KIO 932/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn.akt KIO 932/11
str. 1
Sygn. akt: KIO 932 /11
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 maja 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011r. przez
odwołującego Becker-Warkop Sp.zo.o. ul.Przemysłowa11; 44-266 Świerklany w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A. ul.
Armii Krajowej 56; 44-330 Jastrzębie Zdrój
oraz uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego FERRIT s.r.o.
ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Becker-Warkop Sp. zo.o. ul.Przemysłowa11; 44-266
Świerklany i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie
złotych: piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Becker-Warkop Sp. z o.o.
ul.Przemysłowa11; 44-266 Świerklany tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn.akt KIO 932/11
str. 2
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2010/S 186-284338 w dniu 24 września 2010 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia, którego
przedmiotem jest zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem dla KSW S.A.
KWK „Jas-Mos".
Postępowanie toczy się na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp".
Odwołujący to Becker - Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany zwany
dalej „Odwołującym”.
Zamawiający to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej 56; 44-330 Jastrzębie
Zdrój zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożono w dniu 29 kwietnia 2011r.
pismem z dnia 28 kwietnia 2011r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie ustawowym
przystąpiła spółka FERRIT s.r.o. ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska zwana dalej „Przystępującym” lub ”Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego
traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 2 i 9 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy wybranego;
3) art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, które mają
Sygn.akt KIO 932/11
str. 3
wpływ na wynik postępowania;
4) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę, która
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W wyniku zaś wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego, Odwołującego
pozbawiono możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie:
a. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Ferrit s. r. o.
b. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy wybranego.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął w dniu 21 kwietnia 2011 r., tj. w dniu ukazania się na stronie Zamawiającego
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp został
dochowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł zasadniczo następującą argumentację
formalną i prawną.
Zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. na swojej stronie internetowej poinformował
o wynikach badania i oceny ofert, a także o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tego dnia
Odwołujący powziął wiadomość, że w postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez Wykonawcę wybranego.
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
I.
Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy wybranego, którego oferta została wybrana jako
Sygn.akt KIO 932/11
str. 4
najkorzystniejsza z postępowania, pomimo nie złożenia przez tego wykonawcę dokumentów
potwierdzających brak przesłanek wykluczenia, zgodnie z art. 24 ust.1 i art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pkt VIII. 1.2. SIWZ ( Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający nakazał
dołączenie do oferty aktualnego odpisu właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpis do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca wybrany dołączył do oferty odpis z rejestru handlowego prowadzonego przed
Sądem Okręgowym w Ostrawie, który został wydany w dniu 17 sierpnia 2010 r., jednakże
dokument ten nie zawiera żadnych informacji dotyczących upadłości lub likwidacji
Wykonawcy wybranego.
Członek zarządu Wykonawcy wybranego dnia 23 czerwca 2010 r. złożył oświadczenie, z
którego treści wynika, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
jednakże należy stwierdzić, że wobec treści § 2 ust 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający podwykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
powyższe oświadczenie nie zostało złożone w wymaganej przez prawo formie to jest w
formie „oświadczenia złożonego przed notariuszem".
Natomiast Wykonawca wybrany złożył oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym.
W doktrynie podkreśla się fakt, że oświadczenie złożone przed notariuszem należy odróżnić
od czynności poświadczenia podpisu osoby składającej oświadczenie. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07), w
dokumencie, który „opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie
podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, Notariusz stwierdził więc jedynie, że (...)
złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze
złożeniem oświadczenia przed notariuszem (...). Przepis ten § 2 ust. 3 wyżej wymienionego
rozporządzenia wprost bowiem przewiduje dla dokumentu formę oświadczenia składanego
przed notariuszem, właściwym organem samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Oznacza to, że Wykonawca wybrany nie złożył dokumentu o, którym mowa w
rozporządzeniu, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto oświadczenie złożone przed notariuszem ma charakter jedynie subsvdiarnv.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 5
W niniejszym stanie faktycznym nie został spełniony warunek subsydiamości.
Wykonawca wybrany dołączył do oferty złożonej Zamawiającemu odpis z rejestru, w którym
zawarte są podstawowe informacje dotyczące wykonawcy, nie ma w nim jednak informacji o
otwarciu likwidacji lub ogłoszeniu upadłości spółki. Niemniej jednak nie oznacza to, że
wykonawca ten nie mógł uzyskać zaświadczenia o wymaganej treści. Zaświadczenie o braku
otwarcia likwacji lub ogłoszeniu upadłości spółki w Republice Czeskiej wydaje sąd okręgowy
właściwy miejscowo dla siedziby wykonawcy (dowód: zaświadczenie wydane w innej sprawie
potwierdzające możliwość uzyskania dokumentu w Republice Czeskiej).
Wobec faktu, że wykonawca miał możliwość uzyskania w kraju, w którym ma siedzibę,
dokument stwierdzający informacje o otwarciu likwidacji lub ogłoszeniu upadłości danego
podmiotu, który wymagany jest zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a nie uczynił tego,
nie może zastąpić takiego dokumentu oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Ponadto
forma złożonego przez wykonawcę oświadczenia, nie może być uznana za spełniające
wymogi prawne. Podsumowując Wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona.
Ponadto w art. 24 ust 1 pkt 9 ustawa Pzp nakazuje wykluczenie podmiotów zbiorowych,
wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyn zabroniony pod groźbą kary. Ponownie
dla wykazania spełnienia warunku braku zakazu ubiegania się o zamówienie Wykonawca
złożył dnia 21 czerwca 2010 r. oświadczenie z podpisem potwierdzonym przez notariusza, z
którego wynika, że żaden sąd nie wydał wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Odwołujący podtrzymuje zarzut, iż złożone dnia 21 czerwca 2010 r. oświadczenie o braku
zakazu ubiegania się o zamówienie nie zostało złożone należytej formie o której mowa w
rozporządzeniu. Ponadto Wykonawca wybrany dołączył do oferty oświadczenie z podpisem
notarialnie poświadczonym, mimo subsydiamego charakteru takiego oświadczenia.
Na podstawie § 76 czeskiej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 5 lipca 2004 r.
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Republiki Czeskiej wydaje wypis z wykazu
kwalifikowanych wykonawców, w którym potwierdza, że dany wykonawca nie był karany w
zakresie odpowiedzialności zawodowej. Dokument ten jest dokumentem zbiorczym,
wskazującym na spełnienie przez wykonawcę przesłanek określonych w czeskim prawie
zamówień publicznych dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
zamówienia publiczne – w tym przesłanki niekaralności podmiotu zbiorowego.
Jednocześnie jest to jeden z dokumentów, o których mowa w art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18 (tj. wyciąg z rejestru sądowego lub innej bazy danych zawierającej informacje o
Sygn.akt KIO 932/11
str. 6
karalności). Na tle unormowań prawa polskiego jest to dokument potwierdzający warunek
określony w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp. W ofercie złożonej przez Wykonawcę
wybranego brak jest natomiast takiego dokumentu. Powoduje to konieczność wykluczenia
tegoż wykonawcy związku z brakiem wykazania przesłanek spełnienia warunków udziału w
toczącym się postępowaniu.
II.
W postanowieniach SIWZ, w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w
części A, B oraz C Zamawiający zawarł warunek wskazujący, iż oferowane przez
wykonawców kolejki muszą zapewnić możliwość wykorzystywania zarówno z napędu
zębatego jak i ciernego w każdym odcinku trasy. Natomiast analiza treści oferty złożonej
przez Wykonawcę wybranego wykazała, że wykonawca ten zaoferował kolejki, które
uniemożliwiają korzystanie z napędu zębatego na zakrętach znajdujących się na
wzniesieniach i spadkach trasy kolejki. Wskazuje na to treść oferty w szczególności w:
- pkt. A. Kolejka nr 1 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 8
oferty);
- pkt. B. Kolejka nr 2 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 14
oferty);
- pkt. C. Kolejka nr 3 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 19
oferty), wszystkie w załączniku nr 1 do oferty w kontekście treści zawartych także w
załączniku nr 1 do oferty tj. w:
- pkt. A. Kolejka nr 1 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 4 (strona 12
oferty);
- pkt. B. Kolejka nr 2 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 3 (strona 17
oferty) ,
- pkt. C. Kolejka nr 3 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 3
(strona 23 oferty).
Wskazać należy, że wobec skonstruowania zapisów SIWZ, które wskazują aby dostarczone
Zamawiającemu kolejki były funkcjonalne zarówno w zakresie napędu zębatego jak i
ciernego, Zamawiający winien był ustalić możliwość wzajemnej współpracy obydwu
elementów (tzn. napędu zębatego i ciernego) i ich działania w warunkach eksploatacji.
Wskazane przez Wykonawcę wybranego w złożonej ofercie parametry sprzeczne są z
wymogami zawartymi w SIWZ i nie zapewniają możliwości korzystania z obu napędów w
przypadku niekorzystnego ukształtowania terenu. W świetle tego uznać należy, że
Wykonawca wybrany złożył w ofercie nieprawdziwe informacje potwierdzając zgodność z
Sygn.akt KIO 932/11
str. 7
SIWZ i prawidłowość działania oferowanych urządzeń.
Zatem zarówno zarzut dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty jest w pełni
zasadny, jak i zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak we wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otwarcia ofert
Zamawiający dokonał w dniu 26 listopada 2010r., a pierwszego ogłoszenia wyniku
postępowania Zamawiający dokonał w dniu 11 stycznia 2011r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone następujące trzy oferty:
1. SMT SCHARF Polska Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 55; 43-100 Tychy za cenę brutto
8.377.862,00 zł.- oferta 1/10;
2. FERRIT s.r.o. ul. Harcovska 1476; 739 11 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska
(Przystępujący po stronie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) za cenę brutto 7.313.900,00 zł.- oferta 2/10;
3. Becker –Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11; 44- 266 Świerklany (Odwołujący w
niniejszym postępowaniu odwoławczym) za cenę brutto 7.648.771,70zł. – oferta 3/1.
W toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający, na
dzień złożenia odwołania niniejszej sprawie, dokonywał trzykrotnie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W trakcie czynności pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia spółki
FERRIT s.r.o. i spółki SMT SCHARF Polska Sp. z o.o. w dniu 11 stycznia 2011r. dokonano
wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Becker –Warkop Sp. z o.
Powodem wykluczenia FERRIT s.r.o z postępowania było nie wniesienie wadium. Z
okoliczności sprawy wynikało, że wadium zostało wniesione przez przedstawicielstwo polskie
spółki FERRIT s.r.o. W ocenie Zamawiającego upoważniało go to do wykluczenia z
postępowania spółki FERRIT s.r.o. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia
oferty ( Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również tych wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Jako najkorzystniejszą ofertę pierwotnie wybrano
ofertę wykonawcy Becker –Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11; 44- 266 Świerklany to jest
ofertę Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 8
Należy w tym miejscu nadmienić, że zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu jako jedyne
kryterium oceny ofert ustalono najniższą cenę ( Sekcja IV :Procedura IV2.1.kryteria
udzielenia zamówienia. najniższa cena).
Z powyżej przedstawionego rankingu ofert wynika, że ofertą najkorzystniejszą pod względem
ceny była oferta spółki FERRIT s.r.o., ale została oceniona przez Zamawiającego jako nie
spełniająca warunku udziału w postępowaniu – brak wniesienia wadium.
Spółka FERRIT s.r.o. od decyzji Zamawiającego odwołała się w dniu 20 stycznia 2011r.
W związku ze złożonym odwołaniem wykonawca wybrany czyli spółka Becker –Warkop Sp. z
o.o. przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez spółkę FERRIT s.r.o. od czynności
wykluczenia z postępowania Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 1 lutego 2011r. w sprawie o
Sygn. akt KIO 126/11 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu : unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia spółki
FERRIT s.r.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazała ponowne badanie i
ocenę ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu z uwzględnieniem oferty spółki FERRIT
s.r.o.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011r.
dokonał ponownego badania i oceny ofert i wskutek tych czynności ponownie odrzucił ofertę
spółki FERRIT s.r.o.
Tym razem zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty spółki FERRIT s.r.o.
wskazał jako przyczynę samowolne naliczenie podatku wewnątrzwspólnowowego przez
spółkę FERRIT . Pomimo, że spółka FERRIT s.r.o. prawidłowo dokonała naliczenia podatku
wewnątrzwspólnotowego, co przyznał Zamawiający, to jednak w jego ocenie spółka nie była
uprawniona do tej czynności, a wywiódł to z treści art. 91 ust.3a ustawy Pzp. Zgodnie z
literalnym brzmieniem tegoż przepisu, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Od ponownego odrzucenia oferty spółka FERRIT s.r.o wniosła odwołanie.
Ponownie to jest jak w pierwszym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
o Sygn.akt KIO 126/11, spółka Becker-Warkop sp. z o.o. przystąpiła do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając wniesione odwołanie ponownie uwzględniła zarzuty i
Sygn.akt KIO 932/11
str. 9
żądania odwołującego to jest spółki FERRIT s.r.o.
W wyroku z dnia 18 marca 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 443/11 uwzględniając odwołanie,
KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty spółki FERRIT s.r.o. .
W wyniku dokonanej w dniu 21 kwietnia 2011r. po raz trzeci oceny ofert Zamawiający
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki FERRIT s.r.o.
Tym samym oferta spółki Becker-Warkop sp. z o.o. po raz pierwszy w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Z powyższą datą spółka Becker-Warkop sp. z o.o. stwierdziła, że posiada interes do
wniesienia odwołania, ponieważ Zamawiający dokonując wyboru spółki FERRIT s.r.o. jako
oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy nie wykluczając jej z postępowania z
powodu nie spełnienia warunków podmiotowych to jest wykazania w sposób zgodny z
prawem czeskim okoliczności, że spółka FERRIT s.r.o. nie jest postawiona w stan upadłości
czy likwidacji oraz, że jako jako podmiot zbiorowy nie ma zakazu ubiegania się o zamówienia
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych czy za czyny
zabronione pod groźbą kary, a co odnosi się do art. 24 ust.1 pkt 2 i pkt 9 ustawy Pzp.
Ponadto odwołująca się w niniejszym postępowaniu spółka Becker –Warkop sp.z.o.o.
odkryła, że treść oferty wybranej spółki FERRIT s.r.o. jest sprzeczna z treścią SIWZ w
zakresie oferowanego napędu zębatego i ciernego.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego to
jest spółki FERRIT sp. z o.o w niniejszym postępowaniu odwoławczym, odwołująca się
spółka Becker-Warkop sp. z o.o. na zadane pytanie dlaczego dopiero po ostatnim wyborze
oferty najkorzystniejszej złożyła odwołanie, a nie wcześniej to jest po dokonaniu pierwszego
wyboru najkorzystniejszej oferty czyli w dniu 11 stycznia 2011r., udzieliła następujących
odpowiedzi.
Do dnia 21.04.2011 r. składanie odwołania przez odwołującego było niecelowe, ponieważ nie
miał interesu prawnego, ponieważ jego oferta wybrana była jako najkorzystniejsza, w
związku z tym wniesienie odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący uważa, że w poprzednich postępowaniach były podnoszone inne kwestie przez
spółkę FERRIT s.r.o. w zakresie wykluczenia z postępowania i podnoszenie zarzutów, które
zostały przedstawione w przedmiotowym postępowaniu było przedwczesne i nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Ponadto Pełnomocnik Odwołującego wyjaśnia, że w poprzednich postępowaniach
odwoławczych miał rolę przystępującego i był ograniczony co do składanych wniosków przez
Sygn.akt KIO 932/11
str. 10
zamawiającego. Ponadto, nie miał interesu do wnoszenia odwołania z uwagi na to, że jego
oferta była ofertą wybraną. Ponadto zwraca uwagę, że w pierwszym postępowaniu tj. KIO
126/11, oferta FERRIT w ogóle nie była przedmiotem badania i oceny, ponieważ była
kwestowana prawidłowość wniesienia wadium, w związku z tym, że w wyniku pierwszego
ogłoszenia o wyniku 11.01.2011 r., oferta FERRIT była wykluczona z powodu braku wadium.
Poza tym po pierwszym wyroku w sprawie KIO 126/11, następne ogłoszenie wyniku było w
miesiącu lutym, w którym to oferta Spółki FERRIT została odrzucona. Następnie po wyroku w
sprawie 443/11 z dnia 21.04.2011 r. FERRIT został wybrany i w związku z tym od tego
momentu pozycja odwołującego uległa zmianie i z tą datą widzi swój interes we wniesieniu
odwołania i podniesieniu zarzutów przeciwko ofercie wykonawcy wybranego tj. FERRIT
s.r.o..
Podsumowując pełnomocnik odwołującego stwierdza, że nie miał interesu do wniesienia
odwołania na poprzednich postępowaniach odwoławczych, ponieważ wówczas był
wykonawcą wybranym i cóż miałby w tym odwołaniu zaskarżać, jeżeli jego oferta była
wybrana.
W ocenie Izby odwołująca się spółka Becker-Warkop sp. z o.o. posiadała interes we
wniesieniu odwołania z datą pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty to jest z datą 11
stycznia 2011r. kiedy jej oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza z poniższych
przyczyn.
Na istnienie interesu wskazuje okoliczność, że jako jedyne kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty ustalono tylko i wyłącznie najniższą cenę, a spółka Becker –Warkop
sp. z o.o. ceny najniższej nie zaoferowała. Najniższą cenę zaoferowała natomiast spółka
FERRIT s.r.o., która została wykluczona z postępowania z powodu stwierdzenia przez
Zamawiającego braku wniesienia wadium.
Spółka Becker –Warkop sp. z o.o. miała prawo z datą otwarcia ofert co nastąpiło w dniu 26
listopada 2010r. do zapoznania się z ich treścią, co zresztą jak wynika z akt postępowania o
udzielenie zamówienia uczyniła, a po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze jej oferty
pomimo, iż nie zawierała najniższej ceny, a co nastąpiło w dniu 11 stycznia 2011r. do
zaskarżenia czynności wykluczenia spółki FERRIT s.r.o. z postępowania z uwagi na to, że
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia z postępowania nie wskazał wszystkich
okoliczności wad oferty spółki FERRIT s.r.o. bowiem, powinien przewidywać, po pierwsze
możliwość złożenia odwołania przez spółkę FERRIT s.r.o. od wykluczenia jej z postępowania
oraz powinien przewidywać możliwość uwzględnienia odwołania, co spowodowałoby nakaz
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty spółki Becker–Warkop sp. z o.o. i
w jego wyniku wybór oferty Spółki FERRIT jako najkorzystniejszej, ponieważ najtańszej.
Zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie ściśle określonym od
Sygn.akt KIO 932/11
str. 11
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Podstawą do
wniesienia odwołania jest czynność badania i oceny ofert w zakresie spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a określonych w art. 24 ustawy Pzp. oraz w zakresie spełnienia
przesłanek do odrzucenia oferty, a określonych w art. 89 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie może korzystać z ochrony prawnej do wniesienia odwołania wykonawca,
który ma możliwość prawną po otwarciu ofert do zapoznania się z ich zawartością i który po
otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych zwleka z wniesieniem odwołania, pomimo podjęcia a
nawet możliwości podjęcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do
wykluczenia konkurenta bądź odrzucenia jego oferty, a to jedynie z uwagi na to, że jego
oferta została wybrana. Bowiem nieuprawnione jest oczekiwanie na zdarzenie (kolejną
czynność zamawiającego), w wyniku którego jego oferta przestanie być najkorzystniejszą to
jest oczekiwanie ewentualnego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, w wyniku
którego utraci status oferty najkorzystniejszej i dopiero wtedy ujawni stwierdzone przez niego
wady oferty czy to podmiotowe czy to przedmiotowe pomimo, że istnieją one od daty
złożenia oferty.
Bowiem takie zachowanie wykonawcy przedłuża postępowanie mające na celu udzielenie
zamówienia bez zbędnego przedłużania postępowania.
Reasumując od daty zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach wykluczonych z postępowania, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone przysługuje wykonawcy prawo do wniesienia odwołania,
jeżeli stwierdzi, że czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp lub zamawiający
zaniechał czynności do której jest zobowiązany w świetle obowiązującej ustawy.
Co do argumentacji odwołującej się spółki Becker-Warkop sp. z o.o., iż nie wnosiła
odwołania, ponieważ skoro jej oferta była wybrana to jej odwołanie nie miało by wpływu na
wynik postępowania, to również argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
w przypadku skutecznego wniesienia odwołania przez wykluczoną (odrzuconą ofertę) spółkę
FERRIT s.r.o. odwołanie spółki Becker-Warkop mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania,
poprzez nie uwzględnienie odwołania wniesionego przez wykonawcę wykluczonego. Należy
zwrócić w tym miejscu uwagę na brzmienie art. 192 ust.2 a mianowicie Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując gdyby spółka Becker-
Warkop sp. z o.o. wniosła odwołanie w terminie ustawowym przewidzianym do wniesienia
odwołania, który rozpoczyna bieg od powzięcia wiadomości o naruszeniu ustawy przez
zamawiającego wskutek jego bezczynności to możliwe, że Izba dwukrotnie by nie
uwzględniała odwołania, ponieważ argumentacja spółki Becker- Warkop sp .z o.o.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 12
udaremniła by zmianę wyniku postępowania, a co miało miejsce w sprawach o Sygn. akt
126/11 i 443/11.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła o
odrzuceniu odwołania stwierdzając, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U 2010r. nr 41 poz.238).
Przewodnicząca:
str. 1
Sygn. akt: KIO 932 /11
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 maja 2011 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2011r. przez
odwołującego Becker-Warkop Sp.zo.o. ul.Przemysłowa11; 44-266 Świerklany w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węgłową S.A. ul.
Armii Krajowej 56; 44-330 Jastrzębie Zdrój
oraz uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego FERRIT s.r.o.
ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Becker-Warkop Sp. zo.o. ul.Przemysłowa11; 44-266
Świerklany i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie
złotych: piętnaście tysięcy) uiszczoną przez Becker-Warkop Sp. z o.o.
ul.Przemysłowa11; 44-266 Świerklany tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn.akt KIO 932/11
str. 2
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2010/S 186-284338 w dniu 24 września 2010 r.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia, którego
przedmiotem jest zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem dla KSW S.A.
KWK „Jas-Mos".
Postępowanie toczy się na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp".
Odwołujący to Becker - Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany zwany
dalej „Odwołującym”.
Zamawiający to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. ul. Armii Krajowej 56; 44-330 Jastrzębie
Zdrój zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożono w dniu 29 kwietnia 2011r.
pismem z dnia 28 kwietnia 2011r.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w terminie ustawowym
przystąpiła spółka FERRIT s.r.o. ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska zwana dalej „Przystępującym” lub ”Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego
traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 2 i 9 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia Wykonawcy wybranego;
3) art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, które mają
Sygn.akt KIO 932/11
str. 3
wpływ na wynik postępowania;
4) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy wybranego;
5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uznaniu za najkorzystniejszą ofertę, która
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wskazał, jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna być
uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W wyniku zaś wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy wybranego, Odwołującego
pozbawiono możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie:
a. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Ferrit s. r. o.
b. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Wykonawcy wybranego.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął w dniu 21 kwietnia 2011 r., tj. w dniu ukazania się na stronie Zamawiającego
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp został
dochowany.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł zasadniczo następującą argumentację
formalną i prawną.
Zamawiający pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. na swojej stronie internetowej poinformował
o wynikach badania i oceny ofert, a także o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tego dnia
Odwołujący powziął wiadomość, że w postępowaniu za najkorzystniejszą została uznana
oferta złożona przez Wykonawcę wybranego.
Odwołujący nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
I.
Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy wybranego, którego oferta została wybrana jako
Sygn.akt KIO 932/11
str. 4
najkorzystniejsza z postępowania, pomimo nie złożenia przez tego wykonawcę dokumentów
potwierdzających brak przesłanek wykluczenia, zgodnie z art. 24 ust.1 i art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pkt VIII. 1.2. SIWZ ( Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający nakazał
dołączenie do oferty aktualnego odpisu właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy
wymagają wpis do rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art.
24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca wybrany dołączył do oferty odpis z rejestru handlowego prowadzonego przed
Sądem Okręgowym w Ostrawie, który został wydany w dniu 17 sierpnia 2010 r., jednakże
dokument ten nie zawiera żadnych informacji dotyczących upadłości lub likwidacji
Wykonawcy wybranego.
Członek zarządu Wykonawcy wybranego dnia 23 czerwca 2010 r. złożył oświadczenie, z
którego treści wynika, że wobec spółki nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
jednakże należy stwierdzić, że wobec treści § 2 ust 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający podwykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
powyższe oświadczenie nie zostało złożone w wymaganej przez prawo formie to jest w
formie „oświadczenia złożonego przed notariuszem".
Natomiast Wykonawca wybrany złożył oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym.
W doktrynie podkreśla się fakt, że oświadczenie złożone przed notariuszem należy odróżnić
od czynności poświadczenia podpisu osoby składającej oświadczenie. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r. (sygn. akt V Ca 47/07), w
dokumencie, który „opatrzony jest pieczęcią, z której wynika, że potwierdza ona złożenie
podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, Notariusz stwierdził więc jedynie, że (...)
złożył swój podpis pod dokumentem. W oczywisty sposób nie jest to równoważne ze
złożeniem oświadczenia przed notariuszem (...). Przepis ten § 2 ust. 3 wyżej wymienionego
rozporządzenia wprost bowiem przewiduje dla dokumentu formę oświadczenia składanego
przed notariuszem, właściwym organem samorządu zawodowego lub gospodarczego.
Oznacza to, że Wykonawca wybrany nie złożył dokumentu o, którym mowa w
rozporządzeniu, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto oświadczenie złożone przed notariuszem ma charakter jedynie subsvdiarnv.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 5
W niniejszym stanie faktycznym nie został spełniony warunek subsydiamości.
Wykonawca wybrany dołączył do oferty złożonej Zamawiającemu odpis z rejestru, w którym
zawarte są podstawowe informacje dotyczące wykonawcy, nie ma w nim jednak informacji o
otwarciu likwidacji lub ogłoszeniu upadłości spółki. Niemniej jednak nie oznacza to, że
wykonawca ten nie mógł uzyskać zaświadczenia o wymaganej treści. Zaświadczenie o braku
otwarcia likwacji lub ogłoszeniu upadłości spółki w Republice Czeskiej wydaje sąd okręgowy
właściwy miejscowo dla siedziby wykonawcy (dowód: zaświadczenie wydane w innej sprawie
potwierdzające możliwość uzyskania dokumentu w Republice Czeskiej).
Wobec faktu, że wykonawca miał możliwość uzyskania w kraju, w którym ma siedzibę,
dokument stwierdzający informacje o otwarciu likwidacji lub ogłoszeniu upadłości danego
podmiotu, który wymagany jest zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a nie uczynił tego,
nie może zastąpić takiego dokumentu oświadczeniem złożonym przed notariuszem. Ponadto
forma złożonego przez wykonawcę oświadczenia, nie może być uznana za spełniające
wymogi prawne. Podsumowując Wykonawca wybrany nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta
odrzucona.
Ponadto w art. 24 ust 1 pkt 9 ustawa Pzp nakazuje wykluczenie podmiotów zbiorowych,
wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyn zabroniony pod groźbą kary. Ponownie
dla wykazania spełnienia warunku braku zakazu ubiegania się o zamówienie Wykonawca
złożył dnia 21 czerwca 2010 r. oświadczenie z podpisem potwierdzonym przez notariusza, z
którego wynika, że żaden sąd nie wydał wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Odwołujący podtrzymuje zarzut, iż złożone dnia 21 czerwca 2010 r. oświadczenie o braku
zakazu ubiegania się o zamówienie nie zostało złożone należytej formie o której mowa w
rozporządzeniu. Ponadto Wykonawca wybrany dołączył do oferty oświadczenie z podpisem
notarialnie poświadczonym, mimo subsydiamego charakteru takiego oświadczenia.
Na podstawie § 76 czeskiej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 5 lipca 2004 r.
Ministerstwo Rozwoju Regionalnego Republiki Czeskiej wydaje wypis z wykazu
kwalifikowanych wykonawców, w którym potwierdza, że dany wykonawca nie był karany w
zakresie odpowiedzialności zawodowej. Dokument ten jest dokumentem zbiorczym,
wskazującym na spełnienie przez wykonawcę przesłanek określonych w czeskim prawie
zamówień publicznych dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu o
zamówienia publiczne – w tym przesłanki niekaralności podmiotu zbiorowego.
Jednocześnie jest to jeden z dokumentów, o których mowa w art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18 (tj. wyciąg z rejestru sądowego lub innej bazy danych zawierającej informacje o
Sygn.akt KIO 932/11
str. 6
karalności). Na tle unormowań prawa polskiego jest to dokument potwierdzający warunek
określony w art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp. W ofercie złożonej przez Wykonawcę
wybranego brak jest natomiast takiego dokumentu. Powoduje to konieczność wykluczenia
tegoż wykonawcy związku z brakiem wykazania przesłanek spełnienia warunków udziału w
toczącym się postępowaniu.
II.
W postanowieniach SIWZ, w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ w
części A, B oraz C Zamawiający zawarł warunek wskazujący, iż oferowane przez
wykonawców kolejki muszą zapewnić możliwość wykorzystywania zarówno z napędu
zębatego jak i ciernego w każdym odcinku trasy. Natomiast analiza treści oferty złożonej
przez Wykonawcę wybranego wykazała, że wykonawca ten zaoferował kolejki, które
uniemożliwiają korzystanie z napędu zębatego na zakrętach znajdujących się na
wzniesieniach i spadkach trasy kolejki. Wskazuje na to treść oferty w szczególności w:
- pkt. A. Kolejka nr 1 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 8
oferty);
- pkt. B. Kolejka nr 2 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 14
oferty);
- pkt. C. Kolejka nr 3 typu DLZ210F pkt. III. Parametry techniczne ppkt. 4 (strona 19
oferty), wszystkie w załączniku nr 1 do oferty w kontekście treści zawartych także w
załączniku nr 1 do oferty tj. w:
- pkt. A. Kolejka nr 1 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 4 (strona 12
oferty);
- pkt. B. Kolejka nr 2 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 3 (strona 17
oferty) ,
- pkt. C. Kolejka nr 3 typu DLZ210F pkt. V. Wymagania dodatkowe ppkt. 3
(strona 23 oferty).
Wskazać należy, że wobec skonstruowania zapisów SIWZ, które wskazują aby dostarczone
Zamawiającemu kolejki były funkcjonalne zarówno w zakresie napędu zębatego jak i
ciernego, Zamawiający winien był ustalić możliwość wzajemnej współpracy obydwu
elementów (tzn. napędu zębatego i ciernego) i ich działania w warunkach eksploatacji.
Wskazane przez Wykonawcę wybranego w złożonej ofercie parametry sprzeczne są z
wymogami zawartymi w SIWZ i nie zapewniają możliwości korzystania z obu napędów w
przypadku niekorzystnego ukształtowania terenu. W świetle tego uznać należy, że
Wykonawca wybrany złożył w ofercie nieprawdziwe informacje potwierdzając zgodność z
Sygn.akt KIO 932/11
str. 7
SIWZ i prawidłowość działania oferowanych urządzeń.
Zatem zarówno zarzut dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty jest w pełni
zasadny, jak i zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi jak we wstępie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego otwarcia ofert
Zamawiający dokonał w dniu 26 listopada 2010r., a pierwszego ogłoszenia wyniku
postępowania Zamawiający dokonał w dniu 11 stycznia 2011r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone następujące trzy oferty:
1. SMT SCHARF Polska Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 55; 43-100 Tychy za cenę brutto
8.377.862,00 zł.- oferta 1/10;
2. FERRIT s.r.o. ul. Harcovska 1476; 739 11 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska
(Przystępujący po stronie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
odwoławczym) za cenę brutto 7.313.900,00 zł.- oferta 2/10;
3. Becker –Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11; 44- 266 Świerklany (Odwołujący w
niniejszym postępowaniu odwoławczym) za cenę brutto 7.648.771,70zł. – oferta 3/1.
W toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający, na
dzień złożenia odwołania niniejszej sprawie, dokonywał trzykrotnie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W trakcie czynności pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia spółki
FERRIT s.r.o. i spółki SMT SCHARF Polska Sp. z o.o. w dniu 11 stycznia 2011r. dokonano
wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Becker –Warkop Sp. z o.
Powodem wykluczenia FERRIT s.r.o z postępowania było nie wniesienie wadium. Z
okoliczności sprawy wynikało, że wadium zostało wniesione przez przedstawicielstwo polskie
spółki FERRIT s.r.o. W ocenie Zamawiającego upoważniało go to do wykluczenia z
postępowania spółki FERRIT s.r.o. na podstawie art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia
oferty ( Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również tych wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą). Jako najkorzystniejszą ofertę pierwotnie wybrano
ofertę wykonawcy Becker –Warkop Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 11; 44- 266 Świerklany to jest
ofertę Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 8
Należy w tym miejscu nadmienić, że zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu jako jedyne
kryterium oceny ofert ustalono najniższą cenę ( Sekcja IV :Procedura IV2.1.kryteria
udzielenia zamówienia. najniższa cena).
Z powyżej przedstawionego rankingu ofert wynika, że ofertą najkorzystniejszą pod względem
ceny była oferta spółki FERRIT s.r.o., ale została oceniona przez Zamawiającego jako nie
spełniająca warunku udziału w postępowaniu – brak wniesienia wadium.
Spółka FERRIT s.r.o. od decyzji Zamawiającego odwołała się w dniu 20 stycznia 2011r.
W związku ze złożonym odwołaniem wykonawca wybrany czyli spółka Becker –Warkop Sp. z
o.o. przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez spółkę FERRIT s.r.o. od czynności
wykluczenia z postępowania Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 1 lutego 2011r. w sprawie o
Sygn. akt KIO 126/11 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu : unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia spółki
FERRIT s.r.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazała ponowne badanie i
ocenę ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu z uwzględnieniem oferty spółki FERRIT
s.r.o.
Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011r.
dokonał ponownego badania i oceny ofert i wskutek tych czynności ponownie odrzucił ofertę
spółki FERRIT s.r.o.
Tym razem zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty spółki FERRIT s.r.o.
wskazał jako przyczynę samowolne naliczenie podatku wewnątrzwspólnowowego przez
spółkę FERRIT . Pomimo, że spółka FERRIT s.r.o. prawidłowo dokonała naliczenia podatku
wewnątrzwspólnotowego, co przyznał Zamawiający, to jednak w jego ocenie spółka nie była
uprawniona do tej czynności, a wywiódł to z treści art. 91 ust.3a ustawy Pzp. Zgodnie z
literalnym brzmieniem tegoż przepisu, jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów,
zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Od ponownego odrzucenia oferty spółka FERRIT s.r.o wniosła odwołanie.
Ponownie to jest jak w pierwszym postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
o Sygn.akt KIO 126/11, spółka Becker-Warkop sp. z o.o. przystąpiła do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając wniesione odwołanie ponownie uwzględniła zarzuty i
Sygn.akt KIO 932/11
str. 9
żądania odwołującego to jest spółki FERRIT s.r.o.
W wyroku z dnia 18 marca 2011r. w sprawie sygn. akt KIO 443/11 uwzględniając odwołanie,
KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazała powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty spółki FERRIT s.r.o. .
W wyniku dokonanej w dniu 21 kwietnia 2011r. po raz trzeci oceny ofert Zamawiający
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki FERRIT s.r.o.
Tym samym oferta spółki Becker-Warkop sp. z o.o. po raz pierwszy w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Z powyższą datą spółka Becker-Warkop sp. z o.o. stwierdziła, że posiada interes do
wniesienia odwołania, ponieważ Zamawiający dokonując wyboru spółki FERRIT s.r.o. jako
oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy nie wykluczając jej z postępowania z
powodu nie spełnienia warunków podmiotowych to jest wykazania w sposób zgodny z
prawem czeskim okoliczności, że spółka FERRIT s.r.o. nie jest postawiona w stan upadłości
czy likwidacji oraz, że jako jako podmiot zbiorowy nie ma zakazu ubiegania się o zamówienia
na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych czy za czyny
zabronione pod groźbą kary, a co odnosi się do art. 24 ust.1 pkt 2 i pkt 9 ustawy Pzp.
Ponadto odwołująca się w niniejszym postępowaniu spółka Becker –Warkop sp.z.o.o.
odkryła, że treść oferty wybranej spółki FERRIT s.r.o. jest sprzeczna z treścią SIWZ w
zakresie oferowanego napędu zębatego i ciernego.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego to
jest spółki FERRIT sp. z o.o w niniejszym postępowaniu odwoławczym, odwołująca się
spółka Becker-Warkop sp. z o.o. na zadane pytanie dlaczego dopiero po ostatnim wyborze
oferty najkorzystniejszej złożyła odwołanie, a nie wcześniej to jest po dokonaniu pierwszego
wyboru najkorzystniejszej oferty czyli w dniu 11 stycznia 2011r., udzieliła następujących
odpowiedzi.
Do dnia 21.04.2011 r. składanie odwołania przez odwołującego było niecelowe, ponieważ nie
miał interesu prawnego, ponieważ jego oferta wybrana była jako najkorzystniejsza, w
związku z tym wniesienie odwołania nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący uważa, że w poprzednich postępowaniach były podnoszone inne kwestie przez
spółkę FERRIT s.r.o. w zakresie wykluczenia z postępowania i podnoszenie zarzutów, które
zostały przedstawione w przedmiotowym postępowaniu było przedwczesne i nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Ponadto Pełnomocnik Odwołującego wyjaśnia, że w poprzednich postępowaniach
odwoławczych miał rolę przystępującego i był ograniczony co do składanych wniosków przez
Sygn.akt KIO 932/11
str. 10
zamawiającego. Ponadto, nie miał interesu do wnoszenia odwołania z uwagi na to, że jego
oferta była ofertą wybraną. Ponadto zwraca uwagę, że w pierwszym postępowaniu tj. KIO
126/11, oferta FERRIT w ogóle nie była przedmiotem badania i oceny, ponieważ była
kwestowana prawidłowość wniesienia wadium, w związku z tym, że w wyniku pierwszego
ogłoszenia o wyniku 11.01.2011 r., oferta FERRIT była wykluczona z powodu braku wadium.
Poza tym po pierwszym wyroku w sprawie KIO 126/11, następne ogłoszenie wyniku było w
miesiącu lutym, w którym to oferta Spółki FERRIT została odrzucona. Następnie po wyroku w
sprawie 443/11 z dnia 21.04.2011 r. FERRIT został wybrany i w związku z tym od tego
momentu pozycja odwołującego uległa zmianie i z tą datą widzi swój interes we wniesieniu
odwołania i podniesieniu zarzutów przeciwko ofercie wykonawcy wybranego tj. FERRIT
s.r.o..
Podsumowując pełnomocnik odwołującego stwierdza, że nie miał interesu do wniesienia
odwołania na poprzednich postępowaniach odwoławczych, ponieważ wówczas był
wykonawcą wybranym i cóż miałby w tym odwołaniu zaskarżać, jeżeli jego oferta była
wybrana.
W ocenie Izby odwołująca się spółka Becker-Warkop sp. z o.o. posiadała interes we
wniesieniu odwołania z datą pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty to jest z datą 11
stycznia 2011r. kiedy jej oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza z poniższych
przyczyn.
Na istnienie interesu wskazuje okoliczność, że jako jedyne kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty ustalono tylko i wyłącznie najniższą cenę, a spółka Becker –Warkop
sp. z o.o. ceny najniższej nie zaoferowała. Najniższą cenę zaoferowała natomiast spółka
FERRIT s.r.o., która została wykluczona z postępowania z powodu stwierdzenia przez
Zamawiającego braku wniesienia wadium.
Spółka Becker –Warkop sp. z o.o. miała prawo z datą otwarcia ofert co nastąpiło w dniu 26
listopada 2010r. do zapoznania się z ich treścią, co zresztą jak wynika z akt postępowania o
udzielenie zamówienia uczyniła, a po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze jej oferty
pomimo, iż nie zawierała najniższej ceny, a co nastąpiło w dniu 11 stycznia 2011r. do
zaskarżenia czynności wykluczenia spółki FERRIT s.r.o. z postępowania z uwagi na to, że
Zamawiający dokonując czynności wykluczenia z postępowania nie wskazał wszystkich
okoliczności wad oferty spółki FERRIT s.r.o. bowiem, powinien przewidywać, po pierwsze
możliwość złożenia odwołania przez spółkę FERRIT s.r.o. od wykluczenia jej z postępowania
oraz powinien przewidywać możliwość uwzględnienia odwołania, co spowodowałoby nakaz
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty spółki Becker–Warkop sp. z o.o. i
w jego wyniku wybór oferty Spółki FERRIT jako najkorzystniejszej, ponieważ najtańszej.
Zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie ściśle określonym od
Sygn.akt KIO 932/11
str. 11
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Podstawą do
wniesienia odwołania jest czynność badania i oceny ofert w zakresie spełnienia przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu stanowiących podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a określonych w art. 24 ustawy Pzp. oraz w zakresie spełnienia
przesłanek do odrzucenia oferty, a określonych w art. 89 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie może korzystać z ochrony prawnej do wniesienia odwołania wykonawca,
który ma możliwość prawną po otwarciu ofert do zapoznania się z ich zawartością i który po
otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach
wykluczonych i ofertach odrzuconych zwleka z wniesieniem odwołania, pomimo podjęcia a
nawet możliwości podjęcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do
wykluczenia konkurenta bądź odrzucenia jego oferty, a to jedynie z uwagi na to, że jego
oferta została wybrana. Bowiem nieuprawnione jest oczekiwanie na zdarzenie (kolejną
czynność zamawiającego), w wyniku którego jego oferta przestanie być najkorzystniejszą to
jest oczekiwanie ewentualnego ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, w wyniku
którego utraci status oferty najkorzystniejszej i dopiero wtedy ujawni stwierdzone przez niego
wady oferty czy to podmiotowe czy to przedmiotowe pomimo, że istnieją one od daty
złożenia oferty.
Bowiem takie zachowanie wykonawcy przedłuża postępowanie mające na celu udzielenie
zamówienia bez zbędnego przedłużania postępowania.
Reasumując od daty zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach wykluczonych z postępowania, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone przysługuje wykonawcy prawo do wniesienia odwołania,
jeżeli stwierdzi, że czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp lub zamawiający
zaniechał czynności do której jest zobowiązany w świetle obowiązującej ustawy.
Co do argumentacji odwołującej się spółki Becker-Warkop sp. z o.o., iż nie wnosiła
odwołania, ponieważ skoro jej oferta była wybrana to jej odwołanie nie miało by wpływu na
wynik postępowania, to również argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
w przypadku skutecznego wniesienia odwołania przez wykluczoną (odrzuconą ofertę) spółkę
FERRIT s.r.o. odwołanie spółki Becker-Warkop mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania,
poprzez nie uwzględnienie odwołania wniesionego przez wykonawcę wykluczonego. Należy
zwrócić w tym miejscu uwagę na brzmienie art. 192 ust.2 a mianowicie Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując gdyby spółka Becker-
Warkop sp. z o.o. wniosła odwołanie w terminie ustawowym przewidzianym do wniesienia
odwołania, który rozpoczyna bieg od powzięcia wiadomości o naruszeniu ustawy przez
zamawiającego wskutek jego bezczynności to możliwe, że Izba dwukrotnie by nie
uwzględniała odwołania, ponieważ argumentacja spółki Becker- Warkop sp .z o.o.
Sygn.akt KIO 932/11
str. 12
udaremniła by zmianę wyniku postępowania, a co miało miejsce w sprawach o Sygn. akt
126/11 i 443/11.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła o
odrzuceniu odwołania stwierdzając, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U 2010r. nr 41 poz.238).
Przewodnicząca: