KIO 1225/12, KIO 1229/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1225/12
Sygn. akt KIO 1229/12
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez SYGNITY Spółkę
Akcyjną w Warszawie oraz w dniu 11 czerwca 2012 r. przez BAZUS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Politechnikę Gdańską w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie oraz UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/12 po stronie zamawiającego;
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu, SYGNITY Spółki Akcyjnej w Warszawie zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1229/12 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY Spółkę Akcyjną w Warszawie i BAZUS Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SYGNITY Spółkę Akcyjną w Warszawie oraz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BAZUS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
…………….
……………..
Sygn. akt KIO 1225/12
Sygn. akt KIO 1229/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i wsparcie po
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego – eKwestura wspomagającego
procesy gospodarcze występujące w działalności Politechniki Gdańskiej w obszarach:
finansowo-księgowym, ewidencji majątku, logistycznym, kontrolingu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2011r., pod numerem 2011/S 229-371751.
1 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania. Zamawiający
uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez UNIT 4 TETA S.A. we Wrocławiu i odrzucił
oferty złożone przez Bazus Sp. z o. o. w Lublinie oraz SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wobec wymienionych czynności odwołania wnieśli wykonawcy SYGNITY S.A. w Warszawie
oraz Bazus Sp. z o. o. w Lublinie.
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej:
„specyfikacją”;
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia decyzji z dnia
1 czerwca o wyborze jako najkorzystniejszej oferty UNIT 4 Teta S.A., dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty z uwzględnieniem wniosków płynących z
niniejszego odwołania, odrzucenie oferty UNIT 4 Teta S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że podana ilość licencji Microsoft dla bazy danych
MS SQL i Licencji CAL jest niezgodna z wymaganiem zamawiającego podanego w
tabeli III.2.1. Podstawowe wymagania dotyczące systemu oraz zawartym w
odpowiedziach na pytanie wymaganiu jednakowej mocy licencji. Liczba licencji w
zakresie produktów MICROSOFT zaoferowana przez UNIT 4 Teta S.A. nie odpowiada
wymogowi specyfikacji, a przez to wycena kosztów licencji całej oferty jest zaniżona.
Zarzucił, że UNIT 4 Teta S.A. w załączniku 1C str. 31 oferty pkt 1 Baza danych MS SQL
Serwer wycenił zakup 40 licencji na użytkownika, co nie zapewnia dostępu wymaganych
przez zamawiającego 300 licencji jednocześnie załogowanych lub 3000 nazwanych.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o. Przystępujący
opowiedzieli się po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentację zawartą w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej precyzując, że
UNIT 4 TETA S.A. winien zaoferować łącznie 3.000 licencji CAL i TCAL, zatem zaniżył
ich ilość o 2.960, a w konsekwencji cenę oferty o koszt licencji.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, iż podobieństwa oferty odwołującego do oferty Simple S.A.,
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty być może zachodzą, jednakże nie
stanowi to o spełnieniu przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp. Stwierdził, iż
przedstawiona przez zamawiającego argumentacja jest niewystarczająca do
stwierdzenia istnienia zmowy pomiędzy wykonawcami, która mogłaby skutkować
zaistnieniem obowiązku odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie przywołanych
w informacji przepisów. Odwołujący wywiódł, iż zakwalifikowanie danego zachowania
wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny
konkretnego stanu faktycznego, której zamawiający tak naprawdę nie dokonał.
Podkreślił, iż nie można z góry założyć, że wykonawcy, których łączy stosunek
zależności, nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę handlową czy
też działalność gospodarczą.
W ślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonego m.in. w (wyrok SN z
02.02.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11, poz. 162 z
aprobującą glosą M. Kępińskiego) wywodził, że zachowania, noszące znamiona czynów
konkurencyjnych, powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych
w przepisach art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dopiero
wówczas, gdy kwestionowane działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych
przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli
generalnej, zawartych w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieodzowne jest zatem wskazanie konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, jaki
przypisuje się odwołującemu, z podaniem okoliczności faktycznych, wypełniających
znamiona tego czynu. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wyliczone przez niego
podobieństwa pomiędzy obiema ofertami mogą, choćby potencjalnie, wypełnić
znamiona czynu zabronionego przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił, że podjęcie arbitralnej decyzji o odrzuceniu oferty bez próby
wyjaśnienia wątpliwości, powstałych ze względu na istnienie między wykonawcami
współzależności, jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy. Powołał
również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w orzeczeniu w sprawach
połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3
marca 2005 r., wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., KIO 2766/10 oraz „Projekt założeń
projektu ustawy zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych" argumentując, że
wykonawcy między którymi istnieje stosunek dominacji lub którzy są ze sobą powiązani
nie mogą być eliminowani z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez
pozostawienia im możliwości wskazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich
zachowanie w ramach tego postępowania. W oparciu o powyższe wywodził, że również
w świetle obowiązujących przepisów prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień w spornym zakresie i, w związku z tym, nie posiadał uprawnienia do przyjęcia
założenia, że fakt złożenia oferty przez odwołującego stanowił na gruncie czyn
nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., SYGNITY S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o.
Przystępujący opowiedzieli się po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentację zawartą w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej. Odnosząc się
do podstaw wskazanych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty zgodnie
z treścią złożonego pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
W pkt III.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
system oferowany przez wykonawcę umożliwiał pracę co najmniej 300 użytkowników
jednocześnie zalogowanych lub 3.000 użytkowników nazwanych. Elementy systemu ze
wskazaniem ilości i rodzaju licencji wykonawcy zobowiązani byli wskazać z
uwzględnieniem wzoru zawartego w załączniku Ic do specyfikacji pn. Specyfikacja
oprogramowania i parametrów sprzętu informatycznego.
Istotne dla rozpoznania zarzutu odwołania jest, że zamawiający dopuścił możliwość
alternatywnego spełnienia wymagań, a wykonawcom została pozostawiona dowolność, co
do tego czy zaoferują system umożliwiający jednoczesną pracę co najmniej 300
użytkowników, bądź system w którym pracować może 3.000 użytkowników nazwanych.
Przystępujący UNIT 4 TETA S.A. zaoferował pierwsze z opisanych rozwiązań. Wskazuje na
to jednoznacznie treść załącznika Ic - specyfikacja oprogramowania i parametrów sprzętu
informatycznego - złożona przez tego wykonawcę zawierająca oświadczenie, że założeniem
przyjętym przy konstruowaniu oferty było umożliwienie pracy około 300 użytkowników
jednocześnie. Z deklaracją tą spójne jest zaoferowanie w pozycji trzeciej tabeli zawartej w
specyfikacji sprzętu i oprogramowania, załącznik Ic – licencje CAL i TCAL (dostęp
terminalowy do serwerów aplikacyjnych) - 340 licencji CAL i TCAL.
Izba zważyła, że odwołujący kieruje zarzut odwołania wobec sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, której UNIT 4 TETA S.A. nie zaoferował zamawiającemu. Odwołujący podnosił
bowiem, że wobec wymagania systemu, w którym pracować może jednocześnie 3.000
użytkowników nazwanych, zaoferowanie przez przystępującego 40 licencji na użytkownika
MS SQL Server 2008R2 Standard jest niewystarczające – gdyż powinno zostać
zaoferowanych łącznie 3.000 licencji. Ta liczba licencji została wskazana przez
przystępującego w pozycji drugiej tabeli zawartej w specyfikacji sprzętu i oprogramowania,
załącznik Ic – Baza danych MSSQL Server.
Izba podzieliła również pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania wynikają z pomieszanie
przez odwołującego pojęć „System” i „Oprogramowanie systemowe”. Zamawiający
zdefiniował je w § 1 Załącznika nr 5 do specyfikacji, gdzie ustalił, że „System” oznacza
informatyczne rozwiązanie oparte o oprogramowanie wykonawcy wspomagające procesy
gospodarcze występujące w działalności zamawiającego z wyłączeniem oprogramowania
systemowego. Z kolei pod pojęciem „oprogramowania systemowego” należy rozumieć
system operacyjny i wszelkie oprogramowanie narzędziowe niezbędne do zainstalowania i
uruchomienia systemu. Pojęcia te odnoszone do wymagania ustalonego w pkt III.2.1.
specyfikacji wskazują, że dla zamawiającego istotne były licencje na System, nie zaś, jak
postrzega to odwołujący - błędnie odnosząc liczbę licencji do zaoferowanej bazy danych-
licencje na oprogramowanie systemowe oraz ich liczba. W specyfikacji zamawiający nie
wskazał bowiem wymaganej liczby licencji na oprogramowanie systemowe, pozostawiając to
do swobodnego uznania wykonawcy podyktowanego wymaganiami oferowanego systemu
oraz przewidywanego sposobu wdrożenia.
Treść oferty odwołującego jest zgodna z wymaganiem specyfikacji ustalonym w pkt III.2.1.
specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Poglądu
odwołującego nie uzasadnia złożona na rozprawie kopia dokumentu „Licencjonowanie
zbiorowe Microsoft. Prawa do używania produktów”. W ich treści Izba nie dopatrzyła się
argumentów kwestionujących prawidłowość oferty odwołującego.
Izba uznała również, że powoływane przez odwołującego odpowiedzi na pytania
wyjaśniające treść specyfikacji stanowiły podstawę do twierdzenia, że z uwagi na wymagana
jednakowa moc licencji oraz wybrany przez przystępującego model licencjonowania, wycena
oferty winna objąć 3.000 użytkowników nazwanych.
Odwołanie okazało się całkowicie bezzasadne. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ani tym bardziej art. 7 ust. 1 Pzp. Nota bene odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
miałoby nastąpić naruszenie przywołanego przepisu.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał oceny ofert z zastosowaniem trzech kryteriów
wskazanych w rozdziale XII specyfikacji: cena – 30%, zakres funkcjonalny systemu i
raportowanie – 50%oraz udział w integracji z eksploatowanymi aplikacjami – 20%.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną – 1.696.175 zł.
UNIT 4 TETA S.A. – 2.084.166zł;
SYGNITY S.A. – 2.282.167 zł;
SIMPLE S.A. – 2.2.84.937 zł;
Syntea Business Solutions Sp. z o. o. – 3.782.093, 05 zł;
Comarch S.A. – 7.991.029, 57 zł.
Odwołujący i SIMPLE S.A. złożyli ofertę oferującą rozwiązania SIMPLE S.A.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 czerwca 2012 r. zamawiający
oświadczył, że odrzuca oferty odwołującego oraz SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) – dalej jako
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Tytułem uzasadnienia prawnego przywołał treść wymienionych przepisów. Wskazał również,
że „czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi się wiązać z uniemożliwieniem innym
dostawcom w danym postępowaniu przetargowym uzyskania takiego zamówienia, ale z
podjęciem takich czynności, które utrudnią innym konkurentom uzyskanie takiego
zamówienia. Tym samym popełnienie czynu nie musi wiązać z wyeliminowaniem
pozostałych konkurentów z postępowania, ani nawet z celowym wyeliminowaniem jednego z
dwóch porozumiewających się podmiotów w celu umożliwienia drugiemu podmiotowi
uzyskania pozycji bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania.”
Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że w wyniku analizy dokumentów
złożonych przez wykonawców doszedł do przekonania, że odwołujący współdziałał, a nie
konkurował z SIMPLE S.A. podczas przygotowania ofert i w trakcie przystąpienia do
postępowania przetargowego. Na istnienie tego porozumienia i stosowania praktyk
ograniczających uczciwą konkurencję wskazują następujące okoliczności faktyczne:
1. Zarówno spółka Bazus jak i spółka Simple nie złożyły tych samych dokumentów, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.);
2. Spółki Bazus i Simple przedstawiły identyczną metodologię wdrożenia systemu.
Spółka Bazus w przedstawionej w swojej ofercie metodologii wdrożenia systemu
wskazała, skład komitetu sterującego złożonego z Klienta oraz Simple, a także
kierownika i konsultantów Simple. W punkcie 1.3.7. „Migracja Danych" metodologii
wdrożenia systemu spółka Bazus podała, że migracją danych będzie zajmować się
spółka Simple. Oznacza to, że realizującym wykonawcą w przypadku wyboru
którejkolwiek z tych spółek będzie spółka Simple. Załączona metodologia wdrożenia
systemu jest sformatowana w identyczny sposób, co może świadczyć o
przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert wspólnie przez spółki Bazus i Simple;
3. Na etapie postępowania zostały przedstawione próbki w postaci prezentacji systemu.
Spółka Simple, 17 kwietnia 2012 r., przesłała faksem informację o tym, że zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawioną dnia 25.04.2012 r. prezentację
systemu. Spółka Bazus dnia 26.04.2012 r., przysłała faksem pismo o zastrzeżeniu
próbki w postaci prezentacji systemu przedstawionej przez spółkę Bazus dnia 20
kwietnia 2012 r. Obie spółki w przesłanych pismach zawarły tą samą treść. Oznacza
to, że spółki porozumiewają się i uzgadniają treść pism w sprawie zamówienia
publicznego;
4. Na etapie oceny ofert do Wykonawców Bazus Sp. z o.o. oraz Simple S.A. zostały
przesłane przez Zamawiającego, pisma wzywające do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W
odpowiedzi na przesłane przez , Zamawiającego pisma, obaj Wykonawcy przesłali w
treści identyczne uzasadnienia dotyczące zastrzeżenia takich samych dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyrażenie zgody na przeniesienie pozostałych
dokumentów do części jawnej oferty;
5. Oferty obu spółek zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 01.03.2012 r.
Przyniosła jedna i ta sama osoba, w takich samych kopertach i oznaczenia kopert
przygotowane są w ten sam sposób;
6. Forma ofert może świadczyć o przygotowaniu i uzgodnieniu ofert wspólnie przez spółki
(np. obie oferty są obłożone w identyczne okładki, kopie dokumentów zostały
opieczętowane identyczną pieczątką „za zgodność z oryginałem");
7. Oferty mają identyczny wygląd i formę. W obu ofertach zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa te same rodzaje dokumentów złożonych w postępowaniu. W
obu przypadkach część jawną stanowi wyłącznie druk oferty, natomiast pozostałe
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
8. W obu ofertach załącznik nr 1c został sformatowany w ten sam sposób (np.
wyjustowanie tekstu w tabeli), co może świadczyć o drukowaniu załącznika na tej samej
drukarce i tym samym może świadczyć o przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert
wspólnie przez spółkę Bazus i spółkę Simple;
9. Tabela w załączniku o nazwie „formularz rzeczowo-cenowy", w" obu ofertach, została
sformatowana w identyczny sposób, inny niż ten, który stanowi wzór wskazany przez
Zamawiającego;
10. Kolor wkładu długopisu i próbki pisma (numeracja stron w obu ofertach) wskazują na to,
że mogła to czynić ta sama osoba;
11. Spółka Simple zobowiązała się do udostępnienia spółce Bazus zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz wiedzy
i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
12. Spółki Bazus i Simple dysponują identycznym zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Każda z osób wchodzących w skład zespołu jest zatrudniona na podstawie
umowy o pracę w spółce Simple, natomiast spółka Bazus dysponuje zespołem tych
samych osób na podstawie zobowiązania podwykonawcy, co może świadczyć o tym, że
spółka Bazus bez kadry spółki Simple mogłaby nie wykazać spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że spółka Bazus nie dysponuje w rzeczywistości
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto, że Spółki te współpracują a nie
konkurują ze sobą;
13. Ponadto Zamawiający powziął informacje, że Spółka Simple na swojej stronie
internetowej www.simple.com.pl w zakładce:
Kontakt: podaje dane kontaktowe do swojego Ośrodka Badawczo - Rozwojowego w
Lublinie przy ul. Wolskiej 11 a /4 , 20-411, Partnerzy: podaje firmę Highcom, ul. Wolska
11 (pok. 213), 20-411 Lublin jako swojego partnera,
Aktualności: informuje o sukcesach firmy Bazus Sp. z o.o. dawniej Highcom s.c.
podając, że np.: Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku w drodze przetargu jako
najkorzystniejszą ofertę wybrała ofertę spółki Bazus, należącej do Grupy Kapitałowej
SIMPLE, podając, że Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Pile w drodze przetargu
wybrała system dziekanatowy BAZUS, będący częścią platformy SIMPLE.EDU. W
przetargu tym wybrana została oferta Spółki Bazus dawniej Highcom s.c.;
14. Spółki Bazus i Simple na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazały się realizacją tych samych usług dla tych samych
odbiorców. Wykazane usługi realizowane były przez spółkę Simple, co może świadczyć
o tym, że spółka Bazus bez zobowiązania spółki Simple do oddania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia mogłaby nie wykazać spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia;
15. Do obu ofert zostało załączone oświadczenie o nazwach produktów. Oświadczenie ma
nadany ten sam numer załącznika i nie było wymagane przez Zamawiającego.
Załączone oświadczenie jest identyczne w obu ofertach, w identyczny sposób
sformatowane;
16. W obu ofertach w załączniku nr 1c jest podany taki sam kosz;
17. W obu ofertach zostało popełniona ta sama niedokładność polegająca na
nieprzeniesieniu urny kosztów z załącznika 1c do formularza cenowego do pozycji 1.3
formularza cenowego;
18. Obie spółki popełniły ten sam błąd tj. zastrzegły jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumenty, które jej stanowić nie mogą (np. odpis z jawnego rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego;
19. Spółki są powiązane kapitałowo Spółka Simple jest większościowym udziałowcem w
spółce Bazus. Z raportu nr 32/2011 firmy Simple S.A. dotyczącego umowy kupna
udziałów Bazus Sp. z o.o. wynika, że 20.12.2011 r. między tymi firmami została zawarta
umowa przedwstępna zbycia/kupna udziałów, której realizacja doprowadzi do nabycia
przez Simple S.A. 100% udziałów w Spółce Bazus;
20. Spółka Simple będąca producentem oferowanego systemu (nazwa handlowa systemu
SIMPLE.ERP) złożyła ofertę na kwotę 2 284 937,00 zł. Spółka Bazus zaoferowała ten
sam system (nazwa handlowa systemu: SIMPLE.ERP) za cenę 1 696 175,00 zł, tj o 588
762,00 zł taniej;
21. Spółka Bazus samodzielnie nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
22. Analogiczny schemat kalkulacji cen w formularzu cenowym (poniższa tabela). Ceny w
poszczególnych pozycjach i w poszczególnych obszarach przedmiotu zamówienia są
liczone według tego samego klucza i pozostają względem siebie w takim samym
stosunku (np. ceny w pozycjach 1.1., 2.1, 3.1, 4.1, w każdym obszarze pozostają ze
sobą w tym samym stosunku, tj. . cena brutto spółki Bazus stanowi 67% ceny brutto
spółki Simple, ceny w pozycjach 1.2.4 -1.2.7, 2.2.4 - 2.2.7, 3.2.4 - 3.2.7, 4.2.4 - 4.2.7, w
każdym obszarze pozostają ze sobą w takim samym stosunku, tj. cena brutto spółki
Bazus stanowi 83% ceny brutto spółki Simple). Ponadto cena brutto w pozycji 1.3
formularza rzeczowo-cenowego jest identyczna w ofercie spółki Bazus i w ofercie spółki
Simple. Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego nie jest możliwe
dokonanie tak precyzyjnych różnic wycen obu ofert, co może być dowodem na to, że
ceny mogły zostać uzgodnione i określone wspólnie.
Izba stwierdziła również, ze odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po skierowaniu odwołania na rozprawę Izba jest zobowiązana zważyć w pierwszym rzędzie,
czy odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania co do istoty. Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ocena
ta dokonywana jest nie in abstracto, ale w konkretnych okolicznościach sporu wskazanych w
odwołaniu.
Na podstawie informacji o wynikach postępowania, Izba ustaliła, że zamawiający odrzucając
oferty odwołującego i SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał łącznie 22
przyczyny, dla których uznaje, że złożenie ofert przez przywołanych wykonawców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza odwołania doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołujący nie odniósł się w treści
odwołania do wszystkich z nich – kwestionował jedynie odrzucenie oferty z racji istniejącego
między nim a SIMPLE S.A. stosunku zależności, w tym kontekście formułował też zarzut
zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto uznał powołane przez
zamawiającego przyczyny za niewystarczające.
Izba zważyła, że niezależnie od stosunku zależności, inne powołane przez zamawiającego
przyczyny - dla których uznał, że odwołujący i SIMPLE S.A. przez złożenie ofert dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji - mogą uzasadniać wystąpienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Mogą też zaistnieć również między wykonawcami, którzy nie są ze sobą
powiązani kapitałowo lub osobowo.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z
jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być
domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie
art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu.
Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego
wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak
odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w
ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy eliminacji
odwołującego z postępowania. Należy bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
Izba rozpoznaje jedynie zarzuty podniesione w odwołaniu. Próba wzruszenia czynności
zamawiającego, odniesienie się do powołanych podstaw odrzucenia oferty na etapie
rozprawy jest działaniem spóźnionym, wskazane na etapie rozprawy okoliczności faktyczne
nie ujęte w odwołaniu kreują bowiem nowy zarzut.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że stan
niezakwestionowany przez odwołującego uznaje się za zgodny z rzeczywistością.
Niezakwestionowany przez odwołującego stan rzeczy wywiera skutki prawne. Nawet
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie da odwołującemu możliwości uzyskania
zamówienia, gdyż złożona przez niego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn
wskazanych przez zamawiającego w informacji, które nie zostały wzruszone przez
postawienie stosownego zarzutu.
Prezentowana ocena nawiązuje do poglądu kształtującego się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym nieobjęcie zarzutami odwołania wszystkich podstaw
odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp (m.in. wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO
1529/11, z 30 marca 2012r., KIO 482/12).
W przywoływanym orzeczeniu z 30 marca 2012r., KIO 482/12 Krajowa Izba Odwoławcza
analizując konsekwencje braku zakwestionowania w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia oferty wskazała nie tylko na brak istnienia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, ale
również na bezwzględną przesłankę uwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192 ust. 2
Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to
naruszenia takie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania.
Zatem już choćby z tego względu odwołanie podlega oddaleniu.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące
skuteczność środka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i
doktrynie brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów.
Izba postanowiła jednak odnieść się pokrótce do stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający wskazał konkretny czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci deliktu nazwanego - art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz odwołał się do klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał również okoliczności faktyczne
wypełniające jego zdaniem znamiona tego czynów.
Ciężar dowodu okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał
obowiązkowi dowodowemu.
Izba uznała, że na etapie oceny ofert wystarczające jest samo powołanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji. Brak przyporządkowania powołanych okoliczności do poszczególnych
przesłanek ustawowych nie może przesądzać o wadliwości czynności odrzucenia oferty.
Natomiast rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonać subsumcji wskazanych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia, że znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Izba uwzględniła, że okoliczności powołane przez zamawiającego jako uzasadnienie
odrzucenia ofert są bezsporne między stronami. Uznała też, że oferty, dokumenty i
oświadczenia złożone wraz z ofertami oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania
stanowią pośrednie dowody na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dowody te Izba
uznała za wystarczające, podzielając pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z
9 sierpnia 2006r. (III SK 6/06), że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie
porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający prawidłowo dokonał analizy stanu faktycznego podobieństwa treści ofert
złożonych dokumentów, istniejących zależności miedzy wykonawcami oraz ich zachowań w
toku postępowania. Wysnuł też z nich logicznie poprawny oraz zgodny z zasadami wiedzy i
doświadczenia życiowego wniosek. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest
wystarczająca dla uznania, że istnieje obowiązek odrzucenia ofert obu wykonawców na
podstawie przywołanych w informacji przepisów.
Każda z przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego oceniana odrębnie może stanowić
działanie przypadkowe, samodzielną i niezależną czynność wykonawcy związaną z
przygotowaniem ofert, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienia
w takiej liczbie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawcy ci działali w
porozumieniu. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie
powinny być badane pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat
działania wykonawców.
Izba uznała, że podobieństwa oferty odwołującego i SIMPLE S.A. zarówno, co do formy, jak i
co do treści, oferowanie realizacji przedmiotu zamówienia de facto w ten sam sposób, przez
ten sam personel, wskazują jednoznacznie, że zaistniały one nie skutkiem korzystania z tego
samego konsultanta zewnętrznego - jako wywodził to odwołujący na rozprawie – lecz
nastąpiły jako rezultat współpracy wykonawców, którzy powinni konkurować ze sobą w
postępowaniu.
Współpraca ta wynika również z umowy o partnerskiej nr 209/PAR/2010 zawartej między
SIMPLE S.A. a HIGHCOM s.c. w Lublinie (poprzednika prawnego odwołującego) złożonej na
rozprawie przez odwołującego. Postanowienie pkt 2.6.3. umowy głosi, że strony będą
przestrzegać zakazu konkurencji tzn. nie będą oferować produktów i usług z nim związanych
użytkownikom i potencjalnym klientom, którzy zostali zarezerwowani przez drugą stronę lub
innego partnera, bez ich zgody.
Izba uznała uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego za wystarczające, powołane
w nim okoliczności faktyczne wskazują na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji .
Odwołujący wywodził w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, że zamawiający odrzucając
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp winien najpierw zbadać, czy działanie wykonawcy
wyczerpuje przesłanki któregoś z deliktów nazwanych wskazanych w art. 5-17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w razie ustalenia, że działanie to nie odpowiada
żadnemu z przywołanych przepisów, może odwołać się do klauzuli generalnej wskazanej w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela ten pogląd, wskazuje jednak, że nawet brak ziszczenia się przesłanek
któregokolwiek z deliktów nazwanych nie prowadzi do uznania, ze czynność odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp narusza prawo.
Katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Skoro zamawiający uznał na podstawie dwóch przepisów, że czyn nieuczciwej konkurencji
miał miejsce, to wystarczające dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
ziszczenie przesłanek odnoszących się do wskazanego deliktu nazwanego albo do
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Brak jest podstaw do twierdzenia, że dla
prawidłowości czynności zamawiającego muszą zaistnieć obie podstawy prawne, skoro
zaistnienie jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji i
obowiązek odrzucenia oferty.
Niedopuszczalna na gruncie ustawy byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie
ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji byłoby niewystarczające dla odrzucenia oferty.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba uznała, że działania odwołującego i SIMPLE pozostają w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, co narusza interes zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Oczywiście sprzecznym z dobrymi obyczajami jest działanie w ścisłym porozumieniu
wykonawców, którzy winni konkurować w postępowaniu, a które prowadzi prowadzącym do
możliwości wyboru oferty mniej korzystnej. Okoliczności powołane przez zamawiającego
wskazują niezbicie, że odwołujący i SIMPLE nie konkurowali ze sobą w postępowaniu, co
Izba potwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia.
Izba nie miała też wątpliwości, że działanie odwołującego i SIMPLE S.A. naruszają godny
ochrony interes zamawiającego.
Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art. 2 pkt 7a, art. 7 ust. 1
Pzp). Uchybienia w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych przez odwołującego -
braku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 Pkt 9 Pzp oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, podlegają
obligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Nieuzupełnienie dokumentów
niesie skutek wykluczenia z postępowania. Obie te czynności – wezwanie i wykluczenie z
postępowania stanowią działania obligatoryjne zamawiającego. Zamawiający oświadczył na
rozprawie, że w razie wykluczenia odwołującego oferta najkorzystniejszą byłaby oferta
SIMPLE.
Fakt zaoferowanie przez odwołującego produktu SIMPLE S.A. za cenę znacznie wyższą niż
cena producenta – wobec znaczącej różnicy ofert mógłby się stać przedmiotem badania
oferty odwołującego w kontekście zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zostałby
wezwany do wyjaśnień, a skutkiem wynikającym z przepisu w przypadku niezłożenia
wyjaśnień lub złożenia niewystarczających wyjaśnień jest odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachowanie odwołującego i SIMPLE wypełnia
dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niewątpliwie stworzeniem warunków wymuszających na
klientach dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do
rynku jest składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie,
udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące
ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez
niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do
wyboru oferty wykonawcy powiązanego. Działanie takie jest sprzeczne z ustawą, gdy
całokształt okoliczności faktycznych wskazuje, że przygotowując oferty wykonawcy ci
współdziałali, a konkurowali ze sobą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie można czynić zarzutu z naruszenia przepisu
statuującego uprawnienie zamawiającego w sytuacji, gdy całokształt okoliczności
faktycznych i prawnych prowadzi do jednoznacznej oceny.
W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia
kosztów poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku. Dokument złożony przez pełnomocnika zamawiającego
zatytułowany „Spis kosztów” wskazuje kwotę należności i wierzycieli, nie wskazuje natomiast
podmiotu zobowiązanego do zapłaty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ................................
………………………..
…………………………
Sygn. akt KIO 1229/12
WYROK
z dnia 26 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2012 r. przez SYGNITY Spółkę
Akcyjną w Warszawie oraz w dniu 11 czerwca 2012 r. przez BAZUS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Politechnikę Gdańską w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie oraz UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1225/12 po stronie zamawiającego;
- Syntea Business Solutions Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, UNIT 4
TETA Spółki Akcyjnej we Wrocławiu, SYGNITY Spółki Akcyjnej w Warszawie zgłaszających
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1229/12 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY Spółkę Akcyjną w Warszawie i BAZUS Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) w tym
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
SYGNITY Spółkę Akcyjną w Warszawie oraz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BAZUS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
…………….
……………..
Sygn. akt KIO 1225/12
Sygn. akt KIO 1229/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Politechnika Gdańska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i wsparcie po
wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego – eKwestura wspomagającego
procesy gospodarcze występujące w działalności Politechniki Gdańskiej w obszarach:
finansowo-księgowym, ewidencji majątku, logistycznym, kontrolingu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 listopada 2011r., pod numerem 2011/S 229-371751.
1 czerwca 2012 r. zamawiający przesłał informację o wynikach postępowania. Zamawiający
uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez UNIT 4 TETA S.A. we Wrocławiu i odrzucił
oferty złożone przez Bazus Sp. z o. o. w Lublinie oraz SIMPLE S.A. w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wobec wymienionych czynności odwołania wnieśli wykonawcy SYGNITY S.A. w Warszawie
oraz Bazus Sp. z o. o. w Lublinie.
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty podlegającej odrzuceniu jako
nieodpowiadającej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej:
„specyfikacją”;
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia decyzji z dnia
1 czerwca o wyborze jako najkorzystniejszej oferty UNIT 4 Teta S.A., dokonanie
ponownego badania i oceny złożonej oferty z uwzględnieniem wniosków płynących z
niniejszego odwołania, odrzucenie oferty UNIT 4 Teta S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że podana ilość licencji Microsoft dla bazy danych
MS SQL i Licencji CAL jest niezgodna z wymaganiem zamawiającego podanego w
tabeli III.2.1. Podstawowe wymagania dotyczące systemu oraz zawartym w
odpowiedziach na pytanie wymaganiu jednakowej mocy licencji. Liczba licencji w
zakresie produktów MICROSOFT zaoferowana przez UNIT 4 Teta S.A. nie odpowiada
wymogowi specyfikacji, a przez to wycena kosztów licencji całej oferty jest zaniżona.
Zarzucił, że UNIT 4 Teta S.A. w załączniku 1C str. 31 oferty pkt 1 Baza danych MS SQL
Serwer wycenił zakup 40 licencji na użytkownika, co nie zapewnia dostępu wymaganych
przez zamawiającego 300 licencji jednocześnie załogowanych lub 3000 nazwanych.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o. Przystępujący
opowiedzieli się po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentację zawartą w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej precyzując, że
UNIT 4 TETA S.A. winien zaoferować łącznie 3.000 licencji CAL i TCAL, zatem zaniżył
ich ilość o 2.960, a w konsekwencji cenę oferty o koszt licencji.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze
względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
- art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności wyboru oferty wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert, dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, iż podobieństwa oferty odwołującego do oferty Simple S.A.,
wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty być może zachodzą, jednakże nie
stanowi to o spełnieniu przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp. Stwierdził, iż
przedstawiona przez zamawiającego argumentacja jest niewystarczająca do
stwierdzenia istnienia zmowy pomiędzy wykonawcami, która mogłaby skutkować
zaistnieniem obowiązku odrzucenia ofert obu wykonawców na podstawie przywołanych
w informacji przepisów. Odwołujący wywiódł, iż zakwalifikowanie danego zachowania
wykonawcy i uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny
konkretnego stanu faktycznego, której zamawiający tak naprawdę nie dokonał.
Podkreślił, iż nie można z góry założyć, że wykonawcy, których łączy stosunek
zależności, nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę handlową czy
też działalność gospodarczą.
W ślad za stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonego m.in. w (wyrok SN z
02.02.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz. 137; OSP 2001, Nr 11, poz. 162 z
aprobującą glosą M. Kępińskiego) wywodził, że zachowania, noszące znamiona czynów
konkurencyjnych, powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych
w przepisach art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a dopiero
wówczas, gdy kwestionowane działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych
przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli
generalnej, zawartych w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nieodzowne jest zatem wskazanie konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji, jaki
przypisuje się odwołującemu, z podaniem okoliczności faktycznych, wypełniających
znamiona tego czynu. Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób wyliczone przez niego
podobieństwa pomiędzy obiema ofertami mogą, choćby potencjalnie, wypełnić
znamiona czynu zabronionego przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił, że podjęcie arbitralnej decyzji o odrzuceniu oferty bez próby
wyjaśnienia wątpliwości, powstałych ze względu na istnienie między wykonawcami
współzależności, jest niedopuszczalne z punktu widzenia przepisów ustawy. Powołał
również stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w orzeczeniu w sprawach
połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3
marca 2005 r., wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2011 r., KIO 2766/10 oraz „Projekt założeń
projektu ustawy zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych" argumentując, że
wykonawcy między którymi istnieje stosunek dominacji lub którzy są ze sobą powiązani
nie mogą być eliminowani z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez
pozostawienia im możliwości wskazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich
zachowanie w ramach tego postępowania. W oparciu o powyższe wywodził, że również
w świetle obowiązujących przepisów prawa unijnego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
zamawiający zobligowany był do wezwania odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień w spornym zakresie i, w związku z tym, nie posiadał uprawnienia do przyjęcia
założenia, że fakt złożenia oferty przez odwołującego stanowił na gruncie czyn
nieuczciwej konkurencji.
Do postępowania odwoławczego z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpili
wykonawcy UNIT 4 TETA S.A., SYGNITY S.A. oraz Syntea Busines Solutions Sp. z o.o.
Przystępujący opowiedzieli się po stronie zamawiającego i wnieśli o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podnosząc argumentację zawartą w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wywodził, jak wcześniej. Odnosząc się
do podstaw wskazanych przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty zgodnie
z treścią złożonego pisma.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
sygn. akt KIO 1225/12 – odwołanie wniesione przez SYGNITY S.A. w Warszawie:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki
wniesienia odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp.
W pkt III.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał, aby
system oferowany przez wykonawcę umożliwiał pracę co najmniej 300 użytkowników
jednocześnie zalogowanych lub 3.000 użytkowników nazwanych. Elementy systemu ze
wskazaniem ilości i rodzaju licencji wykonawcy zobowiązani byli wskazać z
uwzględnieniem wzoru zawartego w załączniku Ic do specyfikacji pn. Specyfikacja
oprogramowania i parametrów sprzętu informatycznego.
Istotne dla rozpoznania zarzutu odwołania jest, że zamawiający dopuścił możliwość
alternatywnego spełnienia wymagań, a wykonawcom została pozostawiona dowolność, co
do tego czy zaoferują system umożliwiający jednoczesną pracę co najmniej 300
użytkowników, bądź system w którym pracować może 3.000 użytkowników nazwanych.
Przystępujący UNIT 4 TETA S.A. zaoferował pierwsze z opisanych rozwiązań. Wskazuje na
to jednoznacznie treść załącznika Ic - specyfikacja oprogramowania i parametrów sprzętu
informatycznego - złożona przez tego wykonawcę zawierająca oświadczenie, że założeniem
przyjętym przy konstruowaniu oferty było umożliwienie pracy około 300 użytkowników
jednocześnie. Z deklaracją tą spójne jest zaoferowanie w pozycji trzeciej tabeli zawartej w
specyfikacji sprzętu i oprogramowania, załącznik Ic – licencje CAL i TCAL (dostęp
terminalowy do serwerów aplikacyjnych) - 340 licencji CAL i TCAL.
Izba zważyła, że odwołujący kieruje zarzut odwołania wobec sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia, której UNIT 4 TETA S.A. nie zaoferował zamawiającemu. Odwołujący podnosił
bowiem, że wobec wymagania systemu, w którym pracować może jednocześnie 3.000
użytkowników nazwanych, zaoferowanie przez przystępującego 40 licencji na użytkownika
MS SQL Server 2008R2 Standard jest niewystarczające – gdyż powinno zostać
zaoferowanych łącznie 3.000 licencji. Ta liczba licencji została wskazana przez
przystępującego w pozycji drugiej tabeli zawartej w specyfikacji sprzętu i oprogramowania,
załącznik Ic – Baza danych MSSQL Server.
Izba podzieliła również pogląd zamawiającego, że zarzuty odwołania wynikają z pomieszanie
przez odwołującego pojęć „System” i „Oprogramowanie systemowe”. Zamawiający
zdefiniował je w § 1 Załącznika nr 5 do specyfikacji, gdzie ustalił, że „System” oznacza
informatyczne rozwiązanie oparte o oprogramowanie wykonawcy wspomagające procesy
gospodarcze występujące w działalności zamawiającego z wyłączeniem oprogramowania
systemowego. Z kolei pod pojęciem „oprogramowania systemowego” należy rozumieć
system operacyjny i wszelkie oprogramowanie narzędziowe niezbędne do zainstalowania i
uruchomienia systemu. Pojęcia te odnoszone do wymagania ustalonego w pkt III.2.1.
specyfikacji wskazują, że dla zamawiającego istotne były licencje na System, nie zaś, jak
postrzega to odwołujący - błędnie odnosząc liczbę licencji do zaoferowanej bazy danych-
licencje na oprogramowanie systemowe oraz ich liczba. W specyfikacji zamawiający nie
wskazał bowiem wymaganej liczby licencji na oprogramowanie systemowe, pozostawiając to
do swobodnego uznania wykonawcy podyktowanego wymaganiami oferowanego systemu
oraz przewidywanego sposobu wdrożenia.
Treść oferty odwołującego jest zgodna z wymaganiem specyfikacji ustalonym w pkt III.2.1.
specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Poglądu
odwołującego nie uzasadnia złożona na rozprawie kopia dokumentu „Licencjonowanie
zbiorowe Microsoft. Prawa do używania produktów”. W ich treści Izba nie dopatrzyła się
argumentów kwestionujących prawidłowość oferty odwołującego.
Izba uznała również, że powoływane przez odwołującego odpowiedzi na pytania
wyjaśniające treść specyfikacji stanowiły podstawę do twierdzenia, że z uwagi na wymagana
jednakowa moc licencji oraz wybrany przez przystępującego model licencjonowania, wycena
oferty winna objąć 3.000 użytkowników nazwanych.
Odwołanie okazało się całkowicie bezzasadne. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ani tym bardziej art. 7 ust. 1 Pzp. Nota bene odwołujący nie wskazał, w jaki sposób
miałoby nastąpić naruszenie przywołanego przepisu.
Sygn. akt KIO 1229/12 – odwołanie wniesione przez BAZUS Sp. z o.o.
Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał oceny ofert z zastosowaniem trzech kryteriów
wskazanych w rozdziale XII specyfikacji: cena – 30%, zakres funkcjonalny systemu i
raportowanie – 50%oraz udział w integracji z eksploatowanymi aplikacjami – 20%.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną – 1.696.175 zł.
UNIT 4 TETA S.A. – 2.084.166zł;
SYGNITY S.A. – 2.282.167 zł;
SIMPLE S.A. – 2.2.84.937 zł;
Syntea Business Solutions Sp. z o. o. – 3.782.093, 05 zł;
Comarch S.A. – 7.991.029, 57 zł.
Odwołujący i SIMPLE S.A. złożyli ofertę oferującą rozwiązania SIMPLE S.A.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 czerwca 2012 r. zamawiający
oświadczył, że odrzuca oferty odwołującego oraz SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) – dalej jako
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Tytułem uzasadnienia prawnego przywołał treść wymienionych przepisów. Wskazał również,
że „czyn utrudnienia dostępu do rynku nie musi się wiązać z uniemożliwieniem innym
dostawcom w danym postępowaniu przetargowym uzyskania takiego zamówienia, ale z
podjęciem takich czynności, które utrudnią innym konkurentom uzyskanie takiego
zamówienia. Tym samym popełnienie czynu nie musi wiązać z wyeliminowaniem
pozostałych konkurentów z postępowania, ani nawet z celowym wyeliminowaniem jednego z
dwóch porozumiewających się podmiotów w celu umożliwienia drugiemu podmiotowi
uzyskania pozycji bezkonkurencyjnej wobec innych uczestników postępowania.”
Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał, że w wyniku analizy dokumentów
złożonych przez wykonawców doszedł do przekonania, że odwołujący współdziałał, a nie
konkurował z SIMPLE S.A. podczas przygotowania ofert i w trakcie przystąpienia do
postępowania przetargowego. Na istnienie tego porozumienia i stosowania praktyk
ograniczających uczciwą konkurencję wskazują następujące okoliczności faktyczne:
1. Zarówno spółka Bazus jak i spółka Simple nie złożyły tych samych dokumentów, tj.
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 Ustawy Pzp (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.);
2. Spółki Bazus i Simple przedstawiły identyczną metodologię wdrożenia systemu.
Spółka Bazus w przedstawionej w swojej ofercie metodologii wdrożenia systemu
wskazała, skład komitetu sterującego złożonego z Klienta oraz Simple, a także
kierownika i konsultantów Simple. W punkcie 1.3.7. „Migracja Danych" metodologii
wdrożenia systemu spółka Bazus podała, że migracją danych będzie zajmować się
spółka Simple. Oznacza to, że realizującym wykonawcą w przypadku wyboru
którejkolwiek z tych spółek będzie spółka Simple. Załączona metodologia wdrożenia
systemu jest sformatowana w identyczny sposób, co może świadczyć o
przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert wspólnie przez spółki Bazus i Simple;
3. Na etapie postępowania zostały przedstawione próbki w postaci prezentacji systemu.
Spółka Simple, 17 kwietnia 2012 r., przesłała faksem informację o tym, że zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawioną dnia 25.04.2012 r. prezentację
systemu. Spółka Bazus dnia 26.04.2012 r., przysłała faksem pismo o zastrzeżeniu
próbki w postaci prezentacji systemu przedstawionej przez spółkę Bazus dnia 20
kwietnia 2012 r. Obie spółki w przesłanych pismach zawarły tą samą treść. Oznacza
to, że spółki porozumiewają się i uzgadniają treść pism w sprawie zamówienia
publicznego;
4. Na etapie oceny ofert do Wykonawców Bazus Sp. z o.o. oraz Simple S.A. zostały
przesłane przez Zamawiającego, pisma wzywające do złożenia wyjaśnień
dotyczących zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W
odpowiedzi na przesłane przez , Zamawiającego pisma, obaj Wykonawcy przesłali w
treści identyczne uzasadnienia dotyczące zastrzeżenia takich samych dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyrażenie zgody na przeniesienie pozostałych
dokumentów do części jawnej oferty;
5. Oferty obu spółek zostały złożone w siedzibie Zamawiającego dnia 01.03.2012 r.
Przyniosła jedna i ta sama osoba, w takich samych kopertach i oznaczenia kopert
przygotowane są w ten sam sposób;
6. Forma ofert może świadczyć o przygotowaniu i uzgodnieniu ofert wspólnie przez spółki
(np. obie oferty są obłożone w identyczne okładki, kopie dokumentów zostały
opieczętowane identyczną pieczątką „za zgodność z oryginałem");
7. Oferty mają identyczny wygląd i formę. W obu ofertach zostały zastrzeżone, jako
tajemnica przedsiębiorstwa te same rodzaje dokumentów złożonych w postępowaniu. W
obu przypadkach część jawną stanowi wyłącznie druk oferty, natomiast pozostałe
dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
8. W obu ofertach załącznik nr 1c został sformatowany w ten sam sposób (np.
wyjustowanie tekstu w tabeli), co może świadczyć o drukowaniu załącznika na tej samej
drukarce i tym samym może świadczyć o przygotowaniu i uzgodnieniu treści ofert
wspólnie przez spółkę Bazus i spółkę Simple;
9. Tabela w załączniku o nazwie „formularz rzeczowo-cenowy", w" obu ofertach, została
sformatowana w identyczny sposób, inny niż ten, który stanowi wzór wskazany przez
Zamawiającego;
10. Kolor wkładu długopisu i próbki pisma (numeracja stron w obu ofertach) wskazują na to,
że mogła to czynić ta sama osoba;
11. Spółka Simple zobowiązała się do udostępnienia spółce Bazus zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia w postaci osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz wiedzy
i doświadczenia, na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia;
12. Spółki Bazus i Simple dysponują identycznym zespołem osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Każda z osób wchodzących w skład zespołu jest zatrudniona na podstawie
umowy o pracę w spółce Simple, natomiast spółka Bazus dysponuje zespołem tych
samych osób na podstawie zobowiązania podwykonawcy, co może świadczyć o tym, że
spółka Bazus bez kadry spółki Simple mogłaby nie wykazać spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że spółka Bazus nie dysponuje w rzeczywistości
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto, że Spółki te współpracują a nie
konkurują ze sobą;
13. Ponadto Zamawiający powziął informacje, że Spółka Simple na swojej stronie
internetowej www.simple.com.pl w zakładce:
Kontakt: podaje dane kontaktowe do swojego Ośrodka Badawczo - Rozwojowego w
Lublinie przy ul. Wolskiej 11 a /4 , 20-411, Partnerzy: podaje firmę Highcom, ul. Wolska
11 (pok. 213), 20-411 Lublin jako swojego partnera,
Aktualności: informuje o sukcesach firmy Bazus Sp. z o.o. dawniej Highcom s.c.
podając, że np.: Akademia Sztuk Pięknych w Gdańsku w drodze przetargu jako
najkorzystniejszą ofertę wybrała ofertę spółki Bazus, należącej do Grupy Kapitałowej
SIMPLE, podając, że Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Pile w drodze przetargu
wybrała system dziekanatowy BAZUS, będący częścią platformy SIMPLE.EDU. W
przetargu tym wybrana została oferta Spółki Bazus dawniej Highcom s.c.;
14. Spółki Bazus i Simple na wykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia wykazały się realizacją tych samych usług dla tych samych
odbiorców. Wykazane usługi realizowane były przez spółkę Simple, co może świadczyć
o tym, że spółka Bazus bez zobowiązania spółki Simple do oddania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia mogłaby nie wykazać spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia;
15. Do obu ofert zostało załączone oświadczenie o nazwach produktów. Oświadczenie ma
nadany ten sam numer załącznika i nie było wymagane przez Zamawiającego.
Załączone oświadczenie jest identyczne w obu ofertach, w identyczny sposób
sformatowane;
16. W obu ofertach w załączniku nr 1c jest podany taki sam kosz;
17. W obu ofertach zostało popełniona ta sama niedokładność polegająca na
nieprzeniesieniu urny kosztów z załącznika 1c do formularza cenowego do pozycji 1.3
formularza cenowego;
18. Obie spółki popełniły ten sam błąd tj. zastrzegły jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa dokumenty, które jej stanowić nie mogą (np. odpis z jawnego rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego;
19. Spółki są powiązane kapitałowo Spółka Simple jest większościowym udziałowcem w
spółce Bazus. Z raportu nr 32/2011 firmy Simple S.A. dotyczącego umowy kupna
udziałów Bazus Sp. z o.o. wynika, że 20.12.2011 r. między tymi firmami została zawarta
umowa przedwstępna zbycia/kupna udziałów, której realizacja doprowadzi do nabycia
przez Simple S.A. 100% udziałów w Spółce Bazus;
20. Spółka Simple będąca producentem oferowanego systemu (nazwa handlowa systemu
SIMPLE.ERP) złożyła ofertę na kwotę 2 284 937,00 zł. Spółka Bazus zaoferowała ten
sam system (nazwa handlowa systemu: SIMPLE.ERP) za cenę 1 696 175,00 zł, tj o 588
762,00 zł taniej;
21. Spółka Bazus samodzielnie nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
22. Analogiczny schemat kalkulacji cen w formularzu cenowym (poniższa tabela). Ceny w
poszczególnych pozycjach i w poszczególnych obszarach przedmiotu zamówienia są
liczone według tego samego klucza i pozostają względem siebie w takim samym
stosunku (np. ceny w pozycjach 1.1., 2.1, 3.1, 4.1, w każdym obszarze pozostają ze
sobą w tym samym stosunku, tj. . cena brutto spółki Bazus stanowi 67% ceny brutto
spółki Simple, ceny w pozycjach 1.2.4 -1.2.7, 2.2.4 - 2.2.7, 3.2.4 - 3.2.7, 4.2.4 - 4.2.7, w
każdym obszarze pozostają ze sobą w takim samym stosunku, tj. cena brutto spółki
Bazus stanowi 83% ceny brutto spółki Simple). Ponadto cena brutto w pozycji 1.3
formularza rzeczowo-cenowego jest identyczna w ofercie spółki Bazus i w ofercie spółki
Simple. Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego nie jest możliwe
dokonanie tak precyzyjnych różnic wycen obu ofert, co może być dowodem na to, że
ceny mogły zostać uzgodnione i określone wspólnie.
Izba stwierdziła również, ze odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Po skierowaniu odwołania na rozprawę Izba jest zobowiązana zważyć w pierwszym rzędzie,
czy odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania co do istoty. Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ocena
ta dokonywana jest nie in abstracto, ale w konkretnych okolicznościach sporu wskazanych w
odwołaniu.
Na podstawie informacji o wynikach postępowania, Izba ustaliła, że zamawiający odrzucając
oferty odwołującego i SIMPLE S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazał łącznie 22
przyczyny, dla których uznaje, że złożenie ofert przez przywołanych wykonawców stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analiza odwołania doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołujący nie odniósł się w treści
odwołania do wszystkich z nich – kwestionował jedynie odrzucenie oferty z racji istniejącego
między nim a SIMPLE S.A. stosunku zależności, w tym kontekście formułował też zarzut
zaniechania wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nadto uznał powołane przez
zamawiającego przyczyny za niewystarczające.
Izba zważyła, że niezależnie od stosunku zależności, inne powołane przez zamawiającego
przyczyny - dla których uznał, że odwołujący i SIMPLE S.A. przez złożenie ofert dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji - mogą uzasadniać wystąpienie czynu nieuczciwej
konkurencji. Mogą też zaistnieć również między wykonawcami, którzy nie są ze sobą
powiązani kapitałowo lub osobowo.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z
jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być
domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie
art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego
biegu.
Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego
wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak
odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w
ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy eliminacji
odwołującego z postępowania. Należy bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp
Izba rozpoznaje jedynie zarzuty podniesione w odwołaniu. Próba wzruszenia czynności
zamawiającego, odniesienie się do powołanych podstaw odrzucenia oferty na etapie
rozprawy jest działaniem spóźnionym, wskazane na etapie rozprawy okoliczności faktyczne
nie ujęte w odwołaniu kreują bowiem nowy zarzut.
Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że stan
niezakwestionowany przez odwołującego uznaje się za zgodny z rzeczywistością.
Niezakwestionowany przez odwołującego stan rzeczy wywiera skutki prawne. Nawet
ewentualne potwierdzenie zarzutów odwołania nie da odwołującemu możliwości uzyskania
zamówienia, gdyż złożona przez niego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn
wskazanych przez zamawiającego w informacji, które nie zostały wzruszone przez
postawienie stosownego zarzutu.
Prezentowana ocena nawiązuje do poglądu kształtującego się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym nieobjęcie zarzutami odwołania wszystkich podstaw
odrzucenia oferty powoduje brak wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp (m.in. wyroki z 6 maja 2011 r., KIO 847/11, z dnia 28 lipca 2011 r., KIO
1529/11, z 30 marca 2012r., KIO 482/12).
W przywoływanym orzeczeniu z 30 marca 2012r., KIO 482/12 Krajowa Izba Odwoławcza
analizując konsekwencje braku zakwestionowania w odwołaniu wszystkich podstaw
odrzucenia oferty wskazała nie tylko na brak istnienia przesłanek art. 179 ust. 1 Pzp, ale
również na bezwzględną przesłankę uwzględnienia odwołania wskazanej w art. 192 ust. 2
Pzp. Skoro nawet potwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym przez
odwołującego nie może doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, to
naruszenia takie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania.
Zatem już choćby z tego względu odwołanie podlega oddaleniu.
Art. 179 ust. 1 Pzp zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki warunkujące
skuteczność środka ochrony prawnej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie i
doktrynie brak ich ziszczenia oznacza oddalenie odwołania bez konieczności
merytorycznego odniesienia się do podniesionych zarzutów.
Izba postanowiła jednak odnieść się pokrótce do stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający wskazał konkretny czyn nieuczciwej
konkurencji w postaci deliktu nazwanego - art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz odwołał się do klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podał również okoliczności faktyczne
wypełniające jego zdaniem znamiona tego czynów.
Ciężar dowodu okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty spoczywa na
zamawiającym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zamawiający sprostał
obowiązkowi dowodowemu.
Izba uznała, że na etapie oceny ofert wystarczające jest samo powołanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających popełnienie wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji. Brak przyporządkowania powołanych okoliczności do poszczególnych
przesłanek ustawowych nie może przesądzać o wadliwości czynności odrzucenia oferty.
Natomiast rozpoznając odwołanie Izba jest zobowiązana dokonać subsumcji wskazanych
okoliczności do danej normy prawnej w celu ustalenia, że znamiona czynu zabronionego
przepisami prawa zostały wypełnione.
Izba uwzględniła, że okoliczności powołane przez zamawiającego jako uzasadnienie
odrzucenia ofert są bezsporne między stronami. Uznała też, że oferty, dokumenty i
oświadczenia złożone wraz z ofertami oraz wyjaśnienia składane w toku postępowania
stanowią pośrednie dowody na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dowody te Izba
uznała za wystarczające, podzielając pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z
9 sierpnia 2006r. (III SK 6/06), że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie
porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający prawidłowo dokonał analizy stanu faktycznego podobieństwa treści ofert
złożonych dokumentów, istniejących zależności miedzy wykonawcami oraz ich zachowań w
toku postępowania. Wysnuł też z nich logicznie poprawny oraz zgodny z zasadami wiedzy i
doświadczenia życiowego wniosek. Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego jest
wystarczająca dla uznania, że istnieje obowiązek odrzucenia ofert obu wykonawców na
podstawie przywołanych w informacji przepisów.
Każda z przyczyn odrzucenia oferty przez zamawiającego oceniana odrębnie może stanowić
działanie przypadkowe, samodzielną i niezależną czynność wykonawcy związaną z
przygotowaniem ofert, która nie narusza prawa. Jednak fakt ich jednoczesnego wystąpienia
w takiej liczbie wskazuje w sposób nie budzący wątpliwości, że wykonawcy ci działali w
porozumieniu. Okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie
powinny być badane pojedynczo, lecz oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat
działania wykonawców.
Izba uznała, że podobieństwa oferty odwołującego i SIMPLE S.A. zarówno, co do formy, jak i
co do treści, oferowanie realizacji przedmiotu zamówienia de facto w ten sam sposób, przez
ten sam personel, wskazują jednoznacznie, że zaistniały one nie skutkiem korzystania z tego
samego konsultanta zewnętrznego - jako wywodził to odwołujący na rozprawie – lecz
nastąpiły jako rezultat współpracy wykonawców, którzy powinni konkurować ze sobą w
postępowaniu.
Współpraca ta wynika również z umowy o partnerskiej nr 209/PAR/2010 zawartej między
SIMPLE S.A. a HIGHCOM s.c. w Lublinie (poprzednika prawnego odwołującego) złożonej na
rozprawie przez odwołującego. Postanowienie pkt 2.6.3. umowy głosi, że strony będą
przestrzegać zakazu konkurencji tzn. nie będą oferować produktów i usług z nim związanych
użytkownikom i potencjalnym klientom, którzy zostali zarezerwowani przez drugą stronę lub
innego partnera, bez ich zgody.
Izba uznała uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego za wystarczające, powołane
w nim okoliczności faktyczne wskazują na zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji .
Odwołujący wywodził w uzasadnieniu odwołania i na rozprawie, że zamawiający odrzucając
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp winien najpierw zbadać, czy działanie wykonawcy
wyczerpuje przesłanki któregoś z deliktów nazwanych wskazanych w art. 5-17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w razie ustalenia, że działanie to nie odpowiada
żadnemu z przywołanych przepisów, może odwołać się do klauzuli generalnej wskazanej w
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba podziela ten pogląd, wskazuje jednak, że nawet brak ziszczenia się przesłanek
któregokolwiek z deliktów nazwanych nie prowadzi do uznania, ze czynność odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp narusza prawo.
Katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
konsekwencji nawet ewentualne uznanie, że – w okolicznościach sporu - nie wystąpiły
przesłanki zawarte w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadzi jedynie do zbadania, czy wystąpiła sytuacja opisana w art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji statuującym uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012r., KIO 2819/11).
Skoro zamawiający uznał na podstawie dwóch przepisów, że czyn nieuczciwej konkurencji
miał miejsce, to wystarczające dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
ziszczenie przesłanek odnoszących się do wskazanego deliktu nazwanego albo do
uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji. Brak jest podstaw do twierdzenia, że dla
prawidłowości czynności zamawiającego muszą zaistnieć obie podstawy prawne, skoro
zaistnienie jednej z nich niesie skutek stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji i
obowiązek odrzucenia oferty.
Niedopuszczalna na gruncie ustawy byłaby bowiem sytuacja, w której stwierdzenie
ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji byłoby niewystarczające dla odrzucenia oferty.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Izba uznała, że działania odwołującego i SIMPLE pozostają w sprzeczności z dobrymi
obyczajami, co narusza interes zamawiającego - klienta w rozumieniu przywołanego
przepisu.
Oczywiście sprzecznym z dobrymi obyczajami jest działanie w ścisłym porozumieniu
wykonawców, którzy winni konkurować w postępowaniu, a które prowadzi prowadzącym do
możliwości wyboru oferty mniej korzystnej. Okoliczności powołane przez zamawiającego
wskazują niezbicie, że odwołujący i SIMPLE nie konkurowali ze sobą w postępowaniu, co
Izba potwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia.
Izba nie miała też wątpliwości, że działanie odwołującego i SIMPLE S.A. naruszają godny
ochrony interes zamawiającego.
Istotą postępowania o udzielenie zamówienia jest bowiem wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w warunkach uczciwej konkurencji między wykonawcami (art. 2 pkt 7a, art. 7 ust. 1
Pzp). Uchybienia w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych przez odwołującego -
braku aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 Pkt 9 Pzp oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, podlegają
obligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 Pzp. Nieuzupełnienie dokumentów
niesie skutek wykluczenia z postępowania. Obie te czynności – wezwanie i wykluczenie z
postępowania stanowią działania obligatoryjne zamawiającego. Zamawiający oświadczył na
rozprawie, że w razie wykluczenia odwołującego oferta najkorzystniejszą byłaby oferta
SIMPLE.
Fakt zaoferowanie przez odwołującego produktu SIMPLE S.A. za cenę znacznie wyższą niż
cena producenta – wobec znaczącej różnicy ofert mógłby się stać przedmiotem badania
oferty odwołującego w kontekście zaoferowania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zostałby
wezwany do wyjaśnień, a skutkiem wynikającym z przepisu w przypadku niezłożenia
wyjaśnień lub złożenia niewystarczających wyjaśnień jest odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachowanie odwołującego i SIMPLE wypełnia
dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niewątpliwie stworzeniem warunków wymuszających na
klientach dokonanie wyboru określonego przedsiębiorcy oraz ograniczeniem dostępu do
rynku jest składanie ofert przez podmioty powiązane ze sobą kapitałowo, organizacyjnie,
udostępniające sobie potencjał osobowy oraz zasoby w postaci doświadczenia i oferujące
ten sam produkt, w sytuacji, gdy wykluczenie jednego z nich lub odrzucenie złożonej przez
niego oferty prowadzi nie do wyboru oferty niezależnego konkurującego wykonawcy, lecz do
wyboru oferty wykonawcy powiązanego. Działanie takie jest sprzeczne z ustawą, gdy
całokształt okoliczności faktycznych wskazuje, że przygotowując oferty wykonawcy ci
współdziałali, a konkurowali ze sobą.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Nie można czynić zarzutu z naruszenia przepisu
statuującego uprawnienie zamawiającego w sytuacji, gdy całokształt okoliczności
faktycznych i prawnych prowadzi do jednoznacznej oceny.
W konsekwencji zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia
kosztów poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku. Dokument złożony przez pełnomocnika zamawiającego
zatytułowany „Spis kosztów” wskazuje kwotę należności i wierzycieli, nie wskazuje natomiast
podmiotu zobowiązanego do zapłaty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ................................
………………………..
…………………………