KIO 1801/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1801/12
WYROK
z dnia 6 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę C…….. G………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe HYGEA C………… G………….., w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Obornikach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
C………… G………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HYGEA C…………. G…….,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Obornikach na rzecz odwołującego C……… G……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
HYGEA C………… G………. kwotę 11.333 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy
trzystu trzydziestu trzech złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz
stawiennictwa odwołującego na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1801/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „usługę odbioru, wywozu utylizację odpadów medycznych dla
SP ZOZ w Obornikach" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lipca 2012 r. pod nr 161011/12.
Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2012 r. powziął za pomocą strony internetowej
zamawiającego informację o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 24 sierpnia 2012 r.
wobec tej czynności wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak uprawnień), mimo iż
odwołujący wykazał, że spełnia te warunki zgodnie z wymogami specyfikacji, poprzez
przedłożenie umowy ze spalarnią;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż
żaden z przywołanych w tych przepisach przypadków warunkujących odrzucenie oferty
nie zachodzi (oferta była zgodna z ustawą, jej treść była zgodna z treścią specyfikacji,
a sama oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu), a także wskutek braku zastosowania tych przepisów w sytuacji, gdy
wykonawca został z postępowania wykluczony;
3) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wskutek dokonania oceny spełnienia warunków
przez odwołującego z pominięciem postanowień specyfikacji i oparcie tej oceny
o domniemane wymagania, niewynikające z SIWZ, a także niezastosowanie
jednakowych kryteriów oceny spełnienia warunków w stosunku do poszczególnych
wykonawców (wykluczenie ECO - ABC Sp. z o.o. z powodu korzystania ze spalarni
usytuowanej niezgodnie z zasadą bliskości oraz wykluczenie innego wykonawcy -
PPUH HYGEA z powodu samego faktu korzystania ze spalarni),
4) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez niewybranie oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta
odwołującego z racji najkorzystniejszej ceny i spełnienia wszystkich warunków
wyszczególnionych w SIWZ,
5) zasady przejrzystości postępowania, poprzez pozostawienie w obiegu prawnym w tym
postępowaniu dwóch decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - z dnia 7 sierpnia
2012 r., (wybrana oferta PPUH HYGEA) i 14 sierpnia 2012 r. (wybrana oferta Zakładu
Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.) i zaniechaniu unieważnienia pierwszej z nich w sytuacji
dokonania powtórnej oceny ofert,
6) art. 22. ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada uprawnień do
utylizacji odpadów, podczas gdy w Rozdziale VIII SIWZ zamawiający dopuścił
wykazanie się uprawnieniami poprzez przedłożenie umowy na unieszkodliwianie ze
spalarnią.
7) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie przewidzianym w tym przepisie, w sytuacji gdy zamawiający
uznał, że wykonawca wymaganych dokumentów nie złożył.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności powodującej wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanego
w dniu 14 sierpnia 2012 r.;
2) w sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w dniu 7 sierpnia 2012 r. (nie unieważniony) utracił moc obowiązującą -
nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:
- zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił jakichkolwiek reguł,
które można by uznać za warunki udziału w postępowaniu, ograniczając się w tym zakresie do
przywołania przepisów art. 22 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, nie konkretyzując warunków
udziału, zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków (de facto niewyznaczonych). Zamawiający dopuścił w specyfikacji, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mogli wykazywać uprawnienia do jego wykonania przedkładając
stosowne decyzje w zakresie zbierania, transportu i spalania odpadów. Jednakże w przypadku
spalania odpadów, zamawiający przewidział możliwość wykazania się uprawnieniami poprzez
dostarczenie kopii umowy ze spalarnią wraz z kserokopią decyzji/umowy na unieszkodliwianie
odpadów o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 oraz umowy/ decyzji na składowanie
i utylizację odpadów medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* (Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1
SIWZ). Zamawiający przewidział zatem, że wykonawca może unieszkodliwiać odpady poprzez
spalarnię, która winna mieć odpowiednią decyzję uprawniającą ją do spalania odpadów
o kodach wymienionych w specyfikacji. Odwołujący wszystkie te warunki spełnił. W ofercie
Odwołującego przedłożono kserokopie: decyzji na zbieranie i transport odpadów znak OS.III-
7644/66/2002/03, decyzję w zakresie zbierania odpadów medycznych, znak:
DSR.VI.7244.36.36.2011 oraz decyzję wydaną spalarni na unieszkodliwianie znak: SR.V.6621-
12/07.
- SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tylko na podstawie tego dokumentu wykonawcy przygotowują składane następnie oferty i ten
dokument wiąże wykonawcę. Specyfikacja wiąże również drugą stronę postępowania tj.
zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszym rzędzie
kierować się jej zapisami. Interpretacja zapisów SIWZ, wedle której wykonawca może wykazać
swoje uprawnienia do wykonania zamówienia legitymując się umową ze spalarnią ( posiadającą
stosowne zezwolenia) jest tym bardziej uprawniona jeśli się zważy, że sam zamawiający
wydając decyzję z dnia 7 sierpnia 2012 r. wykluczającą z postępowania inną firmę - ECO ABC
spółka z o.o. nie miał wątpliwości, że może ona unieszkodliwiać odpady w spalarni w Pile, zaś
powodem wykluczenia był nie brak uprawnień, ale nieuzupełnienie dokumentów w postaci kopii
umowy z pilską spalarnią.
- zamawiający nie uchylił tej decyzji, wobec czego w niniejszym postępowania, zaprzeczając
zasadzie równości i uczciwej konkurencji, doszło do nierównej oceny wykonawców, gdzie
w jednym przypadku wyklucza się wykonawcę z powodu braku uprawnień wskutek powierzenia
utylizacji odpadów spalarni (PPUH HYGEA), a z drugiej strony wyklucza się wykonawcę
z powodu nieprzedłożenia umowy ze spalarnią (EKO ABC Sp. z o.o.).
- zamawiający w swoim piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 r. skierowanym do Odwołującego
stwierdził : „Odnosząc się do zastrzeżenia zawartego w SIWZ dotyczącego umowy ze
spalarnią na unieszkodliwienie odpadów zamawiający podaje, że czynności podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają powszechnie
obowiązującym przepisom prawa i w tym kontekście powyższe zastrzeżenie w treści SIWZ
nie wywołuje skutków prawnych”. Cytowane stanowisko zamawiającego nie może znaleźć
aprobaty. Ocena spełnienia warunków może opierać się wyłącznie o kryteria i dokumenty
wskazane przez SIWZ. Inne zachowanie zamawiającego, opierające ocenę oferty
o domniemane wymagania, (wyraźnie sprzeczne z SIWZ) prowadzi do dowolności w ocenie
złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny,
ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniać oferty
w kategoriach zgodności bądź niezgodności ze swoimi intencjami czy też przepisami, które nie
zostały doprecyzowane w SIWZ. W tym kontekście zastrzeżenia w treści SIWZ odnoszące się
do możliwości przedłożenia w ofercie umowy ze spalarnią i w ten sposób wykazania się
uprawnieniami- wbrew stanowisku zamawiającego - odnoszą skutek prawny. Jeżeli nawet
uznać, że zamawiający błędnie sformułował zapisy SIWZ , to ten błąd nie może być podstawą
wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania;
- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. przy okazji wykluczenia odwołującego, na podstawie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy odrzucono jego ofertę. Jak się wydaje, zacytowane
przepisy nie mają tu zastosowania - oferta nie może być na ich podstawie odrzucona przede
wszystkim dlatego, że nie jest niezgodna z treścią specyfikacji, ani też nie została złożona przez
osobę wykluczona z postępowania (wykluczenie nastąpiło po złożeniu oferty). Ofertę co
najwyżej można uznać za odrzuconą, jeżeli istnieją uprzednio podstawy do wykluczenia;
- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. zawarto ponadto informacje, z których wynika, że „pkt
2 nie miał zastosowania natomiast miał zastosowanie pkt 3 cytowanego art." Informacja ta jest
niezrozumiała;
- postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru wywozu i utylizacji
odpadów było dwukrotnie unieważniane co spowodowało wniosek do Prezesa urzędu
zamówień o przeprowadzenie kontroli. Zamawiający, uznając, że wykonawca nie złożył
wszystkich dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miał
obowiązek wezwać go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do ich uzupełnienia. Obowiązku tego
nie wypełnił. Zamiast wezwania, do odwołującego wpłynęło pismo z dnia 13 sierpnia 2008 r.
informujące o wyjaśnianiu wątpliwości wraz z zapytaniem i prośbą o nadesłanie zezwolenia.
Instytucje wyjaśnień złożonych dokumentów przewidują przepisy art. 26 ust.4 i należy ją
odróżnić od wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 3, którego niedopełnienie rodzi skutki dalej
idące (zatrzymanie wadium) niż zignorowanie wezwania o wyjaśnienie. Brak wezwania czyni co
najmniej przedwczesną decyzję o wykluczeniu oferenta z postępowania;
- zamawiający przeprowadzając ponowną ocenę ofert i wybierając ponownie najkorzystniejszą
ofertę w dniu 14 sierpnia 2012 r. - nie unieważnił decyzji poprzedniej, z dnia 7 sierpnia 2012 tj.
decyzji na mocy, której za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę PPUH HYGEA. W ten sposób
w jednym postępowaniu wybrano jako najkorzystniejsze - oferty dwóch firm i obie decyzje
zachowują swoją aktualność. Jest to rażące pogwałcenie przepisów postępowania, bowiem
w obiegu prawnym nie mogą znajdować się dwie sprzeczne decyzje dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
odwołującego wraz z jej uzupełnieniem, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadniony jego
złożeniem po upływie terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy), wobec przekazania informacji
o czynności będącej przedmiotem odwołania w dniu 14 sierpnia 2012 r. faksem, podczas
gdy odwołujący wykazywał, że informacje tę pozyskał ze strony internetowej zamawiającego
w dniu 20 sierpnia 2012 r. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
- zamawiający okazał dowód raport z transmisji dwóch przesyłek faksowych na dwa numery:
odwołującego oraz innego wykonawcy, z którego wynika wysyłka dwóch faksów, w tym na
numer podany przez odwołującego – transmisja o godzinie 15:08:37 dwóch stron faksu, oraz
na numer innego wykonawcy (Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie) o godzinie
15:10:46, z wynikiem OK. Jednocześnie zamawiający okazał potwierdzenie wysyłki faksu z
odzwierciedleniem jednej strony wysyłanego tekstu do Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o.
w Koninie o godz. 15:10:46 (raport transmisji), podając, że przy jednoczesnej wysyłce
dokumentów na dwa numery z zadanej listy wysyłkowej, faks drukuje potwierdzenie z
wydrukiem strony wysyłanej wyłącznie w odniesieniu do jednego ze wskazanych numerów.
Zamawiający nie dysponował analogicznym raportem wysyłki faksu na numer odwołującego;
- odwołujący okazał dwie strony oryginalnych wydruków z otrzymanej transmisji faksem
w dniu 14 sierpnia 2012 r. o godzinie 15:08. Obie strony były puste, nie zawierały żadnego
tekstu;
- z treści pisma z dnia 14 sierpnia 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
wyborze oferty Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie wynika, że zamawiający nie
żądał potwierdzenia otrzymania faksu, do czego był uprawniony, w myśl art. 27 ust. 2
ustawy. Zamawiający nie dysponował dowodem, by faks dotarł do odwołującego w sposób
pozwalający na jego odczytanie;
- odwołujący, po otrzymaniu przesyłki faksowej, wystosował w dniu 20 sierpnia 2012 r.
zapytanie o termin podpisania z nim umowy, w związku z dokonanym w dniu 7 sierpnia 2012
r. wyborem najkorzystniejszej oferty;
Biorąc pod uwagę powyższe, dostrzeżenia wymaga, że jakkolwiek należy przyjąć
domniemanie, że przy komunikacie pochodzącym z aparatu faksowego wskazującym na
skuteczny przekaz, przesyłka przetransferowana za pomocą faksu została jej odbiorcy
efektywnie dostarczona, to powyższe domniemanie podlega obaleniu. W analizowanej
sprawie, odwołujący obalił to domniemanie okazując oryginalny wydruk z faksu, z którego
wynika otrzymanie pustych stron. Zamawiający natomiast nie skorzystał z możliwości
żądania potwierdzenia doręczenia faksu, co przerzuca na niego ryzyko związane
z konsekwencjami tak dokonanej przesyłki. Jak wskazuje się bowiem, zgodnie z ogólną
regułą wynikającą z art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli spoczywa w takich
przypadkach ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do adresata w taki sposób, że
mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast na adresacie tego
oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on rzeczywistej
możliwości zapoznania się z jego treścią (Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2,
s. 301; por. M. Piekarski (w:) Komentarz 1972, t. 1, s. 179; B. Ziemianin, Z. Kuniewicz,
Prawo cywilne. Część ogólna, Poznań 2007, s. 169). W judykaturze przyjęto np., że sam
wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez
adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł
zapoznać się z zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi dopiero
potwierdzona przez odbiorcę kopia faksu. Ustawodawca, w warunkach determinowanej
szybkością postępowania a dopuszczonej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych komunikacji za pomocą faksu oraz poczty elektronicznej wprost przewidział
możliwość potwierdzenia na żądanie wysyłającego przesyłkę w tej formie, jej odbioru przez
adresata (art. 27 ust. 2 ustawy). Powyższe służy uzyskaniu pewności, że przesyłka została
efektywnie przetransferowana do jej odbiorcy. Rzeczą zamawiającego jest skorzystanie z tej
możliwości, jeśli chce następnie wywodzić z tej okoliczności skutek w postaci domniemania
doręczenia przesyłki. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r.,
w spr. IV CSK 9/08, Lex nr 371831) podano, iż art. 61 k.c nie wymaga, aby adresat
oświadczenia rzeczywiście zapoznał się z jego treścią. Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu
z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko
dowodem prima facie, ze odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści
oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia
faksu. Jak natomiast wskazano w uchwale Sądu Najwyższego 2 października 2002 r. w spr.
III PZP 17/02, (…) faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów
nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej
sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym
charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą
telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało
wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów
wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata
w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się
z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis
pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest
dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykaże środkami
przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład z powodu zakłóceń
pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia,
iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma podstaw do uznania, że
oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu
przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane,
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone
z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata (zob. S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu
cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202). Na
gruncie analizowanej sprawy, zamawiający nie tylko nie dysponuje potwierdzeniem odbioru
przez odwołującego faksu z informacją o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu odwołującego z postępowania, ale odwołujący złożył przeciwdowód, w postaci
wydruku z jego faksu, zawierający dwie puste strony.
Zamawiający argumentował przy tym, nawiązując do profesjonalnego charakteru
postępowania, iż wykonawca otrzymując nawet puste strony powinien był wykazać należytą
staranność i zainteresować się, co było przedmiotem przesyłki. Nie sposób jednak pomijać
faktu, że w dacie otrzymania spornego faksu, odwołujący miał pełne podstawy, by oczekiwać
że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, skoro zamawiający rozstrzygnął
postępowanie dokonując jej wyboru, co zakomunikował 7 sierpnia 2012 r. Nie sposób
stawiać oczekiwania, by wykonawca, do którego dotarł faks bez zawartości merytorycznej
(puste strony), miał zakładać, że faks ten niesie szczególnie istotne dla niego treści, takie jak
informacja o ponowionym wyborze i wykluczeniu go z postępowania. Powyższy sposób
rozumowania zakłada nieakceptowany poziom domyślności wykonawcy o czynnościach
dokonywanych z własnej inicjatywy zamawiającego, jakim jest ponowiony wybór
najkorzystniejszej oferty i wykluczenie odwołującego z postępowania. Reasumując,
w okolicznościach analizowanej sprawy, brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący już
w dniu 14 sierpnia 2012 r. powziął informację o wykluczeniu z postępowania, i że od tej daty
należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Odwołujący wykazał, że dopiero 20 sierpnia
2012 r. dowiedział się o czynności zamawiającego, co czyni odwołanie złożone w dniu
24 sierpnia 2012 r. wniesionym w terminie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Po pierwsze, uwzględniając podniesioną w odwołaniu argumentację, dotycząca
dwukrotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, dostrzeżenia wymaga, że powtórzenie przez
zamawiającego badania i oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w postepowaniu,
sfinalizowane następnie wyborem innego wykonawcy, należy uznać za równoznaczne
w swym skutku z unieważnieniem poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak się bowiem wskazuje w orzecznictwie, zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10
i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11. Wyraz tego dał zamawiający
w piśmie z 14 sierpnia 2012 r. nr L.Dz. ZPUK/04/12/23, w którym podano: Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach w związku z informacjami wniesionymi na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp (Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
o naruszeniu w toku przedmiotowego postępowania przepisów ustawy Pzp w sposób
zagrażający interesowi prawnemu Informującego uznaje słuszność postawionych zarzutów
i na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp informuje o powtórzeniu czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Nie sposób zatem z samego faktu ponowienia wyboru najkorzystniejszej oferty czynić
zarzutu. Kwestia unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty
pozostaje przy tym bez wpływu dla oceny czynności zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Po drugie, fakt dwukrotnego unieważnienia postepowania także nie może być
uznany za mający znaczenie dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, które
kierowane są wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Argumentacja
w tym zakresie pozostaje bez związku podniesionymi zarzutami oraz jakiegokolwiek wpływu
na wynik przedmiotowego postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy), nie może ona także być
brana pod uwagę, w myśl art. 180 ust. 2 ustawy.
W odniesieniu do samej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, na
uwagę zasługuje argumentacja, jaką prezentował zamawiający na rozprawie w zakresie
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wskazywał, iż w toku
postępowania okazało się, że postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest błędne, niezgodne z ustawą o odpadach, która nie pozwala przenosić uprawnień
reglamentowanych, co dotyczy postanowienia specyfikacji dotyczącego wymagania złożenia
umowy ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.
Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem: jeśli zamawiający uznał, po terminie
składania ofert, że nie ustrzegł się błędów na etapie formułowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to nie może tych błędów korygować w fazie oceny ofert w sposób,
który abstrahuje od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli ostatecznie zamawiający uznał,
że zamówienie powinien wykonywać tylko taki podmiot, który posiada decyzje na wszystkie
fazy wykonywania zamówienia (odbiór, wywóz oraz utylizację odpadów), to nie może takiej
konstatacji czynić wbrew jednoznacznemu brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która dopuszcza złożenie umowy na utylizację odpadów przez odpowiedni
podmiot i dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew postanowieniom tego
dokumentu oraz wykluczać wykonawców z postępowania, mimo, że ich oferty czynią zadość
wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby bowiem
poddane takiej reinterpretacji na etapie oceny oferty warunki były od początku znanymi
wykonawcom, nie można wykluczyć, że wykonawcy (przykładowo odwołujący)
dostosowaliby się do wymagań zamawiającego, czy to przedkładając stosowne decyzje, czy
też składając oferty wspólnie z innymi wykonawcami, posiadającymi takie decyzje.
Wykluczenie wykonawcy, który w pełni zastosował się do wytycznych opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zasługuje na akceptację. Ewentualne
niedoskonałości w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które stałyby na
przeszkodzie wyborowi oferty odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale stojącej w kolizji z obowiązującymi przepisami, nie pozwalają jednak na wybór jednej
z ofert oraz wykluczenie wykonawców, z powodów nie znajdujących umocowania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli tego rodzaju wady postępowania by
zaistniały, należało raczej wziąć pod rozwagę unieważnienie postępowania.
Poddając analizie powody wykluczenia odwołującego z postępowania, dostrzeżenia
wymagało, iż:
- po pierwsze, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca
obowiązany był posiadać umowę ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.
W rozdziale VIII Warunki wymagane od wykonawców i dokumenty uwiarygadniające jakie
wykonawcy winni dostarczyć wraz z ofertą pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą: decyzji wydanej przez właściwy
organ, stosownie do danej grupy odpadów dotyczącej zbierania, transportu i spalania
odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt a rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia); kserokopii decyzji/umowy na unieszkodliwianie odpadów
medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 zgodnie z wymogami ustawowymi
obowiązującymi w tym zakresie oraz umowę/decyzję na składowanie i utylizację odpadów
medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* zgodnie z wymogami ustawowymi, tj.
unieszkodliwianie na terenie województwa wielkopolskiego lub poza województwem, jeżeli
odległość od wytwórcy do instalacji jest mniejsza niż w województwie wielkopolskim (ppkt b
rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia); kopię umowy ze spalarnią
odpadów na unieszkodliwianie odpadów wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji
wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,
zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt c rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Odwołujący zastosował się do tak opisanych wymagań: złożył dwie decyzje
dotyczące zbierania i transportu odpadów a także dwie decyzję wydaną dla Szpitala
Specjalistycznego w Pile oraz decyzję wydaną dla Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. na spalanie odpadów wraz z wymaganymi w Rozdziale
VIII, pkt 2, ppkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia umowami. Odwołujący
wskazał w formularzu ofertowym, że zamierza powierzyć unieszkodliwianie odpadów dwóm
spalarniom: w Szpitalu Specjalistycznym w Pile oraz w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Wojewódzkim w Gorzowie Wlkp, załączył jednocześnie oświadczenie, iż odległość od
szpitala do spalarni wynosi odpowiednio: 73 km (spalarnia przy Szpitalu Specjalistycznym
w Pile) oraz 131 km (spalarnia przy Samodzielnym Publicznym Szpitalu Wojewódzkim
w Gorzowie Wlkp). W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie
ograniczył podwykonawstwa. Odwołujący uczynił zatem zadość wymaganiom
zamawiającego postawionym w celu wykazania spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- po drugie, wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest tak, że jedynie podmiot posiadający
decyzję na spalanie odpadów może wykonać przedmiotowe zamówienie. Przepisy ustawy
z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. z 2001 . Nr 62, poz. 628 ze zm.) pozwalają na
przekazywanie odpadów, wymagając jednocześnie posiadania na każdym etapie od
posiadacza odpadów odpowiednich zezwoleń. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 13 tej ustawy,
posiadaczem odpadów jest każdy, kto faktycznie włada odpadami (wytwórca odpadów, inna
osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna), z wyłączeniem prowadzącego
działalność w zakresie transportu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią
ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie z przepisami
art. 25 ust. 1 – 4 ustawy o odpadach, posiadacz odpadów jest obowiązany do postępowania
z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami
ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. Wytwórca odpadów może zlecić
wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów;
posiadacz odpadów może je przekazywać wyłącznie podmiotom, które uzyskały zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami, chyba że działalność taka
nie wymaga zezwolenia. Jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca odpadów, przekazuje
odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma zezwolenie właściwego organu na
zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub koncesję na składowanie odpadów
w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, posiada decyzję, o której
mowa w art. 31 lub w art. 32, lub jest wpisany do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5,
odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na tego następnego
posiadacza odpadów. Ponadto zlecający usługę transportu odpadów jest obowiązany
wskazać prowadzącemu transport odpadów miejsce odbioru odpadów oraz posiadacza
odpadów, do którego należy dostarczyć te odpady.
Dorobek orzecznictwa także potwierdza, że czynności z zakresu utylizacji odpadów
w złożonych zamówieniach, agregujących w swym zakresie odbiór, wywóz oraz utylizację
odpadów mogą być wykonywane przez podmioty posiadające odpowiednie zezwolenia na
odbiór i wywóz odpadów oraz zawarte umowy ze spalarnią. Potwierdza to orzecznictwo
dotyczące zachowania wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zasady bliskości
spalarni od miejsca odbioru odpadów, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 15 lipca 2011 r. w spr. KIO 1398/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca
2011 r. w spr. KIO 1293/11 (zmieniony następnie wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie
z 16 sierpnia 2011 r. w spr. o sygn. IX Ga 183/11 – w związku z odmiennym rozumieniem
zasady bliskości), w których nie kwestionuje się samej dopuszczalności posłużenia się przez
wykonawcę w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór, wywóz oraz utylizacja
odpadów innym podmiotem (spalarnią odpadów), na podstawie zawartej umowy.
Odmienne rozumowanie przeczyłoby zresztą istocie postępowania o zamówienie
publiczne, jako postępowania z założenia konkurencyjnego, skoro w istocie przedmiot
zamówienia mogłyby wykonać jedynie podmioty posiadające uzyskane dla siebie zezwolenie
na spalanie odpadów (spalarnie), względnie działające w konsorcjum ze spalarnią. Nadto,
jeśli uwzględnić postulaty płynące z konieczności sprostania zasadzie bliskości, wyrażonej
w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, należałoby przyjąć, że postępowanie, co do zasady, jest
dedykowane wyłącznie dla spalarni położonej najbliżej miejsca odbioru odpadów, względnie
podmiotów, które będą ubiegać się o zamówienie publiczne wspólnie z taką spalarnią.
Powyższej oceny nie zmienia przy tym okoliczność, że zamawiający zdawał się
kwalifikować postawione w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt b i c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganie złożenia umowy wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji
wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,
zgodnie z ustawą o odpadach, jako dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności.
Przyjęta w specyfikacji istotnych w warunków zamówienia konstrukcja, w tym wymaganie
złożenia umowy ze spalarnią wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji wydanej przez
właściwy organ, odpowiada regulacji przewidzianej w ustawie o odpadach, zaś samo
wymaganie takiej umowy ze spalarnią, która to spalarnia dopiero obowiązania jest do
posiadania odpowiedniego zezwolenia, nie musi oznaczać postawienia wobec wykonawcy
wymagania posiadania przez wykonawcę uprawnień do wykonywania określonej
działalności. Postawienie odpowiedniego wymagania dotyczącego posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności, lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, o czym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uwzględnia wynikający z odpowiednich przepisów obowiązek lub brak takiego
obowiązku posiadania uprawnień. Jak wskazano, przepisy wymagają posiadania
odpowiednich zezwoleń na poszczególne czynności, mające za przedmiot odpady,
dopuszczają jednak przekazanie posiadania odpadów; w takim wypadku podmiot, któremu
odpady zostały przekazane ponosi za nie odpowiedzialność. Z punktu widzenia regulacji
powołanej ustawy, istotne jest zatem posiadanie odpowiednich zezwoleń na wszystkich
etapach posiadania odpadów. Celem spalarni jest świadczenie usług spalania odpadów
z określonego obszaru, w sposób jak najbardziej optymalny (zasada bliskości, oraz
obowiązek uwzględnienia najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.
143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska).
Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 pkt 17 ustawy o odpadach, spalarnia odpadów to
zakład lub jego część, przeznaczone do termicznego przekształcania odpadów z odzyskiem
lub bez odzysku wytwarzanej energii cieplnej, obejmujące instalacje i urządzenia służące do
prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów wraz z oczyszczaniem gazów
odlotowych i wprowadzaniem ich do atmosfery, kontrolą, sterowaniem i monitorowaniem
procesów oraz instalacjami związanymi z przyjmowaniem, wstępnym przetwarzaniem
i magazynowaniem odpadów dostarczonych do termicznego przekształcania oraz
instalacjami związanymi z magazynowaniem i przetwarzaniem substancji otrzymanych
w wyniku spalania i oczyszczania gazów odlotowych. W myśl art. 44 powołanej ustawy,
termiczne przekształcanie odpadów może być prowadzone w spalarniach odpadów lub we
współspalarniach odpadów, przy czym spalarnie odpadów oraz współspalarnie odpadów
powinny być projektowane, budowane, wyposażane i użytkowane w sposób zapewniający
osiągnięcie poziomu termicznego przekształcania, przy którym ilość i szkodliwość dla życia,
zdrowia ludzi lub dla środowiska odpadów i innych emisji powstających wskutek termicznego
przekształcania odpadów będzie jak najmniejsza.
Powyższe pozwala na ogólną konstatację, że zamawiający postawił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganie uwzględniające regulację ustawy o odpadach.
Sama zaś specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana;
terminy na jej kwestionowanie upłynęły, zatem zamawiający jest obowiązany na etapie
oceny ofert zastosować się do ustalonych w niej reguł. Zmiana znaczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez taką jej interpretację, która nie
znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień, stanowiłaby niedopuszczalną zmianę reguł
w trakcie postępowania, nie dającą się pogodzić z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zasadami przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe naruszenia przepisów mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w kontekście wskazanych wyżej
okoliczności.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez odwołującego, w wysokości 11.333,00
zł, obejmujące wpis w wysokości 7.500 zł; wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
wynikającej ze złożonego rachunku, to jest 3.444,00 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b) rozporządzenia);
koszty noclegu pracownika a zarazem pełnomocnika odwołującego w kwocie 290 zł a także
koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę pracownika a zarazem pełnomocnika
odwołującego, oraz koszty powrotu – w łącznej wysokości 99 zł (na podstawie złożonych
potwierdzonych kopii biletów na trasie Poznań - Warszawa oraz z powrotem). Nie
uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części obejmującej koszty
noclegu pełnomocnika odwołującego oraz jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
w § 3 pkt 2 wymieniają uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (a także
przystępującego, który złożył sprzeciw w razie uwzględnienia odwołania), wśród których,
w sposób przykładowy, wyszczególniono koszty jako strony (ewentualnie przystępującego):
koszty związane z dojazdem na rozprawę, względnie posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz wynagrodzenie pełnomocników, nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe
oznacza, że ustawodawca do kosztów postępowania zalicza wyłącznie koszty poniesione
przez stronę lub wykonawcę przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania, przy czym jedną z kategorii kosztów strony lub przystępującego jest
wynagrodzenie jej pełnomocników. Ustawodawca nie przewidział, by kosztem postępowania
miał być koszt pełnomocnika, jak przykładowo koszt jego noclegu lub dojazdu na
posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że wyłącznie wynagrodzenie tego pełnomocnika
ponoszone przez stronę w związku z jej zastępstwem stanowi koszt strony lub odpowiednio
przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 6 września 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę C…….. G………..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowo – Handlowe HYGEA C………… G………….., w postępowaniu prowadzonym
przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Obornikach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
C………… G………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HYGEA C…………. G…….,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Obornikach na rzecz odwołującego C……… G……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
HYGEA C………… G………. kwotę 11.333 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy
trzystu trzydziestu trzech złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz
stawiennictwa odwołującego na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1801/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „usługę odbioru, wywozu utylizację odpadów medycznych dla
SP ZOZ w Obornikach" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lipca 2012 r. pod nr 161011/12.
Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2012 r. powziął za pomocą strony internetowej
zamawiającego informację o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 24 sierpnia 2012 r.
wobec tej czynności wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (brak uprawnień), mimo iż
odwołujący wykazał, że spełnia te warunki zgodnie z wymogami specyfikacji, poprzez
przedłożenie umowy ze spalarnią;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż
żaden z przywołanych w tych przepisach przypadków warunkujących odrzucenie oferty
nie zachodzi (oferta była zgodna z ustawą, jej treść była zgodna z treścią specyfikacji,
a sama oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu), a także wskutek braku zastosowania tych przepisów w sytuacji, gdy
wykonawca został z postępowania wykluczony;
3) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, wskutek dokonania oceny spełnienia warunków
przez odwołującego z pominięciem postanowień specyfikacji i oparcie tej oceny
o domniemane wymagania, niewynikające z SIWZ, a także niezastosowanie
jednakowych kryteriów oceny spełnienia warunków w stosunku do poszczególnych
wykonawców (wykluczenie ECO - ABC Sp. z o.o. z powodu korzystania ze spalarni
usytuowanej niezgodnie z zasadą bliskości oraz wykluczenie innego wykonawcy -
PPUH HYGEA z powodu samego faktu korzystania ze spalarni),
4) art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez niewybranie oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta
odwołującego z racji najkorzystniejszej ceny i spełnienia wszystkich warunków
wyszczególnionych w SIWZ,
5) zasady przejrzystości postępowania, poprzez pozostawienie w obiegu prawnym w tym
postępowaniu dwóch decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty - z dnia 7 sierpnia
2012 r., (wybrana oferta PPUH HYGEA) i 14 sierpnia 2012 r. (wybrana oferta Zakładu
Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.) i zaniechaniu unieważnienia pierwszej z nich w sytuacji
dokonania powtórnej oceny ofert,
6) art. 22. ust. 1 pkt 1 ustawy, poprzez uznanie, że odwołujący nie posiada uprawnień do
utylizacji odpadów, podczas gdy w Rozdziale VIII SIWZ zamawiający dopuścił
wykazanie się uprawnieniami poprzez przedłożenie umowy na unieszkodliwianie ze
spalarnią.
7) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie obowiązku wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie przewidzianym w tym przepisie, w sytuacji gdy zamawiający
uznał, że wykonawca wymaganych dokumentów nie złożył.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności powodującej wykluczenie
odwołującego z postępowania oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanego
w dniu 14 sierpnia 2012 r.;
2) w sytuacji gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wybór najkorzystniejszej oferty
dokonany w dniu 7 sierpnia 2012 r. (nie unieważniony) utracił moc obowiązującą -
nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:
- zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie określił jakichkolwiek reguł,
które można by uznać za warunki udziału w postępowaniu, ograniczając się w tym zakresie do
przywołania przepisów art. 22 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, nie konkretyzując warunków
udziału, zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków (de facto niewyznaczonych). Zamawiający dopuścił w specyfikacji, aby wykonawcy
ubiegający się o zamówienie mogli wykazywać uprawnienia do jego wykonania przedkładając
stosowne decyzje w zakresie zbierania, transportu i spalania odpadów. Jednakże w przypadku
spalania odpadów, zamawiający przewidział możliwość wykazania się uprawnieniami poprzez
dostarczenie kopii umowy ze spalarnią wraz z kserokopią decyzji/umowy na unieszkodliwianie
odpadów o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 oraz umowy/ decyzji na składowanie
i utylizację odpadów medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* (Rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1
SIWZ). Zamawiający przewidział zatem, że wykonawca może unieszkodliwiać odpady poprzez
spalarnię, która winna mieć odpowiednią decyzję uprawniającą ją do spalania odpadów
o kodach wymienionych w specyfikacji. Odwołujący wszystkie te warunki spełnił. W ofercie
Odwołującego przedłożono kserokopie: decyzji na zbieranie i transport odpadów znak OS.III-
7644/66/2002/03, decyzję w zakresie zbierania odpadów medycznych, znak:
DSR.VI.7244.36.36.2011 oraz decyzję wydaną spalarni na unieszkodliwianie znak: SR.V.6621-
12/07.
- SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tylko na podstawie tego dokumentu wykonawcy przygotowują składane następnie oferty i ten
dokument wiąże wykonawcę. Specyfikacja wiąże również drugą stronę postępowania tj.
zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszym rzędzie
kierować się jej zapisami. Interpretacja zapisów SIWZ, wedle której wykonawca może wykazać
swoje uprawnienia do wykonania zamówienia legitymując się umową ze spalarnią ( posiadającą
stosowne zezwolenia) jest tym bardziej uprawniona jeśli się zważy, że sam zamawiający
wydając decyzję z dnia 7 sierpnia 2012 r. wykluczającą z postępowania inną firmę - ECO ABC
spółka z o.o. nie miał wątpliwości, że może ona unieszkodliwiać odpady w spalarni w Pile, zaś
powodem wykluczenia był nie brak uprawnień, ale nieuzupełnienie dokumentów w postaci kopii
umowy z pilską spalarnią.
- zamawiający nie uchylił tej decyzji, wobec czego w niniejszym postępowania, zaprzeczając
zasadzie równości i uczciwej konkurencji, doszło do nierównej oceny wykonawców, gdzie
w jednym przypadku wyklucza się wykonawcę z powodu braku uprawnień wskutek powierzenia
utylizacji odpadów spalarni (PPUH HYGEA), a z drugiej strony wyklucza się wykonawcę
z powodu nieprzedłożenia umowy ze spalarnią (EKO ABC Sp. z o.o.).
- zamawiający w swoim piśmie z dnia 21 sierpnia 2012 r. skierowanym do Odwołującego
stwierdził : „Odnosząc się do zastrzeżenia zawartego w SIWZ dotyczącego umowy ze
spalarnią na unieszkodliwienie odpadów zamawiający podaje, że czynności podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają powszechnie
obowiązującym przepisom prawa i w tym kontekście powyższe zastrzeżenie w treści SIWZ
nie wywołuje skutków prawnych”. Cytowane stanowisko zamawiającego nie może znaleźć
aprobaty. Ocena spełnienia warunków może opierać się wyłącznie o kryteria i dokumenty
wskazane przez SIWZ. Inne zachowanie zamawiającego, opierające ocenę oferty
o domniemane wymagania, (wyraźnie sprzeczne z SIWZ) prowadzi do dowolności w ocenie
złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny,
ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści SIWZ. Zamawiający nie może oceniać oferty
w kategoriach zgodności bądź niezgodności ze swoimi intencjami czy też przepisami, które nie
zostały doprecyzowane w SIWZ. W tym kontekście zastrzeżenia w treści SIWZ odnoszące się
do możliwości przedłożenia w ofercie umowy ze spalarnią i w ten sposób wykazania się
uprawnieniami- wbrew stanowisku zamawiającego - odnoszą skutek prawny. Jeżeli nawet
uznać, że zamawiający błędnie sformułował zapisy SIWZ , to ten błąd nie może być podstawą
wykluczenia odwołującego z niniejszego postępowania;
- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. przy okazji wykluczenia odwołującego, na podstawie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy odrzucono jego ofertę. Jak się wydaje, zacytowane
przepisy nie mają tu zastosowania - oferta nie może być na ich podstawie odrzucona przede
wszystkim dlatego, że nie jest niezgodna z treścią specyfikacji, ani też nie została złożona przez
osobę wykluczona z postępowania (wykluczenie nastąpiło po złożeniu oferty). Ofertę co
najwyżej można uznać za odrzuconą, jeżeli istnieją uprzednio podstawy do wykluczenia;
- w decyzji z dnia 14 sierpnia 2012 r. zawarto ponadto informacje, z których wynika, że „pkt
2 nie miał zastosowania natomiast miał zastosowanie pkt 3 cytowanego art." Informacja ta jest
niezrozumiała;
- postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru wywozu i utylizacji
odpadów było dwukrotnie unieważniane co spowodowało wniosek do Prezesa urzędu
zamówień o przeprowadzenie kontroli. Zamawiający, uznając, że wykonawca nie złożył
wszystkich dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miał
obowiązek wezwać go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do ich uzupełnienia. Obowiązku tego
nie wypełnił. Zamiast wezwania, do odwołującego wpłynęło pismo z dnia 13 sierpnia 2008 r.
informujące o wyjaśnianiu wątpliwości wraz z zapytaniem i prośbą o nadesłanie zezwolenia.
Instytucje wyjaśnień złożonych dokumentów przewidują przepisy art. 26 ust.4 i należy ją
odróżnić od wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 3, którego niedopełnienie rodzi skutki dalej
idące (zatrzymanie wadium) niż zignorowanie wezwania o wyjaśnienie. Brak wezwania czyni co
najmniej przedwczesną decyzję o wykluczeniu oferenta z postępowania;
- zamawiający przeprowadzając ponowną ocenę ofert i wybierając ponownie najkorzystniejszą
ofertę w dniu 14 sierpnia 2012 r. - nie unieważnił decyzji poprzedniej, z dnia 7 sierpnia 2012 tj.
decyzji na mocy, której za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę PPUH HYGEA. W ten sposób
w jednym postępowaniu wybrano jako najkorzystniejsze - oferty dwóch firm i obie decyzje
zachowują swoją aktualność. Jest to rażące pogwałcenie przepisów postępowania, bowiem
w obiegu prawnym nie mogą znajdować się dwie sprzeczne decyzje dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
odwołującego wraz z jej uzupełnieniem, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, uzasadniony jego
złożeniem po upływie terminu (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy), wobec przekazania informacji
o czynności będącej przedmiotem odwołania w dniu 14 sierpnia 2012 r. faksem, podczas
gdy odwołujący wykazywał, że informacje tę pozyskał ze strony internetowej zamawiającego
w dniu 20 sierpnia 2012 r. Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
- zamawiający okazał dowód raport z transmisji dwóch przesyłek faksowych na dwa numery:
odwołującego oraz innego wykonawcy, z którego wynika wysyłka dwóch faksów, w tym na
numer podany przez odwołującego – transmisja o godzinie 15:08:37 dwóch stron faksu, oraz
na numer innego wykonawcy (Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie) o godzinie
15:10:46, z wynikiem OK. Jednocześnie zamawiający okazał potwierdzenie wysyłki faksu z
odzwierciedleniem jednej strony wysyłanego tekstu do Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o.
w Koninie o godz. 15:10:46 (raport transmisji), podając, że przy jednoczesnej wysyłce
dokumentów na dwa numery z zadanej listy wysyłkowej, faks drukuje potwierdzenie z
wydrukiem strony wysyłanej wyłącznie w odniesieniu do jednego ze wskazanych numerów.
Zamawiający nie dysponował analogicznym raportem wysyłki faksu na numer odwołującego;
- odwołujący okazał dwie strony oryginalnych wydruków z otrzymanej transmisji faksem
w dniu 14 sierpnia 2012 r. o godzinie 15:08. Obie strony były puste, nie zawierały żadnego
tekstu;
- z treści pisma z dnia 14 sierpnia 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
wyborze oferty Zakładu Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Koninie wynika, że zamawiający nie
żądał potwierdzenia otrzymania faksu, do czego był uprawniony, w myśl art. 27 ust. 2
ustawy. Zamawiający nie dysponował dowodem, by faks dotarł do odwołującego w sposób
pozwalający na jego odczytanie;
- odwołujący, po otrzymaniu przesyłki faksowej, wystosował w dniu 20 sierpnia 2012 r.
zapytanie o termin podpisania z nim umowy, w związku z dokonanym w dniu 7 sierpnia 2012
r. wyborem najkorzystniejszej oferty;
Biorąc pod uwagę powyższe, dostrzeżenia wymaga, że jakkolwiek należy przyjąć
domniemanie, że przy komunikacie pochodzącym z aparatu faksowego wskazującym na
skuteczny przekaz, przesyłka przetransferowana za pomocą faksu została jej odbiorcy
efektywnie dostarczona, to powyższe domniemanie podlega obaleniu. W analizowanej
sprawie, odwołujący obalił to domniemanie okazując oryginalny wydruk z faksu, z którego
wynika otrzymanie pustych stron. Zamawiający natomiast nie skorzystał z możliwości
żądania potwierdzenia doręczenia faksu, co przerzuca na niego ryzyko związane
z konsekwencjami tak dokonanej przesyłki. Jak wskazuje się bowiem, zgodnie z ogólną
regułą wynikającą z art. 6 k.c., na składającym oświadczenie woli spoczywa w takich
przypadkach ciężar dowodu, że jego oświadczenie doszło do adresata w taki sposób, że
mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności, natomiast na adresacie tego
oświadczenia spoczywa ewentualnie ciężar wykazania, że nie miał on rzeczywistej
możliwości zapoznania się z jego treścią (Z. Radwański (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2,
s. 301; por. M. Piekarski (w:) Komentarz 1972, t. 1, s. 179; B. Ziemianin, Z. Kuniewicz,
Prawo cywilne. Część ogólna, Poznań 2007, s. 169). W judykaturze przyjęto np., że sam
wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez
adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł
zapoznać się z zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi dopiero
potwierdzona przez odbiorcę kopia faksu. Ustawodawca, w warunkach determinowanej
szybkością postępowania a dopuszczonej w art. 27 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych komunikacji za pomocą faksu oraz poczty elektronicznej wprost przewidział
możliwość potwierdzenia na żądanie wysyłającego przesyłkę w tej formie, jej odbioru przez
adresata (art. 27 ust. 2 ustawy). Powyższe służy uzyskaniu pewności, że przesyłka została
efektywnie przetransferowana do jej odbiorcy. Rzeczą zamawiającego jest skorzystanie z tej
możliwości, jeśli chce następnie wywodzić z tej okoliczności skutek w postaci domniemania
doręczenia przesyłki. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r.,
w spr. IV CSK 9/08, Lex nr 371831) podano, iż art. 61 k.c nie wymaga, aby adresat
oświadczenia rzeczywiście zapoznał się z jego treścią. Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk kontrolny potwierdzający wysłanie faksu
z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie jest dowodem pewnym, lecz tylko
dowodem prima facie, ze odbiorca mógł zapoznać się z zawartym w jego treści
oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona przez odbiorcę kopia
faksu. Jak natomiast wskazano w uchwale Sądu Najwyższego 2 października 2002 r. w spr.
III PZP 17/02, (…) faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów
nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej
sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym
charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą
telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało
wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów
wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata
w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się
z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis
pocztowy - traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest
dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykaże środkami
przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład z powodu zakłóceń
pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia,
iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma podstaw do uznania, że
oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu
przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane,
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone
z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata (zob. S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu
cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202). Na
gruncie analizowanej sprawy, zamawiający nie tylko nie dysponuje potwierdzeniem odbioru
przez odwołującego faksu z informacją o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu odwołującego z postępowania, ale odwołujący złożył przeciwdowód, w postaci
wydruku z jego faksu, zawierający dwie puste strony.
Zamawiający argumentował przy tym, nawiązując do profesjonalnego charakteru
postępowania, iż wykonawca otrzymując nawet puste strony powinien był wykazać należytą
staranność i zainteresować się, co było przedmiotem przesyłki. Nie sposób jednak pomijać
faktu, że w dacie otrzymania spornego faksu, odwołujący miał pełne podstawy, by oczekiwać
że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, skoro zamawiający rozstrzygnął
postępowanie dokonując jej wyboru, co zakomunikował 7 sierpnia 2012 r. Nie sposób
stawiać oczekiwania, by wykonawca, do którego dotarł faks bez zawartości merytorycznej
(puste strony), miał zakładać, że faks ten niesie szczególnie istotne dla niego treści, takie jak
informacja o ponowionym wyborze i wykluczeniu go z postępowania. Powyższy sposób
rozumowania zakłada nieakceptowany poziom domyślności wykonawcy o czynnościach
dokonywanych z własnej inicjatywy zamawiającego, jakim jest ponowiony wybór
najkorzystniejszej oferty i wykluczenie odwołującego z postępowania. Reasumując,
w okolicznościach analizowanej sprawy, brak jest podstaw do przyjęcia, że odwołujący już
w dniu 14 sierpnia 2012 r. powziął informację o wykluczeniu z postępowania, i że od tej daty
należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Odwołujący wykazał, że dopiero 20 sierpnia
2012 r. dowiedział się o czynności zamawiającego, co czyni odwołanie złożone w dniu
24 sierpnia 2012 r. wniesionym w terminie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Po pierwsze, uwzględniając podniesioną w odwołaniu argumentację, dotycząca
dwukrotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, dostrzeżenia wymaga, że powtórzenie przez
zamawiającego badania i oceny ofert wykonawców, którzy złożyli oferty w postepowaniu,
sfinalizowane następnie wyborem innego wykonawcy, należy uznać za równoznaczne
w swym skutku z unieważnieniem poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jak się bowiem wskazuje w orzecznictwie, zamawiający ma każdorazowo prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio
czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich
unieważnienie. Pogląd powyższy wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 września 2010r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010r. w spr. o sygn. KIO 2685/10
i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011r. w spr. KIO 34/11, 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11. Wyraz tego dał zamawiający
w piśmie z 14 sierpnia 2012 r. nr L.Dz. ZPUK/04/12/23, w którym podano: Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Obornikach w związku z informacjami wniesionymi na
podstawie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp (Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
o naruszeniu w toku przedmiotowego postępowania przepisów ustawy Pzp w sposób
zagrażający interesowi prawnemu Informującego uznaje słuszność postawionych zarzutów
i na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp informuje o powtórzeniu czynności oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Nie sposób zatem z samego faktu ponowienia wyboru najkorzystniejszej oferty czynić
zarzutu. Kwestia unieważnienia poprzednio dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty
pozostaje przy tym bez wpływu dla oceny czynności zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Po drugie, fakt dwukrotnego unieważnienia postepowania także nie może być
uznany za mający znaczenie dla oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, które
kierowane są wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Argumentacja
w tym zakresie pozostaje bez związku podniesionymi zarzutami oraz jakiegokolwiek wpływu
na wynik przedmiotowego postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy), nie może ona także być
brana pod uwagę, w myśl art. 180 ust. 2 ustawy.
W odniesieniu do samej podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania, na
uwagę zasługuje argumentacja, jaką prezentował zamawiający na rozprawie w zakresie
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wskazywał, iż w toku
postępowania okazało się, że postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jest błędne, niezgodne z ustawą o odpadach, która nie pozwala przenosić uprawnień
reglamentowanych, co dotyczy postanowienia specyfikacji dotyczącego wymagania złożenia
umowy ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.
Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem: jeśli zamawiający uznał, po terminie
składania ofert, że nie ustrzegł się błędów na etapie formułowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to nie może tych błędów korygować w fazie oceny ofert w sposób,
który abstrahuje od brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli ostatecznie zamawiający uznał,
że zamówienie powinien wykonywać tylko taki podmiot, który posiada decyzje na wszystkie
fazy wykonywania zamówienia (odbiór, wywóz oraz utylizację odpadów), to nie może takiej
konstatacji czynić wbrew jednoznacznemu brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która dopuszcza złożenie umowy na utylizację odpadów przez odpowiedni
podmiot i dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty wbrew postanowieniom tego
dokumentu oraz wykluczać wykonawców z postępowania, mimo, że ich oferty czynią zadość
wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby bowiem
poddane takiej reinterpretacji na etapie oceny oferty warunki były od początku znanymi
wykonawcom, nie można wykluczyć, że wykonawcy (przykładowo odwołujący)
dostosowaliby się do wymagań zamawiającego, czy to przedkładając stosowne decyzje, czy
też składając oferty wspólnie z innymi wykonawcami, posiadającymi takie decyzje.
Wykluczenie wykonawcy, który w pełni zastosował się do wytycznych opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zasługuje na akceptację. Ewentualne
niedoskonałości w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które stałyby na
przeszkodzie wyborowi oferty odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale stojącej w kolizji z obowiązującymi przepisami, nie pozwalają jednak na wybór jednej
z ofert oraz wykluczenie wykonawców, z powodów nie znajdujących umocowania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli tego rodzaju wady postępowania by
zaistniały, należało raczej wziąć pod rozwagę unieważnienie postępowania.
Poddając analizie powody wykluczenia odwołującego z postępowania, dostrzeżenia
wymagało, iż:
- po pierwsze, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca
obowiązany był posiadać umowę ze spalarnią odpadów na unieszkodliwianie odpadów.
W rozdziale VIII Warunki wymagane od wykonawców i dokumenty uwiarygadniające jakie
wykonawcy winni dostarczyć wraz z ofertą pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą: decyzji wydanej przez właściwy
organ, stosownie do danej grupy odpadów dotyczącej zbierania, transportu i spalania
odpadów, zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt a rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia); kserokopii decyzji/umowy na unieszkodliwianie odpadów
medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 06, 18 01 09 zgodnie z wymogami ustawowymi
obowiązującymi w tym zakresie oraz umowę/decyzję na składowanie i utylizację odpadów
medycznych o kodach 18 01 02* i 18 01 03* zgodnie z wymogami ustawowymi, tj.
unieszkodliwianie na terenie województwa wielkopolskiego lub poza województwem, jeżeli
odległość od wytwórcy do instalacji jest mniejsza niż w województwie wielkopolskim (ppkt b
rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia); kopię umowy ze spalarnią
odpadów na unieszkodliwianie odpadów wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji
wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,
zgodnie z ustawą o odpadach (ppkt c rozdziału VIII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Odwołujący zastosował się do tak opisanych wymagań: złożył dwie decyzje
dotyczące zbierania i transportu odpadów a także dwie decyzję wydaną dla Szpitala
Specjalistycznego w Pile oraz decyzję wydaną dla Samodzielnego Publicznego Szpitala
Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. na spalanie odpadów wraz z wymaganymi w Rozdziale
VIII, pkt 2, ppkt c specyfikacji istotnych warunków zamówienia umowami. Odwołujący
wskazał w formularzu ofertowym, że zamierza powierzyć unieszkodliwianie odpadów dwóm
spalarniom: w Szpitalu Specjalistycznym w Pile oraz w Samodzielnym Publicznym Szpitalu
Wojewódzkim w Gorzowie Wlkp, załączył jednocześnie oświadczenie, iż odległość od
szpitala do spalarni wynosi odpowiednio: 73 km (spalarnia przy Szpitalu Specjalistycznym
w Pile) oraz 131 km (spalarnia przy Samodzielnym Publicznym Szpitalu Wojewódzkim
w Gorzowie Wlkp). W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie
ograniczył podwykonawstwa. Odwołujący uczynił zatem zadość wymaganiom
zamawiającego postawionym w celu wykazania spełnienia postawionego warunku udziału
w postępowaniu, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- po drugie, wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest tak, że jedynie podmiot posiadający
decyzję na spalanie odpadów może wykonać przedmiotowe zamówienie. Przepisy ustawy
z 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz.U. z 2001 . Nr 62, poz. 628 ze zm.) pozwalają na
przekazywanie odpadów, wymagając jednocześnie posiadania na każdym etapie od
posiadacza odpadów odpowiednich zezwoleń. Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 13 tej ustawy,
posiadaczem odpadów jest każdy, kto faktycznie włada odpadami (wytwórca odpadów, inna
osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna), z wyłączeniem prowadzącego
działalność w zakresie transportu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią
ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zgodnie z przepisami
art. 25 ust. 1 – 4 ustawy o odpadach, posiadacz odpadów jest obowiązany do postępowania
z odpadami w sposób zgodny z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami
ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. Wytwórca odpadów może zlecić
wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów;
posiadacz odpadów może je przekazywać wyłącznie podmiotom, które uzyskały zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami, chyba że działalność taka
nie wymaga zezwolenia. Jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca odpadów, przekazuje
odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma zezwolenie właściwego organu na
zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub koncesję na składowanie odpadów
w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych, posiada decyzję, o której
mowa w art. 31 lub w art. 32, lub jest wpisany do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5,
odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami przenosi się na tego następnego
posiadacza odpadów. Ponadto zlecający usługę transportu odpadów jest obowiązany
wskazać prowadzącemu transport odpadów miejsce odbioru odpadów oraz posiadacza
odpadów, do którego należy dostarczyć te odpady.
Dorobek orzecznictwa także potwierdza, że czynności z zakresu utylizacji odpadów
w złożonych zamówieniach, agregujących w swym zakresie odbiór, wywóz oraz utylizację
odpadów mogą być wykonywane przez podmioty posiadające odpowiednie zezwolenia na
odbiór i wywóz odpadów oraz zawarte umowy ze spalarnią. Potwierdza to orzecznictwo
dotyczące zachowania wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach zasady bliskości
spalarni od miejsca odbioru odpadów, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 15 lipca 2011 r. w spr. KIO 1398/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 czerwca
2011 r. w spr. KIO 1293/11 (zmieniony następnie wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie
z 16 sierpnia 2011 r. w spr. o sygn. IX Ga 183/11 – w związku z odmiennym rozumieniem
zasady bliskości), w których nie kwestionuje się samej dopuszczalności posłużenia się przez
wykonawcę w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór, wywóz oraz utylizacja
odpadów innym podmiotem (spalarnią odpadów), na podstawie zawartej umowy.
Odmienne rozumowanie przeczyłoby zresztą istocie postępowania o zamówienie
publiczne, jako postępowania z założenia konkurencyjnego, skoro w istocie przedmiot
zamówienia mogłyby wykonać jedynie podmioty posiadające uzyskane dla siebie zezwolenie
na spalanie odpadów (spalarnie), względnie działające w konsorcjum ze spalarnią. Nadto,
jeśli uwzględnić postulaty płynące z konieczności sprostania zasadzie bliskości, wyrażonej
w art. 9 ust. 2 ustawy o odpadach, należałoby przyjąć, że postępowanie, co do zasady, jest
dedykowane wyłącznie dla spalarni położonej najbliżej miejsca odbioru odpadów, względnie
podmiotów, które będą ubiegać się o zamówienie publiczne wspólnie z taką spalarnią.
Powyższej oceny nie zmienia przy tym okoliczność, że zamawiający zdawał się
kwalifikować postawione w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt b i c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymaganie złożenia umowy wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji
wydanej przez właściwy organ, stosownie do danej grupy odpadów dot. spalania odpadów,
zgodnie z ustawą o odpadach, jako dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności.
Przyjęta w specyfikacji istotnych w warunków zamówienia konstrukcja, w tym wymaganie
złożenia umowy ze spalarnią wraz z kopiami koncesji, zezwolenia lub licencji wydanej przez
właściwy organ, odpowiada regulacji przewidzianej w ustawie o odpadach, zaś samo
wymaganie takiej umowy ze spalarnią, która to spalarnia dopiero obowiązania jest do
posiadania odpowiedniego zezwolenia, nie musi oznaczać postawienia wobec wykonawcy
wymagania posiadania przez wykonawcę uprawnień do wykonywania określonej
działalności. Postawienie odpowiedniego wymagania dotyczącego posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności, lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, o czym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uwzględnia wynikający z odpowiednich przepisów obowiązek lub brak takiego
obowiązku posiadania uprawnień. Jak wskazano, przepisy wymagają posiadania
odpowiednich zezwoleń na poszczególne czynności, mające za przedmiot odpady,
dopuszczają jednak przekazanie posiadania odpadów; w takim wypadku podmiot, któremu
odpady zostały przekazane ponosi za nie odpowiedzialność. Z punktu widzenia regulacji
powołanej ustawy, istotne jest zatem posiadanie odpowiednich zezwoleń na wszystkich
etapach posiadania odpadów. Celem spalarni jest świadczenie usług spalania odpadów
z określonego obszaru, w sposób jak najbardziej optymalny (zasada bliskości, oraz
obowiązek uwzględnienia najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa w art.
143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska).
Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 pkt 17 ustawy o odpadach, spalarnia odpadów to
zakład lub jego część, przeznaczone do termicznego przekształcania odpadów z odzyskiem
lub bez odzysku wytwarzanej energii cieplnej, obejmujące instalacje i urządzenia służące do
prowadzenia procesu termicznego przekształcania odpadów wraz z oczyszczaniem gazów
odlotowych i wprowadzaniem ich do atmosfery, kontrolą, sterowaniem i monitorowaniem
procesów oraz instalacjami związanymi z przyjmowaniem, wstępnym przetwarzaniem
i magazynowaniem odpadów dostarczonych do termicznego przekształcania oraz
instalacjami związanymi z magazynowaniem i przetwarzaniem substancji otrzymanych
w wyniku spalania i oczyszczania gazów odlotowych. W myśl art. 44 powołanej ustawy,
termiczne przekształcanie odpadów może być prowadzone w spalarniach odpadów lub we
współspalarniach odpadów, przy czym spalarnie odpadów oraz współspalarnie odpadów
powinny być projektowane, budowane, wyposażane i użytkowane w sposób zapewniający
osiągnięcie poziomu termicznego przekształcania, przy którym ilość i szkodliwość dla życia,
zdrowia ludzi lub dla środowiska odpadów i innych emisji powstających wskutek termicznego
przekształcania odpadów będzie jak najmniejsza.
Powyższe pozwala na ogólną konstatację, że zamawiający postawił w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganie uwzględniające regulację ustawy o odpadach.
Sama zaś specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana;
terminy na jej kwestionowanie upłynęły, zatem zamawiający jest obowiązany na etapie
oceny ofert zastosować się do ustalonych w niej reguł. Zmiana znaczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na obecnym etapie, poprzez taką jej interpretację, która nie
znajduje odzwierciedlenia w treści jej postanowień, stanowiłaby niedopuszczalną zmianę reguł
w trakcie postępowania, nie dającą się pogodzić z wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zasadami przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe naruszenia przepisów mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, w kontekście wskazanych wyżej
okoliczności.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty poniesione przez odwołującego, w wysokości 11.333,00
zł, obejmujące wpis w wysokości 7.500 zł; wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
wynikającej ze złożonego rachunku, to jest 3.444,00 zł (§ 3 pkt 2 ppkt b) rozporządzenia);
koszty noclegu pracownika a zarazem pełnomocnika odwołującego w kwocie 290 zł a także
koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę pracownika a zarazem pełnomocnika
odwołującego, oraz koszty powrotu – w łącznej wysokości 99 zł (na podstawie złożonych
potwierdzonych kopii biletów na trasie Poznań - Warszawa oraz z powrotem). Nie
uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów postępowania, w części obejmującej koszty
noclegu pełnomocnika odwołującego oraz jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Uwzględniono w powyższym zakresie okoliczność, że przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
w § 3 pkt 2 wymieniają uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (a także
przystępującego, który złożył sprzeciw w razie uwzględnienia odwołania), wśród których,
w sposób przykładowy, wyszczególniono koszty jako strony (ewentualnie przystępującego):
koszty związane z dojazdem na rozprawę, względnie posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz wynagrodzenie pełnomocników, nie wyższe niż kwota 3 600 zł. Powyższe
oznacza, że ustawodawca do kosztów postępowania zalicza wyłącznie koszty poniesione
przez stronę lub wykonawcę przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania, przy czym jedną z kategorii kosztów strony lub przystępującego jest
wynagrodzenie jej pełnomocników. Ustawodawca nie przewidział, by kosztem postępowania
miał być koszt pełnomocnika, jak przykładowo koszt jego noclegu lub dojazdu na
posiedzenie lub rozprawę, przyjmując że wyłącznie wynagrodzenie tego pełnomocnika
ponoszone przez stronę w związku z jej zastępstwem stanowi koszt strony lub odpowiednio
przystępującego, który złożył sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
Przewodniczący: