KIO 1580/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1580/11
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 lipca 2011 r. przez FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad
Ostravici, Republika Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę
Weglową S. A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad
Ostravici, Republika Czeska i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FERRIT s.r.o.,
ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1580/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S. A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek" 3 szt. kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 lipca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2010 r. pod numerem 2011/S 134-223282.
Wykonawca FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 25 lipca 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust 1 ustawy PZP, przez przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a to przez zamieszczenie w Załączniku nr 1 do siwz - Specyfikacja techniczna
dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 oraz pkt N/II.2, dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz Vll.2 , oraz dla
kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz VII.2, zapisów dotyczących konieczności dostosowania części
silnikowej kolejki podwieszanej do alternatywnego wykorzystania jako napęd kolejki
spągowej, wraz z koniecznością posiadania odpowiedniego dopuszczenia dla części
silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk kolejek podwieszanych z
napędem spalinowym z trasą jezdną, a jedynym dostawcą kolejek spągowych na polskim
rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i jedynie ten podmiot dysponuje odpowiednim
dopuszczeniem,
2) naruszenie przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niewyczerpujący, z zastosowaniem niedokładnych i niezrozumiałych określeń, bez
dostatecznego uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a to przez zamieszczenie w Załączniku nr 1 do siwz – Specyfikacja
techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38, dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38, oraz dla kolejki nr 3 w
pkt. 111.40, zapisów dotyczących konieczności dostosowania przedmiotu zamówienia do
innego rodzaju kolejek posiadanych przez kopalnię, bez wskazania typu, modelu,
producenta lub jakichkolwiek parametrów technicznych posiadanych kolejek spągowych,
3) naruszenie przepisu art. 29 ust 2 ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a to przez zamieszczenie w
Załączniku nr 1 do siwz -Specyfikacja techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 oraz pkt VII.2,
dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz VII.2 , oraz dla kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz VII.2,
zapisów dotyczących konieczności dostosowania części silnikowej kolejki podwieszanej do
alternatywnego wykorzystania jako napęd kolejki spągowej, wraz z koniecznością posiadania
odpowiedniego dopuszczenia dla części silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest
dostawa 3 sztuk kolejek podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną,
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób nieograniczający konkurencji, w szczególności poprzez usunięcie
zapisów Załącznika nr 1 do siwz - Specyfikacja techniczna:
a) dla kolejki nr 1 pkt. 111.38,
b) dla kolejki nr 2 pkt. 111.38,
c) dla kolejki nr 3 w pkt. 111.40;
2) obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 15 lipca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została umieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla
przetargu nieograniczonego pn. „Zakup dla potrzeb JSW SA KWK „Pniówek" 3 szt. kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną" (dalej: siwz). W Załączniku nr 1 do
siwz -Specyfikacja techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 wskazano co następuje: „Część
silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie transportu
spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię - potwierdzone
dopuszczeniem". Jednocześnie w pkt VII.2 Załącznika nr 1 wskazano, że wraz z dostawą
wyrobów, których stosowanie w zakładach górniczych wymaga wydania dopuszczenia na
podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. z 2004r., nr 99, poz.
1003 z późn. zm.) wymaga się dopuszczenia, które określa wszystkie niezbędne informacje
związane z bezpiecznym stosowaniem i wymagane dokumenty, które należy przekazać
użytkownikowi. Identyczne zapisy Zamawiający zamieścił w załączniku nr 1 do siwz dla
kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz VII.2 oraz kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz Vll.2. Takie
określenie parametrów zamawianego urządzenia, czyli wymóg, aby część silnikowa kolejki
podwieszanej z napędem spalinowym mogła być stosowana jako napęd kolejki spągowej,
według Odwołującego narusza przepis art. 7 ust 1 ustawy PZP, zgodnie z którym
obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowego parametru
powoduje według Odwołującego, że zdolnym do wykonania zamówienia jest tylko jeden
wykonawca, a mianowicie spółka Becker-Warkop sp. z o.o. Jest to bowiem jedyny dostawca
kolejek spągowych na polskim rynku, a zatem jednocześnie jedyny podmiot posiadający
decyzję o dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, wydawaną przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w
zakładach górniczych (Dz. U. z 2004r., nr 99, poz. 1003 z późn. zm., dalej: rozporządzenie).
Ponadto w załączniku nr 1 do rozporządzenia wskazano, że wymóg posiadania
dopuszczenia dotyczy: urządzeń transportu linowego, kolejek podwieszonych, kolejek
spągowych oraz ich podzespołów (pkt 3.1.). Wobec powyższego według Odwołującego,
jedynie producent kolejki spągowej może dysponować wymaganym przez zamawiającego
dopuszczeniem - producenci kolejek podwieszanych z napędem spalinowym nie mają,
według Odwołującego, możliwości posiadania dopuszczenia dla takiego silnika kolejki
podwieszanej, który mógłby być „dostosowany do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego", jak tego wymaga Zamawiający. Wskazując na zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP należy podkreślić, iż zachowanie uczciwej konkurencji
przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasada ta została zawarta przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1
ustawy PZP i zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada
stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie
polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. A zatem w opisie przedmiotu zamówienia nie
powinny się znajdować jakiekolwiek wskazówki choćby sugerujące konkretnego wykonawcę
lub określenie parametrów kupowanego sprzętu w taki sposób, że spełnia je tylko jeden
producent. Ponadto Odwołujący dodał również że poza naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji Zamawiający naruszył też zasadę równego traktowania wykonawców,
zgodnie z którą zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i
przeprowadzenia tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do
opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zapewniający równe
traktowanie wszystkich wykonawców. Za niezgodne z przedmiotową zasadą należy uznać
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
wobec pozostałych. Ponadto zapis dotyczący możliwości zastosowania części silnikowej
kolejki podwieszanej jako „napędu kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię",
uprzywilejowuje tego wykonawcę, którego kolejki spągowe posiada dana kopalnia (zapis ten
jest ponadto naruszeniem przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP). Zamawiający w żadnym
miejscu siwz nie wskazał, jakie kolejki spągowe posiada kopalnia, potencjalny wykonawca
nie ma zatem żadnej możliwości stwierdzenia, czy jego produkt będzie mógł być
alternatywnie używany jako napęd kolejki spągowej. Nawiązując do wcześniejszego
stwierdzenia, że jedynym dostawcą kolejek spągowych jest Becker-Warkop sp. z o.o.
oczywiste staje się, że jednie ten wykonawca może składając ofertę oświadczyć, że
oferowany przez niego silnik kolejki podwieszanej może być również stosowany dla kolejki
spągowej. Naruszenie, według Odwołującego, zasady uczciwej konkurencji jest w takim
stanie rzeczy oczywiste – dodatkowo należy wskazać, iż z zasady tej wynika, że także
wykonawcy zagraniczni nie mogą być traktowani gorzej niż wykonawcy krajowi. Równe
traktowanie podmiotów zagranicznych stanowi prawny fundament systemu zamówień
publicznych nie tylko w Polsce, ale także w krajach Wspólnoty Europejskiej. Według
Odwołującego ustawa PZP wymaga, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy dostęp do informacji na
temat wszystkich aspektów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając
powyższe zdaniem Odwołującego, zapis dotyczący konieczności zapewnienia
kompatybilności części silnikowej kolejki podwieszanej z kolejką spągową „posiadaną przez
kopalnię" stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP. Potencjalni
wykonawcy nie zostali bowiem poinformowani przez Zamawiającego jakie kolejki spągowe
„posiada kopalnia", Zamawiający nie wskazał ani producenta kolejek spągowych, ani ich
typu, ani żadnych parametrów, pozwalających na zweryfikowanie technicznej możliwości
zamiany napędów (pomijając wykazaną wyżej prawną niemożliwość uzyskania
dopuszczenia na część silnikową kolejki podwieszanej, która ma być stosowana jako napęd
kolejki spągowej).
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul.
Przemysłowa 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 lipca 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 lipca 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266
Świerklandy, ul. Przemysłowa 11.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul.
Przemysłowa 11.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający do SIWZ wprowadził m. in. następujące postanowienia:
Pkt III. 38 – część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w
systemie transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię –
potwierdzone dopuszczeniem. (dla kolejki 1 i 2),
Pkt III. 40 - część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w
systemie transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię –
potwierdzone dopuszczeniem. (dla kolejki 3).
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący zapisów dotyczących
konieczności dostosowania części silnikowej kolejki podwieszanej do alternatywnego
wykorzystania jako napęd kolejki spągowej, wraz z koniecznością posiadania odpowiedniego
dopuszczenia dla części silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk
kolejek podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną, a jedynym dostawcą, według
Odwołującego, kolejek spągowych na polskim rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i
jedynie ten podmiot dysponuje odpowiednim dopuszczeniem.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że określenie parametrów zamawianego
urządzenia, czyli wymóg, aby część silnikowa kolejki podwieszanej z napędem spalinowym
mogła być stosowana jako napęd kolejki spągowej, narusza przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
biorąc pod uwagę, że sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że nie kwestionuje technicznej
możliwości zmiany napędu kolejki i wykorzystania napędu z kolejki podwieszanej do kolejki
spągowej. Powyższe, zdaniem Izby potwierdza również korespondencja prowadzona
pomiędzy poszczególnymi kopalniami, dotycząca pozyskania ciągnika spalinowego kolejki
podwieszanej (np. pismo z dnia 5 stycznia 2011 r., czy chociażby pismo z dnia 18 stycznia
2011 r.)
Należy przypomnieć, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia i w konsekwencji ma prawo określić przedmiot zamówienia stosownie do swoich
potrzeb. Ograniczenie w tym zakresie stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazujący
opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W opinii Izby racjonalnym wydaje się stwierdzenie, Zamawiającego, iż ze względu na
infrastrukturę i potrzeby Zamawiającego powyższy wymóg ma swoje uzasadnienie.
Nieracjonalne byłoby nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia posiadanych przez
Zamawiającego kolejek spągowych.
Ponadto Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wymaganie potwierdzenia
dopuszczeniem prowadziło do naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na pismo z dnia 1 sierpnia 2011 r. Wyższego Urzędu Górniczego,
jednakże z powyższego pisma nie wynika jak twierdzi Odwołujący iż nie ma możliwości
przedłożenia stosownego dopuszczenia, a powyższe pismo zawiera jedynie informację, iż w
wydanym przez Wyższy Urząd Górniczy miesięczniku „Bezpieczeństwo Pracy i Ochrony
Środowiska w Górnictwie” opublikowane są decyzje Prezesa WUG o dopuszczeniu wyrobów
do stosowania w zakładach górniczych, zaś wszystkie numery ww. czasopism dostępne są
w siedzibie Wyższego Urzędu Górniczego.
Odwołujący nie odniósł się również do wykazu dopuszczeń Prezesa WUG (zawartych
w piśmie z dnia 27 września 2009 r.) przedstawionych przez Przystępującego w toku
rozprawy, a wskazujących na możliwość uzyskania takiego dopuszczenia – w przypadku
alternatywnej wymiany napędu silnikowego – nie przedstawiając w tym zakresie dowodów
przeciwnych.
Ponadto Odwołujący, w opinii Izby nie wykazał w żaden sposób, że jedynym
dostawcą kolejek spągowych na polskim rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i jedynie
ten podmiot dysponuje odpowiednim dopuszczeniem, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałe jest również stwierdzenie Odwołującego, że powyższe dopuszczenie
miałoby zostać przedłożone przez firmę Becker-Warkop sp. z o.o., skoro jak sam wskazał
Odwołujący w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U.z 2004r., nr 99, poz.
1003 z późn. zm.) podmiotem uprawnionym do składania wniosku o wydanie dopuszczenia
jest w przypadku wyrobów składających się z podzespołów wykonywanych przez różnych
producentów -dostawca wyrobu finalnego.
Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów nie
przedstawił.
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału. Skoro Odwołujący
wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, to powinien
powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08 ).
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w wyniku zadanego pytania dokonał
modyfikacji SIWZ:
Zamawiający podtrzymał zapisy zawarte w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale KOLEJKA
NR 1. część III, pkt 38, rozdziale KOLEJKA NR 2. część III. pkt 38 oraz rozdziale KOLEJKA
NR 3. część III, pkt 40 zamawiający oczekuje dostawy przedmiotu zamówienia z wszelkimi
dokumentami wymaganymi dla jego użytkowania w podziemnych zakładach górniczych. W
związku z powyższym pytaniem Zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy pzp.
dokonał następującej zmiany treści SIWZ
W załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) w rozdziale KOLEJKA NR 1, pkt III.38,
rozdziale KOLEJKA NR 2, pkt III.38 oraz rozdziale KOLEJKA NR 3, pkt III.40:
Jest:
„Część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię -potwierdzone
dopuszczeniem"
Zmienia się na
„Część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię -potwierdzone
dopuszczeniem".
1 Typy kolejek spągowych zębatych spalinowych posiadanych przez kopalnię:
a) kolejka typu KSZS - 650/900/80 Producent Becker - Warkop Sp. z o.o. (dopuszczenie
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 03.01.2006r L. dz
GEM/4721/0046/05/18189/AG) z częścią silnikową typu DLZ 110F (producent części
silnikowej Ferrit s.r.o.)
b) kolejka typu KSZS - 650/900/68 Producent Becker - Warkop Sp. z o.o. (dopuszczenie
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 16.06.2003r L. dz
GEM/4720/0013/03/06723/AG) z częścią silnikową typu LSP 70 (producent części silnikowej
Ferrit s.r.o.)
c) kolejka typu KSZS - 650/900/80S Producent Becker - Warkop Sp. z o.o.
(dopuszczenie Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 07.06 2006r L. dz
GEM/4711/0011/06/08151/AG) z częścią silnikową typu DZ 1500 (producent części
silnikowej SMT Scharf)
Główne parametry posiadanych kolejek spągowych zębatych spalinowych (w szczególności
wymagane ciśnienia, wymiary platform i innych niezbędnych do poprawnego zainstalowania
części silnikowej kolejki podwieszanej).
a) platforma (podwozie części silnikowej) min 3,5 m, max 4,5m; szerokość 1m,
poruszająca się po torze, którego geometrię pokazano w załączniku nr 1,
b) ciśnienia dla części silnikowej DLZ 110F produkcji Ferrit s.r.o.:
- maks. ciśnienie w układzie hydraulicznym - 38 MPa
- ciśnienie luzowania hamulca - za reduktorem - 3 MPa
- ciśnienie przed reduktorem 12 do 16 MPa min ciśnienie luzowania hamulców - 12
MPa
c) ciśnienia dla części silnikowej DZ 1500 produkcji SMT Scharf producent nie podaje
wartości ciśnień
d) ciśnienia dla części silnikowej LSP 70 produkcji Ferrit s.r.o.
- maks ciśnienie w układzie hydraulicznym - 32 MPa
- ciśnienie luzowania hamulca - za reduktorem - 3 MPa
- ciśnienie przed reduktorem 12 do 16 MPa
- min ciśnienie luzowania hamulców - 12 MPa
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, z zastosowaniem niedokładnych i niezrozumiałych określeń, bez
dostatecznego uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, t.j. w zakresie, zapisów dotyczących konieczności dostosowania
przedmiotu zamówienia do innego rodzaju kolejek posiadanych przez kopalnię, bez
wskazania typu, modelu, producenta lub jakichkolwiek parametrów technicznych
posiadanych kolejek spągowych, Izba w świetle dokonanej modyfikacji i oświadczenia
Odwołującego na rozprawie, uznała powyższy zarzut za bezprzedmiotowy, skoro zatem
Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji w tym zakresie powyższy zarzut nie był
przedmiotem rozpoznania przed Izbą.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 9 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 lipca 2011 r. przez FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad
Ostravici, Republika Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę
Weglową S. A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad
Ostravici, Republika Czeska i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FERRIT s.r.o.,
ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1580/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S. A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zakup dla potrzeb JSW S.A. KWK „Pniówek" 3 szt. kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13 lipca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2010 r. pod numerem 2011/S 134-223282.
Wykonawca FERRIT s.r.o., ul. Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici,
Republika Czeska (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 25 lipca 2011 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust 1 ustawy PZP, przez przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a to przez zamieszczenie w Załączniku nr 1 do siwz - Specyfikacja techniczna
dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 oraz pkt N/II.2, dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz Vll.2 , oraz dla
kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz VII.2, zapisów dotyczących konieczności dostosowania części
silnikowej kolejki podwieszanej do alternatywnego wykorzystania jako napęd kolejki
spągowej, wraz z koniecznością posiadania odpowiedniego dopuszczenia dla części
silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk kolejek podwieszanych z
napędem spalinowym z trasą jezdną, a jedynym dostawcą kolejek spągowych na polskim
rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i jedynie ten podmiot dysponuje odpowiednim
dopuszczeniem,
2) naruszenie przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niewyczerpujący, z zastosowaniem niedokładnych i niezrozumiałych określeń, bez
dostatecznego uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a to przez zamieszczenie w Załączniku nr 1 do siwz – Specyfikacja
techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38, dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38, oraz dla kolejki nr 3 w
pkt. 111.40, zapisów dotyczących konieczności dostosowania przedmiotu zamówienia do
innego rodzaju kolejek posiadanych przez kopalnię, bez wskazania typu, modelu,
producenta lub jakichkolwiek parametrów technicznych posiadanych kolejek spągowych,
3) naruszenie przepisu art. 29 ust 2 ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a to przez zamieszczenie w
Załączniku nr 1 do siwz -Specyfikacja techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 oraz pkt VII.2,
dla kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz VII.2 , oraz dla kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz VII.2,
zapisów dotyczących konieczności dostosowania części silnikowej kolejki podwieszanej do
alternatywnego wykorzystania jako napęd kolejki spągowej, wraz z koniecznością posiadania
odpowiedniego dopuszczenia dla części silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest
dostawa 3 sztuk kolejek podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną,
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób nieograniczający konkurencji, w szczególności poprzez usunięcie
zapisów Załącznika nr 1 do siwz - Specyfikacja techniczna:
a) dla kolejki nr 1 pkt. 111.38,
b) dla kolejki nr 2 pkt. 111.38,
c) dla kolejki nr 3 w pkt. 111.40;
2) obciążanie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż w dniu 15 lipca 2011 r. na stronie internetowej
Zamawiającego została umieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla
przetargu nieograniczonego pn. „Zakup dla potrzeb JSW SA KWK „Pniówek" 3 szt. kolejek
podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną" (dalej: siwz). W Załączniku nr 1 do
siwz -Specyfikacja techniczna dla kolejki nr 1 w pkt. 111.38 wskazano co następuje: „Część
silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie transportu
spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię - potwierdzone
dopuszczeniem". Jednocześnie w pkt VII.2 Załącznika nr 1 wskazano, że wraz z dostawą
wyrobów, których stosowanie w zakładach górniczych wymaga wydania dopuszczenia na
podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz. U. z 2004r., nr 99, poz.
1003 z późn. zm.) wymaga się dopuszczenia, które określa wszystkie niezbędne informacje
związane z bezpiecznym stosowaniem i wymagane dokumenty, które należy przekazać
użytkownikowi. Identyczne zapisy Zamawiający zamieścił w załączniku nr 1 do siwz dla
kolejki nr 2 w pkt. 111.38 oraz VII.2 oraz kolejki nr 3 w pkt. 111.40 oraz Vll.2. Takie
określenie parametrów zamawianego urządzenia, czyli wymóg, aby część silnikowa kolejki
podwieszanej z napędem spalinowym mogła być stosowana jako napęd kolejki spągowej,
według Odwołującego narusza przepis art. 7 ust 1 ustawy PZP, zgodnie z którym
obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowego parametru
powoduje według Odwołującego, że zdolnym do wykonania zamówienia jest tylko jeden
wykonawca, a mianowicie spółka Becker-Warkop sp. z o.o. Jest to bowiem jedyny dostawca
kolejek spągowych na polskim rynku, a zatem jednocześnie jedyny podmiot posiadający
decyzję o dopuszczeniu wyrobu do stosowania w zakładach górniczych, wydawaną przez
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie dopuszczania wyrobów do stosowania w
zakładach górniczych (Dz. U. z 2004r., nr 99, poz. 1003 z późn. zm., dalej: rozporządzenie).
Ponadto w załączniku nr 1 do rozporządzenia wskazano, że wymóg posiadania
dopuszczenia dotyczy: urządzeń transportu linowego, kolejek podwieszonych, kolejek
spągowych oraz ich podzespołów (pkt 3.1.). Wobec powyższego według Odwołującego,
jedynie producent kolejki spągowej może dysponować wymaganym przez zamawiającego
dopuszczeniem - producenci kolejek podwieszanych z napędem spalinowym nie mają,
według Odwołującego, możliwości posiadania dopuszczenia dla takiego silnika kolejki
podwieszanej, który mógłby być „dostosowany do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego", jak tego wymaga Zamawiający. Wskazując na zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust 1 ustawy PZP należy podkreślić, iż zachowanie uczciwej konkurencji
przez zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych zasad w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zasada ta została zawarta przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1
ustawy PZP i zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jest to zasada
stanowiąca jeden z filarów całego systemu zamówień publicznych nie tylko w prawie
polskim, ale innych krajów Unii Europejskiej. A zatem w opisie przedmiotu zamówienia nie
powinny się znajdować jakiekolwiek wskazówki choćby sugerujące konkretnego wykonawcę
lub określenie parametrów kupowanego sprzętu w taki sposób, że spełnia je tylko jeden
producent. Ponadto Odwołujący dodał również że poza naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji Zamawiający naruszył też zasadę równego traktowania wykonawców,
zgodnie z którą zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i
przeprowadzenia tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do
opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób zapewniający równe
traktowanie wszystkich wykonawców. Za niezgodne z przedmiotową zasadą należy uznać
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
wobec pozostałych. Ponadto zapis dotyczący możliwości zastosowania części silnikowej
kolejki podwieszanej jako „napędu kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię",
uprzywilejowuje tego wykonawcę, którego kolejki spągowe posiada dana kopalnia (zapis ten
jest ponadto naruszeniem przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP). Zamawiający w żadnym
miejscu siwz nie wskazał, jakie kolejki spągowe posiada kopalnia, potencjalny wykonawca
nie ma zatem żadnej możliwości stwierdzenia, czy jego produkt będzie mógł być
alternatywnie używany jako napęd kolejki spągowej. Nawiązując do wcześniejszego
stwierdzenia, że jedynym dostawcą kolejek spągowych jest Becker-Warkop sp. z o.o.
oczywiste staje się, że jednie ten wykonawca może składając ofertę oświadczyć, że
oferowany przez niego silnik kolejki podwieszanej może być również stosowany dla kolejki
spągowej. Naruszenie, według Odwołującego, zasady uczciwej konkurencji jest w takim
stanie rzeczy oczywiste – dodatkowo należy wskazać, iż z zasady tej wynika, że także
wykonawcy zagraniczni nie mogą być traktowani gorzej niż wykonawcy krajowi. Równe
traktowanie podmiotów zagranicznych stanowi prawny fundament systemu zamówień
publicznych nie tylko w Polsce, ale także w krajach Wspólnoty Europejskiej. Według
Odwołującego ustawa PZP wymaga, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy dostęp do informacji na
temat wszystkich aspektów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając
powyższe zdaniem Odwołującego, zapis dotyczący konieczności zapewnienia
kompatybilności części silnikowej kolejki podwieszanej z kolejką spągową „posiadaną przez
kopalnię" stanowi oczywiste naruszenie przepisu art. 29 ust 1 ustawy PZP. Potencjalni
wykonawcy nie zostali bowiem poinformowani przez Zamawiającego jakie kolejki spągowe
„posiada kopalnia", Zamawiający nie wskazał ani producenta kolejek spągowych, ani ich
typu, ani żadnych parametrów, pozwalających na zweryfikowanie technicznej możliwości
zamiany napędów (pomijając wykazaną wyżej prawną niemożliwość uzyskania
dopuszczenia na część silnikową kolejki podwieszanej, która ma być stosowana jako napęd
kolejki spągowej).
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul.
Przemysłowa 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 25 lipca 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 lipca 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266
Świerklandy, ul. Przemysłowa 11.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Becker – Warckop Sp. z o.o., 44-266 Świerklandy, ul.
Przemysłowa 11.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Zamawiający do SIWZ wprowadził m. in. następujące postanowienia:
Pkt III. 38 – część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w
systemie transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię –
potwierdzone dopuszczeniem. (dla kolejki 1 i 2),
Pkt III. 40 - część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w
systemie transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię –
potwierdzone dopuszczeniem. (dla kolejki 3).
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła zarzut dotyczący zapisów dotyczących
konieczności dostosowania części silnikowej kolejki podwieszanej do alternatywnego
wykorzystania jako napęd kolejki spągowej, wraz z koniecznością posiadania odpowiedniego
dopuszczenia dla części silnikowej, mimo że przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk
kolejek podwieszanych z napędem spalinowym z trasą jezdną, a jedynym dostawcą, według
Odwołującego, kolejek spągowych na polskim rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i
jedynie ten podmiot dysponuje odpowiednim dopuszczeniem.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że określenie parametrów zamawianego
urządzenia, czyli wymóg, aby część silnikowa kolejki podwieszanej z napędem spalinowym
mogła być stosowana jako napęd kolejki spągowej, narusza przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
biorąc pod uwagę, że sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że nie kwestionuje technicznej
możliwości zmiany napędu kolejki i wykorzystania napędu z kolejki podwieszanej do kolejki
spągowej. Powyższe, zdaniem Izby potwierdza również korespondencja prowadzona
pomiędzy poszczególnymi kopalniami, dotycząca pozyskania ciągnika spalinowego kolejki
podwieszanej (np. pismo z dnia 5 stycznia 2011 r., czy chociażby pismo z dnia 18 stycznia
2011 r.)
Należy przypomnieć, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia i w konsekwencji ma prawo określić przedmiot zamówienia stosownie do swoich
potrzeb. Ograniczenie w tym zakresie stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zakazujący
opisywania przedmiotu zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W opinii Izby racjonalnym wydaje się stwierdzenie, Zamawiającego, iż ze względu na
infrastrukturę i potrzeby Zamawiającego powyższy wymóg ma swoje uzasadnienie.
Nieracjonalne byłoby nieuwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia posiadanych przez
Zamawiającego kolejek spągowych.
Ponadto Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wymaganie potwierdzenia
dopuszczeniem prowadziło do naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp. W tym zakresie
Odwołujący powołał się na pismo z dnia 1 sierpnia 2011 r. Wyższego Urzędu Górniczego,
jednakże z powyższego pisma nie wynika jak twierdzi Odwołujący iż nie ma możliwości
przedłożenia stosownego dopuszczenia, a powyższe pismo zawiera jedynie informację, iż w
wydanym przez Wyższy Urząd Górniczy miesięczniku „Bezpieczeństwo Pracy i Ochrony
Środowiska w Górnictwie” opublikowane są decyzje Prezesa WUG o dopuszczeniu wyrobów
do stosowania w zakładach górniczych, zaś wszystkie numery ww. czasopism dostępne są
w siedzibie Wyższego Urzędu Górniczego.
Odwołujący nie odniósł się również do wykazu dopuszczeń Prezesa WUG (zawartych
w piśmie z dnia 27 września 2009 r.) przedstawionych przez Przystępującego w toku
rozprawy, a wskazujących na możliwość uzyskania takiego dopuszczenia – w przypadku
alternatywnej wymiany napędu silnikowego – nie przedstawiając w tym zakresie dowodów
przeciwnych.
Ponadto Odwołujący, w opinii Izby nie wykazał w żaden sposób, że jedynym
dostawcą kolejek spągowych na polskim rynku jest firma Becker-Warkop sp. z o.o. i jedynie
ten podmiot dysponuje odpowiednim dopuszczeniem, co w konsekwencji prowadzi do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałe jest również stwierdzenie Odwołującego, że powyższe dopuszczenie
miałoby zostać przedłożone przez firmę Becker-Warkop sp. z o.o., skoro jak sam wskazał
Odwołujący w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
dopuszczania wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (Dz.U.z 2004r., nr 99, poz.
1003 z późn. zm.) podmiotem uprawnionym do składania wniosku o wydanie dopuszczenia
jest w przypadku wyrobów składających się z podzespołów wykonywanych przez różnych
producentów -dostawca wyrobu finalnego.
Przypomnienia wymaga, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w opinii Izby takich dowodów nie
przedstawił.
Zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie zebranego materiału. Skoro Odwołujący
wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, to powinien
powyższe wykazać w toku postępowania odwoławczego. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6
k.c. spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08 ).
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w wyniku zadanego pytania dokonał
modyfikacji SIWZ:
Zamawiający podtrzymał zapisy zawarte w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale KOLEJKA
NR 1. część III, pkt 38, rozdziale KOLEJKA NR 2. część III. pkt 38 oraz rozdziale KOLEJKA
NR 3. część III, pkt 40 zamawiający oczekuje dostawy przedmiotu zamówienia z wszelkimi
dokumentami wymaganymi dla jego użytkowania w podziemnych zakładach górniczych. W
związku z powyższym pytaniem Zamawiający, na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy pzp.
dokonał następującej zmiany treści SIWZ
W załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) w rozdziale KOLEJKA NR 1, pkt III.38,
rozdziale KOLEJKA NR 2, pkt III.38 oraz rozdziale KOLEJKA NR 3, pkt III.40:
Jest:
„Część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię -potwierdzone
dopuszczeniem"
Zmienia się na
„Część silnikowa musi być dostosowana do alternatywnego zastosowania w systemie
transportu spągowego jako napęd kolejki spągowej posiadanej przez kopalnię -potwierdzone
dopuszczeniem".
1 Typy kolejek spągowych zębatych spalinowych posiadanych przez kopalnię:
a) kolejka typu KSZS - 650/900/80 Producent Becker - Warkop Sp. z o.o. (dopuszczenie
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 03.01.2006r L. dz
GEM/4721/0046/05/18189/AG) z częścią silnikową typu DLZ 110F (producent części
silnikowej Ferrit s.r.o.)
b) kolejka typu KSZS - 650/900/68 Producent Becker - Warkop Sp. z o.o. (dopuszczenie
Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 16.06.2003r L. dz
GEM/4720/0013/03/06723/AG) z częścią silnikową typu LSP 70 (producent części silnikowej
Ferrit s.r.o.)
c) kolejka typu KSZS - 650/900/80S Producent Becker - Warkop Sp. z o.o.
(dopuszczenie Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 07.06 2006r L. dz
GEM/4711/0011/06/08151/AG) z częścią silnikową typu DZ 1500 (producent części
silnikowej SMT Scharf)
Główne parametry posiadanych kolejek spągowych zębatych spalinowych (w szczególności
wymagane ciśnienia, wymiary platform i innych niezbędnych do poprawnego zainstalowania
części silnikowej kolejki podwieszanej).
a) platforma (podwozie części silnikowej) min 3,5 m, max 4,5m; szerokość 1m,
poruszająca się po torze, którego geometrię pokazano w załączniku nr 1,
b) ciśnienia dla części silnikowej DLZ 110F produkcji Ferrit s.r.o.:
- maks. ciśnienie w układzie hydraulicznym - 38 MPa
- ciśnienie luzowania hamulca - za reduktorem - 3 MPa
- ciśnienie przed reduktorem 12 do 16 MPa min ciśnienie luzowania hamulców - 12
MPa
c) ciśnienia dla części silnikowej DZ 1500 produkcji SMT Scharf producent nie podaje
wartości ciśnień
d) ciśnienia dla części silnikowej LSP 70 produkcji Ferrit s.r.o.
- maks ciśnienie w układzie hydraulicznym - 32 MPa
- ciśnienie luzowania hamulca - za reduktorem - 3 MPa
- ciśnienie przed reduktorem 12 do 16 MPa
- min ciśnienie luzowania hamulców - 12 MPa
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, z zastosowaniem niedokładnych i niezrozumiałych określeń, bez
dostatecznego uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, t.j. w zakresie, zapisów dotyczących konieczności dostosowania
przedmiotu zamówienia do innego rodzaju kolejek posiadanych przez kopalnię, bez
wskazania typu, modelu, producenta lub jakichkolwiek parametrów technicznych
posiadanych kolejek spągowych, Izba w świetle dokonanej modyfikacji i oświadczenia
Odwołującego na rozprawie, uznała powyższy zarzut za bezprzedmiotowy, skoro zatem
Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji w tym zakresie powyższy zarzut nie był
przedmiotem rozpoznania przed Izbą.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….