
Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach w celu utworzenia Centralnej Izby
Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do wymogów prawa”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 20 sierpnia 2010 r.
zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego
siedzibie (pkt 7 druku ZP-1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 161 - 248396.

Pismem z dnia 29 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawcę Warbud
S.A. z siedzibą przy Al. Jerozolimskich 162 A, 02-342 Warszawa (dalej „odwołujący”)
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Piotrowskiej 12, 25-510 Kielce.
Dnia 8 października 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię odwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia. Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty Condite sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz
przepisy przywołane w treści odwołania żądając:
- unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Condite sp.
z o.o.,
- odrzucenia oferty Condite sp. z o.o.,
- dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Strona 4 z 20

Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący argumentował, iż podjęte
przez Zamawiającego czynności są błędne i winny zostać zmienione. Stwierdził, iż oferta
złożona przez Condite sp. z o.o. po pierwsze - zawiera błąd w obliczeniu ceny, po wtóre -
jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie
dotyczącym harmonogramu rzeczowo-finansowego, rodzącego zobowiązania
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia objętego dotacją zgodnie z
umową z dnia 1 marca 2010r. Przedmiotowy harmonogram rzeczowo – finansowy w trzecim
roku realizacji przedmiotu zamówienia zawiera kwoty wyższe niż przysługująca
zamawiającemu część dotacji przyznanej na ten rok. Tym samym dokonał wyboru oferty,
która powinna być odrzucona, a jednocześnie droższej od oferty o najniższej, prawidłowo
obliczonej cenie, a więc od oferty, która winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu, odwołujący przywołał pkt V siwz, zgodnie z
którym „harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu zamówienia winien być
dostosowany do warunków dotacji Województwa Śląskiego dla Szpitala im. Stanisława
Leszczyńskiego w Katowicach (umowa dotacji - Załącznik nr 14 do siwz), w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej na dany rok”. Dodał, iż umowa dotacji z 1 marca 2010r. stanowi, że zamawiający
otrzyma dotację nie wyższą niż odpowiednio, w roku 2010 – 6 710 000 zł, w roku 2011 –
16 594 000 zł, oraz w roku 2012 – 1 963 000 zł. Ponadto umowa ta zawiera załącznik
wyszczególniający roboty na które przeznaczona może być dotacja, ich wartość i rok
finansowania. Dokonując natomiast analizy harmonogramu rzeczowo-finansowego
stanowiącego część oferty Condite sp. z o.o. (załącznik o nazwie: Harmonogram płatności
za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia), odwołujący stwierdził, iż
w roku 2012 zobowiązanie zamawiającego względem tego wykonawcy miałoby wynosić aż
2 108 060,84 zł. Wartość ta stanowi sumę tylko tych pozycji zamówienia, które objęte są
dotacją w roku 2012 r. Podkreślił, iż prócz tych kosztów w 2012 r. zamawiający zobowiązany
byłby ponieść jeszcze większe wydatki na sfinansowanie zamówienia. Biorąc pod uwagę
treść umowy dotacji, która stanowi o maksymalnych i niezmiennych wartościach dotacji w
danym roku oraz mając na uwadze pkt V siwz, wskazał, iż treść oferty Condite sp. z o.o. jest
sprzeczna z siwz, a więc winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. l pkt 2 ustawy,
gdyż stawiając w treści siwz określone warunki dotyczące realizacji finansowania
zamówienia, zamawiający zobowiązany jest konsekwentnie stosować się do tych warunków.
Odstępując od stosowania, w szczególności na korzyść tylko jednego wykonawcy,
warunków, które zamawiający sam określił, zamawiający dopuszcza się naruszenia zasady
Strona 5 z 20

uczciwej konkurencji, równego traktowania wszystkich wykonawców oraz niezmienności
warunków postępowania.
Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołujący podkreślił, iż bezspornym
jest, że wykonawca Condite sp. z o.o. w celu obliczenia ceny zastosował dwie stawki
podatku od towarów i usług (VAT). Wykonawca nie wskazuje jaką część zamówienia objął
stawką 7%, a jaką stawką 22%. Argumentował, iż przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. Projekt umowy zawarty w siwz nie zawiera żadnego rozgraniczenia pomiędzy
poszczególnymi elementami składającymi się na jej przedmiot. Wynagrodzenie zostało
określone jako ryczałtowe, łączne za cały przedmiot zamówienia. Tak uregulowana cena nie
daje żadnych podstaw dla podziału przedmiotu umowy na elementy, a następnie objecie ich
różną stawką podatku. Podniósł, iż stan faktyczny zamówienia i przyszłej umowy nie daje
podstaw dla stosowania różnych stawek podatku od towarów i usług dla przedmiotowego
zamówienia. Zgodnie z przepisami ustawy o VAT, dla takich usług jak opisane powyżej
stosuje się stawkę właściwą dla robót budowlanych, a więc bezwzględnie stawkę 22%.
Zastosowanie jakiejkolwiek innej stawki podatku musi zostać uznane za niewłaściwe.
Przyjęcie koncepcji proponowanej przez Condite sp. z o.o. prowadzi do absurdalnej sytuacji,
w której złożone zamówienie takie jak budowa szpitala, winno być rozczłonkowane na
czynniki pierwsze, począwszy od zakupu gwoździ, montaż urządzeń, najem sprzętu,
poprzez posiłki regeneracyjne do usług księgowych i zastosowanie dla tych towarów i usług
odpowiednich, odrębnych stawek podatku. Zważywszy, że Zamawiający jest jednostką
budżetową zobowiązany będzie wydatkować cenę uwzględniającą należny podatek VAT.
Odwołujący w konsekwencji wskazał, iż zważywszy, że podatek VAT w ofercie Condite sp. z
o.o. został obliczony błędnie, także błędnie została obliczona cena oferty tego wykonawcy,
co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy.
Z ostrożności zwrócił uwagę, że nawet jeśli przyjąć, iż wykonawca Condite sp. z o.o.
pomylił się określając mnożnik ceny netto dla stawki podatku VAT, cena tego wykonawcy
pomnożona przez właściwą stawkę podatku tj. 22%, jest wyższa od ceny oferowanej przez
odwołującego i wynosi 23 558 674,70 zł, przy cenie odwołującego 23 543 240,67 zł. Zatem
nawet jeżeli zamawiający dokonałby poprawy ceny tego wykonawcy w trybie art. 87 ust.2
ustawy, zobowiązany jest unieważnić czynność wyboru oferty odwołującego i dokonać
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc oferty odwołującego.

W dniu 11 października 2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby - prezentata)
wykonawca Condite sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) – w odpowiedzi na wezwanie do
Strona 6 z 20

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym przekazanym przez zamawiającego w dniu 8
października 2010 r. – zgłosił Prezesowi Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

Na rozprawie w dniu 18 października 2010 r. strony oraz przystępujący potrzymali
swoje stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia
przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia na realizację
projektu pn. „Rozbudowa kompleksu Szpitala im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach
w celu utworzenia Centralnej Izby Przyjęć oraz dostosowania oddziałów łóżkowych do
wymogów prawa”.
Termin realizacji zamówienia mija w dniu 31 października 2012 r., „przy czym
wykonawca musi dostosować harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji przedmiotu
zamówienia do warunków udzielenia dotacji Województwa Śląskiego (…) w ten sposób, że
wysokość zobowiązań Zamawiającego wobec Wykonawcy z tytułu realizacji zadań objętych
dotacją w każdym roku realizacji przedmiotu zamówienia nie przekroczy części dotacji
przyznanej za dany rok” (pkt V siwz, k. 2). Umowa dotacji z dnia 1 marca 2010 r. stanowi
załącznik nr 14 do siwz. Datacja celowa ma być przekazywana w wysokości: 2010 r. -
6 710 000 zł, 2011 r. – 16 594 000 zł, 2010 r. – 1 963 000 zł (§ 1 ust. 1 umowy dotacji). Dalej
zostało postanowione, iż załącznik nr 1 do umowy dotacji stanowi harmonogram rzeczowo –
finansowy, a wszelkie w nim zmiany w zakresie planowanych kwot dotyczących
poszczególnych elementów realizowanych robót lub dostaw przekraczające 20 % wartości
ustalonej przy zawieraniu umowy wymagają zgody Województwa Śląskiego (§ 1 ust. 3 i 4
umowy dotacji). Z harmonogramu wynikają kwoty dotacji na poszczególne lata (od I kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 r.) z podziałem na poszczególne elementy wyposażenia i robót
budowlano – montażowych. Harmonogram finansowania zamówienia ma być przekazany
niezwłocznie po rozstrzygnięcia postępowania na udzielnie zamówienia do Województwa
Strona 7 z 20

Śląskiego, w którym zostanie podana ostateczna wartość dotowanego zadania z elementami
stanowiącymi podstawę do rozliczenia częściowego i ostatecznego w określonych terminach
(§ 3 ust. 1 umowy dotacji).

Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty
(stanowiących jej integralną część) zamawiający wymienił w pkt. VIII.1.1 siwz harmonogram
płatności za realizacje poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia – wzór stanowi
załącznik nr 3 do siwz (k. 5 siwz). Wskazane w nim zostały poszczególne roboty budowlano-
montażowe oraz wyposażenie (kolumna 2) wraz ze wskazaniem w kolumnie pn. „terminy
przekazania dotacji UM” (kolumna 6) w niektórych wierszach lat 2010 lub 2011 lub 2012.
Wykonawca miał wypełnić rubryki w kolumnach pt. „wartość brutto w zł” (kolumna 3) oraz
podać termin rozpoczęcia i zakończenia (kolumny 4 i 5).
Ponadto w pkt. VIII.1.3 siwz zamawiający wskazał, iż wykonawcy zobowiązani są
złożyć wraz z oferta podpisany przez osoby upoważnione do jego reprezentowania projekt
umowy stanowiący załącznik nr 5 do siwz (k. 5 siwz). Jak wynika z § 2 ust. 5 projektu umowy
wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot umowy zgodnie z uzgodnionym z
zamawiającym harmonogramem rzeczowo – finansowym. Ponadto w § 9 projektu umowy
zamawiający postanowił, iż wykonawca ma obowiązek przekazać inwestorowi zastępczemu
harmonogram rzeczowo – finansowy realizacji przedmiotu umowy w terminie 14 dni od jej
podpisania, z którego powinna wynikać kolejność realizacji robót i dostaw materiałów z
uwzględnieniem wymaganej technologii, czasu realizacji i terminów dostaw uzgodnionych
materiałów oraz terminów wykonania elementów robót podlegających okresowym
rozliczeniom (ust. 1). Dalej zostało wskazane, iż harmonogram rzeczowo – finansowy musi
uwzględniać warunki zawarte w umowie dotacji przyznanej przez zamawiającego na
realizację zamówienia i podlega akceptacji zamawiającego (ust. 2 i 3). Ponadto wykonawca
będzie zobowiązany na polecenie zamawiającego do przedłożenia zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego, jeżeli obowiązujący harmonogram stanie się
niezgody z faktycznym zaawansowaniem rzeczowym lub finansowym robót bądź ze
zobowiązaniami wykonawcy. W takim przypadku zamawiający poda metodę sporządzenia
harmonogramu, formę i stopień jego uszczegółowienia oraz termin jego przedłożenia do
akceptacji (ust. 4). Harmonogram rzeczowo –finansowy ma być podstawą do dokonywania
odbiorów przejściowych przedmiotu zamówienia i płatności za nie (§ 16 pkt 2 i § 26 ust. 3
projektu umowy). Za zwłokę w przekazaniu zamawiającemu zaktualizowanego
harmonogramu rzeczowo – finansowego zostały w § 24 ust. 2 pkt 5 projektu umowy
przewidziane kary umowne. Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w
Strona 8 z 20

przypadku niezatwierdzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego w terminie 30 dni od
dnia zawarcia umowy, jak również opóźnienia realizacji poszczególnych elementów
inwestycji powyżej 4 miesięcy w stosunku do przedmiotowego harmonogramu (§ 30 ust. 2
pkt 2 i 6 projektu umowy). Wśród załączników do umowy wymienione zostały m.in. siwz,
oferta wykonawcy oraz harmonogram rzeczowo – finansowy, po jego zaakceptowaniu przez
zamawiającego (§ 9 ust. 3 i § 35 ust. 2 pkt 1, 2, 5 projektu umowy).

W pkt. XVIII. 2 i 4 siwz zostało określone, iż oceniana będzie cena ryczałtowa brutto
za wykonanie przedmiotu zamówienia, a zamówienie zostanie udzielone wykonawcy,
którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w siwz i została oceniona
jako najkorzystniejsza na podstawie kryterium oceny ofert – 100 % cena (k. 12 siwz).

Biorąc powyższe pod uwagę oferty złożyło 10 wykonawców, w tym przystępujący
oferując realizacje zamówienia za cenę brutto z podatkiem VAT 23 185 823,92 zł.
W pozycji „VAT” formularza ofertowego przystępujący wpisał „7/22 %”. Ponadto wskazał, iż
„Cena oferty bez podatku VAT wynosi: 19 310 389,07 zł” (pkt II formularza oferty, k. 2 oferty).
Przystępujący zobowiązał się także, w przypadku przyznania mu zamówienia, do zawarcia
umowy na warunkach określonych w siwz i załącznikach do niej (pkt VII formularza oferty,
k.2 oferty). Do oferty przystępującego załączony został podpisany projekt umowy, jak
również „Wstępny proponowany wzór harmonogramu płatności za realizację poszczególnych
fragmentów zamówienia” (k. 3 oferty). W dokumencie tym wskazana została w pozycji
„Razem” kwota 23 185 823,92 zł za realizację całego zamówienia w okresie od II kwartału
2010 r. do II kwartału 2012 roku. Kwota przewidziana na 2012 rok została w tym
harmonogramie określona na 2 108 060,80 zł.

Odwołujący pismem z dnia 29 września 2010 r. został zawiadomiony o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego. W odpowiedzi odwołujący wniósł odwołanie
dowodząc bezprawności działań zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego.

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:

Strona 9 z 20

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba oddaliła
odwołanie uznając, iż zarzuty w nim podniesione nie potwierdziły się.

Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający zobowiązany był w świetle stanu
faktycznego analizowanej sprawy, do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.

I.
Izba ustosunkowując się do postawionej przez wnoszącego odwołanie tezy, iż treść
oferty przystępującego jest sprzeczna z treścią siwz, zatem należało ją odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdza, iż w okolicznościach sporu nie znalazła ona
potwierdzenia.

Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający w siwz nie sformułował żadnych
szczegółowych wymagań dla harmonogramu płatności za realizację poszczególnych
fragmentów przedmiotu zamówienia (pkt VIII.1.1 siwz, k. 5). W szczególności nie odnoszą
się do niego wytyczne zawarte w pkt. V siwz (k. 2 siwz), które dotyczą innego dokumentu tj.
harmonogramu rzeczowo – finansowego i nakładają na wykonawcę obowiązek takiego
ukształtowania postanowień tegoż harmonogramu, aby wysokość zobowiązań
zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu realizacji umowy w każdym roku jej wykonywania
nie przekroczyła części dotacji przyznanej na dany rok. Takie wymagania nie zostały
sformułowane w odniesieniu do harmonogramu płatności. Nie sposób je wywieść choćby
pośrednio ze wzoru harmonogramu płatności stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, bowiem
dokument ten prezentuje wyłącznie tabelaryczne ujęcie poszczególnych elementów
zamówienia, ze wskazaniem roku, w którym mają być wykonane. Brak jednak jakiegokolwiek
odniesienia do umowy dotacji bądź wskazania maksymalnych kwot dotacji przeznaczonych
na poszczególne lata. Harmonogram rzeczowo – finansowy – w przeciwieństwie do
harmonogramu płatności - jest dokumentem o doniosłym znaczeniu dla realizacji i rozliczenia
umowy, o czym świadczą liczne postanowienia projektu umowy regulujące kwestię jego
Strona 10 z 20

treści, terminu sporządzenia przez wykonawcę, zatwierdzenia przez zamawiającego,
włącznie z akceptacją jego aktualizacji oraz prawem zamawiającego do odstąpienia od
umowy, gdyby w terminie 30 dni od podpisania umowy harmonogram rzeczowo – finansowy
nie został zatwierdzony.
Analogicznych postanowień siwz brak w odniesieniu do harmonogramu płatności za
realizację poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia, który został załączony do
oferty przystępującego jako dokument pn.: „Wstępny proponowany wzór harmonogramu
płatności za realizację poszczególnych fragmentów przedmiotu zamówienia” (k. 3 oferty
przystępującego). W siwz zamawiający nie wprowadził żadnych regulacji, które określałyby
relację pomiędzy tym dokumentem, a mającym powstać na etapie realizacji umowy
harmonogramem rzeczowo – finansowym. W treści siwz nie znajduje potwierdzenia pogląd
odwołującego, iż harmonogram płatności stanowić ma podstawę dla mającego powstać w
toku realizacji umowy harmonogramu rzeczowo – finansowego. W konsekwencji zdaniem
Izby, nie sposób wskazać postanowienie siwz, z którym załączony do oferty przystępującego
harmonogram płatności przewidujący za rok 2012 płatność w kwocie wyższej niż dotacja
wskazane w umowie dotacji zawartej z Województwem Śląskim, jest sprzeczny. Treść tego
dokumentu nie znajduje żadnego przełożenia także na późniejsze zobowiązania umowne
zamawiającego i wykonawcy, bowiem zdefiniowane one będą w kwestionowanym zakresie
przez harmonogram rzeczowo – finansowy. Faktem jest, iż także harmonogram płatności
będzie stanowił załącznik do umowy (jako element oferty w rozumieniu nadanym przez
zamawiającego w pkt. VIII.1 siwz wymieniającym wśród integralnych elementów oferty m.in.
oświadczenie o zamiarze lub o braku zamiaru powierzenia części zamówienia
podwykonawców, oświadczenie o wniesieniu gwarancji należytego wykonania umowy,
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, wykaz wykonanych robót
budowlanych), jednak Izba za chybiony uważa pogląd odwołującego, iż tym samym
zamawiający naruszy art. 140 ust. 1 Pzp, ponieważ zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Zamawiający w treści projektu umowy przewidział, iż harmonogramem rzeczowo –
finansowym będzie aktualizowany stosownie do zaawansowania prac oraz, co nie mniej
istotne, harmonogram ten w ogóle nie musi być nawet w pierwotnie zatwierdzonym
brzmieniu zgodny z harmonogramem płatności zawartym w ofercie. Brak bowiem w siwz
postanowienia, które by takiej zgodności wymagało. Zatem w tym zakresie nie sposób
stwierdzić naruszenie art. 140 ust. 1 Pzp skoro obydwa harmonogramy nie są w żadnej
sposób ze sobą powiązane i brak jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iż mają być ze sobą
zgodne. Zamawiający – uwzględniając treść siwz, w tym w szczególności projektu umowy –
ma gwarancję, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany stosownie do zatwierdzonego
przez niego harmonogramu rzeczowo – finansowego, który będzie musiał być dostawany do
Strona 11 z 20

kwot dotacji przyznanych na poszczególne lata w umowie dotacji i uwzględniać faktyczne
terminy wykonania umowy (w zależności od tego, kiedy umowa zostanie zawarta
odpowiednio zostanie ukształtowany harmonogram rzeczowo – finansowy, którego
modyfikacje pozostaną irrelewantne względem treści oferty przystępującego). Tym samym
harmonogram płatności na gruncie badanej sprawy pozostaje bez wpływu na realizację
przyszłej umowy nie stanowi bowiem źródła jakiegokolwiek zobowiązania wykonawcy
względem zamawiającego – stanowić go będzie dopiero harmonogram rzeczowo –
finansowy zatwierdzony przez zamawiającego. Analiza postanowień siwz w niniejszej
sprawie skłania do stwierdzenia, iż załączony do oferty harmonogram płatności ma
wyłącznie walor informacyjny, nie istotny w kontekście treści oferty tj. merytorycznej jej
zawartości. Nawet jednak, gdyby przyjąć, iż stanowi treść oferty w rozumieniu art. 66 kc
(oświadczenie woli) zamawiającemu nie wolno byłoby odrzucić oferty przystępującego z
powodu sprzeczności tego dokumentu z treścią siwz, gdyż takiej sprzeczności Izba – wobec
braku jakichkolwiek wytycznych dotyczących sporządzenia tego dokumentu, poza tymi
wynikającymi ze wzoru harmonogramu zawartego w załączniku nr 3 do siwz – w badanym
zakresie nie stwierdziła.
Powyższej oceny nie zmienia treść umowy dotacji, w której mowa jest o konieczności
przedłożenia przez zamawiającego harmonogramu finansowania z podaniem ostatecznej
wartości dotowanego zadania z elementami stanowiącymi podstawę do rozliczenia
częściowego i ostatecznego w określonych terminach (§ 3 ust. 1 umowy dotacji). Nie zostało
w siwz wskazane, aby powyższy harmonogram finansowania był tym samym dokumentem,
który ma być załączony do siwz.

II.
Przechodząc do zarzutu zastosowania przez przystępującego błędnej stawki VAT na
wstępie zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, stawka podatku od towarów i usług nie
została wprost określona i narzucona przez zamawiającego w postanowieniach siwz, jako
wiążąca dla wykonawców.

Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności uznała, iż niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i
usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny.

Przede wszystkim wymaga podkreślenia, iż cena jest nieodłącznym elementem
oferty, która stanowi zgodnie z art. 66 § 1 w zw. z art. 60 kc złożone w sposób wiążący
wobec drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Należy
Strona 12 z 20

przyjąć, że cena jest zasadniczym elementem oferty. Nie ulega wątpliwości, że w
postępowaniu, którego celem jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
wykonawca ma niewielki wpływ na przedmiot tego postępowania – ten bowiem określa siwz,
natomiast cena jest tym elementem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy (wyjąwszy teoretyczną jedynie sytuację, gdy będziemy mieli
do czynienia z ceną sztywną w rozumieniu 537 § 1 kc). Trzeba także wskazać, iż podatek
od towarów i usług jest elementem ceny, zatem zastosowanie właściwej stawki podatku
objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć, że cena
podlega kontroli zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów
prawa.

Istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, a także znaczenia w jej
ustaleniu podatku od towarów i usług na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie
publicznego dotyczącego robót budowlanych zawarte zostały w uzasadnieniu uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sprawa o sygn. III CZP 54/06), gdzie Sąd Najwyższy
rozważał zagadnienie wpływu zmian podatku VAT na treść zobowiązania, w szczególności
na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), którego źródłem jest umowa zawarta
przed zmianą stawki VAT. Uwagi poczynione przez ten Sąd zdają się nie tracić swego
znaczenia w odniesieniu do charakteru stawki podatku od towarów i usług w ustaleniu ceny
i cenotwórczego charakteru tego podatku. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nie tracą
na aktualności w odniesieniu do postępowania o zamówienie publiczne oraz ceny ofertowej
w tym postępowaniu poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi:
- „podatek VAT jest podatkiem „cenotwórczym” w tym sensie, że sprzedawca towaru
lub usługi, kalkulując cenę, był uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT”;
- „(…) o wysokości ceny, jaką nabywca towaru lub usługi obowiązany był zapłacić,
decydowała treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie
przewiduje jako elementu ceny tego podatku”;
- „w ramach swobody umów (art. 353¹

k.c.) strony mogą określić cenę, którą nabywca ma
zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę. Strony mogą się również swobodnie umówić
co do tego, czy podatek VAT będzie, czy też nie będzie stanowić elementu ceny
za sprzedany towar lub usługę. Rozstrzygnięcie więc, czy strona zobowiązana jest
do zapłacenia, jako elementu wynagrodzenia za wykonaną usługę, kwoty odpowiadającej
podatkowi VAT należnemu od tej usługi, zależy od treści umowy zawartej przez strony”;
- „art. 1 ust. 2 ustawy o cenach z 1982 r. umożliwiał przerzucenie w umowie na nabywcę
ciężaru opodatkowania podatkiem VAT nabytego przez niego towaru lub usług, jednak
przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do dochodzenia od nabywcy ceny obejmującej
Strona 13 z 20

podatek VAT, jeżeli umowa zawarta przez strony nie przewidywała jako elementu ceny tego
podatku”.
Podkreślił dalej Sąd Najwyższy w uchwale, iż „należy odnieść się do art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5.07.2001 r. o cenach. Zdefiniowano w nim pojęcie ceny jako „wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Z przepisu
tego wynika tylko tyle, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie
będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę,
powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości,
że przepis ten per se nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia
podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty
odpowiednio zwiększonej ceny. Z podstawowych zasad prawa zobowiązań wynika wniosek,
że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania.
Jeśli więc przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę obejmującą VAT wg określonej stawki,
to treść art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do podniesienia ceny
w razie zmiany stawki podatku VAT. Takiej podstawy prawnej nie stwarzają również przepisy
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
Ustawa ta bowiem nie przesądza w żadnym stopniu o wysokości wynagrodzenia za
dokonanie określanej czynności cywilnoprawnej. Ta kwestia objęta jest uzgodnieniem
między stronami. Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy ustaleniu
wysokości świadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku, że de iure wysokość podatku
rozstrzyga o wysokości świadczenia. Występuje tu zależność odwrotna: wysokość podatku
zależy od wysokości świadczenia uzgodnionego między stronami. Sama zmiana stawki
podatku VAT nie jest więc samoistną podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby
z tego względu, że po wzroście stawki VAT sprzedawcy nie muszą przerzucić zwiększonego
obciążenia na nabywców. (…)”.
Przywołane rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają, że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki), jest kategorią w pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy,
który składa ofertę i na rzecz którego będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu
art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy, zgodnie którymi do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej oraz że do umów
Strona 14 z 20

w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.

Uwzględniając powyższe Izba stoi na stanowisku, iż wskazanie stawki podatku
od towarów i usług staje się elementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej
zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli nie może być przez drugą stronę transakcji
kwestionowane. Zatem określenie ceny, za jaką wykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z zawartymi w siwz wymaganiami zamawiającego, składa się na oświadczenie woli
tego wykonawcy, przy czym – ze wskazanych wyżej względów - treścią tego oświadczenia
objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko wykonawca może
decydować o zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja
wykonawcy, co do wykonania zamówienia za podaną cenę, uwzględniającą odpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług, nie budzi wątpliwości, to rzeczą
zamawiającego jest przyjąć tak złożone oświadczenie woli i poddać je ocenie zgodnie z jego
treścią.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej - w ocenie odwołującego - stawki podatku VAT
zawartej w cenie przystępującego do błędu w obliczeniu ceny należy zatem uznać
za nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę normowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi
a wykonawcami są częścią, za czym przemawia treść art. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy. Przepisy
kodeksu cywilnego nie przewidują sankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych,
które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie są zobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.

W ocenie Izby potwierdzeniem tezy, zgodnie którą ustalenie wysokości podatku
od towarów i usług wchodzącego w skład ceny leży wyłącznie w kompetencji wykonawcy,
jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego.

Izba wyraża pogląd, iż obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów
i usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego).
Podkreślić trzeba także, że to na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego - podatniku
podatku od towarów i usług, a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego
ustalenia stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji.
Zgodnie bowiem z art. 103 z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) dalej „ustawa od podatku od towarów i usług”, podatnicy
oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu
Strona 15 z 20

skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia
miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek
urzędu skarbowego. Natomiast art. 106 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, iż podatnicy są
obowiązani wystawić fakturę stwierdzającą w szczególności dokonanie sprzedaży, datę
dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę
i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Uwzględniwszy powyższe podkreślenia wymaga, że to wykonawca składający ofertę winien
w niej uwzględnić odpowiednią - jego zdaniem - stawkę podatku od towarów i usług,
gdyż on to potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę (lub faktury)
za wykonanie zamówienia. Innymi słowy przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej
stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy
faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówień publicznych).

Strony oraz przystępujący w niniejszym postępowaniu prezentowały odmienne
stanowiska w zakresie prawidłowości zastosowania stawki w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem zamawiającego i przystępującego w odniesieniu do części
zamówienia obejmującej wyroby medyczne zastosować należy stawkę 7%, a w pozostałym
zakresie – 22%, podczas gdy odwołujący twierdził, iż cały przedmiot zamówienia winien być
objęty stawką 22 %.
Izba stoi na stanowisku, że zarówno zamawiający jak również Izba, nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa
podatkowego – to zadanie należy do kompetencji Ministra Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorów czterech izb skarbowych – wydających interpretacje indywidualne lub
samodzielnie – w zakresie wydawania interpretacji ogólnych w celu zapewnienia jednolitego
stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej,
przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, o czym stanowi art. 14 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997
r. Ordynacja podatkowa tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej „ordynacja
podatkowa”) bądź – w ramach postępowania podatkowego a następnie kontroli skarbowej –
naczelników urzędów skarbowych lub w ramach kontroli skarbowej – dyrektorów urzędów
kontroli skarbowej. Tym samym trzeba stwierdzić, że zamawiający, który nie wydał
jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia
podatku, nie był uprawniony - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – do odrzucenia
oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli odwołujący uznaje za zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o
podatku od towarów i usług, to na wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia
podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający prawidłowo oparł się w
Strona 16 z 20

przedmiotowej kwestii na wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych
błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku – wystawcy
faktury (wykonawcy) – będzie ciążyć obowiązek właściwego uregulowania podatku oraz to
on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami
skarbowymi, a także poniesie ewentualną odpowiedzialność na gruncie prawa karnego
skarbowego. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w
zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług w inny sposób, aniżeli poprzez
wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji nie jest
kompetencją zamawiającego weryfikowanie tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania
zamówienia za wskazaną cenę w innym zakresie, aniżeli wynikający z art. 90 Pzp. Właściwe
do weryfikacji (która – co trzeba pokreślić – ma charakter następczy, będący wynikiem
kontroli, względnie czynności sprawdzających) i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są
organy podatkowe i organy kontroli skarbowej, zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie
stawkę podatku, zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o podatku od towarów i
usług (tak też uzasadnienie wyroku KIO/UZP 987/09).
Powyższe wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7
Konstytucji), zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach
prawa. Oznacza to, iż organy władzy publicznej nie mogą podejmować działań bez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych: w analizowanym zakresie
będzie to art. 2, 2a, 3 i 3 a ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U.
z 2004 r. Nr 8, poz. 65, ze. zm.) - dla dyrektorów urzędów kontroli skarbowej, czy art. 13, 14a
Ordynacji podatkowej – dla organów podatkowych. Przepisy te, jako z natury sankcyjne
i wiążące się z pewną dolegliwością na gruncie prawa podatkowego wyposażone są
w szereg instrumentów gwarancyjnych zapewniających możliwość obrony w postępowaniu,
a w każdym razie przewidują możliwość naprawienia wadliwej z punktu widzenia prawa
podatkowego czynności poprzez możliwość korekty deklaracji w wyniku dokonanych
w protokole kontroli ustaleń. Nie sposób natomiast znaleźć takiej podstawy w ustawie. Nie
stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy.

Izba wyraża opinię, że błędne wskazanie stawki podatku od towarów
i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenę w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) - a tak, z mocy art. 2 pkt 1, należy
rozumieć pojęcie ceny na gruncie ustawy - to nie stanowi błędu w obliczeniu w ścisłym tego
słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie.
Strona 17 z 20

Należy bowiem uwzględniać, że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części)
stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego,
stąd stanowi o ustaleniu tej ceny, nie zaś jej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury
czysto arytmetycznej (działań matematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest
z obowiązującego prawa (choć w konkretnym przypadku być może niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu od świadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług.
Przeanalizowania w tym miejscu wymaga proces składający się na ustalenie ceny,
który obejmuje:
- w pierwszej kolejności samodzielne oszacowanie przez wykonawcę elementów
kalkulacyjnych ceny, jak przykładowo kosztów wykonania świadczenia (użycia odpowiednich
materiałów, robocizny, wynagrodzeń pracowniczych, zakupu usług zewnętrznych), marży
wykonawcy gwarantującej mu pewien zysk, a wreszcie obligatoryjnych narzutów
wynikających z przepisów prawa, jak podatek od towarów i usług. Na tym etapie czynności
składające się na kalkulację ceny stanowią zatem ustalenie elementów składających się
na tę cenę, a nie jej obliczenie;
- dokonanie odpowiednich operacji arytmetycznych, stanowiących zsumowanie
oszacowanych kosztów składających się na wykonanie świadczenia (co powinno tożsame
z ustaleniem tzw. ceny netto), a następnie podstawienie ustalonej stawki procentowej
podatku od towarów i usług oraz przemnożenie tych wartości. Dopiero zatem na tym etapie
mamy do czynienia z obliczeniem ceny.
W świetle powyższego Izba uznała, iż utożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny
z błędną stawką podatku od towarów i usług jest nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny
powinien odnosić się do omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem
wyceny przedmiotu świadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów,
kompletności i prawidłowości wyliczeń), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karnoskarbową
włącznie). W konsekwencji zasadnym jest wniosek, że wskazanie niewłaściwej stawki
podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Strona 18 z 20

Prezentowane przez Izbę stanowisko wynika także z postulatu racjonalności
ustawodawcy - jeśli system prawa podatkowego oraz zamówień publicznych stanowią
elementy systemu finansów publicznych (pierwszy – po stronie dochodowej tego systemu,
drugi zaś – jako jego kategoria wydatkowa), to należy przyjąć, że nie zawierają one
rozwiązań pozostających systemowo w sprzeczności. Jak wskazuje bowiem literatura
finansów publicznych „operacje finansowe podmiotów publicznoprawnych, polegające na
gromadzeniu dochodów i dokonywaniu wydatków, wypełniają pojęcie finansów publicznych”
(Finanse publiczne i prawo finansowe, pod red. C. Kosikowskiego i E. Ruśkowskiego, Dom
Wydawniczy ABC, Poznań 2006, s. 20). Jeżeli zatem – jak wykazano wyżej na podstawie
wyraźnego brzmienia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, Ordynacji podatkowej
– przepisy prawa podatkowego rozkładają ciężar i odpowiedzialność za prawidłowość
zachowania w tym zakresie na podatnika, to należy przyjąć, że przepisy prawa zamówień
publicznych nie przewidują tutaj rozwiązań natury niejako sankcyjnej (polegających na
obowiązku odrzucenia oferty) w razie zastosowania nieprawidłowej stawki podatku.

Nie bez znaczenia dla dokonanej wyżej oceny pozostaje okoliczność, że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług zawsze może być na gruncie przepisów prawa
podatkowego naprawione. Istnieje bowiem możliwość korygowania wskazanej w fakturze
kwoty podatku od towarów i usług - w przypadku błędów zawartych w fakturach
ustawodawca przewidział możliwość ich korygowania za pomocą m.in. faktur korygujących.
Zgodnie z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r.
w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia
od podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2008 Nr 212, poz. 1337 ze zm.), gdy podwyższono
cenę po wystawieniu faktury lub w razie stwierdzenia pomyłki w cenie, stawce lub kwocie
podatku bądź w jakiejkolwiek innej pozycji faktury, wystawia się fakturę korygującą. W myśl
natomiast art. 81 – 81c prdynacji podatkowej, korekcie podlegają także deklaracje
podatkowe, w tym te dotyczące podatku od towarów i usług.
Jeśli zatem którakolwiek ze stron czynności prawnej na etapie wykonania umowy
(wystawienia faktur) dojdzie do przekonania o zastosowaniu przez wykonawcę
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, może zainicjować korektę w tym zakresie,
przy czym w takim wypadku zamawiający zawsze zobowiązany będzie świadczyć nie więcej
aniżeli przewidziano w umowie (co wynika z przytoczonego na wstępie wyroku Sądu
Najwyższego) albo nawet mniej – jeśli strony w wyniku przesądzenia stawki podatku
na niższą zadecydują o zmniejszeniu świadczenia należnego wykonawcy o wskazaną
różnicę (co przecież w świetle prawa cywilnego nie jest niedopuszczalne,
Strona 19 z 20

jako że oświadczenie woli w tym zakresie może być interpretowane, natomiast istotną
wskazówką do takiej interpretacji mogłoby być zawarte w ofercie wskazanie kwoty netto
za wykonanie zamówienia, jako tej, która odzwierciedla nakłady wraz z odpowiednim
zyskiem). Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty kwoty wynikającej z wystawionej
na jego rzecz faktury, przy czym ryzyko i odpowiedzialność na gruncie prawa podatkowego
oraz karnego skarbowego spoczywa na podatniku – wystawcy faktury (wykonawcy). Interes
zamawiającego zatem także i w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie dozna
uszczerbku - będzie on bowiem zobowiązany do zapłaty co najwyżej kwoty wskazanej
w ofercie wybranej jako najkorzystniejsza. Jak bowiem wskazywano wyżej – skoro to na
wykonawcy ciąży obowiązek wystawienia faktury (zatem i podania prawidłowej wysokości
podatku od towarów i usług), zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania ceny
w zakresie wysokości tego podatku (podobnie przykładowo vide: wyrok KIO z dnia 29 marca
2010 r. w sprawie o sygn. KIO/UZP 242/10 i KIO/UZP 260/10, wyrok KIO z dnia 28 kwietnia
2010 r. w spawie o sygn. akt KIO/UZP 629/10, wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. w spawie o
sygn. akt KIO 1280/10, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1476 /10). Zatem
należy uznać, że zamawiający poprawnie dokonał porównania złożonych ofert w kwotach
(brutto) jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach, a następnie na podstawie tak
przeprowadzonej oceny dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.

Zważywszy powyższe Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, bowiem Izba nie dopatrzyła się w ofercie
przystępującego błędu w obliczeniu ceny.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w
sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 3
pkt 1 oraz 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Strona 20 z 20


.................................................