Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1529/11

WYROK
z dnia 28 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.07.2011 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A.,
ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem
sprzętu technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań –
Krzesiny – II etap” (znak 11/WZI/11/WB),

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Spółka z o.o., ul. Biskupińska 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego


orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa na
rzecz Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu reprezentacji przed Krajową Izbą
Odwoławczą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.



Przewodniczący:
……………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 28 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1529/11

Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 60-967 Poznań
prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa garaży samochodowych wraz z parkiem sprzętu
technicznego i budynkiem kontroli technicznej na terenie JW.1156 Poznań – Krzesiny – II
etap” (znak 11/WZI/11/WB),
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 25.02.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 02.03.2011 r. ogłoszenia o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 42-068199.

W dniu 08.07.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o poprawieniu w jego
ofercie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 18.07.2011 r. odwołanie. W treści odwołania zostało wskazane, że odwołanie dotyczy
niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej na: błędnym poprawieniu przez
Zamawiającego w treści oferty złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych
wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym zawiadomił Odwołującego o
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stwierdzonych w jego ofercie omyłek
polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do przetargu ofert na
skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zarzucił powyższej czynności poprawienia
naruszenie przez Zamawiającego:
• art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez:
- uchybienie zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
- uchybienie zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
- dokonanie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert;

- dokonanie poprawki pozycji kosztorysowej wskazanej pod pozycją 2 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 w sposób błędny,
gdyż niezgodny z zawartym w odwołaniu, wniesionym w niniejszym postępowaniu przez
Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11, żądaniem powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem omyłek wskazanych w tymże
odwołaniu, a konkretnie odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114
kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., mimo iż odwołanie to
zostało, w ocenie Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z
dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone
postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11;
- błędne dokonanie poprawek pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 3 do 8
tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11,
gdyż żadna z tych pozycji kosztorysowych nie stanowi jakiejkolwiek omyłki w treści oferty
Odwołującego, a konkretnie jego kosztorysu ofertowego, albowiem to naruszenie przepisów
ustawy może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż może pozbawić
Odwołującego możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, polega na pozbawieniu
Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia.
Powyższe, w jego ocenie, stanowi zatem wystarczającą przesłankę, uprawniającą
Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jak o tym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący, uprzedzając ewentualne wątpliwości związane z normą
prawną wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, wskazał, iż jest uprawniony
do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że choć Zamawiający, w swej ocenie,
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia
27.06.2011 r., to jednak powtórzył czynność badania i oceny ofert w sposób niezgodny z
zawartym w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r. żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym
poprawienia omyłek wskazanych w ww. odwołaniu, konkretnie odnośnie sposobu
poprawienia omyłki zaistniałej w poz. 114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie
sieci wod. - kan.
W ocenie Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, biorąc pod uwagę art. 180
ust. 3 ustawy Pzp, że skoro odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające jego wniesienie, a tym samym podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu

w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy
powtórzona przez Zamawiającego czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3
ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne zarzutu, które uzasadniały jego
podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym konkretnym przypadku w ramach
odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11.
W ocenie Odwołującego słuszność powyższego stanowiska Odwołującego
potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.11.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1430/09) gdzie
Izba stwierdziła, że: „(..,) 2. Znaczenie zarzutu należy rekonstruować i oceniać przede
wszystkim na podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia
okoliczności faktycznych stanowiących podstawę i uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko
opierać się na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. (...) ". Następnie
wskazał, iż w wyroku z dnia 08.06.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 662/09) Izba wyraziła pogląd,
iż: „(...) Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp [aktualnie
pojęcie „zarzutu" odnosi się, wobec rezygnacji z instytucji protestu, do odwołania i adekwatna
regulacja znajduje się w art. 189 ust. 3 ustawy Pzp - przyp. red.]) oraz okoliczności faktyczne
wskazujące na naruszenie przepisów prawa. (...)".
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iż skoro więc Zamawiający powtórzył
czynność badania i oceny ofert w sposób niezgodny z zawartym w odwołaniu z dnia
27.06.2011 r. żądaniem w tym zakresie, a dotyczącym poprawienia omyłek wskazanych w
ww. odwołaniu, konkretnie natomiast odnośnie sposobu poprawienia omyłki zaistniałej w poz.
114 kosztorysu ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod. – kan., to w konsekwencji
brak jest, w ocenie Odwołującego, podstaw do odrzucenia niniejszego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż w tym przypadku Zamawiający nie
uwzględnił w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu.
Na poparcie powyższego Odwołujący przytoczył za zasadzie analogii, gdyż instytucja
protestu nie występuje już w ustawie Pzp, następujące orzeczenie KIO, które mimo wszystko,
w jego ocenie, zachowuje aktualność w obecnym stanie prawnym. I tak w postanowieniu z
dnia 06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1283/10) Izba wypowiedziała się, że: „Protest może
przysługiwać od czynności łub zaniechania będących konsekwencją rozstrzygnięcia protestu,
czyli np. od czynności powtórzenia badania i oceny ofert, od zaniechania wykluczenia
wykonawcy, mimo uwzględniania protestu, w którym wykonawca takiej czynności się
domagał. Protest jednak nie przysługuje od zamiaru dokonania przez zamawiającego
czynności".

W tym stanie rzeczy, jak wskazał Odwołujący, odwołanie niniejsze winno zostać
merytorycznie rozpoznane przez KIO.
Następnie wskazał, że w dniu 08.07.2011 r. Odwołujący otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. W związku z powyższym
Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie zostaje wniesione zachowaniem ustawowego
10-dniowego terminu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności błędnego poprawienia w treści oferty złożonej przez
Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w ofercie
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy innej omyłki polegającej na niezgodności
tejże oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a wskazanej pod
pozycją 2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr
4433/11, w sposób zgodny z przepisami Ustawy i treścią, w tym żądaniem w tym zakresie,
odwołania wniesionego w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11;
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego
poprawionej zgodnie z powyższym.

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z akt sprawy o sygn. akt KIO
1371/11, dotyczącej postępowania odwoławczego, którego wynikiem jest czynność
Zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy Pzp, polegająca na błędnym poprawieniu
omyłek w treści oferty Odwołującego w ramach powtórzonej procedury badania i oceny ofert,
będąca przedmiotem niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, że Odwołujący złożył ofertę w
przedmiotowym postępowaniu zgodnie z wymogami SIWZ oraz dochowując przepisom
ustawy Pzp.
W dniu 27.06.2011 r. Odwołujący pismem z dnia 27.06.2011 r. znak DR/6676/11
wniósł odwołanie w niniejszym postępowaniu na rozstrzygnięcie przez Zamawiającego
przedmiotowego przetargu z dnia 16.06.2011 r. Odwołanie to zostało, w ocenie

Zamawiającego, uwzględnione przez niego w całości zarzutów pismem z dnia 01.07.2011 r.
nr 4244/11, a wszczęte nim postępowanie odwoławcze zostało umorzone postanowieniem
KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11. Na dowód powyższego wskazał
i dołączył do odwołania kopię odwołania Odwołującego z dnia 27.06.2011 r. znak
DR/6676/11, kopia pisma Zamawiającego z dnia 01.07.2011 r. nr 4244/11 oraz kopię
postanowienia KIO z dnia 05.07.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1371/11.
Następnie Odwołujący wskazał, że w dniu 08.07.2011 r. otrzymał faksem od
Zamawiającego pismo z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, w którym Zamawiający zawiadomił
Odwołującego o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdzonych w jego
ofercie omyłek polegających na niezgodności tejże oferty ze SIWZ, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, w wyniku powtórzenia czynności badania złożonych do
przetargu ofert na skutek przeprowadzonego postępowania odwoławczego i unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.06.2011 r. Na potwierdzenie
powyższego przywołał i przedłożył wraz z odwołaniem kopię pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11 wraz z Załącznikiem nr 1.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. nr
D/7359/11, doręczonym Zamawiającemu w dniu 11.07.2011 r., wyraził zgodę na poprawienie
omyłki w pozycji kosztorysowej, o której mowa pod poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do w/w pisma Zamawiającego i jednocześnie wyjaśnił na czym polega błędne, w ocenie
Odwołującego, poprawienie pozostałych pozycji kosztorysowych wskazanych w tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego pod pozycjami od 2 do 8. Jako
Dowody zostały przywołane i przedłożone wraz z odwołaniem kopie pisma Odwołującego z
dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11; przedmiaru robót sieci wod-kan załączonego do SIWZ,
dotyczącego pozycji od 2 do 8 wskazanych w tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
wymienionego powyżej jako dowód nr 4.
Odwołujący wskazał, iż niezależnie jednak od powyższego, mając na uwadze
dochowanie należytej staranności w zakresie ochrony swego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i zabezpieczenia się przed możliwością poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów Ustawy, mogącego mieć istotny
wpływ na wynik niniejszego postępowania, Odwołujący wnosi przedmiotowe odwołanie,
którego zasadność i konieczność poniżej wykazuje.

W pkt I wskazał na wstępie, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2 Części I SIWZ
postawił wymóg, iż „Cena ofertowa musi być skalkulowana na podstawie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót".
Zatem, zdaniem Odwołującego, cena podana w ofercie musiała uwzględniać całokształt
informacji i wymogów zawartych we wszystkich ww. dokumentach, a nie być kalkulowana

tylko w oparciu o niektóre z tych dokumentów. Jednocześnie w pkt. 1 Formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do Cz. I SIWZ) oraz w § 10 ust. 1 Projektu umowy (stanowiącego Cz. II SIWZ)
Zamawiający przewidział, iż za wykonanie przedmiotowego zamówienia Wykonawcy
przysługiwać będzie wynagrodzenie kosztorysowo-ilościowe.
Ponadto należy też mieć na względzie Opis przedmiotu zamówienia (stanowiący Cz.
III SIWZ), gdzie Zamawiający zamieścił uwagę, iż: „Dokładny zakres, rodzaj i wielkość robót
został określony w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach budowlanych i Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, które są załącznikiem do SIWZ". Zdaniem
Odwołującego cytowana tutaj uwaga również potwierdza konieczność ujęcia w cenie oferty
danych wynikających z wszystkich ww. dokumentów.
W ocenie Odwołującego powyższe nie zmienia jednak podstawowego faktu, biorąc
pod uwagę zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
niedopuszczalność zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert, że wykonawcy
byli wprawdzie zobowiązani uwzględnić w treści swych ofert, a konkretnie w kosztorysach
ofertowych, całokształt informacji i wymogów zawartych we wszystkich dokumentach
składających się na SIWZ, w tym też w odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania wykonawców, ale tylko w taki sposób i w takim zakresie, w jakim Zamawiający
wyraził to na piśmie i to przed upływem terminu składania ofert.
Zdaniem Odwołującego tylko bowiem zachowanie Zamawiającego respektujące ww.
reguły postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umożliwia złożenie ofert
porównywalnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, jakim w niniejszym postępowaniu jest najniższa cena oraz zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców składających te oferty.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał stosowne i ugruntowane, jego
zdaniem, w tym względzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wskazał na w wyrok z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10) w którym Izba
stwierdziła, że: „Postanowienie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem zasady
pisemności wynikającej z art. 9 ust. 1 p.z.p. Realizacja tej zasady sprzyja zachowaniu
poszanowaniu zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Pisemność
postępowania wymaga uzewnętrznienia przez zamawiającego swoich wymagań w
dokumentach postępowania, w szczególności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz siwz.
Zamawiający jest zobligowany do przestrzegania ustalonych przez siebie wymagań
skierowanych do wykonawców biorących udział w postępowaniu, co ma na celu
wyeliminowanie możliwości podjęcia przez niego decyzji o charakterze arbitralnym. Realizacji
tego celu służy oparcie się przede wszystkim na literalnych postanowieniach siwz. (...)
Możliwość rozbieżnych interpretacji postanowień siwz nie może obciążać wykonawców,
którzy złożyli oferty działając w zaufaniu do jej literalnych sformułowań".

Za istotny w tym aspekcie Odwołujący uznał również wyrok Izby z dnia 21.06.2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1013/10), gdzie zostało wyrażone stanowisko, że: „Zamawiający
bezwzględnie przy dokonywaniu oceny ofert, nie może odstępować od wymogów
określonych w SIWZ, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców".
Z kolei w kolejnym wskazanym wyroku KIO z dn. 24.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
1031/09) Izba stwierdziła, iż: „W związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisów SIWZ (...)
Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców.".
Następnie Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 29.10.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
1117/08), z którego uzasadnienia wynika, że „(...) niejednoznaczność zapisów SIWZ i
wątpliwości związane z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować
negatywnych skutków dla wykonawcy".
Odwołujący wskazał, że natomiast w doktrynie przyjmuje się w tym względzie, że „(...)
zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji. Zamawiający nie powinien również oceniać oferty w kategoriach
zgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen,
co narusza art. 7 (...)" [tak „Prawo zamówień publicznych" - komentarz, G. Wicik/P.
Wiśniewski, wyd. C.H. BECK, W-wa 2007].
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego jest zatem oczywiste, że Odwołujący
nie może ponosić negatywnych skutków, wynikających z braku należytej staranności
Zamawiającego w wyrażaniu jego zamiarów lub intencji we wszelkich dokumentach
składających się na SIWZ, w tym też w odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców. Zamawiający jest bowiem zobowiązany wyrażać wprost, a nie
intencjonalnie, swoje wymagania wobec Wykonawców, do czego zresztą obliguje go
wspomniana już powyżej zasada pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy nie może więc budzić wątpliwości fakt, iż
Zamawiający dopuścił się zarzucanego mu przez Odwołującego naruszenia ww. przepisów
ustawy Pzp, dokonując czynności poprawienia pozycji kosztorysowych zawartych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, stanowiącym treść jego
oferty, w taki sposób, w jaki przedstawił to pod pozycjami od 2 do 8 tabeli stanowiącej
Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11.

W pkt II uzasadnienia Odwołujący podniósł, w odniesieniu do poz. 2 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego, że to uchybienie Zamawiającego
w sposobie poprawienia tej pozycji kosztorysowej polega na tym, że Zamawiający zupełnie

bezpodstawnie wpisał w niej jako prawidłową ilość 41,667 m³, podczas gdy zobowiązany jest
wpisać w tej pozycji ilość 25m³, która jest zgodna z literalnym zapisem przedmiaru robót w
tym zakresie. Odwołujący nie przeczy, że w poz. 114 swego kosztorysu ofertowego sieci
wod-kan wpisał ilość 80,00 m³ zamiast prawidłowej wg przedmiaru robót w tym zakresie ilości
25 m³. Uczynił to jednak omyłkowo, a z uwagi na znikomość tej omyłki (jej poprawienie
spowoduje, iż cena brutto podana w ofercie Odwołującego i wynosząca 29.738.609,30 zł, z
uwzględnieniem już poprawki Zamawiającego z poz. 1 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do
pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, na którą to poprawkę Odwołujący
zgodził się pismem z dnia 11.07.2011 r. nr D/7359/11, obniży się jedynie o kwotę 72.098,25
zł brutto), co kwalifikuje ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty Odwołującego
ze SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści jego oferty, podlega ona poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co przyznaje sam Zamawiający, poprawiając ją w tym
trybie. Dopuszczalność poprawienia przedmiotowej omyłki w kosztorysie ofertowym
Odwołującego, jego zdaniem, znajduje też potwierdzenie chociażby w wyroku KIO z dnia
06.07.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1255/10), gdzie stwierdza się, że: „Izba zważyła, że art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. (...) W świetle wyżej wskazanego przepisu
"dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień." (Prawo
zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., pod red. J. Sadowy,
Warszawa 2008, s. 118, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 88/09:
KIO/UZP 89/09). (...) Izba podziela stanowisko, wynikające z ugruntowanego orzecznictwa,
że podstawami oceny "istotności" omyłki co do treści oferty jest wielkość zmiany ceny
całkowitej oferty a także ilość pozycji, które będą musiały ulec zmianie (por. KIO/UZP
1277/08). (...)".
Zdaniem Odwołującego jednakże już konkretny sposób, w jaki Zamawiający wykonuje
dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w odniesieniu do ww. pozycji kosztorysu
ofertowego Odwołującego w zakresie sieci wod-kan, jest sprzeczny z art. 7 ust. 1, art. 9 ust.
1, art. 38 ust. 4 i art. 186 ust. 3 Ustawy. W jego ocenie w żadnym bowiem z dokumentów
składających się na SIWZ, w tym też w odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na
pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz. 114 przedmiaru robót sieci wod-kan ilości innej
niż 25 m³. Skoro zatem Zamawiający dopiero w toku badania i oceny ofert, czyli już po
terminie ich składania, podaje jako rzekomo prawidłową w tej pozycji kosztorysowej ilość
41,667 m³, to de facto, zdaniem Odwołującego, mija się z prawdą, gdyż nigdzie na piśmie nie

wskazał, na etapie sporządzania ofert, że literalnie rzecz biorąc prawidłowa jest w tej pozycji
ilość 41,667 m³ a nie 25 m³.

Następnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w żadnym z dokumentów
składających się na SIWZ, w tym też w jego odpowiedziach udzielonych na pytania
wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót. Tak więc Zamawiający, by zapewnić złożenie ofert porównywalnych z
punktu widzenia kryterium oceny ofert przy wyborze oferty najkorzystniejszej, jakim w
niniejszym postępowaniu jest najniższa cena, winien poprawić w ofertach wykonawców
pozycję 114 ich kosztorysów ofertowych sieci wod-kan w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, tam gdzie taka omyłka występuje - co zachodzi akurat w ofercie Odwołującego, ale
przyjmując jako prawidłową ilość podaną w przedmiarze robót w tym zakresie, tj. 25 m a nie
zupełnie bezpodstawną ilość 41,667 m³ Zakaz zmiany przez Zamawiającego w trakcie
badania i oceny ofert, czyli po terminie ich składania, ww. ilości przedmiarowej 25 m³ wynika,
zdaniem Odwołującego, też z ciążącego na Zamawiającym obowiązku zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego w rezultacie bowiem wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych skutków zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i
w sposób jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mają uwzględniać ich kosztorysy
ofertowe. Jak następnie wskazał Odwołujący takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza
w konsekwencji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego element
intencjonalności, co skutkuje możliwością odmiennego interpretowania tych samych zapisów
SIWZ przez poszczególnych wykonawców, uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest
niezgodne z cyt. powyżej przepisami ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że dokonanie ww. poprawki przy
przyjęciu przez Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,667 m³), niż ta podana w
przedmiarze robót (tj. 25 m³), a której to ilości 25 m³ Zamawiający nie zmienił przed upływem
terminu składania ofert zgodnie z zasadą pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, spowodowałoby, iż w ofercie wykonawcy byłaby wówczas w poz. 114
kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilość niezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna niż
25 m³, co skutkowałoby sprzecznością treści oferty Wykonawcy z treścią SIWZ.
W tym miejscu Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1020/10), w którym Izba wyraziła pogląd, iż: „Jeśli wynagrodzenie ustalone w
postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu art. 629 k.c, to w takiej sytuacji dla
porównywalności złożonych ofert w kryterium ceny, wymagane jest aby został wyceniony
przez poszczególnych wykonawców identyczny zakres prac, w sposób w pełni zgodny z

określonym przedmiarem robót. (…) Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności
określonych przepisem art. 87 ust. 2 p.z.p. (...)".
Zdaniem Odwołującego należy też zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 22.12.2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1416/08), w którym mowa jest, iż: „Postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego prowadzi się w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 p.z.p.). a dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne brzmienie
postanowień siwz. Brak wniosków o wyjaśnienie treści siwz i fakt, iż postanowienia siwz nie
były kwestionowanie przez wniesienie środków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny".

W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi też, że nie może się ostać twierdzenie
Zamawiającego, iż odwołanie z dnia 27.06.2011 r. zostało przez niego uwzględnione w
całości zarzutów w nim przedstawionych, skoro o uwzględnieniu ich w całości i powtórzeniu
czynności zgodnie z żądaniem odwołania można mówić dopiero wtedy, gdy czynności te
zostaną dokonane zgodnie z okolicznościami faktycznymi, wskazującymi na naruszenie
przepisów prawa, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce wówczas, gdyby Zamawiający
pozycję kosztorysową, o której mowa pod poz. 2 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.201 Ir. nr 4433/11, poprawił w w/w sposób, a wskazany już
przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia 27.06.2011 r., czyli przyjmując za prawidłową
ilość podaną w przedmiarze robót sieci wod-kan w tym zakresie, tj. 25 m³.

Następnie w pkt III uzasadnienia Odwołujący wskazał, w odniesieniu do poz. 3 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11, to w
zakresie tej pozycji kosztorysowej uchybienie Zamawiającego zasadza się na
bezpodstawnym przyjęciu przez niego ilości 41,212 m³ jako prawidłowej ilości jednostki
przedmiarowej dla tej pozycji, która to ilość jednakże w przedmiarze robót w ogóle nie
występuje. Zamawiający wymagał bowiem, aby w zakresie wyceny ofertowej „kanalizacji
deszczowej brudnej" przyjąć zgodnie z poz. 142 przedmiaru robót sieci wod-kan obmiar w
ilości 40 m3 i w żadnym z dokumentów składających się na SIWZ, w tym też w
odpowiedziach Zamawiającego udzielonych na pytania Wykonawców, nie wskazano dla poz.
poz. 142 tegoż przedmiaru ilości innej niż 40 m³.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w żadnym z
dokumentów składających się na SIWZ, w tym też w jego odpowiedziach udzielonych na
pytania wykonawców, nie upoważnił wykonawców do samodzielnego ingerowania w treść
przedmiarów robót.

Jego zdaniem w rezultacie więc wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych skutków
zaniechania przez Zamawiającego wyrażenia wprost, czyli na piśmie, i w sposób
jednoznaczny a nie dorozumiany, wymogów jakie mają uwzględniać ich kosztorysy ofertowe.
Takie zaniechanie Zamawiającego wprowadza w konsekwencji do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego element intencjonalności, co skutkuje możliwością odmiennego
interpretowania tych samych zapisów SIWZ przez poszczególnych wykonawców,
uczestniczących w danym postępowaniu, i co jest niezgodne z cyt. powyżej przepisami
ustawy Pzp.
Ponadto, jak Odwołujący wskazał, dokonanie ww. poprawki przy przyjęciu przez
Zamawiającego ilości przedmiarowej innej (tj. 41,212 m³), niż ta podana w przedmiarze robót
(tj. 40 m³), a której to ilości 40 m³. Zamawiający nie zmienił, zdaniem Odwołującego, przed
upływem terminu składania ofert zgodnie z zasadą pisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, spowodowałoby, iż w ofercie Wykonawcy byłaby wówczas w poz.
142 kosztorysu ofertowego robót sieci wod-kan ilość niezgodna z wymogami SIWZ, czyli inna
niż 40 m³, co skutkowałoby sprzecznością treści oferty Wykonawcy z treścią SIWZ. Zatem w
tym stanie rzeczy pozycja kosztorysowa wskazana pod poz. 3 tabeli stanowiącej Załącznik nr
1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11 nie powinna być w ogóle
kwalifikowana przez Zamawiającego jako jakakolwiek omyłka.
Na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj również orzecznictwo
KIO i poglądy doktryny, przedstawione w powyższych częściach niniejszego uzasadnienia.

W pkt IV uzasadnienia Odwołujący odniósł się do pozycji kosztorysowych zawartych
w poz. od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. nr 4433/11. W ich zakresie Odwołujący stwierdza, że w jego ofercie nie
występują żadne omyłki w tym względzie.
Zatem poprawki poczynione przez Zamawiającego w tym zakresie są nieuzasadnione
i bezprzedmiotowe. Z uwagi na fakt, że w zakresie pozycji kosztorysowych wymienionych
pod pozycjami od 4 do 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego
omyłki w ofercie Odwołującego, a konkretnie w jego kosztorysie ofertowym sieci wod-kan, nie
zostały popełnione, to zawiadomienie przez Zamawiającego o ich poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy z jednoczesnym zwróceniem się do Odwołującego o wyrażenie zgody
na ich poprawienie nie znajduje punktu odniesienia, tj. ani podstawy faktycznej ani prawnej.
Należy więc uznać je za bezskuteczne, tj. nie wywołujące skutków prawnych.
W tym miejscu, zdaniem Odwołującego, wymaga bowiem podkreślenia fakt, iż
zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 61, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11, a mówiącą, iż: „Do wyceny ofertowej należy przyjąć wywóz nadmiaru gruntu na
odległość 25 km", Odwołujący uwzględnił w swej cenie ofertowej ów wywóz na wymaganą

odległość 25 km w ten sposób, iż w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach
kosztorysów ofertowych sieci wod-kan (tj. poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli stanowiącej Załącznik nr 1
do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. nr 4433/11) uwzględnił koszt wywozu na
odległość 24 km, gdyż w zakresie pozostałego 1 km występowały już odpowiednie pozycje w
przedmiarze robót Zamawiającego.
Ze względu na fakt, iż udzielając przedmiotowej odpowiedzi Zamawiający nie zmienił
opisów stosownych pozycji przedmiaru robót oraz nie wskazał konkretnego sposobu
wprowadzenia do przedmiaru robót zmiany kosztowej wynikającej ze zwiększonej odległości
wywozu, to tym samym pozostawił Wykonawcom swobodę wyboru odnośnie metody
wprowadzenia powyższej zmiany do kosztorysu ofertowego, co w przypadku Odwołującego
polegało na uwzględnieniu tej zmiany w zaoferowanej przez niego w tym zakresie cenie
jednostkowej.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w zakresie kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji kosztorysowych, o których mowa w poz. 4, 5, 6, 7 i 8 tabeli
stanowiącej Załącznik nr 1 do w/w pisma Zamawiającego, Odwołujący przedstawił już swoje
stanowisko w piśmie nr PM-3/6142/11 z dnia 10.06.2011 r., a prawidłowość tego stanowiska
została przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdzona w jego piśmie nr 3760/11 z dn.
13.06.2011 r. Stąd zupełnie niezrozumiałym i nielogicznym jest ponowne kwestionowanie
przez Zamawiającego tych pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego, które uprzednio
Zamawiający uznał za prawidłowe, zwłaszcza że Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił
zmiany swego stanowiska w tym zakresie.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, jest więc oczywistym, że Odwołujący
nie może ponosić negatywnych skutków braku jednoznacznego określenia przez
Zamawiającego sposobu przedstawienia w kosztorysie ofertowym sieci wod-kan informacji
podanej w odpowiedzi na pytanie nr 61, zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 08.04.2011
r. nr 2210/11. Jako dowody w tym zakresie przywołał kopię pisma Zamawiającego z dnia
08.04.2011 r. nr 2210/11; kopię pisma Zamawiającego z dnia 07.06.2011 r. nr 3597/11; kopię
pisma Odwołującego z dnia 10.06.2011 r. nr PM-3/6142/11 oraz kopia pisma Zamawiającego
z dnia 13.06.2011 r. nr 3760.
Zdaniem Odwołującego słuszność powyższych wywodów Odwołującego potwierdza
też cytowany już powyżej wyrok KIO z dnia 12.03.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 119/10).
Ponadto, na poparcie swego stanowiska Odwołujący przywołuje tutaj także pozostałe
orzecznictwo KIO i poglądy doktryny, przytoczone w powyższych częściach niniejszego
uzasadnienia.
W świetle powyższego doszło zatem, w ocenie Odwołującego, do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38 ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art.
186 ust. 3 ustawy Pzp, które to naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego

postępowania, gdyż może pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia.

W dniu 22.07.2011 r. do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania
skutecznie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca EBUD Przemysłówka Spółka z
o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, iż art. 186 ust.2 Pzp stanowi wyłącznie usprawnienie toku
postępowania odwoławczego za sprawą instytucji odpowiedzi na odwołanie i wyraża się w
tym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza może umorzyć postępowanie.
Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza umorzy postępowanie na skutek uznania przez
zamawiającego w zarzutów zawartych w odwołaniu, to wówczas zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawarty w odwołaniu.
Zdaniem Przystępującego przepis ten nie wskazuje jednak by zamawiający miał
obowiązek dokonania powtórnej czynności w sposób wskazany przez odwołującego się w
odwołaniu, gdyż to nie do odwołującego się, ale do zamawiającego należy rozstrzyganie
postępowania przetargowego i musi być ono dokonane zgodnie z wymogami SIWZ.
W dalszej części przystąpienia uzasadnił dokonanie przez Zamawiającego w ofercie
Odwołującego poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 25.07.2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Na
wstępie wskazał, iż Odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania na czynność
Zamawiającego poprawienia pozycji kosztorysowych, gdyż czynność ta nie wywołuje
bezpośrednio żadnych skutków dla Odwołującego. Wskazał ponadto, iż środkiem opozycji,
który przysługuje wykonawcy w okolicznościach przewidzianych powyżej jest sprzeciw, o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podniósł również, że odwołanie przysługuje
wykonawcy od czynności będącej konsekwencją braku zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dalszej części wskazał, że cechą wniesionego
odwołania jest brak skolerowania postawionych zarzutów z przedstawionym w sprawie
stanem faktycznym. Zamawiający wskazał ponadto, iż dokonując ponownego rozstrzygnięcia
przetargu uwzględnił odwołanie wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. i
przystąpieniem wykonawcy EBUD-Przemysłówka Spółka z o.o. Skutkowało to odrzuceniem
oferty wykonawcy SKANSKA S.A., której kosztorys ofertowy został sporządzony
nieprawidłowo. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadnił

poprawienie poszczególnych omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na poprawieniu w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym
samym dokonanie czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A., korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z aktami postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1371/11, po zapoznaniu się z przedmiotowym odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W pierwszej kolejności z urzędu rozważenia wymagało zagadnienie ewentualnego
odrzucenia odwołania. Wynika to z faktu, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zajął
stanowisko, iż dokonane w postępowaniu czynności zostały wykonane przy uwzględnieniu
odwołania wykonawcy SKANSKA S.A. z dnia 27.06.2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11. W toku rozprawy Zamawiający stwierdził ponadto, iż wykonał powtórzone czynności
zgodnie z wnioskiem i żądaniem zawartym w odwołaniu, lecz nie wykonał żądania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż Odwołujący nie miał prawa takiego
żądania postawić.

W odniesieniu do zgromadzonego materiału dowodowego i przy uwzględnieniu
okoliczności niniejszej sprawy Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do powyższego oraz zarzutu wykonania przez Zamawiającego
czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu w rozumieniu art.
186 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazała, co następuje.
Za zasadniczy dowód Izba uznała akta postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1371/11, dokumentację nadesłaną przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego po wydaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia z dnia 5 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1371/11, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy.
W powyższym zakresie Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem z dnia 16.06.2011 r. dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy. Ponadto w powyższym piśmie Zamawiający stwierdził, iż w postępowaniu nie
wykluczono żadnego wykonawcy, jak również nie odrzucono żadnej oferty.
Następnie Izba ustaliła, iż w dniu 27.06.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie złożył odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedziba w Bydgoszczy, jak również wobec zaniechania
poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty wykonawcy, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, jak również w ofercie Odwołującego innych omyłek polegających na
niezgodności treści powyższych ofert z treścią SIWZ. Wobec powyższego zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1 i 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z jednoczesnym poprawieniem przedmiotowych omyłek, jak również dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wskazał w sposób
szczegółowym na czym polegają niezgodności treści oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz

niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, jak również w jaki sposób
Zamawiający winien dokonać ich poprawienia. Wskazał również, jaki wpływ na ceny
poszczególnych ofert będzie miało dokonanie poprawienia wskazanych w odwołaniu omyłek i
jak prezentował się winien ranking wykonawców po dokonaniu powyższych czynności.
Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 01.07.2011 r. (Nr 4244/11)
zatytułowanym „odpowiedź na odwołanie” zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy Pzp uwzględnił w
całości zarzuty podniesione w odwołaniu wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wskazał, iż komisja przetargowa (…) po przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych
wykonawców i korzystając z wiedzy jaką Zamawiający pozyskał na skutek wniesionego
odwołania postanowił ponowić czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, iż w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wydane w dniu 5 lipca 2011 r. przez Krajową Izbę
Odwoławczą orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 1371/10 w postaci postanowienia, w
ramach którego Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. W uzasadnieniu
powyższego postanowienia zostało m.in. wskazane, że w przypadku umorzenia postępowania
przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 08.07.2011 r.
poinformował Odwołującego o poprawieniu w złożonej przez niego ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innych omyłek powodujących niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ w wyniku czego Zamawiający po uwzględnieniu wszystkich poprawek cenę ofertową
ustalił na kwotę 29.747.690,60 zł brutto. Sposób poprawienia powyższych omyłek został
wskazany w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do powyższego pisma. Jednocześnie
poinformował, iż oczekuje na wyrażenie przez Odwołującego zgody na powyższą czynność
do dnia 14.07.2011 r. do godziny 14.00.
Izba ustaliła, iż Odwołujący pismem z dnia 11.07.2011 r. wskazał, iż zgadza się na
poprawienie omyłki, o której mowa w poz. 1 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma
Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. Jednocześnie oświadczył, iż nie występują omyłki w
pozycjach kosztorysów ofertowych, o których mowa w pozycjach od 4 do 8 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do powyższego pisma. Tym samym wskazał, iż prośba o wyrażenie zgody na
ich poprawienie jest pozbawiona podstawy faktycznej oraz prawnej i należy ją uznać za
bezskuteczną, tj. nie wywołującą skutków prawnych. Ponadto uznał również za bezzasadne
poprawki wskazane w poz. 2 i 3 tabeli, będącej załącznikiem nr 1 do pisma Zamawiającego z
dnia 08.07.2011 r., gdyż Zamawiający bezpodstawnie przyjął ilości jednostek wg przedmiaru,
które to ilości w przedmiarze w ogóle nie występują. Wskazał również, iż poz. 3 tabeli w ogóle

nie powinna być kwalifikowana jako jakakolwiek omyłka, natomiast poz. 2 ww. tabeli winna
być poprawiona przez Zamawiającego zgodnie z ilością zapisaną w przedmiarze, tj. przy
uwzględnieniu 25 m³. W związku z powyższym Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
prośbą o zweryfikowanie stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 08.07.2011 r.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 15.07.2011 r. poinformował Odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie stwierdzonych w
ofercie omyłek polegających na jej niezgodności ze SIWZ niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Fakt otrzymania powyższej informacji w dniu 15.07.2011 r. został w toku
rozprawy przyznany przez Odwołującego.
W dniu 18.07.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności błędnego poprawienia przez Zamawiającego w treści oferty
złożonej przez Odwołującego pozycji kosztorysowych wskazanych pod pozycjami od 2 do 8
tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r., w wyniku
powtórzenia czynności badania złożonych w postępowaniu ofert na skutek przeprowadzonego
postępowania odwoławczego i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 16.06.2011 r. Powyższej czynności zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 38
ust. 4, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uchybienie zasadzie
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, uchybienie zasadzie
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonanie zmiany treści
SIWZ po upływie terminu składania ofert, dokonania poprawki pozycji kosztorysowej
wskazanej pod poz. 2 tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r. w sposób błędny, gdyż niezgodny z zawartym w uwzględnionym przez
Zamawiającego odwołaniu żądaniem i sposobem powtórzenia czynności oraz błędne
dokonanie poprawek pod poz. od 3 do 8 załącznika nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia
08.07.2011 r., gdyż żadna z tych pozycji nie stanowi jakiejkolwiek omyłki. W ramach
powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności błędnego poprawienia
treści jego oferty, powtórzenia badania i oceny ofert z jednoczesnym poprawieniem w jego
ofercie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (wskazanej pod poz. 2 tabeli
stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 08.07.2011 r. w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp i treścią SIWZ, w tym zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11) oraz o dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego poprawionej zgodnie z powyższym.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, iż czynność odrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie

jest przedmiotem niniejszego odwołania. Wskazał również, że czynność ta została zaskarżona
w drodze innego środka ochrony prawnej wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 25.07.2011 r.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku powtórzeniu czynności na
skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO
1371/11, doszło do naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji wyrażonej w art. 186 ust. 3
ustawy Pzp.
Powyższe wynika z faktu, co przyznał w toku rozprawy sam Zamawiający, iż nie
zostało przez niego uwzględnione w ramach powtórzonych czynności zawarte w odwołaniu z
dnia 27.06.2011 r. o sygn. akt KIO 1371/11 żądanie Odwołującego polegające na powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert i poprawienia omyłek w sposób wskazane w uzasadnieniu
powyższego odwołania oraz żądanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego. Należy również wskazać, iż w toku rozprawy również Przystępujący
oświadczył, że pismo z dnia 8 lipca 2011 r. jest wynikiem ponownej oceny ofert i
odzwierciedla ono żądanie Odwołującego zawarte w poprzednim odwołaniu, gdzie
Odwołujący wnosił o dokonanie ponownej oceny ofert nie ograniczając tej oceny do
poszczególnych czynności. Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał tej czynności
zgodnie z żądaniem i w oparciu o całokształt dokumentacji postępowania, gdyż dokonanie tej
czynności w inny sposób byłoby niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ, co
powodowałoby nieważność takich czynności. Przystępujący wskazał również, iż pozycje, o
których poprawienie Odwołujący wnosił w poprzednim odwołaniu, nie mogą być poprawione
w taki sposób, gdyż czynność taka byłaby wadliwa i nie znajdująca uzasadnienia w
dokumentacji postępowania.
W tym zakresie Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Odwołującego w treści
odwołania, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, że skoro odwołanie powinno
wskazywać m.in. okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie, a tym samym
podniesione w nim zarzuty, to o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu można mówić dopiero wtedy, gdy powtórzona przez Zamawiającego czynność w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zgodna z żądaniem zawartym w
odwołaniu, co wynika z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, a wiec uwzględnia okoliczności faktyczne
zarzutu, które uzasadniały jego podniesienie w ramach danego odwołanie, czyli w tym
konkretnym przypadku w ramach odwołania wniesionego przez Odwołującego pismem z dnia
27.06.2011 r. znak DR/6676/11 (sygn. akt KIO 1371/11).

Wobec powyższego Izba uznała fakt niewykonania przez Zamawiającego w ramach
powtórzonej czynności wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 27.06.2011 r. o sygn.
akt KIO 1371/11 za bezsporny.
Biorąc pod uwagę powyższe czynność uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
winna być czynnością przemyślaną i racjonalną. Za niewłaściwe postępowanie należy uznać
uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego żądania obejmują czynności
sprzeczne z prawem. Jednakże Zamawiający wykonując powtórzone czynności wbrew
żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu naraża się jedynie na zarzut naruszenia art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp i tym samym merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego
wobec powtórzonych czynności. Należy wskazać w tym miejscu, że jeżeli powtórzone
czynności nie będą wadliwe to odwołanie takie zostanie oddalone.
Systematyka ustawy Pzp oraz rola czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania
wskazują, iż czynność ta jest elementem procedury odwoławczej i art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp i ma częściowo charakter formalny. Wynika to z faktu powiązania normy prawnej
wyrażonej w powyższym przepisie z instytucją uregulowaną w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp. Tym samym ewentualne naruszenie powyższego przepisu jest badane i oceniane przez
Izbę na etapie formalnej kontroli odwołania i decyduje o możliwości lub braku możliwości jego
merytorycznego rozpoznania. Naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186
ust. 2 lub 3 ustawy Pzp nie przesądza o uwzględnieniu odwołania, lecz o jego merytorycznym
rozpoznaniu.
W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o
powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub
zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie sposób uznać, iż
Zamawiający dokonując powtórnie czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu nie ma możliwości samodzielnego podejmowania czynności, które
nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała
kwestionowaniu. W takim wypadku Zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet
wskutek uwzględnienia odwołania, winien kierować się w swoich działaniach przepisami
prawa, postanowieniami SIWZ i opierać swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie
faktycznym. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy
Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w
mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju
czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.

Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma każdorazowo prawo
do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne
jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania
odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. Zamawiający ma
również prawo do powtórzenia czynności, wskutek uwzględnienia zarzutów podniesionych w
odwołaniu, w taki sposób, aby czynności te były zgodne z prawem.
Poszczególne czynności przedsiębrane w postępowaniu przez instytucje zamawiające
są ze sobą w dużej mierze ściśle powiązane i mają charakter wynikowy. Wszakże kolejno
formułowane, przez wykonawców korzystających ze środków ochrony prawej, żądania są
wynikiem wcześniej dokonanych czynności, które powodują że powtórzenie określonych
czynności i uzyskany w ramach takiego powtórzenia wynik może uniemożliwiać spełnienie
kolejnych i dalej idących żądań zawartych w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu.
Izba w niniejszym składzie wskazuje ponadto, iż Zamawiający dokonując czynności w
związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma dwie
możliwości. Może, zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, wykonać czynności
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i wówczas zaskarżenie powyższych czynności w
drodze środków ochrony prawnej będzie skutkowało odrzuceniem takiego odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp. Może również dokonać
czynności niezgodnie z żądaniem. Wówczas czynności te będą podlegały kontroli w drodze
środków ochrony prawnej i uprawniały Izbę do merytorycznego rozpoznania takiego
odwołania. Wszakże wykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
przez zamawiającego odwołaniu nie przesądza o poprawności dokonanych czynności. W tym
zakresie Izba w niniejszym składzie w pełni podziela pogląd wyrażony w postanowieniu
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 13/11), w uzasadnieniu
którego zostało wskazane, że: „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania
odwoławczego, przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
(art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej
względem tego typu czynności zamawiającego”. Należy wskazać, iż z powyższymi przepisami
koresponduje norma prawna wyrażona w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że
odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze
środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem
Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
przez Zamawiającego odwołaniu wynika z faktu, iż Zamawiający każdorazowo winien

kierować się zasadą praworządności i legalności. Ich najpełniejszą emanacje odnajdujemy w
normach prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które konstytuują naczelne
zasady systemu zamówień publicznych. Naczelną zasadą systemu zamówień publicznych
jest wymóg aby zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, co jednoznacznie wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 7 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednakże, biorąc pod uwagę powyższą argumentację, stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego normy prawnej wyrażonej w art. 186 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp
powoduje li tylko stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe nie przesądza o uwzględnieniu odwołania przez Izbę a
jedynie powoduje konieczność jego merytorycznego rozpoznania.
Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce tylko
wówczas jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym w
odwołaniu. Jeżeli wykonał je niezgodnie z żądaniem to czynności powtórzone podlegają
powtórnej kontroli w drodze środków ochrony prawnej, jednakże kontrola ta jest dokonywana
przez Izbę w odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaś tylko w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż jest
to nowa czynność podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z
nim uniemożliwiają jedynie zastosowanie instytucji odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego
odwołania, w szczególności w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
Pzp.

Po drugie skład orzekający Izby wskazuje, iż Izba z urzędu w każdym rozpatrywanym
przypadku zobowiązana jest do badania interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Interes w
uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w
przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie
odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem
środki ochrony prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania z
drogi odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.

W odniesieniu do powyższego Izba dokonała analogicznych ustaleń faktycznych jak w
zakresie oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w kontekście
stwierdzenia braku przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp.
W ocenie Izby kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest
podyktowane faktem, iż wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności
podjęte przez zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Wobec
powyższego na ten moment następuje badanie przez Izbę istnienia interesu we wniesieniu
środka ochrony prawnej. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego w dniu wniesienia przez
Odwołującego przedmiotowego odwołania jego oferta została odrzucona z postępowania w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskutek braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego w złożonej przez niego ofercie szeregu omyłek na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania odnosi się do interesu w bardziej ogólnym ujęciu.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym, a więc musi uwzględniać wszystkie
okoliczności mających wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. Ponadto, na
co wskazuje treść art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
jednocześnie zobowiązany jest do wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a
poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Mając powyższe na względzie, zakładając iż Krajowa Izba Odwoławcza bada
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp na moment wniesienia
odwołania (wszczęcia procedury odwoławczej) należy stwierdzić, iż Odwołującemu nie
przysługuje prawo skorzystania ze środków ochrony prawnej na skutek odstąpienia
Odwołującego od uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przedmiotem odwołania nie uczynił czynności odrzucenia przez
Zamawiającego złożonej przez Odwołującego oferty, jak również nie wniósł o unieważnienie
powyższej czynności. W toku rozprawy oświadczył, iż czynność ta została przez niego
zaskarżona w ramach odrębnego środka ochrony prawnej wniesionego w dniu 25 07.2011 r.
Oświadczył ponadto wprost w toku rozprawy, w odniesieniu do argumentacji Zamawiającego
podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, iż wniesione przez niego odwołanie nie dotyczy
rozstrzygnięcia postępowania, lecz czynności z dnia 08.07.2011r., tj. informacji o poprawieniu
omyłek. Odwołujący podniósł również w toku rozprawy, że Zamawiający na własne ryzyko
dokonał czynności rozstrzygnięcia postępowania, gdyż Odwołujący do dnia 18.07.2011r.
mógł na czynność poprawienia omyłek złożyć środek ochrony prawnej.
Izba w niniejszym składzie w odniesieniu do powyższego wskazuje, iż w biorąc pod
uwagę postulaty Odwołującego podniesione w piśmie z dnia 11.07.2011 r. o zweryfikowanie
stanowiska Zamawiającego z uwzględnieniem argumentacji podniesionej w powyższym
piśmie uczynienie przedmiotem zarzutu jedynie czynności poprawienia omyłek uznać można
za przedwczesne i nieracjonalne. Wszakże w ramach przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia Zamawiający już raz dokonał zmiany swojej decyzji na wniosek
Odwołującego (pismo Zamawiającego z dnia 13.06.2011 r. nr 3760/11) bez konieczności
wnoszenia środka ochrony prawnej.

W tym zakresie Izba podzieliła zaprezentowane w toku rozprawy przez
Zamawiającego stanowisko, że przedmiotem odwołania winna być czynność odrzucenia
oferty Odwołującego. Wskazać również należy, iż czynność ta została wywołana złożeniem
przez Odwołującego skutecznego oświadczenia o braku zgody na poprawienie przez
Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty w postępowaniu stanowi jedną z najdonośniejszych
czynności przesądzających o udziale wykonawcy w postępowaniu i tym samym o możliwości
uzyskania danego zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż
to ta czynność wyeliminowała Odwołującego z postępowania, czego nie można powiedzieć o
czynności poprawienia w jego ofercie omyłek. Odwołujący tym samym nie zakwestionował i
nie uczynił przedmiotem zarzutu, oraz powiązanego z nim żądania unieważnienia tejże
czynności, odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty.
W ocenie Izby w trakcie badania istnienia interesu we wniesieniu środka ochrony
prawnej istotną rolę odgrywają sformułowane przez podmiot wnoszący odwołanie zarzuty i
żądania. Wszakże zarzuty i powiązane z nimi żądania wskazują, jakimi intencjami kieruje się
podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej, tj. wskazują jakiego rozstrzygnięcia
postępowania życzyłby sobie ten podmiot w wyniku uwzględnienia wniesionego środka
odwoławczego. W przedmiotowym stanie faktycznym jedynym postulatem podniesionym
przez Odwołującego jest zarzut dotyczący czynności poprawienia przez Zamawiającego
omyłek w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powiązane z
nim żądanie unieważnienia czynności błędnego poprawienia omyłek, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym
zakresie Izba jest związana dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odstąpienie od wzruszenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego powoduje,
iż czynność ta pozostaje nadal w mocy i przesądza o sytuacji prawnej Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy również
wskazać, iż Odwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując jedynie,
iż złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Izba w niniejszym składzie wskazuje, iż art.
179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem danego
zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w
ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego dochodzi do badania
istnienia po jego stronie interesu, ze środków ochrony prawnej. Odwołujący tym samym nie
kwestionując czynności odrzucenia z postępowania złożonej przez siebie oferty, i jak zostało
wskazane w toku rozprawy, czyniąc powyższą czynność Zamawiającego przedmiotem

odrębnego odwołania nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego zamówienia w
ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
W tym miejscu należy również podnieść, iż badanie spełnienia przesłanek
wyrażonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp następuje w ramach danego postępowania
odwoławczego, które podlega rozpoznaniu. W tym zakresie bez znaczenia pozostaje fakt
zaskarżenia przez Odwołującego czynności decydującej o bycie wykonawcy w określonym
postępowaniu w ramach innego środka ochrony prawnej. Choć Odwołujący na potwierdzenie
powyższego nie przedstawił żadnego dowodu, iż wniósł odwołanie od czynności odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to wskazać należy, iż w ramach
kolejnego odwołania przedmiotem odrębnej analizy będzie spełnienie przesłanek wyrażonych
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pozbawiło go
możliwości uzyskania zamówienia, jednakże Odwołujący nie kwestionuje powyższej
czynności w drodze rozpatrywanego odwołania. Wobec powyższego należy uznać, iż
czynność odrzucenia oferty, będąca skutkiem braku zgody Odwołującego na poprawienie
przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie została
zakwestionowana. Czynność ta, uniemożliwiająca Odwołującemu uzyskanie zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nawet w przypadku uwzględnienia przedmiotowego
odwołania nadal pozostanie w mocy. Jak zostało tu już wyżej wskazane Krajowa Izba
Odwoławcza, związana treścią normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dalej idącą konsekwencją
powyższej normy prawnej jest okoliczność, iż zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
nawet stwierdzenie naruszenia wskazanych przez Odwołującego w przedmiotowym
odwołaniu przepisów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, co jednocześnie stałoby na
przeszkodzie uwzględnieniu niniejszego odwołania. Odstąpienie przez Odwołującego od
uczynienia przedmiotem zarzutu czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp powoduje, iż w ramach niniejszego środka ochrony prawnej czynność ta nie
może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego, jak również związane z nią doniosłe dla
Odwołującego skutki. Tym samym powyższe wskazuje na brak po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu

zamówienia i tym samym nie przysługuje mu prawo w korzystaniu ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe miało miejsce już w momencie wniesienia przez Odwołującego środka ochrony
prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc odwołanie i formułując w jego treści
swoje zarzuty oraz żądania dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia oczekuje. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów wskazanych w
odwołaniu, Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości
poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Zatem Izba uznała, iż przedmiotowe odwołanie podlega oddaleniu.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.

Przewodniczący:
……………………