KIO 814/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 814/11
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Olsztyna, ul. Pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy FCC Construcción S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 814/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A.,
Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 814/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia podziemnego pod
Al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej w
ramach programu budżetowego: „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu
zbiorowego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca
2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2010/S 139-213787.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez FCC Construcción S.A. (dalej „FCC” lub „Przystępujący”) i zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty najkorzystniejszej w
zakresie rażąco niskiej ceny, zarzucając Zamawiającemu obrazę następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113.
Poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie żądania od Wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, wyjaśnień, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 91 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż cena zaoferowana przez tę firmę
budzi poważne wątpliwości, czy nie jest ceną rażąco niską;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie ponownej oceny i badania ofert, poprzez przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana jest ceną
rażąco niską, jej odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wybrał
jako ofertę najkorzystniejszą ofertę FCC, pomimo znaczących różnic zarówno pomiędzy
zaoferowaną przez tę firmę ceną a cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, jak
również pomiędzy zaoferowaną przez tę firmę ceną a wartością, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Różnica między ceną oferty FCC a
szacunkową wartością przedmiotu zamówienia wynosi ok. 36 %, a stosunku do budżetu
Zamawiającego wynosi ok. 22%. Różnica ceny FCC w stosunku do cen kolejnych
wykonawców, w tym Odwołującego, wynosi ok. 14%. Ceny ofert kolejnych wykonawców są
do siebie zbliżone, a w skład konsorcjów je tworzących wchodzą firmy od lat realizujące na
polskim rynku podobne projekty i mające w tym zakresie bardzo bogate doświadczenie.
Odwołujący wskazuje, że w doktrynie podnosi się, iż brak jest ustalenia, jaka różnica
wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa
wynikają daleko idące różnice w tym względzie. Jednakże, zdaniem Odwołującego, można
przyjąć, iż Izba aprobuje podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do
doświadczeń państw Unii Europejskiej, istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (G.
Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa
2007, str. 467, wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Cena oferty zaproponowana przez FCC w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazać się ceną nierealną i niewiarygodną. Ponadto, znacząco odbiega od cen rynkowych,
co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, iż
samo arytmetyczne porównanie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż oferta FCC
zawiera rażąco niską cenę, lecz w opinii Odwołującego, bezspornie wskazane różnice
powinny stanowić podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie, wynika, że czynności wezwania do wyjaśnień zamawiający musi dokonać
przed ewentualnym odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wystąpienie do wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o zastosowanie której wnioskuje Odwołujący, ma na
celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym, poprzez wyeliminowanie ofert, ale
również ma na celu ustrzeżenie Zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, iż w
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub też niewykonania zamówienia. W opinii Odwołującego, cena
zaoferowana przez FCC może skutkować zaoferowaniem innych niż wymagane przez
Zamawiającego, rozwiązań technologicznych i sprzętowych, mających znaczny udział w
cenie ofert.
Ponadto, oferta złożona przez FCC może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiący utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż, towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FCC podnosząc, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku
badania w każdym przypadku, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, a zatem nie jest
uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył ten
przepis. Możliwość skorzystania z tego przepisu istnieje w sytuacji, gdy w danej sprawie
zamawiający nosi się z zamiarem odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, a zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny ma pozwolić na uniknięcie pochopnego odrzucenia oferty,
której cena „na pierwszy rzut oka" wydaje się być za niska. W niniejszej sprawie Zamawiający,
na etapie wstępnego badania ofert, nie dopatrzył się „rażącego zaniżenia ceny" w ofercie FCC,
a zatem nie było zasadne zwracanie się o stosowne wyjaśnienia.
Takie stanowisko podziela też Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. akt KIO 246/11) wskazując, że „nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmować automatycznie, wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo"]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Pzp zobowiązany do
automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia
określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Cena zaoferowana przez FCC nie była ceną „rażąco niską", a w pełni odpowiadała
rzeczywistym warunkom rynkowym. Wykonawca stoi na stanowisku, że w aktualnych realiach
gospodarczych możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę,
która musi zostać uznana za rynkową. Tym bardziej, że przedmiotowe postępowanie
obejmowało udzielenie zamówienia typu „zaprojektuj i zbuduj". W tego typu zamówieniach
istotne zróżnicowanie ofert cenowych jest regułą i nie może budzić zdziwienia.
Przystępujący podaje, iż w dniu 25 listopada 2010 r. rozstrzygnięty został przetarg typu
„zaprojektuj i zbuduj" na budowę linii tramwajowej na ul. Powstańców Śląskich w Warszawie.
W tym przetargu zamówienie udzielono konsorcjum ZUE i Tor-Kar-SSon Zbigniew Gurgul
(członkowie Konsorcjum Mostostal w niniejszym postępowaniu), jednakże cena za 1 km torów
zaoferowana przez FCC w niniejszym postępowaniu, jest wyższa niż cena członków
Konsorcjum Mostostal w analogicznym postępowaniu, przy podobnym zakresie prac. Przykład
ten przeczy twierdzeniom Odwołującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez FCC. W
realiach niniejszej sprawy, wykonanie zamówienia za cenę przedstawioną przez FCC i przy
spełnieniu wszystkich wymagań SIWZ jest całkowicie możliwe i nie istnieje dowód na poparcie
tezy przeciwnej.
Przystępujący wskazuje, że pojęcie „rażąco niska cena" nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp. Jednakże praktyka orzecznicza wykształciła pewne mechanizmy pozwalające
stwierdzić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z „ceną rażąco niską". W tym miejscu
odwołuje się do wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO
246/11, postanowienia Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 2194/05, wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 3/07, wyroku ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89, wyroku ETS w
sprawie 76/81 [„ Transporoute"] i wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88
[„Fratelli Costanzo "]".
Przystępujący podkreśla, iż w niniejszej sprawie Odwołujący żąda uznania za „rażąco
niską" ceny zaoferowanej przez Wykonawcę opierając się tylko i wyłącznie na kryterium
arytmetycznym. Jednocześnie Wykonawca nie podaje żadnego argumentu merytorycznego
przemawiającego za tym, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną
przez FCC.
Dodatkowo wskazuje, że podkreślana przez Odwołującego różnica ceny zaoferowanej
przez FCC w stosunku do cen kolejnych wykonawców (w tym Odwołującego) wynosi niecałe
14%, a zatem nie jest drastycznie niższa od cen pozostałych oferentów, zwłaszcza, jeżeli
uwzględnimy kontekst w postaci formuły „zaprojektuj i zbuduj" zamówienia.
Dalej podaje, iż w wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2043/10)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zgodnie z art. 6 k.c. stosowanym w postępowaniu na
podstawie art. 14 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Zamawiający jest w pełni uprawniony do polegania na ważnej i
wiążącej ofercie FCC. Wszyscy uczestnicy postępowania to godni zaufania przedsiębiorcy, z
bogatym doświadczeniem przy podobnych zamówieniach i FCC nie jest wyjątkiem w tej
grupie. FCC zna ceny i realia realizacji tego typu zamówienia w Polsce i złożona oferta
bazowała na tej wiedzy i doświadczeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowej, przejścia podziemnego i
przebudowa skrzyżowań, dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej.
Pierwotnie wartość szacunkowa zamówienia została ustalona dla zamówienia
podstawowego na poziomie 295.493.631,06 zł, jednakże pod wprowadzeniu zmian do
przedmiotu zamówienia (zmniejszono jego zakres – zrezygnowano z budowy zajezdni przy
ul. Sikorskiego), które znalazły swoje odbicie w suplemencie z dnia 25 sierpnia 2010 r., nr
2010/S 164-251449, do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2010 r., nr
2010/S 139-213787, wartość zamówienia podstawowego, jak wynika z pisma z dnia 23
sierpnia 2010 r., oszacowano na kwotę 263.311.040,40 zł (z podatkiem VAT 321.239.469,29
zł). Wskazana kwota brutto została podana przez Zamawiającego, jak wynika z protokołu
postępowania, przed otwarciem ofert, jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny: 249.781.708,72 zł, 289.642.999,91 zł, 300.664.380,00 zł, 331.970.000,00
zł, 364.738.442,82 zł (protokół postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza się do kwestii postępowania wyjaśniającego
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zatem, rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w istocie
powinno dać odpowiedź, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując wskazany przepis należy
dojść do przekonania, że po pierwsze, ustawodawca nie ustanowił obowiązku
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, po drugie - w tym względzie nie
skonkretyzował przesłanek, po ziszczeniu których, aktualizowałaby się po stronie
zamawiającego konieczność wszczęcie tegoż postępowania. Jedyny obowiązek, jaki został
nałożony na zamawiającego, to poprzedzenie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny, postępowaniem wyjaśniającym, przeprowadzonym w tym
zakresie. Z jednej strony oznacza to, że ustawodawca ustanowił ochronę dla wykonawcy w
postaci zapobieżenia nieuzasadnionym odrzuceniom ofert, z drugiej zaś strony nałożył na
zamawiającego obowiązek badania, w przypadku wątpliwości co do realności zaoferowanej
ceny, obiektywnych czynników, mających wpływ na cenę oferty. W konsekwencji stwierdzić
należy, iż wolą ustawodawcy nie było wprowadzenie regulacji, która nakładałaby na
zamawiającego obowiązek wdrożenia postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
każdorazowo, w odniesieniu do oferty z najniższą ceną, a ponadto ustawodawca nie uznał,
iż określenie (ustalenie) jakichkolwiek warunków, w oparciu o które przeprowadzona jest
wstępna weryfikacja ceny oferty i w zależności od jej wyniku, zachodzi bądź nie, konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jest celowe. Stanowisko to jest jak
najbardziej uzasadnione zważywszy na fakt, iż zmieniające się warunki rynkowe, rodzaj i
specyfika danego zamówienia nie pozwalają na określenie obiektywnych warunków, które
mogłyby być pomocne przy dokonaniu weryfikacji.
Pozostaje zatem pytanie, w jakich okolicznościach zamawiający powinien powziąć
wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji wdrożyć postępowanie
wyjaśniające. Skoro ustawodawca nie dał w tym względzie żadnych wskazówek, należy
każdorazowo indywidualnie analizować i oceniać okoliczności danej sprawy. Jednocześnie
brak wytycznych ze strony ustawodawcy należy potraktować, iż posłużenie się ogólnymi
wskaźnikami (np. dokonanie arytmetycznych porównań) z reguły nie jest wystarczające. Izba
stoi na stanowisku, iż wykazanie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną oferty
najkorzystniejszej a ceną oferty Odwołującego, nie uzasadnia podjęcia postępowania
wyjaśniającego z tej przyczyny, iż z doświadczenia życiowego wynika, iż w dzisiejszej
rzeczywistości gospodarczej, w warunkach konkurencyjności, różnice w cenach ofert nie są
niczym zaskakującym, również różnice na poziomie kilkunastu procent. Nadto, Odwołujący
pomija, iż nie tylko różnica pomiędzy pierwszą i drugą w kolejności ofertą pod względem
ceny kształtuje się na wskazanym poziomie, podobnie wypada porównanie ofert trzeciej z
czwartą i czwartej z piątą. Nie jest więc prawdą, iż drastyczna różnica w cenie występuje
jedynie pomiędzy ofertą najkorzystniejszą a następną.
Ponadto, zdaniem Izby, o istotności różnicy nie można mówić w sytuacji, kiedy
oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. Jak wskazywano już bowiem, realia
gospodarcze potwierdzają ich występowanie i stanowią dla nich uzasadnienie.
Podobnie należy ocenić dokonane prze Odwołującego porównanie ceny oferty
najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek
VAT oraz z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Niezależnie od tego, iż w trakcie rozprawy ustalono, że kwoty te są tożsame, to Izba stoi na
stanowisku, iż wskazane kryteria nie są wymierne. I tu znowu należy odwołać się do
doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej
różnice te kształtują się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie, skoro Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty najkorzystniejszej, za niewystarczające należało
uznać, z powodów, o których była mowa wyżej, odwołanie się jedynie do porównań
arytmetycznych pomiędzy określonymi cenami. Niezbędne, w ocenie Izby, było wskazanie
okoliczności faktycznych, które przynajmniej uprawdopodabniałyby podejrzenie o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje bowiem sam Odwołujący, wdrożenie
postępowania wyjaśniającego prowadzi do powstania domniemania prawnego zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Jednakże powstanie wskazanego domniemania, rodzącego określone
skutki, nie może, jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zasadzać się na pewnym
automatyzmie. Wątpliwości zamawiającego muszą mieć bowiem określone uzasadnienie
faktyczne. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne,
które mogłyby stanowić podstawę wszczęcia postępowania odwoławczego w przedmiocie
rażąco niskiej ceny (art. 6 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż charakter ceny w niniejszym postępowaniu (cena ryczałtowa), a co za tym
idzie, brak szczegółowych danych w ofertach, dotyczących kalkulacji ceny oferty,
uniemożliwia wskazanie tychże okoliczności. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot,
działający na rynku „robót tramwajowych” z pewnością potrafi wskazać i doskonale zdaje
sobie sprawę, w jakich obszarach danego zamówienia możliwe są oszczędności i na jakim
poziomie, a tym samym jakie czynniki i jak dalece determinują cenę, tak, aby przedstawić
okoliczności, które w świetle danej ceny znajdują uzasadnienie, a których uzasadnić się nie
da.
Podkreślenia wymaga, iż w ocenie Izby, za nieuprawnioną należy uznać interpretację
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp prowadzącą do wniosku, iż występowanie jakichkolwiek
różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy ceną oferty
najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną
najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub
kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacją zamówienia, obliguje
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, w
świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
ostrożności”) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Za nieadekwatne uznała Izba odwoływanie się zarówno przez Odwołującego, jak i
Przystępującego do warunków innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Po
pierwsze, zakres wskazywanych postępowań jest nieporównywalny, bowiem dotychczas nie
przeprowadzono na rynku krajowym zamówienia na kompleksową realizację systemu
transportu krajowego w danym mieście, tym samym ma ono charakter unikatowy. Po drugie,
wskazywane przez Odwołującego, dotychczas występujące różnice pomiędzy cenami ofert,
na poziomie 4-5% dotyczą z jednej strony innego zakresu zamówienia, z drugiej zaś strony
były charakterystyczne dla rynku, na którym Przystępujący dotychczas nie występował, a
dotyczą podmiotów, które na tym rynku dotychczas były obecne, a więc w określonym
przedziale czasowym konkurowały między sobą i funkcjonowały na pewnym
przewidywalnym i utrwalonym polu konkurencyjności. Co oznacza, iż wykonawcy ci mieli
wiedzę, co do określonych możliwości konkurencyjnych określonych podmiotów i na tej
podstawie konstruowali swoje oferty, niejednokrotnie w różnych konfiguracjach wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Przystępujący podejmując decyzję
o wejściu na ten segment rynku, mając dostęp do informacji obrazujących ten rynek, nie
mógł ich pominąć, chcąc złożyć ofertę najkorzystniejszą. Przystępujący miał jednocześnie
więc tę przewagę, iż znał realia panujące na rynku, który chciał zdobyć, zaś dotychczasowi
uczestnicy tego rynku, jeśli nawet liczyli się z pojawieniem nowej konkurencji, to ich wiedza
co do możliwości konkurencyjnych nowego podmiotu mogła być jedynie hipotetyczna.
Nie bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia jest również okoliczność, iż
niniejsze zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to
bowiem, że jakkolwiek prace projektowe stanowią 4-5% wartości zamówienia, to nie można
pominąć, iż jest to przedział wskazany przez Przystępującego i u różnych wykonawców
może kształtować się na innym poziomie. Jednocześnie jest to obszar, gdzie z pewnością
można poczynić oszczędności, bowiem głównym czynnikiem cenotwórczym kosztów
wykonania prac projektowych jest koszt pracy projektantów. Najważniejszy jednak jest fakt,
iż Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną swobodę w rozwiązaniu określonych kwestii
technicznych i technologicznych, na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
programie funkcjonalno-użytkowym. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż
dotyczy to drobnych obiektów budowlanych, ale również, jak wskazał Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, rozwiązań geotechnicznych i sposobu wykonania przekładek
mediów.
Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, iż argumentacja Przystępującego
dotycząca przesłanek uznania ceny za rażąco niską jest zbędna, bowiem Odwołujący
prezentowanego stanowiska nie opierał na zarzucie zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale na
zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Reasumując, stwierdzić należy, iż poprzestanie przez Odwołującego jedynie na
argumentacji obrazującej różnice arytmetyczne w cenach ofert, z uwzględnieniem wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT) i kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, w warunkach niniejszej sprawy jest niewystarczające dla uprawdopodobnienia,
że Przystępujący za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę rażąco niską. Tylko
bowiem wskazanie okoliczności, które stanowiłyby uprawdopodobnienie wystąpienia ceny
rażąco niskiej może prowadzić do wdrożenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny powoduje, iż zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony. Tym samym, wobec niepotwierdzenia się ww. zarzutu, zarzuty naruszenia
przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 nie znajdują uzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał również, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………..
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Olsztyn, reprezentowaną przez Prezydenta Miasta Olsztyna, ul. Pl. Jana Pawła II 1,
10-101 Olsztyn,
przy udziale wykonawcy FCC Construcción S.A., c/Balmes 36, 08007 Barcelona,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 814/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A.,
Zbigniewa Kargula, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ZUE S.A., Zbigniewa Kargula, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON
Zbigniew Kargul, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 814/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowych, przejścia podziemnego pod
Al. Piłsudskiego, przebudowy skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej w
ramach programu budżetowego: „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu
zbiorowego w Olsztynie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lipca
2010 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2010/S 139-213787.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez FCC Construcción S.A. (dalej „FCC” lub „Przystępujący”) i zaniechania
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w stosunku do oferty najkorzystniejszej w
zakresie rażąco niskiej ceny, zarzucając Zamawiającemu obrazę następujących przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113.
Poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez jego niezastosowanie, polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie żądania od Wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, wyjaśnień, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę,
3. art. 91 ust. 1 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż cena zaoferowana przez tę firmę
budzi poważne wątpliwości, czy nie jest ceną rażąco niską;
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie ponownej oceny i badania ofert, poprzez przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia, iż cena zaoferowana jest ceną
rażąco niską, jej odrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wybrał
jako ofertę najkorzystniejszą ofertę FCC, pomimo znaczących różnic zarówno pomiędzy
zaoferowaną przez tę firmę ceną a cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, jak
również pomiędzy zaoferowaną przez tę firmę ceną a wartością, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia. Różnica między ceną oferty FCC a
szacunkową wartością przedmiotu zamówienia wynosi ok. 36 %, a stosunku do budżetu
Zamawiającego wynosi ok. 22%. Różnica ceny FCC w stosunku do cen kolejnych
wykonawców, w tym Odwołującego, wynosi ok. 14%. Ceny ofert kolejnych wykonawców są
do siebie zbliżone, a w skład konsorcjów je tworzących wchodzą firmy od lat realizujące na
polskim rynku podobne projekty i mające w tym zakresie bardzo bogate doświadczenie.
Odwołujący wskazuje, że w doktrynie podnosi się, iż brak jest ustalenia, jaka różnica
wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska orzecznictwa
wynikają daleko idące różnice w tym względzie. Jednakże, zdaniem Odwołującego, można
przyjąć, iż Izba aprobuje podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do
doświadczeń państw Unii Europejskiej, istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (G.
Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa
2007, str. 467, wyrok KIO z 10 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 704/10).
Cena oferty zaproponowana przez FCC w stosunku do przedmiotu zamówienia może
okazać się ceną nierealną i niewiarygodną. Ponadto, znacząco odbiega od cen rynkowych,
co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zdaje sobie sprawę z faktu, iż
samo arytmetyczne porównanie nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż oferta FCC
zawiera rażąco niską cenę, lecz w opinii Odwołującego, bezspornie wskazane różnice
powinny stanowić podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego. Art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przewiduje zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu, potwierdzonej jednoznacznie w
orzecznictwie, wynika, że czynności wezwania do wyjaśnień zamawiający musi dokonać
przed ewentualnym odrzuceniem oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wystąpienie do wykonawcy, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Procedura, o zastosowanie której wnioskuje Odwołujący, ma na
celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym, poprzez wyeliminowanie ofert, ale
również ma na celu ustrzeżenie Zamawiającego i uzyskanie przez niego pewności, iż w
związku z zaoferowaniem niskiej ceny nie zachodzi niebezpieczeństwo nienależytego
wykonania zamówienia lub też niewykonania zamówienia. W opinii Odwołującego, cena
zaoferowana przez FCC może skutkować zaoferowaniem innych niż wymagane przez
Zamawiającego, rozwiązań technologicznych i sprzętowych, mających znaczny udział w
cenie ofert.
Ponadto, oferta złożona przez FCC może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji (działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub
naruszające interes innego przedsiębiorcy), stanowiący utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż, towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503).
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
FCC podnosząc, iż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku
badania w każdym przypadku, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, a zatem nie jest
uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że w niniejszej sprawie Zamawiający naruszył ten
przepis. Możliwość skorzystania z tego przepisu istnieje w sytuacji, gdy w danej sprawie
zamawiający nosi się z zamiarem odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, a zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny ma pozwolić na uniknięcie pochopnego odrzucenia oferty,
której cena „na pierwszy rzut oka" wydaje się być za niska. W niniejszej sprawie Zamawiający,
na etapie wstępnego badania ofert, nie dopatrzył się „rażącego zaniżenia ceny" w ofercie FCC,
a zatem nie było zasadne zwracanie się o stosowne wyjaśnienia.
Takie stanowisko podziela też Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 16 lutego 2011
r., sygn. akt KIO 246/11) wskazując, że „nie można także, co przeczy zasadzie wspierania
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych przyjmować automatycznie, wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska cena występuje powyżej pewnego
poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli
Constanzo"]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Pzp zobowiązany do
automatycznego przystępowania do badania rażąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia
określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.
Cena zaoferowana przez FCC nie była ceną „rażąco niską", a w pełni odpowiadała
rzeczywistym warunkom rynkowym. Wykonawca stoi na stanowisku, że w aktualnych realiach
gospodarczych możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę,
która musi zostać uznana za rynkową. Tym bardziej, że przedmiotowe postępowanie
obejmowało udzielenie zamówienia typu „zaprojektuj i zbuduj". W tego typu zamówieniach
istotne zróżnicowanie ofert cenowych jest regułą i nie może budzić zdziwienia.
Przystępujący podaje, iż w dniu 25 listopada 2010 r. rozstrzygnięty został przetarg typu
„zaprojektuj i zbuduj" na budowę linii tramwajowej na ul. Powstańców Śląskich w Warszawie.
W tym przetargu zamówienie udzielono konsorcjum ZUE i Tor-Kar-SSon Zbigniew Gurgul
(członkowie Konsorcjum Mostostal w niniejszym postępowaniu), jednakże cena za 1 km torów
zaoferowana przez FCC w niniejszym postępowaniu, jest wyższa niż cena członków
Konsorcjum Mostostal w analogicznym postępowaniu, przy podobnym zakresie prac. Przykład
ten przeczy twierdzeniom Odwołującego o rażąco niskiej cenie zaoferowanej przez FCC. W
realiach niniejszej sprawy, wykonanie zamówienia za cenę przedstawioną przez FCC i przy
spełnieniu wszystkich wymagań SIWZ jest całkowicie możliwe i nie istnieje dowód na poparcie
tezy przeciwnej.
Przystępujący wskazuje, że pojęcie „rażąco niska cena" nie zostało zdefiniowane w
ustawie Pzp. Jednakże praktyka orzecznicza wykształciła pewne mechanizmy pozwalające
stwierdzić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z „ceną rażąco niską". W tym miejscu
odwołuje się do wyroku z dnia 16 lutego 2011 r. Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO
246/11, postanowienia Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II
Ca 2194/05, wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt:
XIX Ga 3/07, wyroku ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89, wyroku ETS w
sprawie 76/81 [„ Transporoute"] i wyroku ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88
[„Fratelli Costanzo "]".
Przystępujący podkreśla, iż w niniejszej sprawie Odwołujący żąda uznania za „rażąco
niską" ceny zaoferowanej przez Wykonawcę opierając się tylko i wyłącznie na kryterium
arytmetycznym. Jednocześnie Wykonawca nie podaje żadnego argumentu merytorycznego
przemawiającego za tym, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną
przez FCC.
Dodatkowo wskazuje, że podkreślana przez Odwołującego różnica ceny zaoferowanej
przez FCC w stosunku do cen kolejnych wykonawców (w tym Odwołującego) wynosi niecałe
14%, a zatem nie jest drastycznie niższa od cen pozostałych oferentów, zwłaszcza, jeżeli
uwzględnimy kontekst w postaci formuły „zaprojektuj i zbuduj" zamówienia.
Dalej podaje, iż w wyroku z dnia 5 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2043/10)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zgodnie z art. 6 k.c. stosowanym w postępowaniu na
podstawie art. 14 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie.
W niniejszej sprawie Zamawiający jest w pełni uprawniony do polegania na ważnej i
wiążącej ofercie FCC. Wszyscy uczestnicy postępowania to godni zaufania przedsiębiorcy, z
bogatym doświadczeniem przy podobnych zamówieniach i FCC nie jest wyjątkiem w tej
grupie. FCC zna ceny i realia realizacji tego typu zamówienia w Polsce i złożona oferta
bazowała na tej wiedzy i doświadczeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie linii
tramwajowej, odcinka ulicy Obiegowej, zajezdni tramwajowej, przejścia podziemnego i
przebudowa skrzyżowań, dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej.
Pierwotnie wartość szacunkowa zamówienia została ustalona dla zamówienia
podstawowego na poziomie 295.493.631,06 zł, jednakże pod wprowadzeniu zmian do
przedmiotu zamówienia (zmniejszono jego zakres – zrezygnowano z budowy zajezdni przy
ul. Sikorskiego), które znalazły swoje odbicie w suplemencie z dnia 25 sierpnia 2010 r., nr
2010/S 164-251449, do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2010 r., nr
2010/S 139-213787, wartość zamówienia podstawowego, jak wynika z pisma z dnia 23
sierpnia 2010 r., oszacowano na kwotę 263.311.040,40 zł (z podatkiem VAT 321.239.469,29
zł). Wskazana kwota brutto została podana przez Zamawiającego, jak wynika z protokołu
postępowania, przed otwarciem ofert, jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W niniejszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, którzy zaproponowali
następujące ceny: 249.781.708,72 zł, 289.642.999,91 zł, 300.664.380,00 zł, 331.970.000,00
zł, 364.738.442,82 zł (protokół postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza się do kwestii postępowania wyjaśniającego
w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zatem, rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w istocie
powinno dać odpowiedź, w jakiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do wdrożenia
procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Analizując wskazany przepis należy
dojść do przekonania, że po pierwsze, ustawodawca nie ustanowił obowiązku
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, po drugie - w tym względzie nie
skonkretyzował przesłanek, po ziszczeniu których, aktualizowałaby się po stronie
zamawiającego konieczność wszczęcie tegoż postępowania. Jedyny obowiązek, jaki został
nałożony na zamawiającego, to poprzedzenie decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty z
powodu rażąco niskiej ceny, postępowaniem wyjaśniającym, przeprowadzonym w tym
zakresie. Z jednej strony oznacza to, że ustawodawca ustanowił ochronę dla wykonawcy w
postaci zapobieżenia nieuzasadnionym odrzuceniom ofert, z drugiej zaś strony nałożył na
zamawiającego obowiązek badania, w przypadku wątpliwości co do realności zaoferowanej
ceny, obiektywnych czynników, mających wpływ na cenę oferty. W konsekwencji stwierdzić
należy, iż wolą ustawodawcy nie było wprowadzenie regulacji, która nakładałaby na
zamawiającego obowiązek wdrożenia postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
każdorazowo, w odniesieniu do oferty z najniższą ceną, a ponadto ustawodawca nie uznał,
iż określenie (ustalenie) jakichkolwiek warunków, w oparciu o które przeprowadzona jest
wstępna weryfikacja ceny oferty i w zależności od jej wyniku, zachodzi bądź nie, konieczność
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, jest celowe. Stanowisko to jest jak
najbardziej uzasadnione zważywszy na fakt, iż zmieniające się warunki rynkowe, rodzaj i
specyfika danego zamówienia nie pozwalają na określenie obiektywnych warunków, które
mogłyby być pomocne przy dokonaniu weryfikacji.
Pozostaje zatem pytanie, w jakich okolicznościach zamawiający powinien powziąć
wątpliwości w przedmiocie rażąco niskiej ceny i w konsekwencji wdrożyć postępowanie
wyjaśniające. Skoro ustawodawca nie dał w tym względzie żadnych wskazówek, należy
każdorazowo indywidualnie analizować i oceniać okoliczności danej sprawy. Jednocześnie
brak wytycznych ze strony ustawodawcy należy potraktować, iż posłużenie się ogólnymi
wskaźnikami (np. dokonanie arytmetycznych porównań) z reguły nie jest wystarczające. Izba
stoi na stanowisku, iż wykazanie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną oferty
najkorzystniejszej a ceną oferty Odwołującego, nie uzasadnia podjęcia postępowania
wyjaśniającego z tej przyczyny, iż z doświadczenia życiowego wynika, iż w dzisiejszej
rzeczywistości gospodarczej, w warunkach konkurencyjności, różnice w cenach ofert nie są
niczym zaskakującym, również różnice na poziomie kilkunastu procent. Nadto, Odwołujący
pomija, iż nie tylko różnica pomiędzy pierwszą i drugą w kolejności ofertą pod względem
ceny kształtuje się na wskazanym poziomie, podobnie wypada porównanie ofert trzeciej z
czwartą i czwartej z piątą. Nie jest więc prawdą, iż drastyczna różnica w cenie występuje
jedynie pomiędzy ofertą najkorzystniejszą a następną.
Ponadto, zdaniem Izby, o istotności różnicy nie można mówić w sytuacji, kiedy
oscyluje ona na poziomie nieco ponad 10%. Jak wskazywano już bowiem, realia
gospodarcze potwierdzają ich występowanie i stanowią dla nich uzasadnienie.
Podobnie należy ocenić dokonane prze Odwołującego porównanie ceny oferty
najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek
VAT oraz z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Niezależnie od tego, iż w trakcie rozprawy ustalono, że kwoty te są tożsame, to Izba stoi na
stanowisku, iż wskazane kryteria nie są wymierne. I tu znowu należy odwołać się do
doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej
różnice te kształtują się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszej sprawie, skoro Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty najkorzystniejszej, za niewystarczające należało
uznać, z powodów, o których była mowa wyżej, odwołanie się jedynie do porównań
arytmetycznych pomiędzy określonymi cenami. Niezbędne, w ocenie Izby, było wskazanie
okoliczności faktycznych, które przynajmniej uprawdopodabniałyby podejrzenie o
zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. Jak wskazuje bowiem sam Odwołujący, wdrożenie
postępowania wyjaśniającego prowadzi do powstania domniemania prawnego zaoferowania
ceny rażąco niskiej. Jednakże powstanie wskazanego domniemania, rodzącego określone
skutki, nie może, jak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zasadzać się na pewnym
automatyzmie. Wątpliwości zamawiającego muszą mieć bowiem określone uzasadnienie
faktyczne. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne,
które mogłyby stanowić podstawę wszczęcia postępowania odwoławczego w przedmiocie
rażąco niskiej ceny (art. 6 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iż charakter ceny w niniejszym postępowaniu (cena ryczałtowa), a co za tym
idzie, brak szczegółowych danych w ofertach, dotyczących kalkulacji ceny oferty,
uniemożliwia wskazanie tychże okoliczności. Odwołujący, jako profesjonalny podmiot,
działający na rynku „robót tramwajowych” z pewnością potrafi wskazać i doskonale zdaje
sobie sprawę, w jakich obszarach danego zamówienia możliwe są oszczędności i na jakim
poziomie, a tym samym jakie czynniki i jak dalece determinują cenę, tak, aby przedstawić
okoliczności, które w świetle danej ceny znajdują uzasadnienie, a których uzasadnić się nie
da.
Podkreślenia wymaga, iż w ocenie Izby, za nieuprawnioną należy uznać interpretację
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp prowadzącą do wniosku, iż występowanie jakichkolwiek
różnic albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy ceną oferty
najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną
najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub
kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacją zamówienia, obliguje
zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej
ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i dopuszczalne, w
świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
ostrożności”) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Za nieadekwatne uznała Izba odwoływanie się zarówno przez Odwołującego, jak i
Przystępującego do warunków innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Po
pierwsze, zakres wskazywanych postępowań jest nieporównywalny, bowiem dotychczas nie
przeprowadzono na rynku krajowym zamówienia na kompleksową realizację systemu
transportu krajowego w danym mieście, tym samym ma ono charakter unikatowy. Po drugie,
wskazywane przez Odwołującego, dotychczas występujące różnice pomiędzy cenami ofert,
na poziomie 4-5% dotyczą z jednej strony innego zakresu zamówienia, z drugiej zaś strony
były charakterystyczne dla rynku, na którym Przystępujący dotychczas nie występował, a
dotyczą podmiotów, które na tym rynku dotychczas były obecne, a więc w określonym
przedziale czasowym konkurowały między sobą i funkcjonowały na pewnym
przewidywalnym i utrwalonym polu konkurencyjności. Co oznacza, iż wykonawcy ci mieli
wiedzę, co do określonych możliwości konkurencyjnych określonych podmiotów i na tej
podstawie konstruowali swoje oferty, niejednokrotnie w różnych konfiguracjach wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, Przystępujący podejmując decyzję
o wejściu na ten segment rynku, mając dostęp do informacji obrazujących ten rynek, nie
mógł ich pominąć, chcąc złożyć ofertę najkorzystniejszą. Przystępujący miał jednocześnie
więc tę przewagę, iż znał realia panujące na rynku, który chciał zdobyć, zaś dotychczasowi
uczestnicy tego rynku, jeśli nawet liczyli się z pojawieniem nowej konkurencji, to ich wiedza
co do możliwości konkurencyjnych nowego podmiotu mogła być jedynie hipotetyczna.
Nie bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia jest również okoliczność, iż
niniejsze zamówienie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Oznacza to
bowiem, że jakkolwiek prace projektowe stanowią 4-5% wartości zamówienia, to nie można
pominąć, iż jest to przedział wskazany przez Przystępującego i u różnych wykonawców
może kształtować się na innym poziomie. Jednocześnie jest to obszar, gdzie z pewnością
można poczynić oszczędności, bowiem głównym czynnikiem cenotwórczym kosztów
wykonania prac projektowych jest koszt pracy projektantów. Najważniejszy jednak jest fakt,
iż Zamawiający pozostawił wykonawcom pewną swobodę w rozwiązaniu określonych kwestii
technicznych i technologicznych, na co wskazuje opis przedmiotu zamówienia, zawarty w
programie funkcjonalno-użytkowym. Nadto, sam Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż
dotyczy to drobnych obiektów budowlanych, ale również, jak wskazał Przystępujący, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, rozwiązań geotechnicznych i sposobu wykonania przekładek
mediów.
Na marginesie należy jedynie zwrócić uwagę, iż argumentacja Przystępującego
dotycząca przesłanek uznania ceny za rażąco niską jest zbędna, bowiem Odwołujący
prezentowanego stanowiska nie opierał na zarzucie zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale na
zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Reasumując, stwierdzić należy, iż poprzestanie przez Odwołującego jedynie na
argumentacji obrazującej różnice arytmetyczne w cenach ofert, z uwzględnieniem wartości
szacunkowej zamówienia (powiększonej o podatek VAT) i kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, w warunkach niniejszej sprawy jest niewystarczające dla uprawdopodobnienia,
że Przystępujący za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę rażąco niską. Tylko
bowiem wskazanie okoliczności, które stanowiłyby uprawdopodobnienie wystąpienia ceny
rażąco niskiej może prowadzić do wdrożenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Brak podstaw do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny powoduje, iż zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony. Tym samym, wobec niepotwierdzenia się ww. zarzutu, zarzuty naruszenia
przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 nie znajdują uzasadnienia.
Odwołujący nie wykazał również, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z
czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 20.000,00 zł.
Przewodniczący: …………………..