Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1859/11


WYROK
z dnia 07 września 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby
lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt- Południe Sp. z o.o. (Partner),
z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800 Zabrze zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1859/11 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty
Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złote zero groszy) przez Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200
Rybnik na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI Polska Sp. z o.o. (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30 – 703 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, ze zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:

……………………….













Sygn. akt KIO 1859/11

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Opracowanie dokumentacji projektowej - Budowa Regionalnej Drogi
Racibórz - Pszczyna." (znak: ZP-3400/00006/11), zostało wszczęte przez Miasto Rybnik,
ul. B. Chrobrego 2, 44 – 200 Rybnik zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 69-112592
w dniu 08.04.2011 r.
W dniu 19.08.2011 r. faxem przekazano zawiadomienie o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum firm: 1) WBK Zabrze Sp. z o.o. (Lider), 2) PxM-Projekt
- Południe Sp. z o.o. (Partner), z siedzibą dla lidera konsorcjum: ul. Pawliczka 25, 41- 800
Zabrze zwane dalej: „Konsorcjum WBK Zabrze” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) MP-Mosty Sp. z o.o. (Lider), FTI
Polska Sp. z o.o. (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Dekerta 18, 30
– 703 Kraków zwane dalej: „Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska” albo „Odwołującym”.
W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 179
i 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska wniosło
odwołanie. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.08.2011 r. (faxem). Odwołanie
wniesiono od:
1) czynności Zamawiającego, tj. od czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej
przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej, o której to czynności
Zamawiający poinformował Odwołujących w dniu 19.08.2011 r. faksem, mimo, iż wykonawcy
składający ofertę winni zostać wykluczeni z postępowania zgodnie z przepisami Pzp,
a złożona przez nich oferta winna zostać odrzucona, względnie uznana za odrzuconą przez
Zamawiającego zgodnie z przepisami Pz;
2) zaniechania czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany, tj. od
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze
i w konsekwencji zaniechania odrzucenia (względnie zaniechania uznania za odrzuconą)
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, do których to czynności
Zamawiający był zobowiązany w szczególności na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wobec
niewykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu) w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; przy czym wyżej wskazanej czynności
i zaniechaniu czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:

I. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iż wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu, bowiem:
a) mimo wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 42 i 43
uzasadnienia tegoż wyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej, że
sami wykonawcy przyznali, że usługa była wykonywana również przez spółkę Arup Canada
Inc., a zatem podmiot odrębny niż Ove Arup & Partners International Limited, na którego
wiedzę i doświadczenie powołują się wykonawcy - w takiej sytuacji Zamawiający bez
ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust.
3 Pzp (jako że przedmiotowe referencje zostały już przedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać, że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegają wykluczeniu z postępowania;
b) w wyniku wezwania skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie
z pkt 1) sentencji wyroku KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz
stanowiskiem KIO wyrażonym na str. 45 i 46 uzasadnienia tegoż wyroku, Konsorcjum WBK
Zabrze przedstawiło nowy dokument wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup &
Partners Intenational Limited (a zatem Oddział spółki, na której wiedzę i doświadczenie
powołują się wykonawcy), stwierdzający, że wartość „usług projektowych wykonanych
przez firmę Ove Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A30 Autoroute
PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut
NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący inną wartość usług projektowych niż ta podana
przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie
wartość tychże usług została określona na 129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje,
iż wykaz stanowiący Załącznik nr 4 do oferty nie może być traktowany jako wiarygodny
dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(jako że przedmiotowy wykaz został już przedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.)
- w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania wykonawców do przedłożenia lub
sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do oferty winien był uznać, że

Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a zatem podlegają wykluczeniu z postępowania;
II. art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia
(względnie zaniechanie uznania za odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez
Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iż jak wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki
powodujące konieczności wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec
niewykazania przez nich spełniania warunków udziału w postępowaniu;
III.art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego
oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty
najkorzystniejszej, mimo, iż wykonawcy składający ofertę winni zostać wykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości i:
a) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum WBK Zabrze, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołujących
w dniu 19.08.2011 r. faksem;
b) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum WBK Zabrze;
c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia, względnie uznania za odrzuconą, oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze;
d) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem lit. b) i c) powyżej i nakazanie Zamawiającemu wyboru
oferty złożonej przez Odwołujących, jako oferty najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu;
e) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujących wg. norm
przepisanych tj. obciążenie kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu od odwołania
oraz kosztami zastępstwa adwokackiego wynoszącymi 3.600,00 zł, w całości
Zamawiającego i zasądzenie kosztów postępowania w całości od Zamawiającego na rzecz
Odwołujących;
Ad. l a)
Zamawiający w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie i ocenę ofert,
a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBK Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnień w zakresie stanowiącym wykonanie poprzedniego wyroku, a w szczególności
nakazów wyrażonych na str. 42 i 43 uzasadnienia wyroku, gdzie Izba podkreśliła, że: „Izba
uznała, iż istotnie użyte w treści listu referencyjnego z dnia 9 kwietnia 2010 r. dotyczącego
zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" określenie wykonawcy zamówienia jako „Arup" nie

pozwala na weryfikację przez Zamawiającego, czy podmiot, dla którego wystawiono
referencje jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane jest jako udostępniony
zasób (Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii), co
równocześnie decyduje o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Brak jest bowiem
wskazania w referencji nazwy podmiotu w taki sposób, który pozwalałby na jego
identyfikację i jednoznaczne powiązanie z treścią wykazu wykonanych zamówień oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów. Nie zostało też w żaden sposób wykazane, aby
określenie „Arup'' stanowiło skróconą nazwę Ove Arup S Partners International Limited
z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Nie wynika to również z dokumentów złożonych wraz z ofertą,
w szczególności z zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Rejestrowego Spółek
Anglii i Walii (the Registrar of Companies for England and Wales) z dnia 17 marca 2011 r.
Powyższe jest o tyle istotne, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów dotyczy ściśle
określonego podmiotu - Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, zostało podpisane przez przedstawicieli tego podmiotu upoważnionych do jego
reprezentacji w Oddziale w Polsce, a zatem skuteczność zobowiązania uzależniona jest od
tożsamości podmiotu wykonującego zamówienie oraz podmiotu udostępniającego zasoby.
W ocenie Izby argumentacja, iż całość dokumentacji złożonej w przedmiotowym
postępowaniu przez Konsorcjum pozwala na nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że
podmiot określony w referencjach jako „Arup" jest tożsamy z Ove Arup S Partners
International Limited nie może być uznana za przekonywującą. Powyższe stwierdzenie
znajduje bowiem potwierdzenie w wykazie wykonanych zamówień stanowiącym
oświadczenie wykonawcy oraz zobowiązaniu podpisanym przez Ove Arup & Partners
International Limited, a zatem podmiotów bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Brak .jest natomiast jednoznacznego potwierdzenia tej
okoliczności w dokumencie pozyskanym od podmiotu trzeciego. Uwzględniając zatem
w szczególności brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia,
charakter działalności podmiotu udostępniającego zasoby obejmujący różne kraje, brak
wiedzy o zasadach wykonywania tej działalności (sam Przystępujący przyznał, iż nie
posiada wiedzy czy działalność prowadzona jest przez jeden podmiot czy też wiele
odrębnych, powiązanych ze sobą), fakt realizacji zamówienia w Kanadzie - wszystkie te
okoliczności powinny były skłonić Zamawiającego do zainicjowania procedury wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą
zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych
wymogów co do treść preferencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej
weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na
zasadach równości. Tym samym brak możliwości jednoznacznego zidentyfikowania
tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach i wykazie (oraz zobowiązaniu) stanowi

wystarczającą podstawę wszczęcia postępowania wyjaśniającego. (...) potwierdzenie tych
okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala na uznanie, iż zachodzi
przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający winien zatem wystąpić do Konsorcjum
o przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie".
W ocenie Odwołującego oczywistym dla Izby było, iż identyfikacja podmiotu
określonego jako „Arup" w treści referencji wystawionych dla zadania „A30 Autoroute PPP
Scheme" winna znaleźć potwierdzenie nie w oświadczeniach podmiotów „bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu", ale w dokumencie pozyskanym od
podmiotu trzeciego. Wobec powyższego stanowiska Izby, które wobec niezaskarżenia
Wyroku wiązało w całości Zamawiającego kuriozalne jest uznanie za wystarczające przez
Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WBP Zabrze za pismem z dnia
12.08.2011 r. (przesłanym Zamawiającego faksem w dniu 16.08.2011 r.). Zauważył, że na
str. 59 uzasadnienia Wyroku Izba podkreśliła iż: „(...) brak wyczerpujących wyjaśnień może
wiązać się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
W jego ocenie, w treści wyjaśnień wskazano, iż zadanie „A 30 Autoroute PPP
Scheme" miało być realizowane przez spółkę Arup Canada Inc. oraz rzekomo Ove Arup &
Partners International Limited. Sami wykonawcy zatem jednoznacznie potwierdzili
(przyjmując prawdziwość ich oświadczenia), że zadanie miało być realizowane przez co
najmniej dwie spółki, które w swojej nazwie mają człon „Arup". W tej sytuacji oczywistym
jest, że co wynika nawet z wyjaśnień, nie da się w oparciu o jakiekolwiek przedłożone
dokumenty określić, która spółka mająca w nazwie człon „Arup" (a może jeszcze inna
spółka, o której wykonawcy nie wspomnieli) otrzymała przedłożone referencje wystawione.
przez spółkę Nouvelle Autoroutte 30 CJV, a mające potwierdzać należyte wykonanie usług.
W tym kontekście dalsza treść wyjaśnień nie usuwa jakichkolwiek wątpliwości co do
identyfikacji podmiotu określonego w referencjach jako „Arup", przy czym ich treść, jak
stwierdził Odwołujący, jest absolutnie: „kuriozalna i urąga jakimkolwiek zasadom logiki”.
Otóż wykonawcy przedkładają wraz z wyjaśnieniami kolejne dokumenty o charakterze
wewnętrznym tj. wytworzone jak to ujęta Izba w Wyroku przez podmioty bezpośrednio lub
pośrednio zainteresowanych udziałem w postępowaniu, które to dokumenty w dodatku
wręcz pogłębiają wątpliwości co do tożsamości podmiotu wskazanego w referencjach. Otóż
w ocenie wykonawców wyrażonej w treści Wyjaśnień zawarte w treści dokumentów
oznaczenie:
- GN-Y (NY infra In ACI) ma potwierdzać wykonywanie usługi przez Arup Canada Inc.
natomiast
- oznaczenia AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands mają stanowić rzekomo
oznaczenie spółki Ove Arup & Partners International Limited.
Takie postawienie sprawy w wyjaśnieniach stanowi w istocie swoistą, jak wskazał

Odwołujący, „kpinę” z Zamawiającego oraz wyroku. Jakże bowiem skoro Izba wyraziła
wątpliwości co do tożsamości podmiotu oznaczonego jako ,,Arup" twierdzić w wyjaśnieniach
mających zgodnie z żądaniem Zamawiającego (i Wyrokiem) „umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu", iż
całkowicie niejasne oznaczenia typu „GN-Y (NY Infra In ACI)" czy „AC 1124 BE/HE
Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikują „jednoznacznie" spółkę Ove Arup &
Partners International Limited jako wykonawcę któremu udzielono przedłożonych
w postępowaniu referencji dla zadania „A30 Autoroute PPP Schemę". Odwołujący wskazują,
iż z tym samym stopniem „jednoznaczności" można twierdzić, że oznaczenia „AC 1124
BE/HE Midlands" lub „AC 1122 HE Midlands" identyfikują Odwołujących czy też jakiekolwiek
inne podmioty działające na rynku jako wykonawców zadania „A30 Autoroute PPP Scheme".
Równocześnie z wyjaśnień i załączonych doń dokumentów, wytworzonych jak to
ujęła Izba w wyroku przez podmioty bezpośrednio lub pośrednio zainteresowanych udziałem
w postępowaniu, wbrew twierdzeniom wykonawców, w żaden sposób nie wynika jaki zakres
prac miał rzekomo być wykonywany przez spółkę Ove Arup & Partners International Limited,
a tym bardziej w żaden sposób nie wynika kto otrzymał przedłożone w Postępowaniu
referencje Stwierdzenie „zakres usług activity group", gdzie wymieniono „projekt drogowy
i mostowy, nadzór nad projektem oraz koordynację wszystkich elementów projektu" w żaden
sposób nie wskazuje, iż zakres ten miał być wykonywany przez Ove Arup & Partners
International Limited, ani tym bardziej nie potwierdza, że Ove Arup & Partners International
Limited (a nie np. Arup Canada Inc. czy inny podmiot) otrzymał przedłożone
w postępowaniu referencje dla zadania „A 30 Autoroute PPP Scheme".
Zauważył, że twierdzenia wykonawców, iż pojedyncza spółka Ove Arup & Partners
International Limited została oznaczona w dokumencie jako „activity group" co w polskim
tłumaczeniu znaczy „grupa zadaniowa" i w dodatku występowała pod dwoma oznaczeniami
„AC 1124 BE/HE Midlands" oraz „AC 1122 HE Midlands" jest delikatnie mówiąc nielogiczne
i w oczywisty sposób budzi uzasadnione wątpliwości, Trudno uzasadnić dlaczego
powoływano by dwie odrębne „grupy zadaniowe" o różnych „kryptonimach", które w dodatku
składałyby się z jednej spółki. Oczywiście może taka jest specyfika działań w Kanadzie,
natomiast trudno taką specyfikę domniemywać.
Podsumowując zacytował uzasadnienie poprzedniego wyroku, w którym Izba
zaznaczyła, że: „Zamawiający nie może w tym zakresie zasłaniać się zasadą zaufania do
oświadczeń przedkładanych przez wykonawców oraz brakiem normatywnych wymogów co
do treści referencji, ponieważ jest on zobowiązany do rzetelnej i wnikliwej weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców na zasadach
równości." Tymczasem Zamawiający ponownie całkowicie zaufał wyjaśnieniom
i dokumentom wytworzonym przez Konsorcjum WBP Zabrze, nie poddając ich jakiejkolwiek,

a tym bardziej rzetelnej i wnikliwej weryfikacji. Zamawiający w wezwaniu żądał przedłożenia
przez wykonawców wyjaśnień, które umożliwią „jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu
wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu". Wyjaśnienia skierowane przez
wykonawców w żadnym razie nie spełniają tego warunku, a wręcz generują kolejne
wątpliwości. Tymczasem Zamawiający przyjął wyjaśnienia bez zastrzeżeń, w sposób
oczywisty naruszając tym samym swoje obowiązki wynikającego z wyroku jak również
wynikające z Pzp. Szczególnie kuriozalnie brzmi stwierdzenie zawarte w protokole komisji
przetargowej (który w dodatku nie został opatrzony datą), iż: „Wykonawca wyjaśnił, że
zadanie „A 30 Autoroute PPP Scheme", gdzie na referencjach jako wykonawca występuje
„ARUP", realizowane było przez Arup Canada Inc. oraz Ove Arup & Partner Intenational
Limited. W tej sytuacji jednoznacznie została potwierdzona tożsamość podmiotu
wskazanego w referencjach." Zamawiający w sposób oczywisty przeczy sam sobie, bowiem
przyjmując jego logikę (i dając wiarę wykonawcom) właśnie nie sposób ustalić, który z tych
dwóch podmiotów otrzymał referencje, co ma przecież podstawowe znaczenie, jak to
podkreślono w wyroku. Co znamienne nawet Zamawiający, niezwykle przychylny
wykonawcom, nie uznał za stosowne odnieść się w protokole do twierdzeń wykonawców co
do rzekomych ,,kryptonimów" nadanych spółkom. Jak wskazała Izba na str. 43 uzasadnienia
Wyroku: „potwierdzenie tych okoliczności czy też brak stosownej reakcji wykonawcy pozwala
na uznanie, iż zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.", natomiast na str. 59
uzasadnienia wyroku Izba podkreśliła iż: „(..) brak wyczerpujących wyjaśnień może wiązać
się z wykluczeniem Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp."
Wobec oczywiście niewystarczającej i niewyczerpującej treści wyjaśnień należy
uznać, że w stosunku, do Konsorcjum WBP Zabrze, zaistniała przesłanka ich wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że referencje dotyczące zadania „A 30
Autoroute PPP Scheme" przedłożone przez Konsorcjum WBP Zabrze nie podlegają
ponownemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem referencje te zostały już raz
uzupełnione w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.
Ad. I b) Zamawiający, jak już wskazano, w wykonaniu wyroku zainicjował ponowne badanie
i ocenę ofert, a w toku badania ofert skierował do Konsorcjum WBP Zabrze wezwanie z dnia
09.08.2011 r., w którym wezwał wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia
wyjaśnień także w zakresie wartości usług projektowych i terminu ich zakończenia.
Przedmiotowe wezwanie we wskazanym zakresie miało stanowić wykonanie wyroku,
a w szczególności nakazów wyrażonych na str. 45 i 46 uzasadnienia. W odpowiedzi na
wezwanie, Konsorcjum WBP Zabrze stwierdziło w wyjaśnieniach iż załącza na ta
okoliczność oświadczenie podmiotu trzeciego. W ramach niego wskazano inną wartość

usług projektowych niż ta podana przez Konsorcjum WBP Zabrze w wykazie stanowiącym
Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartość tychże usług projektowych została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iż wykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może być traktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że zgodnie z jednolitym
orzecznictwem KIO w trybie wyjaśnień nie można dokonywać zmiany już złożonych
dokumentów - w przedmiotowym przypadku zmiany wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Przywołano wyrok KIO z dnia 05.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 150/08. Niewątpliwie
zmiana kwoty 129.000.000 PLN na kwotę 34.940.401,99 PLN nie stanowi sprostowania
oczywistej omyłki pisarskiej czy rachunkowej, ale istotną zmianę Załącznika nr 4 do oferty,
która w dodatku nie została sformułowana w treści wyjaśnień, ale wykonawcy próbują jej
dokonać poprzez przedłożenie dokumentu wystawionego przez spółkę Ove Arup & Partners
Intenational Limited. Co znamienne wykonawcy w treści wyjaśnień w żaden sposób nie
tłumaczą skąd rozbieżność pomiędzy kwotą podana w treści Załącznika nr 4 do oferty,
a kwotą podaną w oświadczeniu spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited. Poprzez
zaniechanie złożenia wyjaśnień w tym zakresie wykonawcy przesądzili, że Zamawiający
winien był uznać treść Załącznika nr 4 do oferty za niewiarygodny (wobec oczywistych
rozbieżności z treścią oświadczenia spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited)
i w konsekwencji nie stanowiący dowodu spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie oświadczenie spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited również nie
może być takim dowodem, gdyż niewątpliwie nie jest możliwe przedkładanie nowych
dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp. W takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty (jako że przedmiotowy wykaz został już przedłożone w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r.) winien był uznać, że Konsorcjum WBP Zabrze nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlegają wykluczeniu z postępowania.
Ad. II i III)
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w pkt I powyżej Odwołujący podkreślił, że
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
i w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający naruszył przepisy Pzp
poprzez powtórny wybór oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBP Zabrze,
jako oferty najkorzystniejszej mimo, iż wykonawcy składający ofertę winni zostać wykluczeni
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać
odrzucona, względnie uznana za odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający w dniu 31.08.2011 r. wezwał e-mailem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.09.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WBK Zabrze
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania. Uczestnik
postępowania odwoławczego stwierdza, co następuje: Wykonując wyrok KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania
odwoławczego do wyjaśnienia:
1) czy podmiot wymieniony w referencjach dla zadania: „A30 Autoroute PPP Scheme" jest
Ove Arup & Partners International Limited,
2) jaka była wartość usług projektowania świadczonych w ramach zadania: „A30 Autoroute
PPP Scheme" oraz data ich zakończenia.
Uczestnik postępowania odwoławczego uczynił w pełni zadość temu wezwaniu
w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r., ponieważ nie tylko złożył wyjaśnienia, lecz nadto poparł
je dodatkowymi dokumentami mimo braku takiego obowiązku. Jak wynika bowiem z definicji
zamieszczonej w Podręcznym słowniku języka polskiego (E. Sobol, Warszawa 1996), słowo:
„wyjaśniać" oznacza uczynić coś jasnym, zrozumiałym, podać powody, umotywować. Nie
świadczy to zatem w żaden sposób o konieczności potwierdzenia złożonego oświadczenia
innymi dokumentami, ponieważ takie działanie byłoby tożsame z udowodnieniem, a do
żądania tego przepis art. 26 ust. 4 Pzp nie uprawnia Zamawiającego. Pogląd ten został
podzielony w komentarzu autorstwa Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława
Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak: „Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 zamawiający
mogą zwracać się o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń. Prawo
do uzyskania wyjaśnień nie oznacza uprawnienia do domagania się jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku lub prawdziwość
oświadczenia. W szczególności zamawiający, który wobec któregokolwiek z wykonawców
powziął wątpliwości co do rzetelności oświadczeń, nie może - jeśli nie zażądał tego,
wszczynając postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie kwestionowanego warunku." W niniejszym przypadku, podążając za tokiem
rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że Przystępujący, jak wskazał, powinien
udzielić wyjaśnień poprzez przedłożenie dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego,
tj. od inwestora realizującego zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme", ponieważ tylko on jest
w stanie określić, któremu przedsiębiorcy posiadającemu w nazwie „Arup" udzielił referencji.
Takie stanowisko jest rażąco sprzeczne z art. 26 ust. 4 Pzp, bowiem prowadzi

w konsekwencji do uzupełnienia dokumentu referencji poprzez złożenie nowego,
a wyciągnięcie przez Odwołującego takiego wniosku z treści uzasadnienia wyroku Izby
z dnia 26.07.2011 r. jest nieuprawnione. Ponadto nie sposób podzielić wątpliwości
Odwołującego dotyczących tego, któremu z podmiotów faktycznie realizujących zadanie,
a posiadających wyraz „Arup" w nazwie, rzeczywiście udzielono referencji. Jak wskazano
w wyjaśnieniach, zadanie to było realizowane wspólnie przez Ove Arup & Partners
International Limited oraz Arup Canada Inc. Sytuacja taka była przedmiotem licznych
rozstrzygnięć KIO, która zajmowała stanowisko, że konsorcjantowi przysługuje prawo
posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez
konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia (wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 99/08; wyrok KIO z dnia 08.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 886/08). Tym samym
może on posługiwać się tymi referencjami, udostępniając innemu wykonawcy swoje
doświadczenie. Mając to na uwadze, wątpliwości Odwołującego w tej kwestii - jednoznacznie
wyjaśnione przez Uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 12.08.2011 r. -
są bez znaczenia.
Odnosząc się do podwójnego oznaczenia Ove Arup & Partners International Limited
użytego w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. (AC 1124 BK/HE Midlands i AC 1122 HE
Midlands, tworzące activity group), które budzi ogromne wątpliwości Odwołującego,
wyjaśniam, iż wymienione jednostki stanowią zespoły drogowy i mostowy, funkcjonujące
w ramach Ove Arup & Partners International Limited.
Podkreślił, że Odwołujący usiłuje kwestionować prawdziwość oświadczenia
Przystępującego złożonego w piśmie z dnia 12.08.2011 r., jednak nie przedkłada żadnych
dowodów na poparcie swojego stanowiska. Podobnie nie zgodził się z twierdzeniami
Odwołującego dotyczącymi wyjaśnień w zakresie wartości zadania: „A30 Autoroute PPP
Scheme" i daty jego zakończenia. KIO w wyroku z dnia 26.07.2011 r. uznała za zasadne
wyjaśnienie tych kwestii z uwagi na fakt, że zgodnie z referencjami zadanie to obejmowało
nie tylko usługi projektowe, lecz także nadzór autorski. Nadmienić należy, że Izba oceniła
jako uzasadnione przypuszczenie, iż wymóg wartościowy został spełniony, a żądanie
wyjaśnień umotywowano wyłącznie względami formalnymi. Niezasadnym jest zatem zarzut,
że rozbieżności pomiędzy danymi wartościowymi wskazanymi w wykazie wykonanych
zamówień i wyjaśnieniach podważają wiarygodność wykazu, ponieważ kwota 129.000.000
PLN została podana w rubryce „Wartość brutto wykonanej usługi" bez doprecyzowania, że
chodzi o usługę projektową, co uzasadniało podanie kwoty całego zamówienia: „A30
Autoroute PPP Scheme". Natomiast w wyjaśnieniach, Przystępujący, jedynie doprecyzował
wartość wyłącznie usługi projektowej poprzez wskazanie jej w dokumencie stanowiącym
załącznik do wyjaśnień (pisma z dnia 12.08.2011 r.). W tej sytuacji niezrozumiałym jest
twierdzenie Odwołującego, że oświadczenie Ove Arup & Partners International Limited nie

może stanowić dowodu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ
przedkładanie nowych dokumentów trybie wyjaśnień jest niemożliwe. Za oczywiste należy
uznać bowiem, że, jak już wspomniano powyżej, oświadczenie Ove Arup & Partners
International Limited stanowi jedynie załącznik do wyjaśnień Uczestnika postępowania
odwoławczego, uzupełniając ich treść, a nic nowy dokument podmiotowy. Nie podziela
stanowiska Odwołującego, iż z tego powodu wykaz nie może być traktowany jako
wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
stanowiąc podstawę wykluczenia z postępowania. Taka przesłanka wykluczenia nie została
bowiem wymieniona w art. 24 Pzp. Odwołujący zdaje się również zapominać, że przesłanką
wykluczenia unormowaną w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest niewykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, czego Uczestnikowi postępowania odwoławczego nie sposób
zarzucić. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4,
art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp są nieuzasadnione w jego ocenie.
W dniu 06.09.2011 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Oryginał odpowiedzi na odwołanie oraz dwa odpisy dla
Odwołującego i Przystępującego Zamawiający przedłożył na rozprawie. Odnosząc się do
poszczególnych zarzutów:
Ad. I a)
W ocenie Zamawiającego nie miał podstaw do kwestionowania przedstawionych
informacji w wyjaśnieniach i uznał je za wystarczające do ustalenia tożsamości podmiotu
określonego jako „Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme".
Ponadto wskazał, iż zgodnie z powszechnym orzecznictwem KIO, Wykonawcy przysługuje
prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia,
mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi
konsorcjum (sygn. akt KIO/UZP 176/10). Stanowisko to jest zgodne z samą ideą i celem
konsorcjum, jakim jest połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez
Wykonawców, którzy każdy z osobna nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,
w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia. Za dopuszczalnością powoływania się na
doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy z innymi
podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 Pzp, wprowadzająca
bezwzględnie obowiązującą solidarną odpowiedzialność Wykonawców, wchodzących
w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Zaprezentowane stanowisko Zamawiającego
znajduje swoje opacie nie tylko w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 05.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1187/09, wyrok z dnia 05.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 111/09), ale także zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 02.12.2009 r., sygn. akt:

X Ga 332/09. Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, strona formułująca zarzuty odnośnie
prawdziwości wyjaśnień składanych przez Konsorcjum WBP Zabrze winna je udowodnić.
Kierowanie się domysłami i przemyśleniami bez ich oparcia o konkretny materiał dowodowy
w ocenie Zamawiającego jest niewystarczające.
Ad. I b) Zamawiający wskazał, ze w zakresie drugiej kwestii spornej, nie rozumie
postawionego zarzutu. Zgodnie z wyrokiem w niniejszej sprawie stwierdzono, iż „ Referencje
wyraźnie wskazują, iż zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz
również nadzór budowlany. W treści wykazu wykonanych zamówień nie dokonano podziału
rodzajowego i wartościowego usług. Brak jest również przeliczenia wartości prac na PLN,
pomimo sformułowania takiego wymogu w SIWZ. Równocześnie nie określono ani waluty
kontraktu ani szczegółowej daty zakończenia realizacji usług projektowych, co nie pozwala
na weryfikację podanych informacji przez Zamawiającego. Oczywiście, uwzględniając
choćby podany w referencjach zakres i rodzaj wykonanych prac (tj. projektowanie i nadzór
42 km autostrady, 32 mostów i tunelu pod kanałem Soulanges), w pełni uzasadnione jest
przypuszczenie, iż wymóg wartościowy został spełniony, jednak równocześnie zasady
obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uniemożliwiają
opieranie się na przypuszczeniach. Stąd z formalnego punktu widzenia zasadnym jest
uzyskanie w tym zakresie wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i Zamawiający
zobligowany jest o powyższe wyjaśnienia wystąpić". Wykonując ww. postanowienie wyroku
Zamawiający wezwał Konsorcjum Zabrze do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach została doprecyzowana wartość usług projektowych wykonanych
w ramach całego przedsięwzięcia, tj. 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie
z kursem walut NBP z dnia 03.12.2010 r. - data zakończenia usługi). W związku
z powyższym dopełniając formalności należało uznać, iż został spełniony „wartościowy"
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w SIWZ.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, ofertą
Przystępującego, wykazem i referencją (oryginalną wersją angielską oraz
tłumaczeniem na język polski) wraz z zobowiązaniem podmiotu trzeciego
przedłożonymi przez Przystępującego w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.,
wyrokiem KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwaniem z dnia
09.08.2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
wyjaśnieniami udzielonym przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami

(dokumentem wewnętrznym - oryginalną wersją angielską oraz tłumaczeniem na język
polski oraz oświadczeniem od polskiego oddziału Ove Arup & Partners International
Limited.), zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r.,
odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie (oryginał przedłożony na
rozprawie), wydrukiem ze strony internetowej zawierającym listę 53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej
przedłożonym przez Odwołującego na rozprawie, kopią protokołu Komisji
Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu w rankingu oceny ofert, zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1467/11 oraz o sygn. akt: KIO 1859/11, postanowienia SIWZ, wykaz i referencję
(oryginalna wersja angielska oraz tłumaczenie na język polski) wraz z zobowiązaniem
podmiotu trzeciego przedłożonymi przez Przystępującego w wykonaniu uprzedniego
wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
15.06.2011 r., wyrok KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, wezwanie z dnia
09.08.2011 r. wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia
udzielone przez Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia
12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.) wraz z załącznikami (dokumentem wewnętrznym -
oryginalną wersją angielską oraz tłumaczeniem na język polski oraz oświadczeniem od
polskiego oddziału Ove Arup & Partners International Limited.), zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 19.08.2011 r., odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na
odwołanie (oryginał przedłożony na rozprawie).
Izba dopuściła jako dowód także wydruk ze strony internetowej zawierający listę 53
spółek mających w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy
kapitałowej przedłożony przez Odwołującego na rozprawie oraz kopię protokołu Komisji

Przetargowej z dnia 18.08.2011 r. przedłożoną na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iż nie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem mimo wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
42 i 43 uzasadnienia tegoż wyroku, Konsorcjum WBK Zabrze nie przedstawiło wyjaśnień:
„umożliwiających jednoznaczne zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach,
wykazie i zobowiązaniu", przy czym przedłożone wyjaśnienia w sposób oczywisty nie
pozwalały na rozstrzygnięcie wątpliwości, co do tożsamości podmiotu określonego jako
„Arup" w referencjach dotyczących usługi „A30 Autoroute PPP Scheme", tym bardziej, że
wyjaśniając przyznano, że usługa była wykonywana również przez spółkę Arup Canada Inc.,
a zatem podmiot odrębny niż Ove Arup & Partners International Limited, na którego wiedzę
i doświadczenie powołują się Przystępujący - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego
wzywania wykonawców do przedłożenia nowych referencji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jako że
przedmiotowe referencje zostały już przedłożone w wykonaniu uprzedniego wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) winien
był uznać, że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a zatem podlegają wykluczeniu z postępowania, Izba uznała, że niniejszy
zarzut potwierdził się odnośnie nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego w zakresie
wykazania przez Konsorcjum WBK Zabrze spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem Ove Arup & Partners
International Limited. Jednakże, z uwagi na fakt, że instytucja wynikająca z art. 26 ust.4 Pzp
nie ma charakteru jednorazowego, a gdy zaistnieje taka konieczność może zostać
powtórzona, gdy wydaje się to działaniem celowym. Izba uznała konieczność powtórnego
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do czego odniesie się w dalszej części
uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie:
„1) z uwagi na brak precyzji w treści referencji co do określenia wykonawcy zamówienia

zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", która nie pozwala na weryfikację czy Wykonawca
określony w referencjach jako „ARUP" jest tym samym, którego doświadczenie wykazywane
jest jako udostępniony zasób (Ove Arup & Partners International Limited), proszę o złożenie
wyjaśnień w powyższym zakresie. Złożone wyjaśnienia powinny umożliwić jednoznaczne
zidentyfikowanie podmiotu wskazanego w referencjach, wykazie i zobowiązaniu.".
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum WBP Zabrze złożyło
wyjaśnienia (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ 16.08.2011 r.), z których wynika iż firma
Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania, reprezentowana w Polsce przez
Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o. Oddział w Polsce zrealizowała wraz
z Arup Canada Inc w ramach konsorcjum zadanie pn. „A30 Autoroute PPP Scheme".
Dodatkowo w ramach wyjaśnień został dołączony dokument wewnętrzny (wersja oryginalna
w języku angielski wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczący realizacji ww. zadania
w którym zamiast nazw Wykonawców posługiwano się skrótami, których znaczenie zostało
opisane w wyjaśnieniach: „Na potwierdzenie powyższych twierdzeń załączamy (…)
dokument dotyczący realizacji zadania „A30 Autoroute PPP Scheme”, podpisany przez
Dyrektora projektu i Managera projektu obu wyżej wymienionych podmiotów realizujących to
zadanie, z którego wprost wynikają dwa podstawowe fakty:
1) OVE Arup & Partners Interanational Limited, Wielka Brytania brał udział w realizacji
tego zadania,
2) zakres jego uczestnictwa w tym zadaniu jest tożsamy z zakresem udostępnianym
konsorcjum w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. oraz PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o.
na potrzeby przedmiotu zamówienia, tj. obejmuje wykonanie wszystkich prac
projektowych wymaganych w warunku doświadczenia sformułowanym w SIWZ.
Na drugiej stronie dokumentu Activity Briefing Sheet znajduje się wykaz wykonawców
usługi podanej w referencji, gdzie oprócz inwestora czyli Nouvelle Autoroute 30 CJV
S.E.N.C. figurują dwie firmy: GN-Y (NY Infra in ACI) nazwana na potrzeby zadania także
jako Project group oraz AC 1124 BE/HE Midlands i AC 1122 HE Midlands jako Activity
Group. Rozszyfrowując użyte w piśmie skróty wyjaśniamy, że GN-Y (NY Infra In ACI) to
Arup Canada Inc, natomiast AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands to oznaczenie Ove
Arup & Partners Interantional Limited, Wielka Brytania, który udostępnił nam swoje
doświadczenie. Na stronie pierwszej tego dokumentu w akapicie ..”Scope of activity group
services (including Design Activity) w tłumaczeniu “zakres usług activity group:
wyszczególniono, iż Activity Gruop wykonywał projekt drogowy, mostowy, nadzór nad
projektem oraz koordynacje wszystkich elementów projektu. Wyjaśnienia te jednoznacznie
stwierdzają, że podmiot wskazany w liście referencyjnym to podmiot, który udostępnia nam
zasoby w postaci doświadczenia”
Załączony 3 - stronicowy dokument wewnętrzny (wersja oryginalna w języku angielski

wraz z tłumaczeniem na język polski). Zawiera oznaczenia, do których odnosi się
Przystępujący, jednakże ich znaczenie nie wynika, z treści załączonego dokumentu, lecz
z pisma wyjaśniającego Przystępującego. W ramach dokumentu znajdują się (str.3) podpisy
za „Activity Gruop” – Mike Carr, za „project gruop” - Don Philips. Ponadto, na str. 2
dokumentu wskazano jako osoby kontaktowe - GN-Y (NY Infra in ACI) - Don Philips oraz
Paul Misson. Zaś, jako osoby kontaktowe - AC 1124 BE/HE i AC 1122 HE Midlands – Nigel
Hailey oraz Mike Carr.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący wyszedł z założenia, że wystarczy wykazanie
niejednoznaczności otrzymanych wyjaśnień i powołanie się na fragmenty wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11, aby w konsekwencji wykazać nie wykonanie
wcześniejszego orzeczenia Izby, w odniesieniu do nie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu. Należy jednakże wskazać, że mimo, iż istotnie sentencja
zawierała odniesienie do uzasadnienia, co uczyniło je bezsprzecznie wiążącym, to
z uzasadnienia nie wynika wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi
Odwołujący w ramach złożonego odwołania (str. 43 i 59 uzasadnienia poprzedniego wyroku).
Dodatkowo, należy zauważyć, że Izba kieruje się zawsze zasadą, iż decyzja w zakresie
wykluczenia określonego Wykonawcy znajduje się w suwerennej gestii Zamawiającego.
W rezultacie Zamawiający, mógł dokonać czynność wnioskowanej przez Odwołującego, jak
i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba zawsze bierze pod uwagę możliwość
zaistnienia różnych okoliczności np. unieważnienia prowadzonego postępowania, czy też
innych przesłanek mogących skutkować wykluczeniem Wykonawcy, czy też odrzuceniem
jego oferty.
Po drugie, ani wydruk ze strony internetowej zawierający listę 53 spółek mających
w swojej nazwie słowo „ARUP” i funkcjonujących w ramach tej grupy kapitałowej przedłożony
na rozprawie przez Odwołującego, ani kopia protokołu Komisji Przetargowej z dnia
18.08.2011 r. przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego nie potwierdzają
jednoznacznie stanowisk żadnej ze stron. Pierwsze, gdyż opiera się tylko i wyłącznie na
błędnym założeniu wskazanym powyżej, przy czym nie zawiera w sobie żadnych
dodatkowych wiarygodnych treści oprócz listy 53 spółek, zaś drugie nie dostrzega istoty
problemu, który zaistniał w przedmiotowym stanie faktycznym i w sposób mało wnikliwy
i weryfikowalny ocenia złożone pismo wyjaśniające (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.) wraz w tym wypadku 3 stronicowym załącznikiem (oryginał i tłumaczenie).
Należy bowiem przyznać trafność stanowiska Odwołującego, że poprzednie orzeczenie
zwracało uwagę na konieczność oceniania złożonych wyjaśnień w sposób bardziej wnikliwy
(str. 42 uzasadnienia).

Po trzecie, w toku postępowania odwoławczego Zamawiający oraz Przystępujący
powoływali się na orzecznictwo dotyczące kwestii uznawania wspólnego doświadczenia
w ramach konsorcjum, jednakże niniejsza kwestia nie była przedmiotem wyjaśnień. Izba
podziela stanowisko wynikające z przywołanych orzeczeń, a oparte na celu jaki przyświeca
powoływaniu konsorcjum. Należy jednakże zauważyć, że z informacji ogólnie dostępnych
wynika, że istotnie wykazywane zadanie: „A30 Autoroute PPP Scheme" realizowane było
przez konsorcjum w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, jednakże Ove Arup &
Partners Interantional Limited, Wielka Brytania nie było jego uczestnikiem. Przykładowo:
„Nouvelle Autoroute 30, SENC składa się z Acciona Koncesje Kanada Inc Iridium Koncesje
Kanada Inc Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc Sice, Arup Kanada Inc,
Budownictwo DJL Inc Verreault Inc „.
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://dcnonl.com/article/id30660&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=16&sqi=2&ved=0CJcBEO4BMA8&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Baut
oroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns).
„Nouvelle Autoroute 30, składający się z: - Acciona SA - Iridium concesiones de
Infraestructuras SA - Groupe Axor Inc - Acciona Infraestructuras SA - Dragados SA Sice
- Arup Kanada Inc”
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.autoroute30.qc.ca/en/nouvelles-
detail.asp%3FId%3D48&ei=m0JnTt_JGdGD-
waYg9TjCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=9&sqi=2&ved=0CFYQ7gEwCA&prev=/search%3Fq%3Dnouvelle%2Bautor
oute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns).
„74 km A-30 projektu Autostrada znajduje się na południowy zachód od Montrealu. Składa
się ono z projektowaniem, budową, odbudową i finansowania około 42 km autostrady między
Vaudreuil-Dorion i Châteauguay (z uwzględnieniem pięciu głównych prac, w tym 2,5 km
mostu nad St Lawrence Seaway) oraz eksploatacji, konserwacji i rehabilitacji dodatkowe 32
km autostrady, w większości znajduje się między Châteauguay i La Prairie.
Innych podmiotów uczestniczących w transakcji, bezpośrednio i pośrednio, były Nouvelle
Autoroute 30 CJV, SENC, Acciona Infrastruktura Kanada Inc Dragados Kanada Inc DJL Inc
Arup Kanada Inc Sociedad Iberica de Constructionnes Electricas SA (Sice), a Verreault Inc „
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.fmc-law.com/People/HenrieMylene.aspx%3Frw%3D%257BE97EC5BF-939F-4827-
A037-4020739E1DDF%257D&ei=CElnTo3NJIWe-
QbzkcjiCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=6&sqi=2&ved=0CFMQ7gEwBQ&prev=/search%3Fq%3DArub%2BKanada%2BInc%2Bnouvelle
%2Bautoroute%2B30%26hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvns).
Z drugiej strony, Odwołujący nie przedłożył żadnego wiarygodnego dowodu na
potwierdzenie, że „ARUP” wymienione w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc,
a nie Ove Arup & Partners International Limited, Wielka Brytania. Jednocześnie, osoba
wskazana w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnień Nigel Hailey jest osobą
wskazaną w sposób pośredni w strukturze organizacyjnej Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania (kierownik, dyrektor) w ramach informacji ogólnie dostępnych na

stronach internetowych:
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://www.arup.com/About_us/A_people_business/People/Global_Highway
s.aspx&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=3&sqi=2&ved=0CC0Q7gEwAg&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso), czy też
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/nigel-hailey/12/4ba/8b1&ei=oWpnToPzEMnO-
QbFlZnBCw&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=5&sqi=2&ved=0CEAQ7gEwBA&prev=/search%3Fq%3Dnigel%2Bhailey%2
6hl%3Dpl%26biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso). Powyższe pośrednio potwierdza, sposób
tłumaczenia zawarty w piśmie wyjaśniającym przedłożonym w wyniku wezwania z dnia
09.08.2011 r., oznaczeń zawartych w dokumencie wewnętrznym załączonym do wyjaśnień,
choć nadal budzą one wątpliwości, a zwłaszcza brak możliwości ich niezależnego
zweryfikowania.
Ponadto, niektóre z informacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych mogą
potwierdzać realizacje wykazywanego projektu lub jego części przez Ove Arup & Partners
International Limited, Wielka Brytania lub też nawet inny podmiot w zależności od ich
interpretacji, czy też tłumaczenia - Ove Arup & Partners:
(http://translate.google.pl/translate?hl=pl&sl=en&u=http://uk.linkedin.com/pub/paulina-
sobczak/31/b3b/696&ei=10pnTsvxDfTV4QT359S7DA&sa=X&oi=translate&ct=result&resnum=8&ved=0CFwQ7gEwBw&prev=/s
earch%3Fq%3Dove%2Barup%2B%2526%2Bpartners%2Binternational%2Blimited%2Ba%2BAutoroute%2B30%26hl%3Dpl%26
biw%3D1093%26bih%3D446%26prmd%3Dimvnso).
W konsekwencji Izba, biorąc pod uwagę całokształt zgromadzonego materiału oraz
fakt, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 nie wynika
wprost literalny nakaz nałożony na Zamawiającego, który wywodzi Odwołujący w ramach
złożonego odwołania (str. 43 i 59), jak i dopuszczalność ponownego wezwania w trybie art.
26 ust. 4 Pzp (niniejsza instytucja nie ma charakteru jednokrotnego) do wyjaśnień w tym
wypadku w zakresie wykazywanego zadania „A30 Autoroute PPP Scheme", zobowiązuje
Zamawiającego do jego przeprowadzenia w sposób rzetelny oraz wnikliwy. Należy wezwać
Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień opartych nie tyle na oświadczeniu wyłącznie
Przystępującego, czy też Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
podmioty zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach np:
kopii lub wyciągu umowy. Zasadnie jest także zauważyć (także w kontekście ewentualnego
dokumentu od wystawcy referencji uzupełnionej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp), że nie mogą one
prowadzić w konsekwencji do uzupełnienia oferty złożonej przez Przystępującego (z uwagi
na wyczerpanie trybu art. 26 ust. 3 Pzp). Zamawiający winien bezwzględnie zażądać
wyjaśnień przede wszystkim w kwestii uczestnictwa lub jego braku Ove Arup & Partners
Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute 30, SJV
S.E.N.C. Ewentualnie ustalić, czy Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania
nie pełniła roli podwykonawcy względem Arup Canada Inc. Jednakże, w takim wypadku

wystawcom referencji nie mógłby być Nouvelle Autoroute 30, SJV S.E.N.C., lecz Arup
Canada Inc, co „dyskwalifikuje” automatycznie załączoną w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku
wezwania z dnia 15.06.2011 r. referencję, rzutuje to także na kwestie zakresu prac, które
zrealizowała dana spółka jako podwykonawca (nie obowiązuje zasada taka jak w ramach
konsorcjum). Jednocześnie należy wykluczyć możliwość wykazywania się doświadczeniem
Arup Canada Inc przez Ove Arup & Partners Intenational Limited, Wielka Brytania na
zasadzie uczestnictwa w tej samej grupie kapitałowej (mamy do czynienia z dwoma
niezależnymi podmiotami prawa), chyba że Przystępujący wykaże w sposób wiarygodny
i udokumentuje, że taki rodzaju zależności istnieje i jest dopuszczalny. Dodatkowo, Izba
stwierdza, że dwukrotne postępowanie przetargowe, fakt ponownego wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp bezwzględnie skutkuje koniecznością poparcia
wyjaśnień niezależnymi dowodami. Ich brak winien bezwzględnie uznać Zamawiający za
działanie celowe i świadczące na korzyść zarzutów formułowanych przez Odwołującego.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę wyznaczony termin składania ofert, wezwanie do
uzupełnienia z dnia 15.06.2011 r., jak i pierwsze wezwanie do wyjaśnień z dnia
09.08.2011 r., termin na ich udzielnie nie może być dłuższy niż 5 dni (liczone zgodnie
z zasadami kc), nie podlega też wyznaczony termin ewentualnemu przedłużeniu.
Izba reasumując stwierdza, że brak wyjaśnień odnośnie uczestnictwa Ove Arup &
Partners Intenational Limited, Wielka Brytania w ramach konsorcjum z Nouvelle Autoroute
30, SJV S.E.N.C., jak i brak wprost literalnego nakazu nałożonego na Zamawiającego, który
wywodzi Odwołujący w ramach złożonego odwołania, czy też nie przedłożenie przez
Odwołującego żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie, że „ARUP” wymienione
w kwestionowanej referencji to Arup Canada Inc, a nie Ove Arup & Partners International
Limited, Wielka Brytania oraz część informacji ogólnie dostępnych na stronach internetowych
przywołanych powyżej stały się podstawą zobowiązania Zamawiającego do ponownego
wezwania do zastosowania trybu z art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wskazuje, że zawarte
w uzasadnieniu wyroku kryteria oceny uzyskanych wyjaśnień są bezwzględnie wiążące dla
Zamawiającego. Ponadto, Izba wskazuje po analizie zaistniałego stanu faktycznego, że
procedura udzielania zamówienia publicznego w Polsce rządzi się określonymi prawami, tak
jak udzielania zamówienia w trybie partnerstwa publiczno-prawnego w Kanadzie. Każdy
z uczestników postępowania także podmioty zagraniczne muszą zdawać sobie sprawy
z wszelkich konsekwencji z tym faktem związanych. Bazowanie jedynie na wiarygodności
biznesowej partnera „w interesach” musi być weryfikowalne dla wszystkich uczestników
postępowania przetargowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iż nie
wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w wyniku wezwania
skierowanego przez Zamawiającego w dniu 09.08.2011 r., zgodnie z pkt 1) sentencji wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz stanowiskiem KIO wyrażonym na str.
45 i 46 uzasadnienia tegoż wyroku, Konsorcjum WBK Zabrze przedstawiło nowy dokument
wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational Limited (a zatem
Oddział spółki, na której wiedzę i doświadczenie powołują się wykonawcy), stwierdzający, że
wartość „usług projektowych wykonanych przez firmę Ove Arup & Partners Intenational
Limited w ramach zadania A30 Autoroute PPP Scheme wynosiła 11.603.481,00 CAD
(34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP z d. 3.12.2010)”, a zatem wskazujący
inną wartość usług projektowych niż ta podana przez Konsorcjum WBK Zabrze w wykazie
stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, gdzie wartość tychże usług została określona na
129.000.000 PLN, co w konsekwencji powoduje, iż wykaz stanowiący Załącznik nr 4 do
oferty nie może być traktowany jako wiarygodny dokument potwierdzający spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie podlega on
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (jako że przedmiotowy wykaz został już przedłożone
w wykonaniu uprzedniego wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r.) - w takiej sytuacji Zamawiający bez ponownego wzywania
wykonawców do przedłożenia lub sprostowania wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty winien był uznać, że Konsorcjum WBK Zabrze nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a zatem podlegają wykluczeniu z postępowania, Izba uznała w/w
zarzut w tym aspekcie za chybiony.
Izba dokonała następujących ustaleń:
W ramach wezwania z dnia 09.08.2011 r. stanowiącym wykonanie wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 Zamawiający zawarł także następujące stwierdzenie:
„2) ponieważ referencje dotyczące zadania „A30 Autoroute PPP Scheme" wskazują, że
zakres prac obejmował nie tylko wykonanie usług projektowych, lecz również nadzór
budowlany proszę o złożenie wyjaśnienia jaka była wartość usług projektowych (wraz
z przeliczeniem wartość prac na PLN zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ) oraz
proszę o podanie szczegółowej daty zakończenia realizacji usług.".
W odpowiedzi, Przystępujący wyjaśnił (pismo z dnia 12.08.2011 r. – wpływ
16.08.2011 r.), że: „chcielibyśmy sprecyzować wartość oraz termin dla zakresu usług
projektowych zadania „A30 Autoroute PPP Scheme". W tym celu załączamy oświadczenie
o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup & Partners International
Limited." W konsekwencji przedłożono dodatkowo nowy dokument (oświadczenie z dnia

12.08.2011 r.) wystawiony przez polski Oddział spółki Ove Arup & Partners Intenational
Limited (a zatem Oddział spółki na której wiedzę i doświadczenie powołują się
wykonawcy), stwierdzający, że wartość: „usług projektowych wykonanych przez firmę Ove
Arup & Partners Intenational Limited w ramach zadania A3G Autoroute PPP Scheme
wynosiła 11.603.481,00 CAD (34.940.401,99 PLN - zgodnie z kursem walut NBP
z d. 3.12.2010)".
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby zasadnie Przystępujący podnosił na rozprawie, że: „(...)
nie precyzował pewnych niejasności, na które zwracał uwagę Odwołujący, gdyż z samego
wezwania wynikało, iż Zamawiający zna kontekst i uwarunkowanie związane z wyjaśnianą
wartością oraz terminem”. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 fragment cytowany przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, a do którego odnosi się również Odwołujący (str. 45-46
uzasadnienia przywołanego wyroku), gdzie wyraźnie wskazuje się, że warunek
wartościowo został spełniony, zaś data zakończenia realizacji usług projektowych została
wskazana, choć nie w sposób szczegółowy. Wezwanie miało więc charakter jedynie
formalny, z uwagi na brak także podziału rodzajowego i wartościowego podanej wartości
w wykazie na usługi projektowe oraz nadzór budowlany (wykazywana wartość była
wartością łączną). Zamawiający w pełni wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO z dnia
26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11.
Po drugie, niezasadne są twierdzenia Odwołującego, że w wyniku załączenia do
wyjaśnień oświadczenia o wartości zamówienia i dacie jego zakończenia od Ove Arup &
Partners International Limited nastąpiła zmiana wykazu stanowiącego Załącznik nr 4 do
oferty. Należy bowiem konsekwentnie podkreślić, że wykaz zawierał dane potwierdzające
warunek w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia z rozdziału IV pkt 3 ppkt 1 SIWZ,
konieczne było jedynie formalne doprecyzowanie kwestii, o których jest mowa w wyroku
KIO z dnia 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1467/11 oraz w samym wezwaniu. Różnice
między wartością wykazu, a wartością w ramach wyjaśnień wynikają z kontekstu i nie było
potrzeby zawierania w treści pisma wyjaśniającego (pismo z dnia 12.08.2011 r. –
przekazane 16.08.2011 r.) dalszych szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. Wszystkie
wątpliwości zostały dostatecznie wyjaśnione.
Po trzecie, stanowisko Odwołującego, odnośnie wynikającej pośrednio z wyjaśnień,
faktycznej wartości nadzoru budowlanego po odjęciu kwoty wskazanej, a dotyczącej usług
projektowych, nie było przedmiotem zarzutu (jak i przedmiotem wyjaśnień). Izba jedynie dla
porządku stwierdza, że nie podważa ono wiarygodności wykazu złożonego w ramach
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 15.06.2011 r. Stanowisko Przystępującego,

odnośnie zakresu nadzoru budowlanego, wskazujące na różnice w zakresie tego nadzoru
w różnych krajach oraz możliwości indywidualnego określenia zakresu w ramach zwartej
umowy, w ocenie Izby jest wiarygodne. W tym zakresie Izba, wzięła pod uwagę także
informacje ogólnie dostępne na stronach internetowych (http://www.autoroute30.qc.ca/)
dotyczących wykazywanej inwestycji uwiarygodniające powyższe stanowisko i pokazujące
skale nadzorowanej inwestycji.
Jednocześnie, Izba wyjaśnia, że przedmiotowy aspekt zarzutu był rozpatrywany
w oderwaniu od poprzedniej kwestii, która wymaga dalszych wyjaśnień. Ewentualne
niejednoznaczny rezultat i brak dowodów na tezy zawarte w ponownych wyjaśnieniach
skutkuje w konsekwencji także zanegowaniem treści poz. 2 przedłożonego wykazu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia (względnie zaniechanie uznania za
odrzuconą) oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, mimo iż jak
wskazano w pkt I powyżej zaistniały przesłanki powodujące konieczności wykluczenia
Konsorcjum WBK Zabrze z postępowania wobec niewykazania przez nich spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czy też zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3
Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ponowny wybór przez Zamawiającego oferty złożonej
w postępowaniu przez Konsorcjum WBK Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej mimo, iż
wykonawcy składający ofertę winni zostać wykluczeni z postępowania zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a złożona przez nich oferta winna zostać odrzucona, względnie uznana za
odrzuconą przez Zamawiającego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,
Izba uznała, że niniejsze zarzuty w świetle wszystkich okoliczności sprawy należy za
przedwczesny. Izba uznała, iż w świetle okoliczności niniejszej sprawy uzasadnionym jest
jedynie wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w niniejszym
uzasadnienia. Jednocześnie, Izba uznała, że wszelkie okoliczności uzasadniające
ewentualną dwuznaczność nowych wyjaśnień nie mogą mieć miejsca, zaś ich zaistnienie, jak
i brak niezależnych dowodów, Zamawiający winien uznać za działanie celowe i bezwzględnie
wykluczyć Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
a w konsekwencji odrzucić jej ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp.
W tym zakresie, Izba wskazuje, że prawo każdego Zamawiającego do suwerennej decyzji
w ramach prowadzonego postępowania nie może prowadzić do przedłużania procedury
przetargowej, czy też wyboru Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczenie.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że z uwagi na okoliczności sprawy oraz dwukrotnie

przeprowadzone postępowanie odwoławcze wyjaśnienia mają być oparte nie tyle na
oświadczeniu Przystępującego, czy też Ove Arup & Partners Intenational Limited podmioty
zainteresowane realizacja zamówienia, ale innych niezależnych dowodach, ich brak
„dyskwalifikuje” ofertę Przystępującego.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez
Zamawiającego w zakresie wykazania przez Konsorcjum MP-Mosty, FTI Polska spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą
i doświadczeniem Ove Arup & Partners International Limited, co skutkuje koniecznością
ponownego badania i oceny ofert w celu wezwania wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień, Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania na podstawie art.
192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołujący o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).


Przewodniczący:

……………………….