Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

WYROK
z dnia 6 lipca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 czerwca 2012 r. przez wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice Spółka Akcyjna, 40-615 Katowice, ul. Generała Zygmunta Waltera
Jankego 13 – sygn. akt KIO 1315/12
B. w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39A (pełnomocnik
wykonawców), SNC-Lavalin Inc., Kanada, Quebec, H2Z 1Z3 Montreal,
René-Levésque Boulevard West, Energomontaż Zachód Wrocław spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 53-149 Wrocław, ul. Racławicka 15/19 – sygn.
akt KIO 1330/12
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Tauron Ciepło Spółka Akcyjna, 40-126 Katowice, ul. Grażyńskiego 49

orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert wstępnych złożonych przez Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód
Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących:
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SNC-
Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą
w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – tytułem wpisów od odwołań,
2.2 zasądza od zamawiającego: Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach
kwotę 47200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A. z siedzibą w Katowicach – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
B. kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż
Zachód Wrocław sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Tauron Ciepło S.A. z siedzibą w Katowicach (następca prawny
Elektrociepłowni Tychy S.A. z siedzibą w Tychach, która wszczęła postępowanie) – prowadzi
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa nowego bloku ciepłowniczego z kotłem
fluidalnym, turbiną ciepłowniczo-kondensacyjną wraz z gospodarkami towarzyszącymi w
Elektrociepłowni Tychy S.A. (oznaczenie sprawy zamawiającego: EC/ZP/NZ/NI/2/9-2011).
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 16 września 2011 r. pod nr 2011/S_178-292861, z tym, że 14
września 2011 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
i zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń. 15 września
2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej (www.ec-tychy.pl).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał faksem oraz drogą elektroniczną dwóm
wykonawcom spośród tych, którzy złożyli oferty wstępne: Zakładom Remontowym
Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach oraz wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia: SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu – odrębne pisma (datowane na 14 czerwca 2012 r.), z których
każde zawierało zawiadomienie o odrzuceniu złożonych przez tych wykonawców ofert
wstępnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 zdanie drugie ustawy pzp.

22 czerwca 2012 r. Odwołujący: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
z siedzibą w Katowicach (zwane również dalej w skrócie „ZREK”) wniósł drogą elektroniczną
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego
kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 57 ust. 2 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz z art. 87 ust 2 pkt 3 – przez jego
nieprawidłowe zastosowanie, a tym samym niepoprawienie omyłki Odwołującego
polegającej na niezałączeniu jednej (to jest trzeciej) strony Oświadczenia Wykonawcy o
spełnianiu wymaganych parametrów, podczas gdy omyłka ta nie powoduje istotnych
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

zmian w treści oferty, a treść oświadczenia w korespondencji z pozostałą treścią oferty
wstępnej Odwołującego jednoznacznie wskazuje na to, że wszelkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego, co do wymagań technicznych i paramentów
proponowanego rozwiązania, zostały przez Odwołującego spełnione.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez jego nieprawidłowe zastosowanie wobec Odwołującego, a tym
samym odrzucenie złożonej oferty wstępnej, z powołaniem się na jej niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”), podczas gdy całościowa oferta przedstawionego rozwiązania prowadzi do
wniosku, iż niezgodność taka nie zachodzi, w szczególności zaś proponowane
rozwiązania odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, co do poziomu drgań, który
mają zapewnić dostarczane urządzenia.
3. Art. 87 ust. 1 – przez jego niezastosowanie polegające na niewezwaniu Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wstępnej, w sytuacji gdy
Zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty Odwołującego, i podjęciu od razu
decyzji co do odrzucenia złożonej oferty wstępnej, która spełnia wymagania SIWZ.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
W punkcie H Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów
(zwanego dalej również w skrócie oświadczeniem) Odwołujący oświadczył, że: Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu nie przekroczy określonych
wartości wg Polskich Norm, nie załączając przy tym omyłkowo strony trzeciej oświadczenia.
Zamawiający w sposób nieuprawniony używa słowa wykreślenie, które miałoby miejsce
jedynie wtedy, gdyby Odwołujący fizycznie przekreślił tekst oświadczenia. Tymczasem
omyłkowo nie została załączona jedna ze stron. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
wskazał w ten sposób na klasę drgań dostarczonych urządzeń. Tymczasem doszło tutaj
jedynie do zaistnienia omyłki, która nie wpływa na treść złożonej oferty wstępnej, gdyż
pozostałe jej postanowienia – w szczególności zaś specyfikacje techniczne – potwierdzają w
całości, iż oferowane przez Odwołującego rozwiązania gwarantują spełnienie wymogów,
które Zamawiający przewidział na omyłkowo niezałączonej stronie oświadczenia.
Tekst oświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego w SIWZ zawiera błąd
wskazując na wymagania dotyczące klasy drgań, tymczasem przywołana norma PN-ISO
10816 definiuje Strefy klasyfikacyjne intensywności drgań (Strefa A-D) oraz klasy maszyn. Z
tego powodu w oświadczeniu Odwołujący w punkcie H, chcąc uniknąć niejednoznaczności,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

wprowadził zapis: ... Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu
Kontraktu nie przekroczy określonych wartości wg Polskich Norm. W dalszej części
odwołania przyjęto jednak określenie użyte przez Zamawiającego, tj. klasa drgań, choć
prawidłowo powinno ono brzmieć: strefa drgań. [Odwołujący powołał się na strony 9, 10 i 15
Polskiej Normy PN-ISO 10816: 1998 „Drgania mechaniczne – Ocena drgań maszyny na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących – Wytyczne ogólne, które załączył do
odwołania]
Powyższe wykreślenie w oświadczeniu, jak określił to Zamawiający, w żaden sposób
nie wpływa na gwarancje Odwołującego dotyczące poziomu drgań urządzeń, które mają być
dostarczone w ramach realizacji umowy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jednym z
elementów oferty wstępnej była lista proponowanych odstępstw (załącznik nr 4.1, strona 22 i
n. oferty wstępnej), w której przedstawiona została propozycja zapisu do Tomu I, zeszyt 1.03
pkt 3.3, str. 6, która miała być przedmiotem dalszych negocjacji technicznych z
Zamawiającym. Tom I stanowiący element części II SIWZ – Specyfikacji Technicznej, w pkt
3.3. zatytułowanym Gwarancje Parametrów Technicznych i Dyspozycyjności, w tablicy 3.3.1.
(pkt 5.2) jednoznacznie wskazywał na charakterystykę drgań (bezwzględnych i względnych)
wymaganych przez Zamawiającego. Porównując poziom drgań mierzony wg Polskich Norm
określony przez Zamawiającego w tablicy 3.3.1 z poziomem drgań określonym w brakującej
stronie oświadczenia, należy zauważyć, że są to uregulowania identyczne. W sposób
logiczny implikuje to, że Odwołujący poprzez wskazanie w złożonym oświadczeniu na
zgodność drgań z Polskimi Normami niewątpliwie miał na myśli normy wymagane przez
Zamawiającego. Powyższe uzasadnia również treść pkt 9 tabeli listy odstępstw:
Lp. Lokalizacja zmiany Zeszyt/
Rozdział /Strona
Propozycja zmiany Uzasadnienie
9 1.03 / 3.3 / 6 - drgania urządzeń w klasie B
- usunięcie zapisu o pomiarze
drgań zgodnie z normą PN-ISO

- drgania urządzeń w klasie A
dotyczy urządzeń nowych,
natomiast w okresie gwarancji
urządzenia będą pracować jako
urządzenia dopuszczone do
długotrwałego użytkowania czyli
Klasa B.
- pomiar drgań zgodnie z normą
PN-ISO 10816 jest wystarczające
dla poprawnej oceny stanu
urządzeń

Z powyższego jednoznacznie wynika, że celem Odwołującego było zapewnienie drgań
urządzeń w klasie A, skoro proponował w tym zakresie odstępstwo na rzecz klasy B. W
innym przypadku propozycja odstępstw wskazująca na ewentualne drgania urządzeń w
klasie B byłaby pozbawiona jakiegokolwiek sensu i sprzeczna z zasadami logicznego
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

rozumowania.
Na zapewnienie przez Odwołującego określonych przez Zamawiającego
uwarunkowań dotyczących poziomu drgań wskazuje także bezpośrednio treść Załącznika nr
8 Opis Rozwiązań Technicznych do złożonej oferty wstępnej. W punkcie nr 8 załącznika o
tytule: Gwarancje parametrów technicznych i dyspozycyjności (strona 830 i n. oferty) w
opisie rozwiązań technicznych zostały wskazane tablice Gwarantowanych Parametrów
Technicznych Grupy A, w których to, mając na uwadze zapisy SIWZ dotyczące poziomu
drgań dla urządzeń, wskazano określone poziomy drgań, zgodnie z obowiązującymi
normami, które są wymagane przez Zamawiającego. Wskazuje to jednoznacznie , że poziom
drgań będzie zgodny z wymaganymi przez Zamawiającego normami. Powyższe ilustruje
tablica Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A (str. 831-832 oferty):
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn. Wartość
5 Poziom drgań
Urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału

-
5.1 Dla budowli: - Zgodnie z obowiązującymi normami
5.2 Dla urządzeń: -
- drgania bezwzględne - Zgodnie z obowiązującymi normami
- drgania względne - Zgodnie z obowiązującymi normami
Jedynymi normami obowiązującymi w Unii Europejskiej pozwalającymi na ocenę
stanu dynamicznego maszyn poprzez ich ocenę drgań są normy PN-ISO 10816 i PN-ISO
7919. Postanowienia tych norm stanowią, że: a) PN-ISO 10816-1 Ocena drgań maszyn na
podstawie pomiarów na częściach niewirujących, pkt 5 – Kryteria oceny, ppkt 5.3.1 Strefy
klasyfikacyjne intensywności drgań: Strefa A: W tej strefie mieszczą się zwykle drgania
maszyn bezpośrednio po odbiorze eksploatacyjnym; b) PN-ISO 7919-1 Drgania
mechaniczne maszyn z wyłączeniem maszyn tłokowych – Pomiary drgań wałów wirujących i
kryteria oceny, załącznik A Ogólne zasady przyjmowania kryteriów oceny dla różnych typów
maszyn, pkt. A.2 Kryteria oceny, ppkt. A.2.1.1 strefy klasyfikacyjne: Strefa A: W tej strefie
mieszczą się zwykle drgania maszyn nowo oddanych do eksploatacji. Powyższe
postanowienia jednoznacznie określają poziom drgań, które winny gwarantować nowo
oddane i uruchomione urządzenia (a tylko takie urządzenia są montowane w przypadku
budowy bloku energetycznego). Jest to wymagana przez zamawiającego klasa drgań A.
Biorąc pod uwagę treść całej oferty wszelkie wymagania SIWZ zostały przez
Odwołującego spełnione. Mając to na uwadze Zamawiający jest uprawniony do
konwalidowania w swoim zakresie wątpliwości co do treści oświadczenia złożonego przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

Odwołującego. Omyłkę popełnioną przez Odwołującego w zakresie prezentacji treści
oświadczenia należy uznać za omyłkę określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z omyłką mamy
do czynienia, gdy zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie bez udziału
wykonawcy, wykorzystując jedynie informacje zawarte w ofercie. W przedmiotowej sprawie w
praktyce możliwe jest ustalenie dokładnej treści oferty (oświadczenia) bez udziału
Odwołującego, który pominął element wymagany przez Zamawiającego, przez co nie
oświadczył wprost, że zrealizowany przedmiot zamówienia spełni parametr techniczny
określonego poziomu drgań dla urządzeń. Traktując jednak ofertę w sposób kompleksowy
niewątpliwe jest, że Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego co do parametrów
technicznych oferowanych rozwiązań. Uniemożliwia to odrzucenie przez Zamawiającego
oferty wstępnej. Sankcji odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ nie
można bowiem stosować w przypadku, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia omyłki
w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. W takim wypadku należy mieć
na uwadze celowościową wykładnię prawa. W orzecznictwie wskazuje się na to, że:
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację tych zasad. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu.
Z mocy przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy nie stanowią
inaczej. Dla oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem
zastosowanie także norma 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej
przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ
oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu
wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w
świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. [wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego
2007 r., sygn. akt X Ga 23/07, publ. Lex nr 621254] Powyżej wyrażone stanowisko
koresponduje ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż sytuacja jest analogiczna: Odwołujący
nie złożył jednego z elementów dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, natomiast
pozostała treść oferty jest zgodna z SIWZ. W takiej sytuacji nie istnieje powód, który mógłby
być podstawą odrzucenia oferty wstępnej. Podstawa do ewentualnego odrzucenia oferty
wstępnej istniałaby dopiero w takiej sytuacji, gdyby z oświadczenia żądanego przez
Zamawiającego nie można byłoby ustalić treści, która pozwalałaby na ustalenie parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

89 ust. 1 pkt 2 pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty w
razie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, nie dotyczy on jednak formalnej niezgodności,
jaka w zasadzie nastąpiła w przypadku nie załączenia przez Odwołującego jednej ze stron
oświadczenia. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jeśli sama treść oferty potwierdza spełnianie wymogów SIWZ.
Ponadto Zamawiający mając wątpliwość co do oferty Odwołującego, miał możliwość na
podstawie art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia,
zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty (także
co do tego, czy spełnia ona stawiane przez niego wymagania techniczne).

25 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty 2012 r.) Odwołujący: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – SNC-Lavalin Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, SNC-Lavalin Inc. z siedzibą w Montrealu, Energomontaż Zachód Wrocław sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwane również dalej w skrócie „Konsorcjum SNC-Lavalin”) –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty wstępnej przez Zamawiającego,
któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 – wskutek przyjęcia nieuprawnionej interpretacji
treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, że ta nie zezwalała na wprowadzenie
zmian do treści wzoru Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów, podczas gdy zmiany takie były dozwolone i oferta wstępna Odwołującego
odpowiada treści SIWZ, a więc nie zasługiwała na odrzucenie.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 – będące
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przez niedozwoloną interpretację treści SIWZ
na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o niezapisane intencje Zamawiającego,
prowadzącą do odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego – oraz naruszenie art. 7 ust. 1
w zw. z art. 58 ust. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez nierówne traktowanie wykonawców
polegające na tym, że zapisy wstępnej SIWZ wymagające doprecyzowania i
uzupełnienia będą przedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami, podczas gdy
brak ich bezwzględnego potwierdzenia stał się przyczyną odrzucenia oferty wstępnej
Odwołującego.
W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej Odwołującego i
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

nakazanie zaproszenia go do negocjacji.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wprowadził zmiany w stosunku do propozycji Zamawiającego w zakresie
spełnienia następujących parametrów technicznych: poziomu hałasu (pkt G) – przez
ograniczenie gwarancji wyłącznie do hałasu emitowanego z obiektu będącego przedmiotem
kontraktu) oraz poziomu drgań (pkt H) – przez gwarancję maksymalnego poziomu drgań w
klasie B zamiast w klasie A (z wyłączeniem turbiny). Zmiany te zostały ujęte konsekwentnie
we wszystkich dokumentach, które odnosiły się do parametrów technicznych, a więc w
Specyfikacji Technicznej, w dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik A oraz w liście
odstępstw sporządzonej wg tabeli Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę wstępną z
uwagi na zmiany wprowadzone w Oświadczeniu Wykonawcy o spełnianiu wymaganych
parametrów (załącznik A), w zakresie pkt G (poziom hałasu) oraz punktu H (w zakresie
drgań) w stosunku do wzoru. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wstępnej
Odwołującego stwierdził, że Załącznik A – „Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu
wymaganych parametrów” zawiera bezwzględne wymagania Zamawiającego dotyczące
parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, których spełnienie ma obowiązek
zagwarantować każdy z Wykonawców składających ofertę wstępną. W konsekwencji
Wykonawcy nie mogą wprowadzać w tymże oświadczeniu jakichkolwiek zmian.
Nieprawdą jest, że oferta wstępna Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, gdyż
nieprawdą jest, że SIWZ nie zezwalała na wprowadzanie zmian w Oświadczeniu Wykonawcy
o spełnieniu wymaganych parametrów. Po pierwsze – w treści SIWZ brak jest stwierdzenia,
że Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów zawiera bezwzględne
wymagania Zamawiającego dotyczące parametrów technicznych bloku ciepłowniczego, ani
żadnego podobnego. Powyższe stwierdzenie jest nieuprawnioną interpretacją
Zamawiającego treści SIWZ dokonaną dopiero na etapie oceny ofert wstępnych.
Zestawienie powyższego z treścią zapisów Instrukcji Dla Wykonawców (dalej zwanej w
skrócie „IDW”) oraz kontekstem funkcjonalnym, w jakim wydany zostaje SIWZ na etapie
zaproszenia do składania ofert wstępnych w ramach postępowania prowadzonego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, nie budzi wątpliwości u Odwołującego, że zmiany zaproponowane
przez niego w treści oświadczenia były dozwolone i nie stanowiły o niezgodności oferty
wstępnej z SIWZ.
W tym wypadku SIWZ jest dokumentem złożonym z trzech części, z czego pierwsza
(IDW) zawiera wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób powinien przygotować ofertę, w tym
ofertę wstępną, która to oferta odnosić się będzie do dwóch pozostałych części
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

merytorycznych: specyfikacji technicznej oraz kontraktu. Wykonawca tak ustrukturalizowane
oświadczenie woli jakim jest SIWZ, traktować powinien kompleksowo, jako jedność (tak np.
wyrok Izby z 21 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 257/11). Jako że to zamawiający jest autorem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i to na nim spoczywa wypełnienie postulatu
jasności, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iż przy odczytywaniu treści
warunku lub wykazu żądanych dokumentów, nie stosuje się domniemania dotyczącego nie
wyrażonych zamiarów czy intencji zamawiającego a wątpliwości związane z treścią
wymagań wyjaśnia się na korzyść wykonawców. – wyrok Izby z 27 kwietnia 2009 r., sygn.
akt KIO 477/09. Zasadę tę odnieść należałoby także do postanowień SIWZ. Wykonawcy
mają więc prawo zakładać, że SIWZ jest dokumentem spójnym, umożliwiającym
przygotowanie oferty w sposób nie prowadzący do sprzeczności.
Drugim ważnym elementem towarzyszącym interpretacji SIWZ wydanej wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jest jej charakter oraz cel jakiemu ona służy na
konkretnym etapie postępowania prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Na tym
etapie nie precyzuje ona przedmiotu zamówienia, a jedynie dokonuje identyfikacji w
podstawowym zakresie. Zamawiający w SIWZ daje wyraz swojemu subiektywnemu
przekonaniu co do jakości i zakresu świadczenia, często bez weryfikacji faktycznych
możliwości uzyskania takiego świadczenia, co jest oczywiste, bowiem oferty wstępne służą
takiej weryfikacji. Jak słusznie stwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z 8 maja 2007 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-508/07), przyjęcie stanowiska o ostateczności zapisów wstępnej SIWZ
podważa sens składania ofert wstępnych, ponieważ w istocie utożsamia specyfikację
wstępną ze specyfikacją ostateczną, a w konsekwencji ofertę wstępną z ofertą ostateczną.
Oferta wstępna jest stanowiskiem negocjacyjnym wykonawcy, które przedstawia możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia (patrz wyrok z 7 września 2010 r., sygn. akt KIO
1780/10). Nie jest ofertą wiążącą i nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego co do
skonkretyzowanego przedmiotu zamówienia, ponieważ nie został on jeszcze
skonkretyzowany. Uczestnicy negocjacji z ogłoszeniem jak i dialogu konkurencyjnego
konkretyzują przedmiot zamówienia (tak: Maciej Gnela, O potrzebie usprawnienia
negocjacyjnych trybów zamówienia publicznego z zachowaniem konkurencyjności, referat na
IV konferencję naukową Nowe podejście do zamówień publicznych – zamówienia publiczne
jako instrument zwiększania innowacyjności gospodarki i zrównoważonego rozwoju.
Doświadczenie polskie i zagraniczne, wyd. UZP). Dlatego też oferta wstępna różni się
istotnie od oferty ostatecznej, na co uwagę zwraca ustawodawca, wprowadzając do ustawy
odrębny termin oferty wstępnej. Ustawodawca wprowadzając w art. 57 ust. 2 pzp odwołanie
do przepisów o ofercie nieprzypadkowo nakazuje te przepisy stosować odpowiednio.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

Odpowiednie stosowanie nakazuje uwzględniać okoliczność, że przywołane normy
zastosowane będę do jakiś innych przypadków niż te, dla których zostały one ustanowione.
Zgodność oferty wstępnej ze specyfikacją, o której mówi art. 82 ust. 3 pzp, musi więc
uwzględniać tę okoliczność, że oba dokumenty są materiałem wyjściowym do negocjacji i
jako takie, poza wyraźnie zastrzeżonym zakresem, muszą się od siebie różnić, w
przeciwnym razie nie byłoby podstaw do prowadzenia negocjacji.
Mając na uwadze te dwie okoliczności, śledząc zapisy SIWZ, ze względu na ich
literalne brzmienie oraz cel jakiemu służyły, a także kontekst w jakim zostały umieszczone,
należy dojść do następujących wniosków:
1. Specyfikacja Techniczna mogła być zgodnie z treścią SIWZ przedmiotem
dowolnych zmian i uzupełnień. Innymi słowy, każdy wykonawca, mógł na dokumencie
Specyfikacji Technicznej dokonać poprawek w trybie red mark bez żadnych ograniczeń.
Powyższe potwierdza literalne brzmienie punktu 4 załącznika nr 2 do IDW. Podobnie brak
jest ograniczeń co do wprowadzanych zmian w treści dokumentu Specyfikacja Techniczna.
Zamawiający jeżeliby chciał mógł we wstępnej specyfikacji ograniczyć pole do prowadzenia
negocjacji zawierając stosowne zapisy bądź precyzując zapisy SIWZ w udzielanych
odpowiedziach. – wyrok z 8 maja 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. Wszystkie zmiany
wprowadzone przez wykonawcę w Specyfikacji Technicznej powinny były zostać
umieszczone w liście odstępstw. Odwołujący przygotował oba dokumenty – Specyfikację
Techniczną i listę odstępstw – zgodnie z żądaniami Zamawiającego, w tym wprowadził
zmiany w tabeli 3.3.1 Specyfikacji Technicznej, zawierającej parametry techniczne tożsame z
parametrami ujętymi w załączniku A.
Okoliczność ta nie jest kwestionowana, tym bardziej, że Zamawiający nie powołał się
na błąd Odwołującego w treści Specyfikacji Technicznej, polegający na niezgodności tego
elementu oferty wstępnej z SIWZ. Oznacza to, że Zamawiający uznaje, że dozwolone było
wprowadzenie takiej zmiany w dokumencie Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw.
Zatem Zamawiający uznał, że dozwolone jest proponowanie spełnienie parametrów w
sposób, jaki wynika z poprawek Odwołującego.
2. W tych okolicznościach Odwołujący nie mógł złożyć oświadczenia o treści jak we
wzorze załącznika A, bez wprowadzania zmian do treści tego załącznika, identycznych jak
te, które znalazły się w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Gdyby Odwołujący nie
wprowadził takich zmian w załączniku A, jego oferta wstępna byłaby wewnętrznie sprzeczna.
Do takiej sprzeczności zmuszałaby Odwołującego treść SIWZ, jeśli by przyjąć, że załącznik
A należało podpisać bez wprowadzania w nim zmian.
Odwołujący nie miał wątpliwości co do sposobu przygotowania oferty wstępnej.
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

Zamawiający żądał w punkcie 1 IDW sporządzenia oświadczenia w oparciu o załącznik A i w
formie zgodnej z wymogami IDW. Wg słownika języka polskiego opierać się na czymś
oznacza potraktować coś za podstawę w czymś; też: znaleźć w czymś swoje uzasadnienie,
motywację, punkt wyjścia. Forma zaś oznacza wygląd czegoś, przejaw czegoś, układ
skoordynowanych elementów, szablon (Słownik Języka Polskiego PWN www.sjp.pwn.pl). A
zatem słusznie Odwołujący przyjął, że jest związany formą tabeli, w której znaleźć się mają
określone w niej pozycje, w określonym tam szyku i że wzór załącznika A jest jedynie
szablonem, na którym powinien się oprzeć, a nie treścią oświadczenia, pod którym powinien
się podpisać.
Taka wątpliwość co do sposobu przygotowania załącznika A mogłaby powstać, gdyby
w punkcie 1 znalazł się zapis, że np. wykonawca powinien przedłożyć podpisany dokument o
treści i w formie zgodnej z załącznikiem A. Wówczas Odwołujący prawdopodobnie
dostrzegłby sprzeczność w wymaganiach Zamawiającego. Jednakże w sytuacji, gdy
Zamawiający wymagał dokumentu sporządzonego samodzielnie, w oparciu jedynie o
załącznik A, zgodny jedynie z formą przepisaną przez IDW (a zatem w formie tabeli),
Odwołujący przekonany był i jest, że naniesienie poprawek na wypełniony dokument
sporządzony w oparciu o załącznik A, którego forma (tabela) zgadza się z wymogami IDW,
spełnia zadość żądaniom Zamawiającego i wyłącznie takie sporządzenie tego dokumentu
jest i było poprawne.
4. Nawet gdyby uznać, że załącznik A oferty wstępnej powinien być sporządzony
zgodnie z pierwotną treścią załącznika A SIWZ, to ewentualna niezgodność załącznika A w
ofercie wstępnej polegająca na tym, że zawarta w załączniku treść została przekreślona i
uzupełniona, może być kwalifikowana jedynie jako niezgodność formalna. Taki ewentualny
błąd Odwołującego nie jest sprzecznością treści oferty wstępnej z SIWZ, ponieważ
zezwalała ona na złożenie propozycji zmienionych parametrów, czemu wolno było dać wyraz
w Specyfikacji Technicznej i liście odstępstw. Taki formalny błąd nie wypełnia dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp i nie kwalifikuje oferty wstępnej do odrzucenia. Zgodnie z orzecznictwem
Izby, wyłącznie niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego
przedstawionymi w SIWZ w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia
może być kwalifikowana jako niezgodność oferty z SIWZ. Decyzja zamawiającego o
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi mieć uzasadnienie w
merytorycznej ocenie oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tak wyroki Izby: z 23 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 297/11, z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2698/10). Niemniej jednak, o zgodności
treści oferty z treścią siwz nie decyduje miejsce wskazania wymaganych przez
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

zamawiającego informacji, ale to czy zostały one zamawiającemu podane zgodnie z
żądaniem. (…) Uchybienie, co do miejsca wskazania informacji, jest na pewno utrudnieniem
dla zamawiającego, który musiał zbadać całość oferty, aby sprawdzić, czy informacje zostały
zawarte, ale uchybienie to można traktować wyłącznie jako uchybienie co do formy, nie
mające wpływu na zakres zobowiązania przystępującego. Tak stwierdziła Izba w wyroku z 20
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1427/10, KIO 1430/11).
5. Prawo Odwołującego do wprowadzenia przedmiotowych zmian, potwierdza
dodatkowo ich charakter. W punkcie G Odwołujący wpisał: Poziom hałasu na granicy
przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych. Podane limity hałasu dotyczą
hałasu emitowanego z nowego Bloku. Odwołujący wykreślił dalszą część zastrzeżenia: oraz
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem Kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni). W niniejszym zapisie stwierdzenie w nawiasie wyjaśnia, że gwarantowany
poziom hałasu ma się odnosić zarówno do hałasu emitowanego przez nowy blok
ciepłowniczy będący przedmiotem zamówienia i Elektrociepłowni, czyli istniejącego obiektu.
Profesjonalny wykonawca może zagwarantować maksymalny poziom hałasu w stosunku do
obiektu, który sam zrealizuje, natomiast w stosunku do obiektu, którego nie zrealizował i nad
którym nie sprawuje kontroli, może zagwarantować co najwyżej wówczas, gdy zna warunki w
jakich ta instalacja pracuje.
Kwestia ta była przedmiotem pytania do Zamawiającego: Prosimy o przedstawienie
badań dotyczących obecnego poziomu hałasu dla EC Tychy dla analizy możliwości
zagwarantowania poziomu hałasu na granicy EC Tychy. W odpowiedzi Zamawiający
wyjaśnił: Zamawiający informuje, że obecnie trwają inwestycje związane z modernizacją
kotła Cymic na kocioł biomasowy wraz z instalacją podawania biomasy oraz budowa nowego
kotła węgłowego WR 40. Ostatnie badania pomiaru hałasu przenikającego do środowiska
zostały wykonane w dniach 26/27.02.2012 r. przy pracującym bloku BC-35 (maksymalne
obciążenie) oraz pracujących urządzeniach: dwie celki i dwa wentylatory chłodni, wyłączony
był układ nawęglania oraz 2.03.2012 r. przy pracy kotła K4 (nie pracował blok BC-35).
Pomiary te są do wglądu u Zamawiającego. Jednocześnie informujemy, że rzeczywiste
pomiary hałasu będą znane po zakończeniu powyższych inwestycji. Zakłada się, że
inwestycje te zostaną zakończone do dnia 31.12.2012 r.
Wobec takiego stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest znany poziom
hałasu emitowany przez istniejące instalacje, do których odnosi się gwarancja, profesjonalny
wykonawca nie może zapewnić, że jego instalacja wespół z instalacją o nieznanej emisji
hałasu, pracować będzie w określonych warunkach. Zapewnienie takie byłoby całkowicie
bezpodstawne i obarczone ryzykiem, że nie zostanie dotrzymane. W tych okolicznościach
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

sposób (warunki) pomiaru hałasu emitowanego przez przedmiot kontraktu wraz z
instalacjami istniejącymi powinien zostać doprecyzowany w treści ostatecznej SIWZ. W
każdym razie kwestia ta z pewnością stałaby się przedmiotem negocjacji i w konsekwencji
wynik uzgodnień musiałby się znaleźć w doprecyzowanej lub uzupełnionej SIWZ w
rozumieniu art. 58 ust. 2 pzp, co jednocześnie nie prowadziłoby do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 59 ust. 2
pzp .
Druga zmiana w punkcie H Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm, polegała na tym, że w wierszu dla
urządzeń – Odwołujący zmienił gwarancję w ten sposób, że wg wskazanych norm
zagwarantował drgania w klasie B, zamiast w A, natomiast w zakresie klasy A dopuścił
mierzalność wyłącznie drgań turbiny. Zmiana ta wprowadzona została także do Specyfikacji
Technicznej i ujęta została w liście odstępstw. Konieczność wprowadzenia tej zmiany
wyniknęła z wiedzy Odwołującego o warunkach pracy pomp wody zasilającej, które
powodują drgania instalacji. Pompy wody zasilającej wszystkich znanych Odwołującemu
producentów spełniają wymagania w klasie A wyłącznie przy pomiarze w punkcie pracy
nominalnej. Każda zmiana warunków pracy w stosunku do pracy nominalnej może i
najczęściej powoduje wzrost wibracji, dlatego też dostawcy tych pomp nie dają gwarancji dla
poziomu drgań w klasie A tylko w klasie B.
Kwestia ta zdaniem Odwołującego musi stać się przedmiotem negocjacji, ponieważ
każdy profesjonalny wykonawca winien dostrzec brak praktycznej możliwości spełnienia
powyższego warunku w taki sposób jak został zapisany przez Zamawiającego. W efekcie,
konkluzje negocjacji będą musiały znaleźć swoje odzwierciedlenie w SIWZ. Zmiana taka,
podobnie jak zmiana dotycząca poziomu hałasu, będzie mieściła się dyspozycji art. 59 ust. 1
pzp i nie będzie prowadziła do naruszenia art. 59 ust. 2 pzp, a zatem będzie prawnie
dozwolona.
7. W związku z powyższym Odwołujący uprawniony był do złożenia oferty wstępnej,
w której zaoferował spełnienie parametrów zgodnie z ww. zmianami. Na tym właśnie bowiem
polega tryb przetargu negocjacji z ogłoszeniem, aby w zakresie dozwolonym przez prawo,
wykonawcy negocjowali warunki przyszłego kontraktu i tym samym wpływali na kształt
ostatecznej SIWZ i końcowych żądań Zamawiającego. Celem wyboru takiej procedury jest
bowiem możliwość uzyskania pełniejszego obrazu zamawianych dóbr lub usług, a także
zminimalizowanie ryzyka związanego z brakiem konkretyzacji przedmiotu zamówienia,
powzięcie informacji o dostępnych rozwiązaniach na rynku, możliwościach technicznych firm
profesjonalnych w danej branży i dopasowania oczekiwań Zamawiającego do możliwości
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

realizacyjnych.
Podstawowym celem przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z
ogłoszeniem jest możliwość negocjowania z poszczególnymi wykonawcami warunków
zamówienia. Elementem odróżniającym ten typ postępowania m.in. od dialogu
konkurencyjnego jest możliwość składania przez wykonawców ofert wstępnych, które mają
na celu umożliwienie zamawiającemu przygotowanie się do negocjacji oraz rozpoznanie
możliwości wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. – Wyrok z 8 maja
2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-508/07. W tym samym wyroku Zespół Arbitrów podkreślił
konieczność odpowiedniego stosowania do ofert wstępnych przepisów art. 82 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp dotyczących ofert. Odpowiednie stosowanie przepisu dotyczącego
odrzucenia oferty wstępnej z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ musi uwzględniać
charakter owej SIWZ, która nie jest specyfikacją ostateczną, ale bazową, do stworzenia w
wyniku negocjacji specyfikacji końcowej. Zamawiający może we wstępnej specyfikacji
ograniczyć pole do prowadzenia negocjacji zawierając stosowne zapisy w SIWZ. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił, i efekt tego zaniechania nie może
obciążać Odwołującego. Zamawiający nie może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzić może do dowolności, która
stoi w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych wskazanymi w treści art. 7. (....)
Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,
dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość złożenia oferty w sposób prawidłowy i
zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ, ale także będą mieli możliwość zweryfikowania
oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tak stwierdzono w wyroku Izby z 13 grudnia 2010 r.,
sygn. akt KIO 2583/10.
8. Wprowadzone do wzoru załącznika A zmiany ze względów wskazanych przez
Odwołującego muszą stać się przedmiotem negocjacji. W sytuacji, gdy oferta wstępna
Odwołującego została odrzucona, Zamawiający będzie kontynuował postępowanie i będzie
uprawniony do negocjowania treści zapisów dotyczących parametrów określonych w pkt G i
H tabeli w pkt. 3.3.1 Specyfikacji Technicznej z pozostałymi wykonawcami, która jest
tożsama z treścią w pkt G i H Załącznika A. Skoro więc istnieje możliwość negocjacji tych
zapisów, których niepotwierdzenie w niezmienionej postaci stało się przyczyną odrzucenia
oferty wstępnej Odwołującego, to sytuacja taka jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji bowiem jest różne traktowanie wykonawców znajdujących się w tej samej lub
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

podobnej sytuacji (wyrok Izby z 25 marca 2009 r., sygn. KIO/UZP 291/09). W tej sytuacji, w
obliczu istnienia w SIWZ zapisów wymagających negocjacji i zmiany, Odwołujący jest
pozbawiony możliwości tej negocjacji i złożenia ważnej oferty, inni zaś wykonawcy
uprawnieni będą do negocjowania tych zmian i złożenia ważnej oferty.

Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołania.

27 kwietnia 2012 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną pozostałym
wykonawcom biorącym udział w prowadzonym postępowaniu kopie odwołań wraz z
wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż żadne
z odwołań nie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp, a także wobec braku odmiennych wniosków na posiedzeniu z udziałem
Stron, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący podtrzymali
wniesione odwołania, natomiast Zamawiający wniósł o ich oddalenie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w
odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby obydwaj Odwołujący mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę wstępną w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie podjęte przez Zamawiającego czynności objęte zarzutami
poszczególnych odwołań, narażają każdego z Odwołujących na szkodę z powodu utraty
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mogliby w przeciwnym
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., pytań i odpowiedzi
dotyczącym treści s.i.w.z., ofert wstępnych Odwołujących, a także innych pism i dokumentów,
które zostały omówione lub wspomniane w treści niniejszego uzasadnienia. Izba dopuściła także
wnioskowany przez Odwołującego Konsorcjum SNC-Lavalin dowód na okoliczność zmian treści
s.i.w.z. w zakresie wymagań dotyczących poziomu hałasu poziomu drgań urządzeń w innych
postępowaniach prowadzonych przez spółki z Grupy Tauron w postaci wyciągów z
dokumentacji:
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Tauron Wytwarzanie
S.A. na Budowę nowych mocy w technologiach węglowych w Tauron Wytwarzanie S.A. –
budowę bloku energetycznego o mocy 800 ÷ 910 ME na parametry nadkrytyczne w Elektrowni
Jaworzno III – Elektrownia II – w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część
elektryczna i AKPiA bloku (oznaczenie postępowania: 012/ZC/--01/DB/2010), tj. z:
1) s.i.w.z. wstępnej (str. 6-9 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego),
2) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, SNC-Lavalin Inc., Hitachi (str. 1208-1209),
3) s.i.w.z. ostatecznej (str. 6-10 Załącznika A6 Części II.2 – Dane i założenia projektowe oraz
wymagania techniczne Zamawiającego)
– postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Elektrownię
Stalowa Wola S.A. na Budowę bloku parowo-gazowego o mocy ok. 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrowni Stalowa Wola S.A., tj. z:
4) s.i.w.z. wstępnej (str. 7-11 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu),
5) oferty wstępnej Konsorcjum SNC-Lavalin Polska, Warbud (str. 421, 699 i 812),
6) s.i.w.z. ostatecznej (str. 12-15 Załącznika A6 Części III.2 – Załączniki do kontraktu)
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz
wyrażone ustnie i odnotowane w protokole rozprawy.

Izba ustaliła w uzupełnieniu okoliczności faktycznych przywołanych w odwołaniach:
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia składa się z następujących części, w
skład których wchodzą miedzy innymi następujące elementy:
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

– Część I – Instrukcja dla Wykonawców (IDW), w tym między innymi:
– Załącznik nr 1 Wzór Formularza Oferty Wstępnej
– Załącznik nr 2 Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej
– Załącznik A do Opisu sposobu przygotowania wstępnej oferty technicznej – Wzór
oświadczenia Wykonawcy o spełnieniu wymaganych parametrów
– Część II – Specyfikacja Techniczna, zawierająca szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, w tym między innymi:
– Tom I – Opis ogólny przedmiotu zamówienia
– Tom II – Wymagania techniczne
– Część III – Kontrakt, w tym między innymi Warunki Szczególne

W pkt 12 IDW Opis sposobu przygotowania oferty,
w pkt 1 Wymagania podstawowe:
– na wstępie zdefiniowano, że określenie „oferta” w rozumieniu niniejszego punktu oznacza
zarówno ofertę wstępną, jak i ostateczną.
– pkt 3) Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ, a
treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ
– pkt 4) Część techniczna oferty wstępnej musi zostać sporządzona zgodnie z wytycznymi
zawartymi w Załączniku nr 2 do IDW – Opis sposobu przygotowania wstępnej oferty
technicznej.
– ppkt 7) Wzory dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione
przez Wykonawcę i dołączone do oferty, bądź też przygotowane przez Wykonawcę w formie
zgodnej z niniejszą IDW
w pkt 2 Forma oferty:
– pkt 1) Oferta musi być sporządzona w języku polskim, zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do IDW.
– pkt 5) Wszelkie miejsca w ofercie, w których Wykonawca naniósł poprawki lub zmiany
wpisywanej przez siebie treści (czyli wyłącznie w miejscach, w których jest to dopuszczone
przez Zamawiającego) muszą być parafowane przez osobę (osoby) podpisującą
(podpisujące) ofertę.

Załącznik nr 2 do IDW zawiera m. in. następujące postanowienia:
– na wstępie – W ramach oferty wstępnej Wykonawca złoży część techniczną oferty
wstępnej na zadanie pn. (…), która będzie spełniać następujące wymagania:
– w pkt 1 W ramach oferty technicznej: Wykonawca przedłoży wypełniony przez Wykonawcą
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

dokument sporządzony w oparciu o załącznik A do niniejszego opisu sposobu przygotowania
oferty technicznej w formie zgodnej z wymogami IDW.
– w pkt 3: W ramach oferty technicznej wykonawca przedstawi listą proponowanych przez
siebie odstępstw od Specyfikacji Technicznej (część II SIWZ) wg poniższego wzoru (tabela).
[W zamieszczonym wzorze tabeli kolumny nazwano jak to powyżej opisano]
–w pkt 4: W ramach oferty technicznej Wykonawca przedstawi Specyfikacją Techniczną
(część II SIWZ) w formie pisemnej (PDF i wersja edytowalna) z naniesionymi przez
Wykonawcą w trybie zmian „red mark” uwagami do poszczególnych postanowień
Specyfikacji Technicznej (fragmenty wnioskowane przez Wykonawcą do usunięcia z tekstu
pierwotnego powinny mieć zmienioną czcionką na czerwoną i przekreślone, fragmenty nowe,
wnioskowane przez Wykonawcą do wprowadzenia powinny być wpisane czcionką niebieską)
oraz wypełnionymi miejscami pozostawionymi do uzupełnienia przez Wykonawcą. Zmiany w
tak przygotowanej Specyfikacji Technicznej będą zgodne z listą odstępstw przedkładaną
przez Wykonawcę zgodnie z pkt 3 powyżej.

Załącznik A do Załącznika nr 2 do IDW zawiera gotowy wzór Oświadczenia
wykonawcy o spełnianiu wymaganych parametrów o następującej treści: Przystępując do
złożenia oferty wstępnej w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzone w trybie
negocjacji z ogłoszeniem pn. (…) ogłoszonym przez Elektrociepłownię Tychy S.A. w imieniu:
[należało wpisać firmę wykonawcy] oświadczam, że przedmiot zamówienia zrealizowany
przez Wykonawcę spełni następujące warunki co do parametrów technicznych:.
Następnie zamieszczono tabelę, w której w 8 pkt (oznaczonych lit. A do H) opisano te
parametry. Punkty G i H zawierają następującą treść:
G. Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych obiektów
Elektrociepłowni): w punktach pomiarowych określonych w aktualnym pozwoleniu
zintegrowanym do wglądu u Zamawiającego: ≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w godzinach 6.00-
22.00), ≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w godzinach 22.00-6.00).
H. Poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie przedmiotu Kontraktu mierzony
wg Polskich Norm
- Dla budowli: wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1 2008
- Dla urządzeń:
- drgania bezwzględne: Klasa A według norm: PN-ISO 10816-1: 1998, ISO 10816-2:2001,
ISO 10816-3:2009, ISO 10816-8 (dla pomp odśrodkowych); Klasa N dopuszczalna tylko dla
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

kruszarek
- drgania względne: Klasa A według norm: PN-ISO 791901:2001, ISO 7919-2:2001, ISO
7919-3:2009
Analogiczne wymagania wpisano w pkt 4 i 5 Tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
Techniczne Grupy A znajdującej się Zeszycie 1.03 Gwarancje Parametrów Technicznych
i Dyspozycyjności z Tomu I Specyfikacji Technicznej.
W rozdziale 1 tego zeszytu określono, że w szczególności zakres odpowiedzialności
Wykonawcy obejmuje: 1. Dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów technicznych Grupy A.
Natomiast w rozdziale 3 tego zeszytu, w pkt 3.1 Wymagania ogólne, określono w pkt
1, że Wykonawca gwarantuje, że Blok osiągnie Gwarantowane Parametry techniczne Grupy
A (opisane w punkcie niniejszego Rozdziału 3.) podczas pomiarów przeprowadzonych w
trakcie Ruchu Próbnego, oraz że będą one utrzymane przez Blok w całym Okresie
Gwarancji.
Z kolei pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych do Elektrociepłowni Tychy
terenów chronionych, zawiera między innymi następujące regulacje:
1. Wykonawca gwarantuje, że w czasie pracy Bloku w pełnym zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny poziom dźwięku pochodzący od Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni Tychy, na sąsiadujących z Elektrociepłownią
Tychy i nowym Blokiem terenach chronionych, będzie niższy od wielkości dopuszczalnych w
porze dnia i w porze nocy, określonych w tablicy 3.3.1. niniejszego rozdziały 3 i będzie
zgodny z obowiązującą dla Bloku decyzją o uwarunkowaniach środowiskowych.
2. Wykonawca jest odpowiedzialny za uwzględnienie wszystkich czynników, które wpływają
na poziom hałasu na terenach chronionych sąsiadujących z Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Wreszcie w pkt 3.3.5 Poziom drgań urządzeń i budowli, zamieszczono następujące
postanowienie:
1. Wykonawca gwarantuje, że poziom drgań urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu będzie spełniał wymagania Polskich Norm w tablicy 3.3.1 niniejszego
rozdziału 3.

W warunkach szczególnych kontraktu zdefiniowano, że „Kontrakt” oznacza Akt
Umowy, Ogólne i Szczególne Warunki Kontraktu, Specyfikację Techniczną i inne Załączniki
do Warunków Szczególnych Kontraktu, Aneks do Kontraktu, Formularz Oferty wraz z
Załącznikiem do oferty, pozostałe Dokumenty Ofertowe oraz inne dokumenty wymienione w
Akcie Umowy (o ile są).
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

W piśmie z 27 marca 2012 r. Konsorcjum SNC-Lavalin zadało następujące pytanie:
Biorąc pod uwagę tryb przetargu oraz zapisy art. 58 ust. 2 pzp uprzejmie prosimy o
informacje czy Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia
warunków umowy? Jeżeli tak prosimy o informację kiedy i w jakim trybie?
W piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający przewiduje negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu
przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Będą one prowadzone w trybie spotkań
Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie Zamawiającego. Dokładny tryb, miejsce i czas
takich negocjacji zostanie określony po złożeniu przez Wykonawców i ocenie przez
Zamawiającego ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu.

W piśmie z 29 marca 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie:
Prosimy uprzejmie o wyrażenie Państwa zgody na wprowadzenie ewentualnych zmian do
Cz.III.3 Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu w trybie „edycji zmian”.
W piśmie z 2 kwietnia 2012 r. Zamawiający odpowiedział (Ad. 2.): Zamawiający wskazuje, że
zgodnie z art. 58 ust.2 Pzp, warunku umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą
zostać uzupełnione lub doprecyzowane w ramach prowadzonych negocjacji. Negocjacje
będą prowadzone w trybie spotkań Zamawiającego z Wykonawcami w siedzibie
Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający nie przewiduje składania przez
Wykonawców Warunków Szczególnych Kontraktu z wprowadzonymi przez siebie zmianami.

W piśmie z 7 maja 2012 r. Polimex-Mostostal S.A. zadał następujące pytanie: W
nawiązaniu do otrzymanych pism NI/2219/2012 z dnia 02.04.2012 oraz NI/2593/2012 z dnia
20.04.2012 prosimy uprzejmie o informację, w związku z napiętym proponowanym przez
Państwa harmonogramem negocjacji, czy dopuszczacie Państwo możliwość złożenia wraz z
ofertą wstępną uwag do Cz. III Kontraktu, tj. Warunków Szczególnych Kontraktu.
Przekazanie w/w uwag pozwoliłoby, naszym zdaniem, na bardziej precyzyjne ustalenie
merytorycznego zakresu negocjacji.
W piśmie z 22 maja 2012 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (Ad. 1):
Zamawiający nie przewiduje składania wraz z ofertą wstępną uwag do części III.3 SIWZ –
Warunki Szczególne Kontraktu. Po dokonaniu oceny ofert wstępnych, a przed terminem
negocjacji Zamawiający poinformuje Wykonawców o możliwym zakresie negocjacji
Warunków Szczególnych Kontraktu.

Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

Izba ustaliła, że pytanie i odpowiedź przytoczone w odwołaniu Konsorcjum
SNC-Lavalin odpowiadają treści zawartej w pkt 74 B pisma Zamawiającego z 9 maja 2012 r.

Na stronie 19 i 20 oferty Konsorcjum SNC-Lavalin znajdują się między innymi
następujące informacje w tabeli listy odstępstw:
LP Lokalizacja zmiany
(Zeszyt/Rozdział /Strona)
Propozycja zmiany Uzasadnienie
9 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6 Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998

Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców

10 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3/ strona 6 Drgania bezwzględne
Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
Wymaganie jest nie do
zaakceptowania przez poddostawców

13 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 6 Wykonawca gwarantuje, że w
czasie pracy Bloku w pełnym
zakresie obciążeń
eksploatacyjnych, równoważny
poziom dźwięku pochodzący od
Bloku wraz z pracującymi
wszystkimi urządzeniami
Elektrociepłowni Tychy, na
sąsiadujących
Nie możemy gwarantować
emitowanego hałasu za wszystkie
urządzenia. Pomiary hałasu
przedstawione przez klienta dotyczą
jedynie bloku BC 35
14 Tom 1/Zeszyt 1.03/3.3.4/ strona 9 Wykonawca jest odpowiedzialny za
uwzględnienie wszystkich
czynników, które wpływają na
poziom hałasu na terenach
chronionych sąsiadujących z
Elektrociepłownią Tychy – w tym
istniejącej części Elektrociepłowni.
Nie możemy gwarantować hałasu
emitowanego przez urządzenia nie
będące w zakresie odpowiedzialności
oferenta.
Z kolei na stronach 110-111 tej oferty w tablicy 3.3.1 Gwarantowane Parametry
techniczne Grupy A znajduje się następująca treść:
Lp.
Wyszczególnienie Gwarantowanego Parametru
Technicznego Grupy A
Jedn. Wartość

Poziom hałasu na granicy przyległych do
Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych.
Podane limity hałasu dotyczą hałasu
emitowanego z nowego Bloku oraz z istniejącej
Elektrociepłowni (z obiektów objętych
przedmiotem kontraktu oraz z pozostałych
obiektów Elektrociepłowni):
Objaśnienia w punkcie 3.3.4 niniejszego rozdziału

-
4.1.
w punktach pomiarowych określonych w
aktualnym pozwoleniu zintegrowanym do wglądu
u Zamawiającego.

≤ 55 dB(A) – dla pory dnia (w
godzinach 6.00-22.00)
≤ 45 dB(A) – dla pory nocy (w
godzinach 22.00-6.00)
5 Poziom drgań
urządzeń i budowli będących w zakresie
Przedmiotu Kontraktu mierzony wg Polskich Norm
-
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

Objaśnienia w punkcie: 3.3.5 niniejszego rozdziału

5.1 Dla budowli: - wg PN-80/B-03040 i PN EN 1997-1

5.2 Dla urządzeń: -
- drgania bezwzględne - Klasa A B według norm:
PN-ISO 10816-1: 1998
ISO 10816-2:2001
ISO 10816-3:2009
ISO 10816-8 (dla pomp
odśrodkowych)
Drgania turbiny w klasie A.
Klasa B dopuszczalna tylko dla
kruszarek
- drgania względne - Klasa A B według norm:
PN-ISO 791901:2001
ISO 7919-2:2001
ISO 7919-3:2009
Drgania turbiny w klasie A

Wreszcie na stronie 113 tej oferty, w pkt 3.3.4 Poziom hałasu na granicy przyległych
do Elektrociepłowni Tychy terenów chronionych:
– w pkt 1 skreślenia frazy: wraz z pracującymi wszystkimi urządzeniami Elektrociepłowni
Tychy;
– skreślono w całości pkt 2

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołania zasługują na uwzględnienie.

Tryb negocjacji z ogłoszeniem z założenia zapewnia możliwość wprowadzania zmian
do opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, gdyż temu celowi, jak to
wynika z art. 58 ust. 2 pzp, mają służyć rokowania prowadzone z wykonawcami, którzy
złożyli oferty wstępne. Granice doprecyzowania i uzupełnienia zostały określone relatywnie
szeroko w art. 59 ust. 2 pzp przez odwołanie się do kryterium istotności zmian w stosunku do
pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. W ten sposób z mocy
ustawy pzp przedmiotowy zakres negocjacji jest ograniczony dokonanym przez
zamawiającego w wyjściowej s.i.w.z. opisem przedmiotu zamówienia i sformułowanymi tam
warunkami umowy, gdyż nie jest możliwa ich zasadnicza zmiana. Od strony podmiotowej
krąg wykonawców jest z kolei ograniczony prowadzoną w pierwszym etapie postępowania
kwalifikacją w oparciu o podmiotowe warunki udziału w postępowaniu. Z art. 58 ust. 1 pzp
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

wynika jednak kolejny etap kwalifikacji i potencjalne zawężenie kręgu wykonawców
biorących udział w negocjacjach, gdyż zamawiający ma prawo i obowiązek zaprosić do nich
tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Spośród
przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pzp odpowiednie zastosowanie znajduje między
odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Ta przesłanka odrzucenia oferty
powszechnie interpretowana jest w doktrynie i orzecznictwie przede wszystkim jako
niezgodność w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
w stosunku do wymagań przedmiotowych s.i.w.z. Zamawiający ma zatem obowiązek
odrzucić ofertę wstępną za niezgodność z treścią s.i.w.z., pomimo braku ostatecznego
kształtu któregokolwiek z tych oświadczeń woli. W przypadku oferty wstępnej można wręcz
mówić o ograniczonej mocy wiążącej tego oświadczenia woli wykonania zamówienia
przedmiotu zamówienia, już choćby z tego powodu, że nie zawiera ono ceny. Nawet gdyby
s.i.w.z. w wyniku negocjacji miała nie ulec zmianie (co świadczyłoby jednak o
nieuzasadnionym wyborze tego trybu), to oferta taka nie może zostać wybrana
i spowodować dojście do skutku odpłatnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przede wszystkim jednak w trybie tym, co do zasady, zamawiający mogą dopuścić
proponowanie w ofertach wstępnych zmian opisu przedmiotu zamówienia i warunków
umowy. Nie do zaakceptowania wydaje się sytuacja odrzucenia oferty wstępnej za
zaproponowanie zmian do przedmiotu zamówienia lub warunków umowy, które następnie
stałyby się przedmiotem negocjacji z pozostałymi wykonawcami i ostatecznie uległy zmianie
przed zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Okoliczności te przemawiają za
koniecznością zachowania ostrożności przy odpowiednim stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
– wyłącznie do przypadków, w których taka niezgodność z treścią s.i.w.z. już w przypadku
treści oferty wstępnej rzeczywiście zachodzi.
W niniejszej sprawie oferty wstępne zostały odrzucone z uwagi na wprowadzenie
przez Odwołujących zmian w przygotowanym przez Zamawiającego w załączniku A do
załącznika nr 2 do IDW s.i.w.z. wzorze oświadczenia o spełnianiu wymaganych parametrów.
Sam formularz został przygotowany w postaci nadającej się bezpośrednio do podpisania,
tzn. poza wpisaniem oznaczenia wykonawcy, wystarczyło złożyć podpis pod gotowym
tabelarycznym zestawieniem w 8 punktach, a tym samym oświadczyć, że zrealizowany przez
danego wykonawcę przedmiot zamówienia spełni parametry techniczne opisane w lit. od A
do H. Jednocześnie oświadczenie to wraz ze specyfikacją techniczną zawierającą zmiany
naniesione w trybie red mark oraz tabelarycznym zestawieniem tych zmian wraz z ich
uzasadnieniem – składają się łącznie na część techniczną oferty wstępnej. W ocenie Izby
sposób przygotowania oferty technicznej w załączniku nr 2 do IDW został uregulowany w
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

taki sposób, że nie wynikało z niego stanowcze wyłączenie z zakresu proponowanych zmian
parametrów opisanych w treści wspomnianego oświadczenia. Zawarte na początku
wymaganie przedłożenia dokumentu sporządzonego w oparciu o załącznik A w formie
zgodnej z wymogami IDW, jest na tyle ogólnikowe, że nie ogranicza sposobów zastosowania
się do niego wyłącznie do złożenia podpisu na przygotowanym formularzu. Jednocześnie
brak w pkt 1 załącznika nr 2 do IDW stanowczego sformułowania, że załącznik A zawiera
bezwzględne wymagane parametry niepodlegające zmianom. Również z zawartych w
kolejnych punktach wytycznych odnośnie sposobu nanoszenia zmian do opracowanej przez
Zamawiającego specyfikacji technicznej, nie wynika wyłączenie z zakresu rzeczowego zmian
jakichkolwiek parametrów technicznych w niej opisanych. Skoro Zamawiający nie wyłączył
możliwości nanoszenia w specyfikacji technicznej oferty wstępnej zmian dotyczących
parametrów wyszczególnionych także odrębnie w załączniku A, samo dokonanie zmian w
tym ostatnim dokumencie nie daje podstaw do stwierdzenia merytorycznej niezgodności
oferty wstępnej ze specyfikacją techniczną. W niniejszej sprawie nie ma nawet pewności, czy
Zamawiający taką niezgodność w ogóle stwierdził. Treść uzasadnień decyzji o odrzuceniu
ofert wstępnych ogranicza się do analizy niezgodności treści samych oświadczeń o
spełnieniu wymaganych parametrów, bez odniesienia się do treści pozostałych dokumentów
składających się na ofertę techniczną. Również pomimo podniesienia w obydwu
odwołaniach obszernej argumentacji powołującej się na istotne informacje wynikające z tych
dokumentów, Zamawiający na rozprawie nie odniósł się do niej w ogóle, poprzestając na
powielaniu i podtrzymywaniu treści zawiadomień o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie wyraził
zatem żadnych zastrzeżeń co do zaproponowania przez Odwołującego Konsorcjum SNC-
Lavalin w treści specyfikacji technicznej i wyszczególnienia na odrębnej liście takich samych
zmian jak te poczynione w treści załącznika A. Tymczasem rzeczywiście nie sposób
odmówić w tym przypadku wewnętrznej spójności ofercie, która konsekwentnie w każdym z
tych trzech dokumentów odzwierciedla w ten sam sposób proponowane przez Konsorcjum
SNC-Lavalin zmiany. W ocenie Izby nie ma natomiast znaczenia nielogiczna odwrotna
argumentacja z drugiego odwołania, jakoby z zaproponowanych zmian parametrów
specyfikacji technicznej miałoby rzekomo wynikać jednocześnie ich potwierdzenie w
niezmienionej postaci w treści niekompletnego oświadczenia załączonego do oferty wstępnej
Odwołującego ZRE. Istotne jest, że przez wskazanie lokalizacji i zakresu proponowanych
zmian (pkt 9 tabeli listy zmian), wiadomo co w istocie zaproponował Odwołujący ZRE w
swojej ofercie wstępnej w zakresie drgań dla urządzeń. Charakterystyczne jest również to,
że zaproponowanie w pkt poprzedzającym usunięcia zapisu o gwarancjach drgania budowli,
nie stało się przedmiotem żadnych zastrzeżeń. Zamawiający potwierdził wręcz na rozprawie,
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

że gdyby same oświadczenia miały treść zgodną z załącznikiem A, to nie miałby podstaw do
zakwestionowania prawidłowości złożonych ofert wstępnych
Okazuje się zatem, że w istocie oferty wstępne Odwołujących zostały odrzucone za
niedochowanie formalnego wymagania, które nie miało znaczenia dla możliwości oceny
merytorycznej zgodności treści tych ofert z treścią s.i.w.z. dotyczącą opisu przedmiotu
zamówienia. Skoro Zamawiający dopuścił proponowanie zmian specyfikacji technicznej
również w zakresie parametrów wymienionych w oświadczeniu, to nie może jednocześnie
skutecznie twierdzić, że wymagał od wykonawców zagwarantowania ich spełniania w
określonej przez siebie w załączniku A postaci. Izba zważyła, że tylko w przypadku
stanowczego określenia w s.i.w.z. wybranych parametrów z treści specyfikacji technicznej
jako niepodlegających zmianie w toku postępowania, odmienna propozycja ze strony
wykonawcy skutkowałaby koniecznością odrzucenia oferty wstępnej. Zamawiający ma prawo
określić swoje bezwzględne wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia również w
przypadku trybu negocjacji z ogłoszeniem – już w s.i.w.z., którą przesyła wraz z
zaproszeniem do składania ofert wstępnych. Jest to równoznaczne z zakreśleniem w
prowadzonym postępowaniu skonkretyzowanych i węższych granic negocjacji w stosunku do
ogólnej regulacji art. 59 ust. 2 pzp. Prowadzenie dalszych negocjacji w zakresie parametrów
bezwzględnie obowiązujących, których niespełnianie skutkowało odrzuceniem ofert
wstępnych, prowadziłoby de facto do zakwestionowania zasadności czynności podjętych na
wcześniejszym etapie postępowania. Choć w ujęciu wąskim nie dochodziłoby w ten sposób
do odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, to jednak
godziłoby to w przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a
patrząc przez pryzmat całego postępowania, prowadziło również do ich nierównego
traktowania. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dokonał w s.i.w.z. wyraźnego zakreślenia
parametrów technicznych niepodlegających późniejszym negocjacjom, a na rozprawie
oświadczył wręcz, że nie wyklucza ich prowadzenia w jakimkolwiek obszarze dopuszczonym
przepisami ustawy pzp. Zamiar ten był wyrażany przez Zamawiającego już uprzednio w
treści odpowiedzi udzielnych na pytania do treści s.i.w.z. przesłanej wraz z zaproszeniem do
składania ofert wstępnych. Co prawda zadawane pytania dotyczyły ewentualnych zmian
warunków umowy, jednak w odpowiedzi zawartej w piśmie z 30 marca 2012 r. Zamawiający
z własnej inicjatywy wskazał, że przewiduje negocjacje również w celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia. Nadto z wyciągów z dokumentacji (których
wiarygodność nie była kwestionowana przez Zamawiającego) innych podobnych
postępowań prowadzonych przez zamawiających z Grupy Tauron, wynika, że takie
negocjacje w obszarach dotyczących parametrów związanych z gwarancją poziomu hałasu
Sygn. akt: KIO 1315/12
KIO 1330/12

na przyległych terenach czy gwarantowanym poziomem drgań urządzeń, są normalną
praktyką. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji nie sposób przypisać oświadczeniu o
zachowaniu wymaganych parametrów decydującego znaczenia dla oceny merytorycznej
zgodności ofert wstępnych z treścią s.i.w.z. Jeżeli Zamawiający nie zmieni stanowiska i
odrzuci propozycje zmian tych parametrów w toku dalszych negocjacji, dalsze ich
podtrzymywanie przez Odwołujących narazi ich na ryzyko odrzucenia złożonych ostatecznie
ofert (kwestia zasadności merytorycznej zmian proponowanych przez Odwołujących
wykracza poza zakres rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie). Z kolei w razie zmiany tych
parametrów, oświadczenia pozostałych wykonawców, który nie zaproponowali zmian w tym
zakresie, przestaną ich wiązać, gdyż będą mieli oni prawo dostosować składane oferty do
ostatecznie obowiązujących wymagań technicznych. W każdym przypadku wykonawcy
mogą też uznać, że nie są zainteresowani składaniem ofert na takich warunkach, jakie
ostatecznie ustali Zamawiający. Również w takim przypadku zobowiązanie z oferty wstępnej
nie będzie miało żadnego znaczenia, gdyż wykonawcy nie mają obowiązku składać ofert
ostatecznych.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
art. 57 ust. 2 w zw. z 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania, stąd działając na podstawie przepisów art. 192
ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku w obu
sprawach, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 i § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożyły się wpisy uiszczone
przez każdego z Odwołujących oraz ich uzasadnione koszty, w ramach których w obu
sprawach uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku (faktury VAT), z ograniczeniem jego wysokości do zgodnej z przepisem § 3
pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.


Przewodniczący: ………………………………