KIO 315/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 315/12
WYROK
z dnia 23 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
lutego 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A., Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego
w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12,
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk SA z siedzibą w Gdańsku, 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność zamawiającego z 3 lutego 2012
r. polegającą na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
Województwa Pomorskiego w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 315/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w
Gdańsku, ul. Sucha 12, 80-531 Gdańsk wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław –
ETAP I – Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku”,
realizowanego w ramach działania 3.1 priorytetu III Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko na lata 2007-2013: 1) Rzeka Wisła – odbudowa prawego wału
przeciwpowodziowego na odcinku Czerwone Budy – Drewnica w km 87+350-89+500, gm.
Stegna, pow. Nowy Dwór Gdański, woj. pomorskie; 2) Rzeka Wisła – odbudowa prawego wału
przeciwpowodziowego na odcinku Palczewo-Czerwone Budy w km 73+000 -86+600, gm.
Ostaszewo, pow. Nowy Dwór Gdański, woj. pomorskie; 3) Rzeka Wisła – odbudowa prawego
wału przeciwpowodziowego na odcinku Lisewo-Palczewo w km 66+000-73+000, gm.
Lichnowy, pow. Malbork, woj. Pomorskie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.12.2011 r. pod nrem 2011/S 238-384175.
Zamawiający, 3 lutego 2012 r., wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-
342 Warszawa i [2] Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Spółka Jawna, ul. 23 Stycznia 15, 41-260 Sławków do złożenia wyjaśnień i uzupełnień
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Warbud SA z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa i [2] Przedsiębiorstwo Robót
Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Spółka Jawna, ul. 23 Stycznia 15,
41-260 Sławków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 13.02.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez
zażądanie od odwołującego złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, pomimo załączenia do oferty
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku;
2) innych przepisów wymiennych bądź wynikających z treści odwołania, które odwołujący
wymienił na rozprawie: art. 26 ust. 2c Pzp i § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 3 lutego 2012
r. polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Argumentacja odwołującego
I. Pismem z 3 lutego 2012 r. (znak MW.JRP-3200/B07,B08,B11/34/2012) zamawiający
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy na dzień składania ofert wykonawca
posiada dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności do kwoty nie mniejszej niż 15.000.000 zł oraz do uzupełnienia opłaconej polisy, a
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
II. Żądanie zamawiającego było bezzasadne, gdyż właściwy dokument, tj. dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, został złożony wraz z ofertą.
III. Zgodnie z pkt 7.1.20 specyfikacji, zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Do oferty została załączona m.in. Polisa nr 0361003722 na sumę
gwarancyjną 10.000.000,00 euro wraz z oświadczeniem Ubezpieczyciela, tj. Chartis Europe
SA Oddział w Polsce, że termin zapłaty składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca
2012 r., a zatem na dzień złożenia oferty składka nie była wymagalna. Załączona do oferty
Polisa nr 0361003722 obejmująca okres od 1.01.2012 r. do 31.12.2012 r. jest kontynuacją
Polisy o tym samym numerze, tj. Polisy nr 0361003722 obejmującej okres od 1.01.2011 r. do
31.12.2011 r. Polisy są opłacane składką roczną, zgodnie z harmonogramem opłat. W roku
2012 termin wymagalności składki upływa w dniu 31 marca 2012 r. Powyższe potwierdza
istnienie ciągłości ochrony ubezpieczeniowej i jej kontynuacji w cyklu rocznym, a także
regularnego opłacania składek dotyczących posiadanego ubezpieczenia.
IV. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca może załączyć
„opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia”.
V. Do oferty został załączony inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, tj. Certyfikat potwierdzający posiadanie przez Warbud ochrony
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wymagają aby „inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia” był złożony wraz z
dowodem jego opłaty.
VI. Certyfikat potwierdzający posiadanie ubezpieczenia jest dokumentem wystarczającym
do potwierdzenia spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud i PRG-W warunku postawionego przez zamawiającego, a jego złożenie
jest dopuszczalne w sytuacji braku możliwości złożenia opłaconej polisy OC. Podobnie wyrok
KIO z 17 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 19/11.
VII. Również akt nadrzędny w stosunku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2c wskazuje, że jeżeli z
uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji
finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. W przedmiotowym stanie faktycznym konieczność złożenia takiego
dokumentu wynika z następującej, uzasadnionej przyczyny:
1. Umowa ubezpieczenia jest zawierana przez Vinci Construction Division Europe
Centrale – spółkę matkę (Ubezpieczający), a Ubezpieczonymi są wymienione w polisie spółki
z Grupy Vinci, w tym Warbud S.A.
2. Warbud S.A. jako podmiot ubezpieczony, a nie ubezpieczający, nie ma wpływu na
określanie warunków zawieranej umowy ubezpieczeniowej takich jak terminy płatności
składek.
3. Płatnikiem składki jest ubezpieczający. Warbud, nie będąc płatnikiem składki, nie ma
możliwości wcześniejszego jej uregulowania.
4. Warbud nie ma zatem obiektywnej możliwości załączenia do oferty dowodu opłacenia
składki, przed upływem terminu jej zapłaty.
5. Wobec powyższego stwierdzić należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym
wykonawca nie ma obiektywnej możliwości złożenia dowodu opłaty składki, której termin
wymagalności jeszcze nie nastąpił.
6. Z powodu braku możliwości załączenia do oferty opłaconej polisy, do oferty został
załączony inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. Certyfikat potwierdzający posiadanie przez Warbud ochrony ubezpieczeniowej
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
VIII. Mając na uwadze okoliczność, że w ofercie znalazły się dokumenty potwierdzające,
że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, wezwanie z 3 lutego 2012 r. należy uznać
za nieuzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13 lutego 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14 lutego
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Hydrobudowa Grańsk SA z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania 17 lutego 2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20 lutego
2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
1. Zamawiający 3 lutego 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
2. Zamawiający w pkt 7.1.20 specyfikacji postawił warunek złożenia do oferty opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający w pkt 6.2.3.3 specyfikacji określił minimalną kwotę
ubezpieczenia na kwotę 15.000.000,00 zł.
3. Odwołujący w ofercie złożył polisę nr 0361003855 na kwotę 2.208.750,00 zł (s. 280
oferty) z potwierdzeniem opłacenia składki (s. 290 oferty) oraz polisę nr 0361003722 na
kwotę 10.000.000,00 euro (s. 306 oferty) i oświadczenie ubezpieczyciela (s 315 oferty), że
termin płatności składki przypada na 31 marca 2012 r., a cyt. „do tego dnia składka
ubezpieczeniowa nie jest wymagalna”.
4. Zamawiający wnioskuje, że odwołujący posiadał właściwie opłaconą jedynie pierwszą
polisę na kwotę 2.208.750,00 zł, a druga polisa nie była opłacona.
5. Zamawiający 3 lutego 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów.
6. Odwołujący 8 lutego 2012 r. poprosił o unieważnienie wezwania i załączył polisę na
okres od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r. z dowodem opłacenia składki. Ponadto odwołujący
stwierdził, że nie ma możliwości wcześniejszego opłacenia składek, gdyż tak stanowi umowa
z ubezpieczycielem.
7. Odwołujący załączył do oferty inny dokument potwierdzający, że odwołujący jest
właściwie ubezpieczony.
8. Zamawiający stwierdza, że odwołujący nie złożył w ofercie właściwych dokumentów
potwierdzających ubezpieczenie odwołującego na kwotę wymaganą w pkt 6.2.3.3
specyfikacji.
9. § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane stanowi o obowiązku opłacenia polisy na dzień
składania ofert, a nawet jeżeli w przepisach kodeksu cywilnego (art. 814 § 1 Kc) późniejsze
opłacenie nie wpływa na spełnienie warunku. Podobnie wyrok KIO z 10 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1623/11. Również zamawiający przytacza wyroki KIO 2537/11, 2531/11,
2572/11 i 2621/11.
10. Zdaniem zamawiającego, argumentacja odwołującego, że odwołujący nie jest
ubezpieczającym, a tylko ubezpieczonym i nie ma wpływu na treść zawieranej umowy, ani
na termin opłacenia składki lub możliwość jej wcześniejszego opłacenia, dlatego też może
złożyć w przypadku braku opłaconej polisy inny dokument, tj. certyfikat, jest chybiony z tej
racji, że nie może tu być mowy o braku polisy, gdyż odwołujący polisę taką załączył do
oferty, co sam przyznaje w odwołaniu, a więc był w jej posiadaniu, tyle że była to polisa nie
opłacona.
Odwołujący nie może więc zamiennie powoływać się na złożony certyfikat i
oświadczenie ubezpieczyciela jako na inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Wykonawca w pierwszej kolejności składa polisę, a w przypadku jej braku inny
dokument. Gdyby wykonawca nie złożył w ogóle drugiej polisy wówczas, zdaniem
zamawiającego, mógłby powoływać się na certyfikat.
11. W ocenie zamawiającego nie jest zasadnym argument podniesiony przez
odwołującego, że załączona do oferty polisa nr 0361003722 obejmująca okres od
01.01.2012 r. do 31.12.2012 r. jest kontynuacją polisy o tym samym numerze, tj. polisy nr
0361003722 obejmującej okres od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r., w odniesieniu do
obowiązku złożenia polisy opłaconej.
Kolejna polisa, chociaż opatrzona tym samym numerem, jest nową umową i może
zapewniać jedynie ciągłość umowy ubezpieczeniowej, ale określona w obu umowach
składka jest jednorazowa (nie są to raty składki, gdzie wystarczyłoby opłacenie pierwszej
wymagalnej raty na dzień weryfikacji ofert, aby uznać polisę za opłaconą – wyrok z 21 lutego
2011 r., sygn. akt KIO/248/11). Pozostaje faktem, że polisa w dacie weryfikacji (składania
ofert) nie była opłacona.
12. Uznanie przez zamawiającego, że złożona nieopłacona polisa nr 0361003722
zapewniająca ochronę ubezpieczeniową może być zastąpiona certyfikatem i oświadczeniem
wystawionym przez ubezpieczyciela byłaby naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ustawodawca dopuszczając wyjątek od ww. zasady w art. 26 ust. 3 Pzp pozwolił
wykonawcy na uzupełnienie na wezwanie zamawiającego brakujących dokumentów,
jednakże przepis ten wyraźnie wskazuje, że złożone w wyniku wezwania zamawiającego
dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł pismo 21 lutego 2012 r. (art. 186 ust. 4
Pzp), w którym wskazuje na zasadność oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
jako dowód w sprawie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 2c Pzp przez zażądanie od odwołującego uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, pomimo załączenia do oferty dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający postawił warunek w pkt 7.1.20 specyfikacji złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15.000.000 zł
Odwołujący dołączył do oferty m.in. Polisę nr 0361003722 na sumę gwarancyjną
10.000.000,00 euro wraz z oświadczeniem ubezpieczyciela, tj. Chartis Europe SA Oddział w
Polsce, że termin zapłaty składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca 2012 r., a zatem
na dzień złożenia oferty [30 stycznia 2012 r.] składka nie była wymagalna. Odwołujący dołączył
do oferty na stronach 314 i 315 inne dokumenty niż opłacona polisa: certyfikat i oświadczenie
ubezpieczyciela, że termin płatności składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca 2012 r.
i do tego dnia składka ubezpieczeniowa nie jest wymagalna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wykonawca ma dołączyć do oferty
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w określonym zakresie. Również na podstawie
art. 26 ust. 2c Pzp wykonawca może przedstawić – w przypadku zaistnienia uzasadnionych
przyczyn – inny dokument w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Dokument ten
musi w wystarczający sposób potwierdzać spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku. W świetle tych przepisów certyfikat (str. 314 oferty) jest innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia, a oświadczenie (str. 315) jest umotywowaniem
zaistnienia przyczyny uzasadniającej możliwość dołączenia do oferty innego dokumentu. W
związku z tym wykonawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Mimo to zamawiający 3 lutego 2012 r. (znak pisma MW.JRP-3200/B07,B08,B11/34/2012)
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy na dzień składania ofert wykonawca
posiada dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności oraz do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817) stanowi, że zamawiający żąda cyt. „opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane są skierowane przede
wszystkim do zamawiających, aby musieli oni ograniczyć wymagania dołączania do oferty
dokumentów znajdujących się w tym rozporządzeniu. Przepisy § 1 ust. 1 tego
rozporządzenia zawierają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednak
prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 10 przytaczanego rozporządzenia, w przypadku braku
opłaconej polisy, możliwość żądania przez zamawiającego innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Również taka
możliwość, wykazania spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, w przypadku zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest
określona w art. 26 ust. 2c Pzp.
Właśnie ze względu na możliwość wystąpienia sytuacji czy dokumentów
nieprzewidzianych w przytaczanym Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, w ustawie znajduje się przepis art. 26 ust. 2c
Pzp. Przepis ten z kolei daje uprawnienie wykonawcom do złożenia innych dokumentów,
które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku.
Wobec potwierdzenia w ofercie w wystarczający sposób spełnienia warunku przez
wykonawcę, zamawiający nie miał prawa żądać uzupełnienia dokumentów oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby bez znaczenia jest adnotacja podnoszona przez
zamawiającego zawarta w certyfikacie cyt. „Umowa ubezpieczenia potwierdzona Polisą nr
0361003722 stanowi jedyną podstawę odpowiedzialności”, gdyż dla zamawiającego istotne
jest istnienie samej umowy ubezpieczenia, a nie jest ważny sposób rozliczeń między
ubezpieczonym i ubezpieczycielem. Potwierdzenie istnienia umowy ubezpieczenia zostało
zawarte w zdaniu poprzednim certyfikatu, cyt. „Niniejszy certyfikat stanowi potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr 0361003722”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołanie – w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane przez zażądanie od odwołującego uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu – zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Również odwołujący przywołał naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Ponadto zamawiający w przypadku zrodzenia się u niego jakichkolwiek wątpliwości w
stosunku do oferty ma prawo, a ze względu na regułę prowadzenia postępowania z należytą
starannością, ma obowiązek korzystania z art. 87 ust. 1 Pzp i żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym skład orzekający Izby
nie może uwzględnić zarzutu bezpodstawnego żądania od odwołującego wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 23 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 13
lutego 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud S.A., Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna
Janik, Roman Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A w postępowaniu
prowadzonym przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego
w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12,
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk SA z siedzibą w Gdańsku, 80-264
Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność zamawiającego z 3 lutego 2012
r. polegającą na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
Województwa Pomorskiego w Gdańsku, 80-531 Gdańsk, ul. Sucha 12 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Sp.j., 00-342 Warszawa, al. Jerozolimskie 162A stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 315/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w
Gdańsku, ul. Sucha 12, 80-531 Gdańsk wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław –
ETAP I – Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku”,
realizowanego w ramach działania 3.1 priorytetu III Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko na lata 2007-2013: 1) Rzeka Wisła – odbudowa prawego wału
przeciwpowodziowego na odcinku Czerwone Budy – Drewnica w km 87+350-89+500, gm.
Stegna, pow. Nowy Dwór Gdański, woj. pomorskie; 2) Rzeka Wisła – odbudowa prawego wału
przeciwpowodziowego na odcinku Palczewo-Czerwone Budy w km 73+000 -86+600, gm.
Ostaszewo, pow. Nowy Dwór Gdański, woj. pomorskie; 3) Rzeka Wisła – odbudowa prawego
wału przeciwpowodziowego na odcinku Lisewo-Palczewo w km 66+000-73+000, gm.
Lichnowy, pow. Malbork, woj. Pomorskie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10.12.2011 r. pod nrem 2011/S 238-384175.
Zamawiający, 3 lutego 2012 r., wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-
342 Warszawa i [2] Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman
Kuś Spółka Jawna, ul. 23 Stycznia 15, 41-260 Sławków do złożenia wyjaśnień i uzupełnień
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Warbud SA z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa i [2] Przedsiębiorstwo Robót
Geologiczno-Wiertniczych Grażyna Janik, Roman Kuś Spółka Jawna, ul. 23 Stycznia 15,
41-260 Sławków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 13.02.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez
zażądanie od odwołującego złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, pomimo załączenia do oferty
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku;
2) innych przepisów wymiennych bądź wynikających z treści odwołania, które odwołujący
wymienił na rozprawie: art. 26 ust. 2c Pzp i § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 3 lutego 2012
r. polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Argumentacja odwołującego
I. Pismem z 3 lutego 2012 r. (znak MW.JRP-3200/B07,B08,B11/34/2012) zamawiający
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy na dzień składania ofert wykonawca
posiada dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności do kwoty nie mniejszej niż 15.000.000 zł oraz do uzupełnienia opłaconej polisy, a
w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
II. Żądanie zamawiającego było bezzasadne, gdyż właściwy dokument, tj. dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, został złożony wraz z ofertą.
III. Zgodnie z pkt 7.1.20 specyfikacji, zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Do oferty została załączona m.in. Polisa nr 0361003722 na sumę
gwarancyjną 10.000.000,00 euro wraz z oświadczeniem Ubezpieczyciela, tj. Chartis Europe
SA Oddział w Polsce, że termin zapłaty składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca
2012 r., a zatem na dzień złożenia oferty składka nie była wymagalna. Załączona do oferty
Polisa nr 0361003722 obejmująca okres od 1.01.2012 r. do 31.12.2012 r. jest kontynuacją
Polisy o tym samym numerze, tj. Polisy nr 0361003722 obejmującej okres od 1.01.2011 r. do
31.12.2011 r. Polisy są opłacane składką roczną, zgodnie z harmonogramem opłat. W roku
2012 termin wymagalności składki upływa w dniu 31 marca 2012 r. Powyższe potwierdza
istnienie ciągłości ochrony ubezpieczeniowej i jej kontynuacji w cyklu rocznym, a także
regularnego opłacania składek dotyczących posiadanego ubezpieczenia.
IV. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca może załączyć
„opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia”.
V. Do oferty został załączony inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia, tj. Certyfikat potwierdzający posiadanie przez Warbud ochrony
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wymagają aby „inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia” był złożony wraz z
dowodem jego opłaty.
VI. Certyfikat potwierdzający posiadanie ubezpieczenia jest dokumentem wystarczającym
do potwierdzenia spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Warbud i PRG-W warunku postawionego przez zamawiającego, a jego złożenie
jest dopuszczalne w sytuacji braku możliwości złożenia opłaconej polisy OC. Podobnie wyrok
KIO z 17 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 19/11.
VII. Również akt nadrzędny w stosunku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. ustawa z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2c wskazuje, że jeżeli z
uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji
finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. W przedmiotowym stanie faktycznym konieczność złożenia takiego
dokumentu wynika z następującej, uzasadnionej przyczyny:
1. Umowa ubezpieczenia jest zawierana przez Vinci Construction Division Europe
Centrale – spółkę matkę (Ubezpieczający), a Ubezpieczonymi są wymienione w polisie spółki
z Grupy Vinci, w tym Warbud S.A.
2. Warbud S.A. jako podmiot ubezpieczony, a nie ubezpieczający, nie ma wpływu na
określanie warunków zawieranej umowy ubezpieczeniowej takich jak terminy płatności
składek.
3. Płatnikiem składki jest ubezpieczający. Warbud, nie będąc płatnikiem składki, nie ma
możliwości wcześniejszego jej uregulowania.
4. Warbud nie ma zatem obiektywnej możliwości załączenia do oferty dowodu opłacenia
składki, przed upływem terminu jej zapłaty.
5. Wobec powyższego stwierdzić należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym
wykonawca nie ma obiektywnej możliwości złożenia dowodu opłaty składki, której termin
wymagalności jeszcze nie nastąpił.
6. Z powodu braku możliwości załączenia do oferty opłaconej polisy, do oferty został
załączony inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, tj. Certyfikat potwierdzający posiadanie przez Warbud ochrony ubezpieczeniowej
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
VIII. Mając na uwadze okoliczność, że w ofercie znalazły się dokumenty potwierdzające,
że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, wezwanie z 3 lutego 2012 r. należy uznać
za nieuzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13 lutego 2012 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14 lutego
2012 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Hydrobudowa Grańsk SA z siedzibą w Gdańsku, ul. Grunwaldzka 135,
80-264 Gdańsk złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu –
zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania 17 lutego 2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20 lutego
2012 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
1. Zamawiający 3 lutego 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
2. Zamawiający w pkt 7.1.20 specyfikacji postawił warunek złożenia do oferty opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający w pkt 6.2.3.3 specyfikacji określił minimalną kwotę
ubezpieczenia na kwotę 15.000.000,00 zł.
3. Odwołujący w ofercie złożył polisę nr 0361003855 na kwotę 2.208.750,00 zł (s. 280
oferty) z potwierdzeniem opłacenia składki (s. 290 oferty) oraz polisę nr 0361003722 na
kwotę 10.000.000,00 euro (s. 306 oferty) i oświadczenie ubezpieczyciela (s 315 oferty), że
termin płatności składki przypada na 31 marca 2012 r., a cyt. „do tego dnia składka
ubezpieczeniowa nie jest wymagalna”.
4. Zamawiający wnioskuje, że odwołujący posiadał właściwie opłaconą jedynie pierwszą
polisę na kwotę 2.208.750,00 zł, a druga polisa nie była opłacona.
5. Zamawiający 3 lutego 2012 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów.
6. Odwołujący 8 lutego 2012 r. poprosił o unieważnienie wezwania i załączył polisę na
okres od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r. z dowodem opłacenia składki. Ponadto odwołujący
stwierdził, że nie ma możliwości wcześniejszego opłacenia składek, gdyż tak stanowi umowa
z ubezpieczycielem.
7. Odwołujący załączył do oferty inny dokument potwierdzający, że odwołujący jest
właściwie ubezpieczony.
8. Zamawiający stwierdza, że odwołujący nie złożył w ofercie właściwych dokumentów
potwierdzających ubezpieczenie odwołującego na kwotę wymaganą w pkt 6.2.3.3
specyfikacji.
9. § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane stanowi o obowiązku opłacenia polisy na dzień
składania ofert, a nawet jeżeli w przepisach kodeksu cywilnego (art. 814 § 1 Kc) późniejsze
opłacenie nie wpływa na spełnienie warunku. Podobnie wyrok KIO z 10 sierpnia 2011 r.,
sygn. akt KIO 1623/11. Również zamawiający przytacza wyroki KIO 2537/11, 2531/11,
2572/11 i 2621/11.
10. Zdaniem zamawiającego, argumentacja odwołującego, że odwołujący nie jest
ubezpieczającym, a tylko ubezpieczonym i nie ma wpływu na treść zawieranej umowy, ani
na termin opłacenia składki lub możliwość jej wcześniejszego opłacenia, dlatego też może
złożyć w przypadku braku opłaconej polisy inny dokument, tj. certyfikat, jest chybiony z tej
racji, że nie może tu być mowy o braku polisy, gdyż odwołujący polisę taką załączył do
oferty, co sam przyznaje w odwołaniu, a więc był w jej posiadaniu, tyle że była to polisa nie
opłacona.
Odwołujący nie może więc zamiennie powoływać się na złożony certyfikat i
oświadczenie ubezpieczyciela jako na inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Wykonawca w pierwszej kolejności składa polisę, a w przypadku jej braku inny
dokument. Gdyby wykonawca nie złożył w ogóle drugiej polisy wówczas, zdaniem
zamawiającego, mógłby powoływać się na certyfikat.
11. W ocenie zamawiającego nie jest zasadnym argument podniesiony przez
odwołującego, że załączona do oferty polisa nr 0361003722 obejmująca okres od
01.01.2012 r. do 31.12.2012 r. jest kontynuacją polisy o tym samym numerze, tj. polisy nr
0361003722 obejmującej okres od 01.01.2011 r. do 31.12.2011 r., w odniesieniu do
obowiązku złożenia polisy opłaconej.
Kolejna polisa, chociaż opatrzona tym samym numerem, jest nową umową i może
zapewniać jedynie ciągłość umowy ubezpieczeniowej, ale określona w obu umowach
składka jest jednorazowa (nie są to raty składki, gdzie wystarczyłoby opłacenie pierwszej
wymagalnej raty na dzień weryfikacji ofert, aby uznać polisę za opłaconą – wyrok z 21 lutego
2011 r., sygn. akt KIO/248/11). Pozostaje faktem, że polisa w dacie weryfikacji (składania
ofert) nie była opłacona.
12. Uznanie przez zamawiającego, że złożona nieopłacona polisa nr 0361003722
zapewniająca ochronę ubezpieczeniową może być zastąpiona certyfikatem i oświadczeniem
wystawionym przez ubezpieczyciela byłaby naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ustawodawca dopuszczając wyjątek od ww. zasady w art. 26 ust. 3 Pzp pozwolił
wykonawcy na uzupełnienie na wezwanie zamawiającego brakujących dokumentów,
jednakże przepis ten wyraźnie wskazuje, że złożone w wyniku wezwania zamawiającego
dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu składania ofert.
Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł pismo 21 lutego 2012 r. (art. 186 ust. 4
Pzp), w którym wskazuje na zasadność oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
jako dowód w sprawie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25
ust. 1 Pzp i art. 26 ust. 2c Pzp przez zażądanie od odwołującego uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. warunku
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, pomimo załączenia do oferty dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający postawił warunek w pkt 7.1.20 specyfikacji złożenia wraz z ofertą opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15.000.000 zł
Odwołujący dołączył do oferty m.in. Polisę nr 0361003722 na sumę gwarancyjną
10.000.000,00 euro wraz z oświadczeniem ubezpieczyciela, tj. Chartis Europe SA Oddział w
Polsce, że termin zapłaty składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca 2012 r., a zatem
na dzień złożenia oferty [30 stycznia 2012 r.] składka nie była wymagalna. Odwołujący dołączył
do oferty na stronach 314 i 315 inne dokumenty niż opłacona polisa: certyfikat i oświadczenie
ubezpieczyciela, że termin płatności składki dotyczącej tej polisy przypada na 31 marca 2012 r.
i do tego dnia składka ubezpieczeniowa nie jest wymagalna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wykonawca ma dołączyć do oferty
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w określonym zakresie. Również na podstawie
art. 26 ust. 2c Pzp wykonawca może przedstawić – w przypadku zaistnienia uzasadnionych
przyczyn – inny dokument w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Dokument ten
musi w wystarczający sposób potwierdzać spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku. W świetle tych przepisów certyfikat (str. 314 oferty) jest innym dokumentem
potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia, a oświadczenie (str. 315) jest umotywowaniem
zaistnienia przyczyny uzasadniającej możliwość dołączenia do oferty innego dokumentu. W
związku z tym wykonawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej.
Mimo to zamawiający 3 lutego 2012 r. (znak pisma MW.JRP-3200/B07,B08,B11/34/2012)
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy na dzień składania ofert wykonawca
posiada dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej lub inny dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności oraz do uzupełnienia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226 poz. 1817) stanowi, że zamawiający żąda cyt. „opłaconej polisy, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane są skierowane przede
wszystkim do zamawiających, aby musieli oni ograniczyć wymagania dołączania do oferty
dokumentów znajdujących się w tym rozporządzeniu. Przepisy § 1 ust. 1 tego
rozporządzenia zawierają zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może żądać
w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Jednak
prawodawca dopuścił w § 1 ust. 1 pkt 10 przytaczanego rozporządzenia, w przypadku braku
opłaconej polisy, możliwość żądania przez zamawiającego innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Również taka
możliwość, wykazania spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, w przypadku zaistnienia uzasadnionej przyczyny, jest
określona w art. 26 ust. 2c Pzp.
Właśnie ze względu na możliwość wystąpienia sytuacji czy dokumentów
nieprzewidzianych w przytaczanym Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, w ustawie znajduje się przepis art. 26 ust. 2c
Pzp. Przepis ten z kolei daje uprawnienie wykonawcom do złożenia innych dokumentów,
które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego
warunku.
Wobec potwierdzenia w ofercie w wystarczający sposób spełnienia warunku przez
wykonawcę, zamawiający nie miał prawa żądać uzupełnienia dokumentów oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby bez znaczenia jest adnotacja podnoszona przez
zamawiającego zawarta w certyfikacie cyt. „Umowa ubezpieczenia potwierdzona Polisą nr
0361003722 stanowi jedyną podstawę odpowiedzialności”, gdyż dla zamawiającego istotne
jest istnienie samej umowy ubezpieczenia, a nie jest ważny sposób rozliczeń między
ubezpieczonym i ubezpieczycielem. Potwierdzenie istnienia umowy ubezpieczenia zostało
zawarte w zdaniu poprzednim certyfikatu, cyt. „Niniejszy certyfikat stanowi potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr 0361003722”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że odwołanie – w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane przez zażądanie od odwołującego uzupełnienia dokumentów,
dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu – zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący
[i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.
Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień
publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Również odwołujący przywołał naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Ponadto zamawiający w przypadku zrodzenia się u niego jakichkolwiek wątpliwości w
stosunku do oferty ma prawo, a ze względu na regułę prowadzenia postępowania z należytą
starannością, ma obowiązek korzystania z art. 87 ust. 1 Pzp i żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z powyższym skład orzekający Izby
nie może uwzględnić zarzutu bezpodstawnego żądania od odwołującego wyjaśnień, na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………