KIO 1778/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1778/11
POSTANOWIENIE
z dnia 1 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 września 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
sierpnia 2011 r. przez wykonawcę: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 − w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Morski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Hydrobudowy Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku kwoty 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) − uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1778/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Ochrona
brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo (nr sprawy: ZP 3510/I/23/10).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_135-224296 z 16 lipca 2011 r., z tym że 12 lipca 2011 r. Zamawiający
przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.umsl.gov.pl), na której
udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie
„s.i.w.z.”).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 pzp.
18 sierpnia 2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) – na zaniechanie
przez Zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Hydrobudowy Gdańsk S.A. z 25 lipca 2011 r., pomimo uwzględnienia w całości zarzutów
tego odwołania w trybie art. 186 ust. 2 pzp, co stało się podstawą umorzenia przez Krajową
Izbę Odwoławczą postępowania odwoławczego postanowieniem z 8 sierpnia 2011 r.
wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1596/11.
Odwołujący zarzucił, po pierwsze, iż pomimo uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji s.i.w.z. poprzez wprowadzenie zapisów
niezgodnych z żądaniem Wykonawcy w zakresie dopuszczalności zastosowania przez
Wykonawcę materiałów, rozwiązań, technologii etc. równoważnych do wskazanych w
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), oraz nie
dokonał uzupełnienia STWiORB o wskazanie kluczowych parametrów równoważności dla
wszystkich podstawowych materiałów konstrukcyjnych w rozumieniu funkcjonalności dla
zadania inwestycyjnego. Zamawiający dokonał natomiast modyfikacji s.i.w.z. poprzez
wprowadzenie w treści § 1 Wzoru Umowy pkt. 1.8 o treści: Zamawiający dopuszcza
zastosowanie materiałów i urządzeń innych niż przewidziane w dokumentacji projektowej
oraz STWiORB z zachowaniem tych samych technologii wykonania, parametrów oraz
właściwości technicznych i jakościowych oraz pkt. 1.9 o treści: Zgodnie z art. 30 ust. 4 i 5
ustawy PZP Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań
Sygn. akt KIO 1778/11
równoważnych w stosunku do norm, aprobat, specyfikacji technicznych bądź systemów
odniesienia wskazanych bezpośrednio lub pośrednio w opisie przedmiotu zamówienia.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, iż pomimo uwzględnienia całości zarzutów odwołania
Zamawiający nie dokonał modyfikacji s.i.w.z. zgodnie z żądaniem Wykonawcy tj. nie dokonał
wykreślenia treści § 3.2, 3.3 oraz 3.6 Wzoru Umowy (Załącznika nr 9 do s.i.w.z.) oraz zmiany
treści § 3.7 Wzoru Umowy – poprzez wprowadzenie w miejsce dotychczasowego, zapisu w
brzmieniu: Wykonawca zapewni, aby w umowach zawartych z Podwykonawcami
zamieszczona została Klauzula dotycząca zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, co
najmniej w zakresie, w jakim zostało ono uwzględnione w dalszych postanowieniach
niniejszej Umowy. Ponadto, w każdej umowie o roboty budowlane zawieranej przez
Wykonawcę z Podwykonawcą muszą zostać zawarte postanowienia wskazujące na
konieczność, w przypadku zamiaru dalszego podzlecenia, przestrzegania procedury
opisanej w art. 6471 KC. Zamiast tego Zamawiający wprowadził do Wzoru Umowy zapisy o
treści następującej: 3.3. Zamawiający nie wyrazi zgody na zlecenie robót w stosunku do
Podwykonawców: 3.3.1. którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując
je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania; 3.3.2. z którymi zamawiający rozwiązał
albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w
sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność; 3.3.3. w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość
ogłoszono; 3.3.4. którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.3.5. podwykonawców –
osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.6. podwykonawców – spółki jawne, których
wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
Sygn. akt KIO 1778/11
przestępstwa skarbowego; 3.3.7. podwykonawców – spółki partnerskie, których partnera lub
członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.8. podwykonawców – spółki komandytowe
oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.9.
podwykonawców osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub Inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego; 3.3.10. podwykonawców – podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, iż nie wypełniając powyższych żądań
odwołania z 25 lipca 2011 r., względnie również w tym odwołaniu alternatywnie
podniesionego żądania unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, z uwagi na zaistnienie wady prawnej postępowania
prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy – Zamawiający naruszył przepis art.
186 ust. 2 pzp, na mocy którego zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, a także naruszył przepisy: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 4,
art. 31 ust. 1 ustawy pzp, a także Dyrektywy 2004/18/WE (w zakresie zarzutu pierwszego)
oraz art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 647 1 Kodeksu cywilnego (w zakresie zarzutu drugiego).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wypełnienia w całości żądań
Odwołania z dnia 25 lipca 2011 r., zgodnie z uwzględnionymi w całości jego zarzutami, bądź
Sygn. akt KIO 1778/11
alternatywnie unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 pzp, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.
Zamawiający poinformował, iż 19 sierpnia 2011 r. zawiadomienie o wniesionym
odwołaniu wraz z jego kopią zamieścił na swojej stronie internetowej, wzywając
wykonawców do przyłączenia się do postępowania odwoławczego.
30 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie – oświadczając, iż uznał zarzuty Odwołującej w
całości i tego dnia dokonał modyfikacji postanowień s.i.w.z. Po pierwsze – w zakresie
dopuszczalności zastosowania przez Wykonawcę materiałów, rozwiązań, technologii etc.
równoważnych do wskazanych w STWiORB, przez nadanie pkt. 3.5. s.i.w.z. oraz § 1.8
Wzoru Umowy brzmienia: Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę
materiałów, rozwiązań, technologii etc. Równoważnych do wskazanych w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał
nadto, iż 30 sierpnia 2011 r. udzielił następujących wyjaśnień na temat postanowień s.i.w.z.
w zakresie równoważności materiałów konstrukcyjnych: Zamawiający w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dokonał opisu podstawowych
materiałów konstrukcyjnych poprzez wskazanie ich parametrów technicznych, nie używając
przy tym do opisu zabronionych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, znaków
towarowych, patentów lub informacji w zakresie ich pochodzenia. W związku z tym
Wykonawca, aby zapewnić funkcjonalność materiałów konstrukcyjnych zgodną z
przedmiotem zadania inwestycyjnego powinien zastosować elementy konstrukcyjne zgodne
ze wskazanym w STWiORB parametrami technicznymi. Zamawiający nie stawia w tym
zakresie żadnych dodatkowych wymagań. Po drugie – w zakresie podwykonawstwa, przez
usunięcie postanowień § 3.2., 3.3. i 3.6. Wzoru Umowy oraz nadanie jego § 3.7.
następującego brzmienia: Wykonawca zapewni, aby w umowach zawartych z
Podwykonawcami zamieszczona została klauzula dotycząca zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co najmniej w zakresie, w jakim zostało ono uwzględnione w dalszych
postanowieniach niniejszej umowy. Ponadto, w każdej umowie o roboty budowlane
zawieranej przez Wykonawcę z Podwykonawcą muszą zostać zawarte postanowienia
wskazujące na konieczność, w przypadku zamiaru dalszego podzlecenia, przestrzegania
procedury opisanej w art. 6471 KC.
30 sierpnia 2011 r. Odwołujący przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
powyższe stanowisko Zamawiającego, wskazując, że o ile w zakresie dotyczącym
Sygn. akt KIO 1778/11
podwykonawstwa jest ono zgodne z żądaniami odwołania z 18 sierpnia 2011 r., o tyle w
pozostałym zakresie Zamawiający nadal nie wykonał w całości żądania Odwołującego
wskazanego pierwotnie w odwołaniu z 25 lipca 2011 r., a następnie w odwołaniu z 18
sierpnia 2011 r., gdyż Zamawiający w treści STWiORB nadal nie wskazał kluczowych
parametrów równoważności dla wszystkich podstawowych materiałów konstrukcyjnych w
rozumieniu ich funkcjonalności, które są niezbędne dla zapewnienia możliwości
ewentualnego zastosowania przez wykonawców materiałów równoważnych.
31 sierpnia 2011 r. o godz. 15:59 Zamawiający przesłał do Krajowej Izby
Odwoławczej drugą odpowiedź na odwołanie (pt. Pismo Zamawiającego odpowiedź na
pismo Odwołującego), w której oświadczył, iż w odpowiedzi na odwołanie z 18 sierpnia 2011
r. orz pismo z 30 sierpnia 2011 r. – uznał zarzuty Odwołującej w całości i w dniu 31 sierpnia
2011 r. dokonał modyfikacji postanowień treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych. Zamawiający przedstawił tabelę, w której odrębnie dla: I. Wału
przeciwsztormowego na mierzei Jeziora Kopań, II. Falochronów brzegowych w Darłowie
zlokalizowanych na wschód od portu o dł. 1330 mb. oraz III. Odbudowy zespołu ostróg
brzegowych w Darłowie, wskazał dla wyszczególnionych tam podstawowych materiałów
konstrukcyjnych – następujący opis parametrów równoważności.
Ad. I.
1. Geowłóknina II – Geowłóknina, masa powierzchniowa: 400 g/m2
2. Narzut rozpraszający – typu gwiazdoblok, min. ciężar: 0,75t (750 kg)
3. Narzut kamienny I – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 0,5 kN (50 kg), min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
4. Narzut kamienny II – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 1,0 kN (100 kg), min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
5. Mata wierzbowa – min. grubość: 15 cm, prasowana hydraulicznie o włóknach
ułożonych naprzemiennie
Ad. II.
1. Narzut kamienny I – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 8,00-12,00 kN, min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
2. Narzut kamienny II – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 0,5-2,00 kN (100 kg),
min. ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
3. Narzut kamienny III – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 20-40,00 kg + kliniec
(0,2-0,4 kN + kliniec), min. ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
Ad. III.
1. Pale drewniane ostróg – drewno sosnowe nieodżywiczone, zgodne z BN-62/9011-01,
Sygn. akt KIO 1778/11
Ø 0,25-0,40 m
2. Elementy konstrukcyjne (np. kleszcze głowicy ostróg) – drewno sosnowe
nieodżywiczone, zgodne z BN-62/9011-01.
1 września 2011 r. na posiedzeniu z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, iż
stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z 30 sierpnia 2011 r. wraz
ze zmianami tego stanowiska wynikającymi z pisma z 31 września 2011 r. – uważa za
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania z 18 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy pzp).
Skład orzekający Izby zważył, iż z łącznie rozpatrywanych pism Zamawiającego z 30 i
31 sierpnia 2011 r. w sposób jednoznaczny wynika uznanie w całości zarzutów odwołania z
18 sierpnia 2011 r., w stosunku do których Zamawiający nie wykonał żądań Odwołującego z
uprzednio wniesionego odwołania z 25 lipca 2011 r., pomimo formalnego uwzględnienia
zarzutów tego odwołania w całości, co stało podstawą do umorzenia poprzedniego
postępowania odwoławczego toczącego się pomiędzy tymi samymi Stronami.
Wobec stwierdzenia, iż Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych –
umorzyła postępowanie odwoławcze. Z uwagi na przebieg niniejszego, a także poprzedniego
postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby uznał jednak za celowe dopuścić do
udziału w posiedzeniu zainteresowane Strony.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed rozpoczęciem posiedzenia, z
mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 1 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 września 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
sierpnia 2011 r. przez wykonawcę: Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 − w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Morski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Hydrobudowy Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku kwoty 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) − uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1778/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Słupsku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Ochrona
brzegów morskich na wschód od Portu Darłowo (nr sprawy: ZP 3510/I/23/10).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2011/S_135-224296 z 16 lipca 2011 r., z tym że 12 lipca 2011 r. Zamawiający
przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej (www.umsl.gov.pl), na której
udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie
„s.i.w.z.”).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 pzp.
18 sierpnia 2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku wniosła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) – na zaniechanie
przez Zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
Hydrobudowy Gdańsk S.A. z 25 lipca 2011 r., pomimo uwzględnienia w całości zarzutów
tego odwołania w trybie art. 186 ust. 2 pzp, co stało się podstawą umorzenia przez Krajową
Izbę Odwoławczą postępowania odwoławczego postanowieniem z 8 sierpnia 2011 r.
wydanym w sprawie sygn. akt KIO 1596/11.
Odwołujący zarzucił, po pierwsze, iż pomimo uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania Zamawiający dokonał modyfikacji s.i.w.z. poprzez wprowadzenie zapisów
niezgodnych z żądaniem Wykonawcy w zakresie dopuszczalności zastosowania przez
Wykonawcę materiałów, rozwiązań, technologii etc. równoważnych do wskazanych w
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), oraz nie
dokonał uzupełnienia STWiORB o wskazanie kluczowych parametrów równoważności dla
wszystkich podstawowych materiałów konstrukcyjnych w rozumieniu funkcjonalności dla
zadania inwestycyjnego. Zamawiający dokonał natomiast modyfikacji s.i.w.z. poprzez
wprowadzenie w treści § 1 Wzoru Umowy pkt. 1.8 o treści: Zamawiający dopuszcza
zastosowanie materiałów i urządzeń innych niż przewidziane w dokumentacji projektowej
oraz STWiORB z zachowaniem tych samych technologii wykonania, parametrów oraz
właściwości technicznych i jakościowych oraz pkt. 1.9 o treści: Zgodnie z art. 30 ust. 4 i 5
ustawy PZP Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań
Sygn. akt KIO 1778/11
równoważnych w stosunku do norm, aprobat, specyfikacji technicznych bądź systemów
odniesienia wskazanych bezpośrednio lub pośrednio w opisie przedmiotu zamówienia.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, iż pomimo uwzględnienia całości zarzutów odwołania
Zamawiający nie dokonał modyfikacji s.i.w.z. zgodnie z żądaniem Wykonawcy tj. nie dokonał
wykreślenia treści § 3.2, 3.3 oraz 3.6 Wzoru Umowy (Załącznika nr 9 do s.i.w.z.) oraz zmiany
treści § 3.7 Wzoru Umowy – poprzez wprowadzenie w miejsce dotychczasowego, zapisu w
brzmieniu: Wykonawca zapewni, aby w umowach zawartych z Podwykonawcami
zamieszczona została Klauzula dotycząca zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, co
najmniej w zakresie, w jakim zostało ono uwzględnione w dalszych postanowieniach
niniejszej Umowy. Ponadto, w każdej umowie o roboty budowlane zawieranej przez
Wykonawcę z Podwykonawcą muszą zostać zawarte postanowienia wskazujące na
konieczność, w przypadku zamiaru dalszego podzlecenia, przestrzegania procedury
opisanej w art. 6471 KC. Zamiast tego Zamawiający wprowadził do Wzoru Umowy zapisy o
treści następującej: 3.3. Zamawiający nie wyrazi zgody na zlecenie robót w stosunku do
Podwykonawców: 3.3.1. którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując
je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania; 3.3.2. z którymi zamawiający rozwiązał
albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w
sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność; 3.3.3. w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość
ogłoszono; 3.3.4. którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; 3.3.5. podwykonawców –
osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.6. podwykonawców – spółki jawne, których
wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo
przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia
korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w
zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
Sygn. akt KIO 1778/11
przestępstwa skarbowego; 3.3.7. podwykonawców – spółki partnerskie, których partnera lub
członka zarządu prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.8. podwykonawców – spółki komandytowe
oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego; 3.3.9.
podwykonawców osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową,
przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub Inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego; 3.3.10. podwykonawców – podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
W związku z tym Odwołujący zarzucił, iż nie wypełniając powyższych żądań
odwołania z 25 lipca 2011 r., względnie również w tym odwołaniu alternatywnie
podniesionego żądania unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp, z uwagi na zaistnienie wady prawnej postępowania
prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy – Zamawiający naruszył przepis art.
186 ust. 2 pzp, na mocy którego zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub
unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu, a także naruszył przepisy: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 4,
art. 31 ust. 1 ustawy pzp, a także Dyrektywy 2004/18/WE (w zakresie zarzutu pierwszego)
oraz art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 647 1 Kodeksu cywilnego (w zakresie zarzutu drugiego).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wypełnienia w całości żądań
Odwołania z dnia 25 lipca 2011 r., zgodnie z uwzględnionymi w całości jego zarzutami, bądź
Sygn. akt KIO 1778/11
alternatywnie unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 pzp, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.
Zamawiający poinformował, iż 19 sierpnia 2011 r. zawiadomienie o wniesionym
odwołaniu wraz z jego kopią zamieścił na swojej stronie internetowej, wzywając
wykonawców do przyłączenia się do postępowania odwoławczego.
30 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie – oświadczając, iż uznał zarzuty Odwołującej w
całości i tego dnia dokonał modyfikacji postanowień s.i.w.z. Po pierwsze – w zakresie
dopuszczalności zastosowania przez Wykonawcę materiałów, rozwiązań, technologii etc.
równoważnych do wskazanych w STWiORB, przez nadanie pkt. 3.5. s.i.w.z. oraz § 1.8
Wzoru Umowy brzmienia: Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę
materiałów, rozwiązań, technologii etc. Równoważnych do wskazanych w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Zamawiający wskazał
nadto, iż 30 sierpnia 2011 r. udzielił następujących wyjaśnień na temat postanowień s.i.w.z.
w zakresie równoważności materiałów konstrukcyjnych: Zamawiający w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych dokonał opisu podstawowych
materiałów konstrukcyjnych poprzez wskazanie ich parametrów technicznych, nie używając
przy tym do opisu zabronionych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, znaków
towarowych, patentów lub informacji w zakresie ich pochodzenia. W związku z tym
Wykonawca, aby zapewnić funkcjonalność materiałów konstrukcyjnych zgodną z
przedmiotem zadania inwestycyjnego powinien zastosować elementy konstrukcyjne zgodne
ze wskazanym w STWiORB parametrami technicznymi. Zamawiający nie stawia w tym
zakresie żadnych dodatkowych wymagań. Po drugie – w zakresie podwykonawstwa, przez
usunięcie postanowień § 3.2., 3.3. i 3.6. Wzoru Umowy oraz nadanie jego § 3.7.
następującego brzmienia: Wykonawca zapewni, aby w umowach zawartych z
Podwykonawcami zamieszczona została klauzula dotycząca zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co najmniej w zakresie, w jakim zostało ono uwzględnione w dalszych
postanowieniach niniejszej umowy. Ponadto, w każdej umowie o roboty budowlane
zawieranej przez Wykonawcę z Podwykonawcą muszą zostać zawarte postanowienia
wskazujące na konieczność, w przypadku zamiaru dalszego podzlecenia, przestrzegania
procedury opisanej w art. 6471 KC.
30 sierpnia 2011 r. Odwołujący przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na
powyższe stanowisko Zamawiającego, wskazując, że o ile w zakresie dotyczącym
Sygn. akt KIO 1778/11
podwykonawstwa jest ono zgodne z żądaniami odwołania z 18 sierpnia 2011 r., o tyle w
pozostałym zakresie Zamawiający nadal nie wykonał w całości żądania Odwołującego
wskazanego pierwotnie w odwołaniu z 25 lipca 2011 r., a następnie w odwołaniu z 18
sierpnia 2011 r., gdyż Zamawiający w treści STWiORB nadal nie wskazał kluczowych
parametrów równoważności dla wszystkich podstawowych materiałów konstrukcyjnych w
rozumieniu ich funkcjonalności, które są niezbędne dla zapewnienia możliwości
ewentualnego zastosowania przez wykonawców materiałów równoważnych.
31 sierpnia 2011 r. o godz. 15:59 Zamawiający przesłał do Krajowej Izby
Odwoławczej drugą odpowiedź na odwołanie (pt. Pismo Zamawiającego odpowiedź na
pismo Odwołującego), w której oświadczył, iż w odpowiedzi na odwołanie z 18 sierpnia 2011
r. orz pismo z 30 sierpnia 2011 r. – uznał zarzuty Odwołującej w całości i w dniu 31 sierpnia
2011 r. dokonał modyfikacji postanowień treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych. Zamawiający przedstawił tabelę, w której odrębnie dla: I. Wału
przeciwsztormowego na mierzei Jeziora Kopań, II. Falochronów brzegowych w Darłowie
zlokalizowanych na wschód od portu o dł. 1330 mb. oraz III. Odbudowy zespołu ostróg
brzegowych w Darłowie, wskazał dla wyszczególnionych tam podstawowych materiałów
konstrukcyjnych – następujący opis parametrów równoważności.
Ad. I.
1. Geowłóknina II – Geowłóknina, masa powierzchniowa: 400 g/m2
2. Narzut rozpraszający – typu gwiazdoblok, min. ciężar: 0,75t (750 kg)
3. Narzut kamienny I – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 0,5 kN (50 kg), min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
4. Narzut kamienny II – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 1,0 kN (100 kg), min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
5. Mata wierzbowa – min. grubość: 15 cm, prasowana hydraulicznie o włóknach
ułożonych naprzemiennie
Ad. II.
1. Narzut kamienny I – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 8,00-12,00 kN, min.
ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
2. Narzut kamienny II – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 0,5-2,00 kN (100 kg),
min. ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
3. Narzut kamienny III – naturalna skała łamana, min. ciężar bloku: 20-40,00 kg + kliniec
(0,2-0,4 kN + kliniec), min. ciężar właściwy: 2,65 g/cm3
Ad. III.
1. Pale drewniane ostróg – drewno sosnowe nieodżywiczone, zgodne z BN-62/9011-01,
Sygn. akt KIO 1778/11
Ø 0,25-0,40 m
2. Elementy konstrukcyjne (np. kleszcze głowicy ostróg) – drewno sosnowe
nieodżywiczone, zgodne z BN-62/9011-01.
1 września 2011 r. na posiedzeniu z udziałem Stron, Odwołujący oświadczył, iż
stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z 30 sierpnia 2011 r. wraz
ze zmianami tego stanowiska wynikającymi z pisma z 31 września 2011 r. – uważa za
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania z 18 sierpnia 2011 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy pzp).
Skład orzekający Izby zważył, iż z łącznie rozpatrywanych pism Zamawiającego z 30 i
31 sierpnia 2011 r. w sposób jednoznaczny wynika uznanie w całości zarzutów odwołania z
18 sierpnia 2011 r., w stosunku do których Zamawiający nie wykonał żądań Odwołującego z
uprzednio wniesionego odwołania z 25 lipca 2011 r., pomimo formalnego uwzględnienia
zarzutów tego odwołania w całości, co stało podstawą do umorzenia poprzedniego
postępowania odwoławczego toczącego się pomiędzy tymi samymi Stronami.
Wobec stwierdzenia, iż Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba – działając na
podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych –
umorzyła postępowanie odwoławcze. Z uwagi na przebieg niniejszego, a także poprzedniego
postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby uznał jednak za celowe dopuścić do
udziału w posiedzeniu zainteresowane Strony.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed rozpoczęciem posiedzenia, z
mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: