Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2548/12

WYROK
z dnia 28 listopada 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący : Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
Instytut Fotonowy Sp. z o.o., ul. Towarowa 9/8, 31-403 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów

przy udziale wykonawcy NORDPEAK Sp. z o.o., ul. Starodąbrowska 39, 33-100 Tarnów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2548/12 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08.11.2012 r. w zadaniu 3, w tym także
nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i czynności odrzucenia jego oferty w niniejszym zadaniu oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniu 3;
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16c, 35-959
Rzeszów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Instytut

Fotonowy Sp. z o.o., ul. Towarowa 9/8, 31-403 Kraków tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. nakazuje dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16c, 35-959
Rzeszów na rzecz wykonawcy Instytutu Fotonowego Sp. z o.o., ul. Towarowa
9/8, 31-403 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………




























Sygn. akt KIO 2548/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością
składania ofert częściowych (9 zadań) na: „dostawę lub dostawę, instalacje
i uruchomienie różnego sprzętu laboratoryjnego dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii
w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie
wskazanych osób.": Zadanie nr 3: „Dostawa, instalacja i uruchomienie symulatora słońca -
stanowiska do cechowania ogniw fotowoltaicznych dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii
w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie
wskazanych osób.", zostało wszczęte przez Uniwersytet Rzeszowski, al. Rejtana 16c,
35-959 Rzeszów zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2012/S 156-260639 z dnia
16.08.2012 r.
W dniu 08.11.2012 r. (faxem) Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej NORDPEAK Sp. z o.o., ul. Starodąbrowska 39, 33-100 Tarnów zwanej
dalej: „NORDPEAK Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” w zadaniu 3 oraz o wykluczeniu w tym
zadaniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” i odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp Instytutu
Fotonowego Sp. z o.o., ul. Towarowa 9/8, 31-403 Kraków zwanego dalej: „Instytut Fotonowy
Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zamawiający stwierdził, że w toku powtórzonej czynności
badania ofert Zamawiający, w dniu 12.10.2012, wezwał (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp)
Wykonawcę do złożenia wyjaśnienia dotyczącego treści złożonej oferty. Wykonawca
w przedłożonym w dniu 15.10.2012 wyjaśnieniu nie wymienił i nie przytoczył żadnego
parametru technicznego urządzenia wykazanego na liście dostaw. Stwierdził, że układ
symulatora światłą słonecznego dostarczony do pracowni Wydziału Metali Nieżelaznych
AGH w Krakowie jest bardziej zaawansowaną wersją urządzenia zaoferowanego dla zadania
nr 3 przetargu ZP/UR/101/2012 i o porównywalnej gęstości mocy światła. W dniu
18.10.2012 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą do Wykonawcy o sprecyzowanie
parametrów technicznych dostarczonej aparatury. Ponieważ Wykonawca nie odpowiedział
na niniejszą prośbę Zamawiający nie stwierdził podobieństwa, ani w funkcjonalności ani
w parametrach technicznych (których Wykonawca nie podał) pomiędzy aparaturą naukowo-
badawczą wymienioną w wykazie dostaw Wykonawcy, a aparaturą naukowo-badawczą
będąca przedmiotem zamówienia opisanym w zadaniu 3 zamówienia ZP/UR/101/2012.

W dniu 26.10.2012 wezwał Wykonawcę (na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp) do uzupełnienia
dokumentów o wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia (rozdz. III ust.2 pkt 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
m.in. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń. W odpowiedzi na niniejsze wezwanie,
w dniu 05.11.2012 r., Wykonawca nie przedłożył nowego wykazu dostaw i referencji
natomiast przedłożył pismo, w którym nie zgodził się ze stwierdzeniem, że dostarczone
referencje nie potwierdzają, że Wykonawca dostarczył aparaturę naukowo - badawczą
podobną do przedmiotu zamówienia. Wykonawca stwierdził, że aparatura dostarczona na
AGH posiada znacznie większe możliwości niż wymagana w zamówieniu publicznym nr
ZP/UR/101/2012 zadanie nr 3. Zamawiający dokonał analizy przedłożonych dokumentów.
Po analizie Zamawiający zachowuje i podtrzymuje wcześniej wyrażone stanowisko, że
„przedłożony do oferty wykaz dostaw i referencje nie potwierdzają, że Wykonawca dostarczył
aparaturę naukowo -badawczą podobną do przedmiotu zamówienia." Punkty 1-5 zawierają
uzasadnienie Zamawiającego.
1. W piśmie z dnia 05.11.2012 r., w którym wymienione są parametry aparatury znajdującej
się na wykazie dostaw, Wykonawca stwierdził, że dla aparatury dostarczonej do AGH
nie wyznaczono:
a) Klasy i normy Spektrum światła,
b) Normy pomiaru temperatury, napięcia i natężenia prądu,
c) Klasy dopasowania spektrum światła,
d) Klasy niestabilności krótkoczasowej (short time instability, STI),
e) Klasy niejednorodności oraz
f) Klasy niejednorodności przy maksymalnym rozmiarze okna testowego. Wymienione
w pkt 1a-1f parametry symulatora słońca-układu do testowania ogniw fotowoltaicznych
muszą te normy i klasy spełniać, by aparatura mogła posiadać status testera. Aparatura
wymieniona na wykazie dostaw ich nie posiada, stąd Zamawiający stwierdza, że aparatura
ta nie została certyfikowana i ze względu na wymienione parametry techniczne nie jest
podobna do symulatora słońca-układu do testowania ogniw fotowoltaicznych, jaki jest
przedmiotem zamówienia.
Uzasadnienie: Wykonawca na dzień złożenia ofert, tj. 27.09.2012 r. zadeklarował, że
wykonał i dostarczył aparaturę naukowo-badawczą podobną do przedmiotu zamówienia,
czyli do symulatora słońca-układu do testowania ogniw fotowoltaicznych. Na dzień 27.09.
2012 r. żaden z parametrów aparatury wymienionej na wykazie dostaw, dla których

wymogiem koniecznym jest zgodność co do normy i co do klasy dla symulatorów słońca -
układów do testowania ogniw fotowoltaicznych (by mogły one mieć miano testera), nie jest
zgodny ani z normami ani z jakąkolwiek klasą. Bezwzględnie koniecznym warunkiem dla
symulatora podobnego do opisanego w przedmiocie zamówienia jest warunek, że spektrum
światła emitowane przez źródło światła zastosowane w symulatorach wybudowanych po
2004 roku jest: AM 1.5G w klasie A zgodnie z normą IEC904-9 ed.2. Norma ta od 2004 roku
jest obowiązkowa dla symulatorów w klasie A. Symulator słońca wymieniony na wykazie
dostaw Wykonawcy nie spełnia tego podstawowego warunku.
2. Aparatura dostarczona przez Wykonawcę do AGH, wymieniona na wykazie dostaw
pracuje z filtrami krawędziowymi, nigdy zaś do dnia 27.09.2012 r., terminu otwarcia ofert dla
zamówienia ZP/UR/101/2012 dla zadania 3 nie pracowała z filtrami AM, co również
potwierdza Wykonawca.
3. Wykonawca i wystawca referencji podali rozbieżne informacje co do nadzwyczaj ważnego
parametru technicznego tego samego urządzenia wymienionego na wykazie dostaw, tj.
maksymalnego rozmiaru okna testowego. Maksymalny rozmiar okna testowego narzuca
szereg wymogów dla pozostałych parametrów technicznych symulatorów słońca i jest
nierozerwalnie związany z klasą symulatora.
Uzasadnienie: Brak ograniczenia na maksymalny rozmiar okna testowego w całości
przekreśla funkcjonalność tego typu aparatury jako testera ogniw fotowoltaicznych. Świadczy
to o tym, że aparatura pracująca w AGH nie posiada funkcjonalności symulatora słońca -
testera ogniw fotowoltaicznych.
4. Parametry takie jak:
a) Zakres napięcia,
b) Dokładność pomiaru napięcia,
c) Zakres natężenia prądu,
d) Dokładność pomiaru natężenia prądu,
e) Zakres pomiaru temperatury,
f) Dokładność pomiaru temperatury,
g) Zakres stałego potencjału, wskazują na to, że aparatura wymieniona w wykazie dostaw
Wykonawcy służy do precyzyjnego wykonywania charakterystyk diod półprzewodnikowych
oraz badania zjawiska fotoelektrycznego i nie jest symulatorem słońca-układem do
testowania ogniw fotowoltaicznych.
Uzasadnienie: Podczas testowania ogniw fotowoltaicznych uzyskuje się rezultaty pomiarów
natężenia fotoprądu w funkcji napięcia wyłącznie z pierwszej ćwiartki kartezjańskiego układu
współrzędnych, a zakresy pomiaru napięcia i natężenia prądu ograniczają się do wartości
dodatnich, jak to określono w specyfikacji.

5.Pozostałe parametry wymienione przez Wykonawcę, takie jak: a) czas trwania pomiaru, b)
typ lampy (źródła światła), c) żywotność lampy oraz d) typ symulatora - dotyczą symulatorów
pracujących w trybie ciągłym. Wykonawca w złożonej ofercie zaoferował wykonanie
symulatora słońca pracującego w trybie skrajnie innym, tj. impulsowym. Parametry te dla obu
typów pracy symulatorów w naturalny sposób się różnią, co wyklucza dopatrywanie się
w nich podobieństw. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ” szczegółowo opisał funkcjonalność, przeznaczenie i parametry techniczne
symulatora słońca, który jest przedmiotem zamówienia dla zadania 3. Załącznik nr la do
STWZ dokładnie określał funkcjonalność i przeznaczenie przedmiotu zamówienia:
symulatora słońca-stanowiska do cechowania ogniw fotowoltaicznych, urządzenia które
stanowić będzie podstawowe wyposażenie certyfikowanego laboratorium cechowania ogniw
słonecznych i modułów fotowoltaicznych, które musi spełniać normy i klasę dla testerów
ogniw fotowoltaicznych, wymienione w specyfikacji. Zamawiający uznaje, że wiedza
i doświadczenie wykonawcy w dostawie i instalacji innej niż symulator słońca-układ do
testowania ogniw fotowoltaicznych specjalistycznej aparatury naukowo-badawczej nie daje
wystarczającej rękojmi należytego wykonania zamówienia.
W dniu 19.11.2012 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołanie Instytutu Fotonowego Sp.
z o.o. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.11.2012 r. (e-mailem). Czynnościom
Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego oferty,
pomimo tego, iż oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Mając wyżej wymienione naruszenia na uwadze
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego, a następnie odrzuceniu jego oferty oraz wyborze
oferty NORDPEAK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i podpisanie
z Odwołującym umowy o zamówienie publiczne. Jednocześnie Odwołujący wnosi
o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa prawnego wedle norm
przepisanych. W dniu 01.10.2012 r. Zamawiający w ramach badania i oceny ofert
w postępowaniu przetargowym na: „dostawę, lub dostawę, instalację i uruchomienie różnego
sprzętu laboratoryjnego dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii w Centrum Innowacji
i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób" dla
zadania nr 3 o nazwie „Dostawa, instalacja i uruchomienie symulatora słońca – stanowiska

do cechowania ogniw fotowoltaicznych dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii w Centrum
Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych
osób" wezwał Odwołującego o wyjaśnienie poszczególnych parametrów oferowanej
aparatury - symulatora słońca. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący pismem z dnia
05.10.2012 r. przedłożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące właściwości swojego
urządzenia, które zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. W dniu 08.10.2012 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej dla 9 zadań w ramach postępowania
przetargowego na: „dostawę, lub dostawę, instalację i uruchomienie różnego sprzętu
laboratoryjnego dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii w Centrum Innowacji i Transferu
Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób". Następnie, w dniu
12.10.2012r. Zamawiający unieważnił wybór oferty dla zadania nr 3 o nazwie: „Dostawa,
instalacja i uruchomienie symulatora słońca - stanowiska do cechowania ogniw
fotowoltaicznych dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii w Centrum Innowacji i Transferu
Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób".
Zgodnie z wymogami SIWZ (rozdz. III ust. 2 pkt 1 SIWZ) aby wykazać spełnienie
warunku posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczania Zamawiający wymagał dla
zadania nr 3 wykazania się co najmniej 1 dostawą aparatury naukowo - badawczej
podobnej do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów słońca), o wartości co najmniej 150
000,00 PLN netto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych PLN). Na potwierdzenie
spełnienia postawionego warunku wykonawca miał przedstawić wykaz wykonanych
dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
m.in. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń. Odwołujący zgodnie z wymaganiami
SIWZ załączył wykaz wykonanych dostaw z którego wynika, że zrealizował dostawę
symulatora światła słonecznego z oprzyrządowaniem dla Wydziału Metali Nieżelaznych
Akademii Górniczo Hutniczej w Krakowie. Na potwierdzenie, że zamówienie zostało
wykonane należycie Odwołujący przedstawił referencje. W dniu 12.10.2012r. Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, wnosząc o wskazanie: „na czym polega
podobieństwo aparatury, wykazanej w załączonym do oferty wykazie dostaw, do
wymaganej przez Zamawiającego aparatury naukowo badawczej podobnej do przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 3 (zastosowanie, parametry)". W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił
między innymi, iż układ symulatora światła słonecznego dostarczony przez Instytut Fotonowy
Sp. z o.o. do pracowni na Wydziale Metali Nieżelaznych AGH w Krakowie jest bardziej
zaawansowaną wersją urządzenia zaoferowanego do przedmiotowego postępowania
i o porównywalnej gęstości mocy światła. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż przedmiotowy
układ był zaprojektowany do wykonywania wszechstronnych badań fotoelektrochemicznych

na warstwach półprzewodnikowych, w tym na ogniwach fotowoltaicznych w oparciu o lampę
ksenonową pracy ciągłej. Następnie, pismem z dnia 26.10.2012r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do przedłożenia wykazu potwierdzającego wymagane doświadczenie, gdyż
według Zamawiającego w toku badania ofert nie stwierdził on podobieństwa ani
w funkcjonalności ani w parametrach technicznych pomiędzy aparaturą naukowo-badawczą
wymienioną przez Odwołującego w wykazie dostaw a aparaturą naukowo-badawczą będącą
przedmiotem zamówienia w zakresie zadania nr 3. W odpowiedzi na wezwanie (z dnia
05.11.2012 r.) Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego i w przesłanym do
Zamawiającego e-mailu (korespondencja z Panią M……… P…………. B……….. - członkiem
komisji przetargowej Zamawiającego) wykazał, iż dostarczony symulator słońca na Wydział
Metali Nieżelaznych AGH jest podobny do oferowanego w przedmiotowym postępowaniu.
Po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w dniu 08.11.2012 r. Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczając Odwołującego i odrzucając
jego ofertę, zarzucając, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący zarzuca, iż
Zamawiający z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczył Odwołującego, a następnie odrzucił jego ofertę oraz dokonał wyboru-jako
najkorzystniejszej - oferty Wykonawcy NORDPEAK Sp. z o.o.
Zarzut niespełnienia przez referencyjne urządzenie Odwołującego charakterystyki
przewidzianej dla urządzeń o nazwie: „aparatura naukowo - badawcza (tj. symulatory
słońca)". Odwołujący zarzuca, iż wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, Odwołujący
w złożonej ofercie wykazał, iż legitymuje się wymaganym doświadczeniem, tj. co najmniej
jedną dostawą „aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia (tj.
symulatorów słońca)".
W SIWZ Zamawiający bardzo ogólnie scharakteryzował czego dotyczyć ma
dostawa, której realizację winni wykazać wykonawcy w zakresie swojego doświadczenia.
W szczególności, Zamawiający wskazał jedynie, iż dostawa ta winna obejmować: „aparaturę
naukowo - badawczą podobną do przedmiotu zamówienia (tj. symulatory słońca)". Tak
zdefiniowany wymóg nie zawierał żadnych innych szczegółowych parametrów,
jakimi dostawa winna się cechować. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wraz ze
swoją ofertą złożył wykaz potwierdzający wymagane doświadczenie oraz referencje na
dostawę symulatora światła słonecznego z oprzyrządowaniem dla Wydziału Metali
Nieżelaznych Akademii Górniczo Hutniczej w Krakowie. Tymczasem, Zamawiający w piśmie
z dnia 08.11.2012 r. informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucił, iż dostawa
aparatury wskazana przez Odwołującego nie spełnia szeregu wymogów, które Zamawiający
uznał za szczególnie istotne. W piśmie tym Zamawiający w sposób szczegółowy opisał, jakie
normy i parametry winna spełniać aparatura, aby można było ją zakwalifikować jako

symulator słońca – układ do testowania ogniw fotowoltaicznych. Powyższy fakt wywołuje
zdziwienie w kontekście tego, iż Odwołujący zarówno dla Zadania nr 1, jak i dla Zadania nr 3
przedłożył takie samo doświadczenie - referencje na dostawę symulatora światła
słonecznego z oprzyrządowaniem dla Wydziału Metali Nieżelaznych Akademii Górniczo
Hutniczej w Krakowie. Zamawiający w SIWZ dla obu Zadań sformułował identyczne wymogi
dotyczące obowiązku wykonawców wykazania się posiadanym doświadczeniem.
W przypadku Zadania nr 1 referencje załączone do oferty przez Odwołującego zostały przez
Zamawiającego zaakceptowane, gdy tymczasem w zakresie Zadania nr 3 Zamawiający
dokonał wykluczenia Odwołującego z powodu niespełnienia wymogu legitymowania się
żądanym doświadczeniem. Powyższe niekonsekwentne działanie Zamawiającego budzi
poważne zastrzeżenia, bowiem nie wynika z żadnych logicznych przesłanek. Odwołujący
zarzuca, iż Zamawiający w zakresie Zadania nr 3 w sposób bezprawny po dniu składania
ofert dokonał uszczegółowienia wymaganej przez niego definicji dostawy symulatora
słońca. Zamawiający uszczegółowił ważne dla niego parametry aparatury naukowo -
badawczej, jednakże dokonał tego w niedopuszczalnym przez przepisy terminie po dniu
składania ofert. Tym samym, żaden wykonawca nie może ponosić ujemnych konsekwencji
takiego działania. W rezultacie, nie można wykluczyć wykonawcy, jeżeli zastosował się do
wymogów SIWZ i wykazał w swoim doświadczeniu wykonanie dostawy opisanej w sposób
ogólnikowy jako: „dostawa aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu
zamówienia (tj. symulatorów słońca)". Stanowisko powyższe reprezentuje Krajowa
Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dnia 02.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2255/10), gdzie
w podobnej sprawie orzekła, iż skoro „do weryfikacji charakteru oferowanego rozwiązania
(prototypowe albo nie) zamawiający posłużył się dokumentem, którego zażądał w celu
weryfikacji jednego z warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie brak
w postanowieniach SIWZ odrębnego wskazania, że wykaz wykonanych robót budowlanych
będzie służył także weryfikacji charakteru oferowanego rozwiązania, to uznać należy, że
zamawiający w sposób, którego nie dopuścił W SIWZ, dokonał oceny oferty odwołującego
się. Izba zwraca uwagę, że wobec opisanego sposobu oceny spełnienia warunku (wykazanie
1 roboty budowlanej), a jednocześnie braku po stronie odwołującego się wiedzy, że wykaz
robót budowlanych będzie służyć również innemu celowi niż weryfikacji postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, odwołujący nie musiał (zatem mógł nie
być zainteresowany) ujmować w wykazie większej liczby robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie lub rozbudowie (modernizacji) oczyszczalni ścieków, niż jedna, tj.
wystarczająca do wykazania spełnienia warunku. W świetle przywołanych postanowień
SIWZ, braku odrębnych postanowień SIWZ, które przewidywałyby prawo zamawiającego do
weryfikacji charakteru oferowanego rozwiązania na podstawie wykazu wykonanych robót
budowlanych oraz wskazanego przez zamawiającego uzasadnienia odrzucenia

oferty odwołującego się Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego się z tego powodu, że ten zaoferował instalację suszenia będącą
rozwiązaniem prototypowym, nie spełniającym wymagań zamawiającego określonych
w SIWZ."
Odwołujący podnosi, iż wskazana przez niego w ofercie dostawa symulatora światła
słonecznego z oprzyrządowaniem dla Wydziału Metali Nieżelaznych Akademii Górniczo
Hutniczej w Krakowie z powodzeniem mieści się w powszechnie obowiązującej w nauce
i praktyce definicji symulatora słonecznego. Warto na wstępie zaznaczyć, iż sama nazwa
"symulator słońca" używany przez Zamawiającego w SIWZ jest nieprecyzyjna. Poprawną
nazwą urządzenia, którego Zamawiający potrzebuje do badania ogniw fotowoltaicznych jest
"symulator promieniowania słonecznego" wraz z układem pomiarowym do ogniw
fotowoltaicznych. Samo określenie "symulator słońca" natomiast nie precyzuje, które
z licznych parametrów fizycznych Słońca są symulowane. Istnieją bowiem symulatory
słońca, które służą np. do podawania pozycji słońca na niebie w zależności od szerokości
geograficznej i daty
(http://astro.unl.edu/classaction/animations/coordsmotion/sunmotions.html).
Normatywną definicję symulatora światła słonecznego wprowadza Norma IEC60904-
9 (z 2007 r.) w paragrafie 3 wspomnianej Normy pt. „Pojęcia i definicje" (Terms and
definitions) definiuje się pojęcie symulatora promieniowania słonecznego: "3.1 solar
Simulator A solar Simulator can be used for two different applications:
a) I- V measurement.
b) Irradiance exposure.
The eąuipment is used to simulate the solar irradiance and spectrum. Simulators usually
consist of three main components: (1) light source(s) and associated power supply; (2) any
optics andfilters reąuired to modify the output beam to meet the classification reąuirements;
and (3) the necessary controls to operate the Simulator.Solar simulators shall be labelled by
their modę of operation during a test cycle. These are steady state, single pulse, and multi-
pulse.
NOTĘ 1 Two types of solar simulators are commonly used to determine I-V characteristics:
Steady-state and pulsed. The pulsed solar simulators can be further subdivided into long
pulse systems acauiring the total I-V characteristic during one flash and short pulse systems
acauiring one I-V data point per flash.
NOTĘ 2-Beside the light source, the lamp power supply and the optics, also the I-V data
acąuisition, the electronic load and the operating software may be an integral part of the
solar Simulator. Reąuirements for the related measurement techniaue are included in other
parts ofthe IEC 60904 series."

Tłumaczenie: Symulator światła słonecznego Symulator światła słonecznego może mieć dwa
różne zastosowania:
a) pomiar charakterystyki prądowo-napięciowej (I-V)
b) badania odporności na światło
Urządzenie jest używane do symulacji natężenia i widma promieniowania
słonecznego. Symulatory zazwyczaj składają się z trzech głównych komponentów: (1)
źródła (źródeł) światła wraz z zasilaczem; (2) komponentów i filtrów optycznych
potrzebnych do modyfikacji wiązki wyjściowej, aby spełniała wymagania klasyfikacji; i (3)
niezbędnych sterowników do obsługi symulatora. Symulatory promieniowania słonecznego
powinny być oznaczone ze względu na sposób ich pracy w trakcie procedury
testowania. Są to praca ciągła, pojedynczy impuls, i impuls wielokrotny. UWAGA 1 Dwa
rodzaje symulatorów promieniowania słonecznego są powszechnie używane do ustalania
charakterystyk (I-V) prądowo-napięciowych: Pracy ciągłej i impulsowej. Impulsowe
symulatory promieniowania słonecznego mogą być dalej podzielone na układy z długimi
impulsami, gdzie cała charakterystyka I-V jest zbierana podczas jednego błysku, oraz krótko
impulsowe, gdzie tylko jeden punkt charakterystyki jest zbierany podczas jednego błysku.
UWAGA 2 Oprócz źródła światła, zasilacza lampy i optyki, również układ zbierania danych 1-
V, obciążenie elektroniczne i oprogramowanie może być integralną częścią symulatora
promieniowania słonecznego. Wymagania dotyczące techniki pomiarowej są zawarte w innej
części normy IEC 60904.
Wyżej przytoczona normatywna definicja symulatora promieniowania słonecznego
jest zgodna z powszechnie funkcjonującą na rynku definicją urządzenia do badania ogniw
fotowoltaicznych. Tym samym, zarówno w nauce, jak i w praktyce istnieje zgodność co do
rozumienia pojęcia symulatora promieniowania słonecznego, definiując tego typu aparaturę
jako urządzenie emitujące promieniowanie o własnościach zbliżonych do promieniowania
słonecznego.
Na poparcie powyższego stwierdzenia, warto w tym miejscu przytoczyć jedynie kilka
przykładów definicji symulatora światła słonecznego formułowanych przez czołowych
producentów tego typu urządzeń:
1. Firma Newport, jeden z największych na świecie producentów przyrządów optycznych,
w swoim przewodniku po symulatorach promieniowania słonecznego
(http://www.newport.com/Solar-Simulator-Guide/1016231/1033/content.aspx) w paragrafie
Podstawy symulatorów promieniowania słonecznego (Solar Simulator basics) tak definiuje
urządzenie: "A Solar Simulator is a light sówce that approximates the illumination ofnatural
sunlight. Solar simulators w Uh various tailored spectra! output are used to to test a variety of
samples including but not limited to solar cells, sun screen (SPF), materials photo-stability,
and other samples (in-vivo or in-vitro) under controlled, repeatable, laboratory conditions."

Tłumaczenie: Symulator promieniowania słonecznego jest źródłem światła, które
w przybliżeniu odtwarza naturalne światło słoneczne. Symulator z różnie dobranym widmowo
promieniowaniem są używane do testowania różnorodnych próbek włącznie z,
ale nie tylko, ogniwami słonecznymi, filtrami światła słonecznego, fotoodporności materiałów
i innych próbek (in-vivo lub in-vitro) w kontrolowanych i powtarzalnych warunkach
laboratoryjnych.
2. LOT-Oriel, duży producent symulatorów promieniowania słonecznego, we wstępie
"Symulator promieniowania słonecznego pracy ciągłej" (Steady state Solar Simulator
http://www.lot-oriel.com/uk/en/home/solar-simulator) podaje następujący opis, z którego
wynika co jest główną częścią symulatora: "Solar simulators provide a broadband spectrum
close to that of the sunfrom the UV to the IR. The mainpart ofthe solar Simulator is a xenon
arc lamp that reaches a color temperaturę of approximately 6000 K which is very close to
sun light."
Tłumaczenie: Symulatory promieniowania słonecznego dostarczają szerokiego
widma zbliżonego do słonecznego w zakresie od ultrafioletu do podczerwieni. Główną
częścią symulatora promieniowania słonecznego jest krótkołukowa lampa ksenonowa, która
osiąga temperaturą barw ową ok, 6000 K która jest bardzo zbliżona do światła słonecznego.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający w sposób bezprawny po dniu składania ofert
dokonał uszczegółowienia wymaganej przez niego definicji dostawy symulatora słońca, która
nie została oparta na powszechnie funkcjonującym w obrocie rozumieniu takiego urządzenia.
Mianowicie, Zamawiający w piśmie z dnia 08.11.2012 r. zawiadamiającym o odrzuceniu
oferty Odwołującego nie tylko stwierdza, iż symulator słońca ma być układem do testowania
ogniw fotowoltaicznych, ale dodatkowo narzuca obowiązek spełnienia przez ten układ
szeregu szczegółowych parametrów, które w praktyce w pełni zrównują omawiany układ
z urządzeniem będącym przedmiotem zamówienia. Odwołujący podnosi, iż Zamawiający
miał prawo uszczegółowić ważne dla niego parametry aparatury naukowo - badawczej,
jednakże dokonał tego w niedopuszczalnym przez przepisy terminie, tj. po dniu składania
ofert. Tym samym, wykonawców winna obwiązywać jedynie taka definicja symulatora słońca,
którą przyjmuje się powszechnie w obrocie tego typu urządzeniami. Dodatkowo, warto
wspomnieć, iż Zamawiający w piśmie z dnia 08.11.2012 r. zawiadamiającym o odrzuceniu
oferty Odwołującego, zdefiniował symulator słońca jedynie w kategoriach funkcji układu do
testowania ogniw fotowoltaicznych. Tymczasem powszechnie wiadomo, iż symulatory
promieniowania słonecznego (w skrócie: SPSy) mogą mieć różnorakie zastosowania.
Istnieją np.: SPSy wykorzystywane w badaniach odporności starodruków na promieniowanie
słoneczne (używane m.in. w Pracowni Badań nad Trwałością i Degradacją Papieru na
Wydziale Chemii UJ). Są też symulatory do badania trwałości barwników tkanin lub koloru
podeszw butów stosowane w przemyśle odzieżowym i obuwniczym.

Warto również wspomnieć, iż dobieranie kolorów lakierów samochodowych odbywa
się przy pomocy SPSów (http://www.solux.net/cgi-bin/tlistore/infopages/dupont.html.
Odwołujący podnosił, iż podążając za definicją symulatora słońca narzuconą przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 08.11.2012 r., jako „układu do testowania ogniw
fotowoltaicznych" należy zaznaczyć, iż wykazana przez Odwołującego w ofercie referencyjna
dostawa w pełni spełnia te wymogi. Mianowicie, należy wyjaśnić, iż do testowania ogniw
fotowoltaicznych. potrzebne jest urządzenie składające się z dwóch części: źródła
promieniowania do oświetlania ogniw i układu pomiarowego mierzącego własności
elektryczne ogniw pod wpływem tego oświetlenia. To, co odróżnia przedmiot zamówienia
jako układu do testowania ogniw fotowoltaicznych od innych symulatorów słońca to
konieczność jednoczesnego pomiaru natężenia prądu i napięcia elektrycznego (tzw.
charakterystyki I-V) ogniw fotowoltaicznych poddawanych testom. Odwołujący podnosi, iż
symulator promieniowania dostarczony przez Odwołującego dla Wydziału Metali
Nieżelaznych Akademii Górniczo Hutniczej w Krakowie posiada możliwość pomiaru tych
wielkości. Co więcej, wielkości te są mierzone z tysiąckrotnie (napięcie elektryczne) a nawet
miliardkrotnie (natężenie prądu elektrycznego) większą precyzją od wymaganej przez
Zamawiającego w specyfikacji aparatury. Warto wyjaśnić, iż Akademia Górniczo Hutnicza
w prowadzonym przez siebie postępowaniu przetargowym nie nazwała zamawianego
urządzenia symulatorem słońca, bowiem przedmiotem zamówienia była aparatura o wiele
bardziej skomplikowana (pełniąca znacznie więcej funkcji) niż podstawowe rozumienie
symulatora światła słonecznego. Symulator promieniowania słonecznego dostarczony na
AGH miał stanowić serce systemu do badania warstw półprzewodnikowych. Dla użytkownika
(AGH) najważniejszym zastosowaniem zamawianego urządzenia było użycie go
w połączeniu z monochromatorem i modulowanymi natężeniowo źródłami światła. Stąd
zamawiający - AGH nadał nazwę dla całości urządzenia: spektrometr modulacyjny.
Jednakże urządzenie dostarczone przez Odwołującego dla AGH posiada również funkcję
układu - testera ogniw fotowoltaicznych.
Zarzut niespełnienia przez referencyjne urządzenie Odwołującego charakterystyki
przewidzianej dla urządzenia podobnego do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podnosił, iż aparatura dostarczona przez Odwołującego dla Akademii
Górniczo - Hutniczej nie tylko spełnia kryteria układu - symulatora słońca, ale również mieści
się w pojęciu aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w specyfikacji nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem: „aparatury
naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia", tym samym w sposób
bezprawny dokonuje takiego uściślenia już po dniu składania ofert. Mianowicie, w piśmie
z dnia 08.11.2012 r. zawiadamiającym o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
wylicza istotne dla niego cechy aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

w sposób jednostronny i niczym nieuzasadniony wskazuje na wybrane parametry, które jego
zdaniem aparatura winna posiadać, aby spełnić kryterium „aparatury podobnej" do
przedmiotu zamówienia. Analizując poszczególne parametry wskazane w piśmie z dnia
08.11.2012 r., jakie, zdaniem Zamawiającego, winno posiadać referencyjne urządzenie,
należy zwrócić uwagę na fakt, iż z całości analizy wyłania się obraz aparatury, którą na
obecnym rynku produkuje tylko jeden producent tego typu urządzeń, tj. firma ENDEAS,
której urządzenie zaoferował wykonawca NORDPEAK Sp. z o.o. wyłoniony w niniejszym
postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. Dowód: fragment oferty wykonawcy
NORDPEAK Sp. z o.o. zawierający opis urządzenia firmy ENDEAS.
Tym samym, na obecnym rynku nie można spotkać wykonawców, którzy posiadaliby
doświadczenie w dostawie symulatora słońca spełniającego dokładnie takie parametry jak
wskazuje Zamawiający (oprócz dostawców producenta ENDEAS). Parametry takie jak:
zakres napięcia "Bias", zakres napięcia, dokładność pomiaru napięcia, zakres natężenia
prądu, dokładność pomiaru natężenia prądu, zakres nasłonecznienia, zakres pomiaru
temperatury i dokładność pomiaru temperatury są identyczne z parametrami z broszury
załączonej do oferty przez Wykonawcę NORDPEAK Sp. z o.o. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, w obecnej chwili nie ma na rynku urządzeń innego producenta o dokładnie
takich parametrach jak wymienione powyżej.
Poniżej Odwołujący w sposób szczegółowy odniósł się do poszczególnych zarzutów
Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia 08.11.2012 r. zawiadamiającym o odrzuceniu
oferty Odwołującego:
1.Zamawiający bezpodstawnie twierdzi, że przedłożony do oferty wykaz dostaw i referencje
nie potwierdzają, że Odwołujący dostarczył aparaturę naukowo - badawczą podobną do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że dla symulatora słońca dostarczonego na
AGH nie wyznaczono:
a) Klasy i normy Spektrum światła,
b) Normy pomiaru temperatury, napięcia i natężenia prądu,
c) Klasy dopasowania spektrum światła,
d) Klasy niestabilności krótkoczasowej (short time instability, STI),
e) Klasy niejednorodności oraz
f) Klasy niejednorodności przy maksymalnym rozmiarze okna testowego.
Według Zamawiającego: „w punktach 1 a-lfparametry symulatora słońca-układu do
testowania ogniw fotowoltaicznych muszą te normy i klasy spełniać, by aparatura mogła
posiadać status testera. Aparatura wymieniona na wykazie dostaw ich nie posiada, stąd
Zamawiający stwierdza, że aparatura ta nie została certyfikowana i ze wzglądu na
wymienione parametry techniczne nie jest podobna do symulatora słońca-układu do
testowania ogniw fotowoltaicznych, jaki jest przedmiotem zamówienia. "

Odwołujący podkreślił, iż sformułowany przez Zamawiającego w specyfikacji warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia (Rozdz. III pkt. 2.2 ppkt c) SIWZ) nie wskazywał na
obowiązek posiadania konkretnych norm i klas, o których Zamawiający wspomina w piśmie
z dnia 08.11.2012 r. Urządzenie dostarczone przez Odwołującego dla AGH nie było
certyfikowane, bowiem AGH tego nie wymagał. Procedura certyfikująca jest przeprowadzana
przez akredytowane laboratorium zewnętrzne i przez to bardzo droga. Samo urządzenie
jednak może być wykorzystywane do testowania ogniw fotowoltaicznych i przystąpić do
procedury certyfikacyjnej. Nie jest również prawdą stwierdzenie Zamawiającego, iż: „na
dzień 27.09.2012 roku żaden z parametrów aparatury wymienionej w wykazie dostaw, [...]
nie jest zgodny ani z normami ani z jakąkolwiek klasą". Pomimo tego, iż urządzenie nie
zostało certyfikowane spełnia certyfikacyjne wymogi co do stabilności krótko-i długoczasowej
źródła światła, warunek jednorodności przestrzennej natężenia promieniowania oraz przy
zastosowaniu standardowego, dostępnego w handlu filtra spektralnego również ostatni
warunek z normy czyli warunek charakterystyki widmowej. Konkretna klasa symulatora dla
poszczególnych warunków powinna być zdeterminowana przez akredytowane laboratorium
jednak w przypadku spektrum światła klasę tę można oszacować z fizycznej konstrukcji
i zasady działania źródła (lampa ksenonowa w pracy ciągłej). W rezultacie, wbrew temu co
twierdzi Zamawiający, powyższe oszacowanie wskazuje, że urządzenie jest w klasie A.
Podważył prawdziwość twierdzenia Zamawiającego, podnoszącego, iż bezwzględnie
koniecznym warunkiem dla symulatora podobnego do opisanego w przedmiocie zamówienia
jest: „że dopasowanie spektralne musi być w klasie A ". Mianowicie, Zamawiający wysunął
zarzut, iż: „bezwzględnie koniecznym warunkiem dla symulatora podobnego do opisanego
w przedmiocie zamówienia jest warunek, że spektrum światła emitowane przez źródło
światła zastosowane w symulatorach wybudowanych po 2004 roku jest: AM 1.5G w klasie A
zgodnie z normą IEC904-9 ed.2. Norma ta od 2004 roku jest obowiązkowa dla symulatorów
w klasie A. Symulator słońca wymieniony na wykazie dostaw Wykonawcy nie spełnia tego
podstawowego warunku". Odwołujący podnosi, iż powyższe twierdzenie należy uznać za
sprzeczne z obowiązującymi normami, bowiem powoływana przez Zamawiającego Norma
IEC904-9 przewiduje dla tego typu symulatorów jako dopuszczalną już klasę C (paragraf 1
powołanej wyżej Normy zdanie ostatnie). Warto w tym miejscu dodać, iż Zamawiający nie
tylko bezpodstawnie zarzuca jakoby urządzenie objęte referencjami nie spełniało wymogów
nakreślonych przez powołane przez niego normy, ale również sam przyznał, iż nie posiada
takiej wiedzy, co było powodem wystąpienia Zamawiającego do przedstawicieli Akademii
Górniczo Hutniczej z wnioskiem o udzielenie w tym względzie wyjaśnień. Jednakże,
w trakcie wymienianej z AGH korespondencji Zamawiający z niewyjaśnionych przyczyn
zaniechał podania przedstawicielowi AGH treści norm, których zgodności wymagał.
Mianowicie, Zamawiający zwrócił się do prof. K. S…………………. z Wydziału Metali

Nieżelaznych AGH o podanie parametrów zakupionego od Odwołującego symulatora słońca.
Prof. K. S…………….. poprosił Zamawiającego o podanie treści norm jakich wymaga
Zamawiający, tak aby można się było do nich odnieść. Zamawiający odmówił podania norm
czym uniemożliwił udzielenie odpowiedzi przez AGH. Tym samym, w rezultacie Zamawiający
sam zaniedbał rzetelną weryfikacje urządzenia pod tym względem. Załączył dowód:
korespondencja e - mailowa Zamawiającego z prof. K. S……………...
Reasumując, Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający żądając wykazania się
doświadczeniem podobnym do przedmiotu zamówienia nie wskazał zakresu podobieństwa.
Na podobnym stanowisku stoi również orzecznictwo, w którym stwierdza się, iż zamawiający
na okoliczność weryfikowania posiadania przez wykonawców wymaganego doświadczenia
powinien posługiwać się sformułowaniem zamówień podobnych, z tym zastrzeżeniem, iż
powinien wskazać, co rozumie pod tym pojęciem (por. wyrok ZA z 09.06.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1238/05, wyrok SO Warszawa Praga z 5.08.2005 r., sygn. akt: IV Ca 239/05,
wyrok ZA z 07.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1203/05). Zgodnie z aktualnym stanowiskiem
UZP: „obowiązkiem zamawiającego jest doprecyzowanie określenia "niezbędna wiedza
i doświadczenie" w kontekście danego zamówienia oraz wskazanie zasad oceny spełnienia
tego warunku" (por. J. Baehr w red. T. Czajkowski: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, wydanie trzecie, W-wa 2007 r., Teza 6,
str. 127). Tymczasem, Zamawiający w skarżonym postępowaniu zaniedbał w SIWZ
zdefiniowania pojęcia: „aparatura naukowo - badawcza podobna do przedmiotu
zamówienia". Niedopuszczalne zatem jest wykluczenie wykonawcy z powodu niespełnienia
kryteriów wyznaczonych następnie przez Zamawiającego już po dniu składania ofert.
Dodatkowo, Odwołujący podnosił, iż Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego wymagał
aby wskazany w wykazie doświadczenia symulator słońca był z praktycznego punktu
widzenia identyczny z opisanym w przedmiocie zamówienia. śądanie takie należy uznać za
sprzeczne zarówno ze specyfikacją, która wymaga wykazania się dostawą „podobną (tj.
symulatorem słońca)" a nie identyczną, jak również niezgodne z obowiązującymi przepisami.
Jak stwierdziła KIO: (wyrok KIO z 08.08.2008r. sygn. akt: KIO/UZP 768/08) „skoro usługa
odpowiada co do rodzaju przedmiotowi zamówienia i została wykonana należycie, to brak
jest podstaw do odmowy jej uznania za potwierdzającą posiadanie doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego." Dodatkowo, należy podkreślić, iż zapis w specyfikacji
dotyczący wymaganego doświadczenia był bezsporny, o czym świadczy brak zapytań do
SIWZ w zakresie spełnienia doświadczenia. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi
interpretacji oświadczeń woli zawartymi m.in. w uchwale SN (uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 29.06.1995 r., sygn. akt: III CZP 66/95, OSNIC 12/95, poz. 168): „wykładnia
oświadczeń woli polega na ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie
właściwej treści zawartej w oświadczeniu woli. Wyrażone w art. 65 kc reguły interpretacyjne

grupują się wokół dwóch respektowanych przez prawo cywilne wartości: respektowania woli
(intencji) osoby składającej oświadczenie oraz ochrony zaufania, jakie budzi złożone
oświadczenie woli u innych osób. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy,
który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści
myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Przeważa tu ochrona zaufania
odbiorcy oświadczenia woli nad intencją nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie
woli i powinien uczynić to w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego woła zrozumiane
przez odbiorcę. Taka wykładnia sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym
pewności obrotu prawnego. Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich
oświadczenie zostało złożone, a także cel oświadczenia". Zgodnie zaś ze stanowiskiem KIO
wyrażonym w wyroku z dnia 01.07.2010 r.: „Okolicznością mającą szczególne znaczenie
przy interpretacji oświadczeń zamawiającego ma fakt, iż oświadczenia takie, w przypadku
przetargu nieograniczonego, są składane nieograniczonej liczbie podmiotów. Na podstawie
zapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia podmioty te decydują, czy
chcą i będą w stanie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Szczególne znaczenie mają
tu warunki udziału w postępowaniu, ponieważ, oprócz samego przedmiotu zamówienia, to
one określają krąg podmiotów, które o to zamówienie mogą się ubiegać. Ujawnienie
warunków na etapie ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ma chronić wykonawców przed działaniami zamawiającego naruszającymi zasadę, jawności
oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zachowaniu, przejrzystości
postępowania" (wyrok KIO z 01.07.2010r., sygn. akt: KIO 1154/10).
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zgodnie z wymaganiami SIWZ wykazał
spełnienie warunku posiadania wymaganego doświadczenia i wykazał się dostawą aparatury
naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów słońca).
2. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zarzuca, iż wykaz dostaw i referencje
powołane przez Odwołującego nie potwierdzają, iż Odwołujący dostarczył aparaturę
naukowo - badawczą podobną do przedmiotu zamówienia, bowiem referencyjne urządzenie:
„pracuje z filtrami krawędziowymi, nigdy zaś do dnia 27.09.2012 roku, terminu otwarcia ofert
dla zamówienia ZP/URfl 01/2012 dla zadania 3 nie pracowała z filtrami AM" Odwołujący
podnosił, iż Zamawiający nie wyszczególnił w SIWZ, iż dostarczona aparatura musi
współpracować z filtrami AM1.5G. Odwołujący jednocześnie wyjaśnia, iż zarówno filtry
krawędziowe jak i filtry typu AM są dostępne w handlu i wymiana jednego na drugi nie
stanowi bariery technologicznej, dlatego też do tego samego symulatora światła można
zakładać zarówno filtry krawędziowe, jak i filtry AM, nie wpływają one bowiem na jakość
i rodzaj samej aparatury. Filtry (krawędziowe i AM) są przesłonami zewnętrznymi dostępnymi
na rynku i są wymienne w zależności od potrzeb odbiorcy. Odwołujący dostarczył aparaturę
dla AGH z filtrami krawędziowymi, bowiem takich wymagał tamtejszy zamawiający. W każdej

chwili filtry te mogą zostać zmienione na AM, bowiem dostarczona aparatura jest
przystosowana do pracy z każdymi filtrami. Dodatkowo, to, czy urządzenie posiada filtr
AM1.5G nie może stanowić o podobieństwie ani do „symulatora słońca", ani do urządzenia
zamawianego. Zarówno norma dotycząca symulatorów promieniowania słonecznego
w zakresie spektrum jak i międzynarodowy standard AM1.5G odnosi się do własności
spektralnych samego promieniowania a nie filtrów. Filtry nie są potrzebne jeśli źródło
promieniowania samodzielnie spełnia wymogi normy. Również w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia sam Zamawiający wymaga filtrów atmosferycznych w ilości
koniecznej. To znaczy, że jeśli nie są one potrzebne do spełnienia normy w zakresie klasy
dopasowania spektrum to nie muszą być one dostarczone. Reasumując, Odwołujący
udokumentował posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj. wykazał, iż posiada wystarczający
potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji
poprzedniego zadania podobnego do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali,
złożoności i wartości. Tak wykazane doświadczenie, daje bowiem zamawiającemu rękojmię,
iż realizacja robót będzie przebiegała sprawnie, terminowo, a efekt spełni wymagania
jakościowe (w ślad za wyrokiem KIO z dnia 12.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1318/10). Zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 2 in initio Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie. Konkretyzując przywołaną normę
Zamawiający doprecyzował warunek udziału w postępowaniu odnosząc go do przedmiotu
zamówienia zarówno wartościowo, jak i rodzajowo, uwzględniając dyspozycję § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) . Zamawiający definiując rodzaj
dostawy, którą uznał za adekwatną do przedmiotu zamówienia, ustalił wymagania
ogólnikowo, nie definiując pojęcia aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia. Natomiast
w trakcie oceny ofert Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów specyfikacji wskazując, że
przedmiot podobny to znaczy identyczny. Podkreślić należy, że granicę kompetencji
Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Należy zarzucić, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym, gdyż wykluczył z postępowania wykonawcę,
który wykazał się podobną dostawą do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie musiał
wykazywać, że ma doświadczenie w wykonaniu identycznych dostaw jak przedmiot
postępowania przetargowego. Określenie zawarte w § 1 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów [...]
wskazuje na usługi w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie. Wymaganie od Odwołującego wykazaniem się doświadczeniem
w dostawie identycznego przedmiotu zamówienia byłoby naruszeniem uczciwej konkurencji
i ograniczyłoby krąg podmiotów jedynie do tych, które wykonały identyczny przedmiot
zamówienia.
3. W piśmie z dnia 08.11.2012 r. Zamawiający bezpodstawnie zarzucił, iż Odwołujący
i wystawca referencji: „podali rozbieżne informacje co do nadzwyczaj ważnego parametru
technicznego tego samego urządzenia wymienionego na wykazie dostaw, tj. maksymalnego
rozmiaru okna testowego. Maksymalny rozmiar okna testowego narzuca szereg wymogów
dla pozostałych parametrów technicznych symulatorów słońca i jest nierozerwalnie
związany z klasą symulatora. "
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w SIWZ nie wymagał aby w wykazie znalazła
się informacja o maksymalnej średnicy okna testowego referencyjnego urządzenia.
Dodatkowo Zamawiający nie określił w SIWZ jaka ma być średnica okna testowego we
wskazanym referencyjnym symulatorze słońca.
Podniósł, iż nieprawdziwe jest twierdzenie Zamawiającego dotyczące podania
rozbieżnych informacji co do maksymalnego rozmiaru okna testowego. Odwołujący
i wystawca referencji podali uzupełniające się informacje, mianowicie: Odwołujący wskazał,
iż maksymalne okno ma średnicę większą od 8cm, zaś wystawca referencji dodał, że okno
nie przekracza 30 cm. Oznacza to, że okno ma średnicę między 8 cm a 30 cm, czyli zgodną
z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia określonymi w SIWZ.
Dodatkowo, podniósł, iż twierdzenie Zamawiającego: „Maksymalny rozmiar okna
testowego narzuca szereg wymogów dla pozostałych parametrów technicznych ..." jest
nieścisłe. Maksymalny rozmiar okna testowego narzuca tylko jeden wymóg dla takiego
parametru, jakim jest rozmiar detektora promieniowania używanego przez osobę
certyfikującą przy pomiarze niejednorodności przestrzennej promieniowania. Reasumując,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, referencyjna aparatura Odwołującego posiada
ograniczenie na maksymalny rozmiar okna testowego. Dodatkowo, należy podkreślić, iż
nawet, gdyby nie posiadała, sam brak ograniczenia na maksymalny rozmiar okna testowego
nie przekreśla funkcjonalności tego typu aparatury jako testera ogniw fotowoltaicznych.
Zwracamy uwagę Zamawiającego, że w badaniach ogniw fotowoltaicznych ważne jest, aby
badane ogniwo zmieściło się obszarze oświetlanym przez symulator promieniowania
słonecznego i maksymalny rozmiar tego obszaru nie jest istotny.
4. Zamawiający w piśmie z dnia 08.11.2012 r. zarzucił, iż aparatura wymieniona w wykazie
dostaw Odwołującego służy do precyzyjnego wykonywania charakterystyk diod
półprzewodnikowych oraz badania zjawiska fotoelektrycznego i nie jest symulatorem słońca-
układem do testowania ogniw fotowoltaicznych. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
wymagał od wykonawców wykazaniem się realizacją dostawy podobnej do przedmiotu

zamówienia, tj. symulatora słońca, a nie dostawy identycznej. Warunek ten Odwołujący
bezsprzecznie spełnił dostarczając na AGH symulator słońca. Symulator światła
słonecznego dostarczony na AGH jest dokładnie taki jaki zamówił jego użytkownik
(potwierdzają to referencje o należytym wykonaniu zamówienia), który przy jego pomocy
powadzi badania nad światłoczułymi warstwami półprzewodnikowymi, jest więc
bezsprzecznie urządzeniem badawczym. Ogniwa fotowoltaiczne, które chce badać
Zamawiający należą do tej kategorii zarówno ze względu fizyczną zasadę działania, jak
i sposobu pomiaru ich własności. Warto wyjaśnić, iż Akademia Górniczo Hutnicza
w prowadzonym przez siebie postępowaniu przetargowym nie nazwała zamawianego
urządzenia symulatorem słońca, bowiem przedmiotem zamówienia była aparatura o wiele
bardziej skomplikowana (pełniąca znacznie więcej funkcji) niż podstawowe rozumienie
symulatora światła słonecznego. Tym samym funkcja układu - testera ogniw
fotowoltaicznych była jedną z wielu funkcji urządzenia dostarczonego przez Odwołującego
dla AGH. Reasumując, Zamawiający w SIWZ nie przedstawił szczegółowych wymagań co
do przedmiotu referencji, wskazując jedynie, iż referencyjna dostawa winna obejmować
aparaturę naukowo - badawczą (symulator słońca) Ponadto, Zamawiający dokonując oceny
oferty Odwołującego oraz załączonych do oferty referencji, pomija fakt, iż jedną z funkcji
urządzenia dostarczonego przez Odwołującego na AGH było pełnienie roli testera urządzeń
fotowoltaicznych o znacznie większej precyzji od wymaganego przez obecnego
Zamawiającego. Mianowicie, osiągnięcie większej dokładności pomiarowej w symulatorze
dostarczonym dla AGH świadczy o znacznie wyższym poziomie technologicznym
referencyjnej aparatury niż wymagana w przedmiocie zamówienia dla z zadania nr 3.
5. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zarzuca, iż referencyjny symulator słońca
zaproponowany przez Odwołującego pracuje w reżimie ciągłym, natomiast w samej ofercie
Odwołujący proponuje Zamawiającemu dostawę symulatora słońca pracującego w trybie
skrajnie innym, tj. impulsowym. Podniósł, iż powyższy zarzut wywołuje zdziwienie, bowiem
Zamawiający w specyfikacji zawierającej opis przedmiotu zamówienia sam dopuścił
możliwość składania ofert na dostawę symulatorów słońca pracujących w wybranym przez
wykonawcę trybie: albo w trybie ciągłym, albo w trybie impulsowym. Mianowicie, zgodnie
z zapisami załącznika 1.1. do SIWZ, w rubryce określającej wymagane minimalne
parametry techniczne urządzenia, Zamawiający określił typ symulatora (ze względu na
źródło światła: światło stałe lub pulsacyjne.
Powyższe oznacza, iż każdy typ symulatora słońca, tj. zarówno posiadający źródło
światła stałego, jak i pulsacyjnego spełnia warunki zamówienia. Tym samym, urządzenie
referencyjne pracujące w trybie ciągłym w pełni mieści się w zakresie pojęcia: „aparatury
podobnej do przedmiotu zamówienia".

Reasumując, Odwołujący podkreślił, iż Zmawiający wymagał wykazania się dostawą
aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów
słońca), nie określił jednak na czym ma polegać podobieństwo. Tym samym załączenie do
oferty przez Odwołującego referencji na dostawę symulatora słońca spełniającego również
funkcję aparatury naukowo - badawczej, tj. układu do testowania ogniw fotowoltaicznych
winno w pełni odpowiadać wymogom Zamawiającego. W rezultacie stwierdzenie
Zamawiającego, iż wiedza i doświadczenie Odwołującego nie daje wystarczającej rękojmi
należytego wykonania zamówienia, należy uznać za niezasadne. Wykazanie się przez
Odwołującego, że zrealizował już podobną dostawę, wysoce uprawdopodabnia fakt, że
Odwołujący dysponuje należytym doświadczeniem, znajomością problematyki
i zastosowania rozwiązań w konkretnym zakresie (podobnie wyrok KIO z 09.07.2010 r.,
sygn. akt: KIO UZP 1254/10).
Zamawiający w dniu 20.11.2012 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.11.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: NORDPEAK Sp. z o.o.,
ul. Starodąbrowska 39, 33-100 Tarnów zwanej dalej: „NORDPEAK Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 27.11.2012 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującym na posiedzeniu. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję i nie uwzględnił
zarzutu przedstawionego w odwołaniu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie
jego oferty. Zamawiający w załączniku nr 1.1 do SIWZ z należytą starannością dokonał
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w którym dokładnie, jednoznacznie
i wyczerpująco określił co stanowi przedmiot zamówienia. Niniejszy zapis: „Aparatura
stanowić będzie podstawowe wyposażenie certyfikowanego laboratorium cechowania ogniw
słonecznych i modułów fotowoltaicznych, dlatego musi spełniać normy wymienione
w specyfikacji które potwierdzać będą odpowiednie certyfikaty wydane przez instytucję, która
te certyfikaty przyznała (niniejsze certyfikaty należy dostarczyć w formie pisemnej po testach
poprawności działania aparatury, przed przystąpieniem do szkolenia personelu). Symulator
Słońca. Stanowisko do cechowania ogniw fotowoltaicznych o następujących parametrach
minimalnych: Symulator Słońca czyli urządzenie pozwalające określać standaryzowane

parametry ogniw fotowoltaicznych z doskonałą precyzją imitujące warunki AM 1.5G.
Symulator generuje moc oświetlenia minimum jednego Słońca (1000 W/m²) na oświetlanej
powierzchni rzędu 16xJ6cm2. Stanowisko przystosowane do badania krzemowych
i niekrzemowych ogniw fotowoltaicznych o rozmiarach od 1 cm x 1cm do maksymalnie 16
cm x 16 cm." stanowił odzwierciedlenie potrzeb Zamawiającego. Niezmiernie ważne dla
Zamawiającego było dokonanie opisu cech przedmiotu zamówienia, które mają istotne
znaczenie, w sposób jasny i precyzyjny za pomocą standardowych określeń technicznych,
które zazwyczaj są używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób
trudniących się działalnością w danej branży. Opis przedmiotu zamówienia będący częścią
SlWZ nie zawierał zapisów utrudniających uczciwą konkurencję. Zamawiający określił
parametry minimalne, które zaproponowana aparatura winna spełniać, oraz nie eliminował
konkurencji, gdyż dopuścił zaproponowanie aparatury pracującej w trybie impulsowym lub
opcjonalnie w trybie ciągłym. W toku postępowanie, żaden z Wykonawców nie skorzystał
z art. 38 ust. 1 Pzp i nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ani nie
wniósł odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a także wobec postanowień SIWZ.
W związku z powyższym należy wskazać, iż Wykonawcy nie mieli żadnych wątpliwości ani
zastrzeżeń wobec SIWZ, co zarazem dowodzi, iż Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazał na wyrok KIO z dnia 17.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 80/07.
Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający
udzielił zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, który spełnił
warunki udziału w postępowaniu. Każdy z Wykonawców był traktowany jednakowo, każdy
miał zapewniony dostęp do informacji, a stawiane wymagania były takie same dla wszystkich
podmiotów. Warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia
były związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał,
że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności był krótszy w tym okresie, wykonał: dla zadania nr 3 (Dostawa,
instalacja i uruchomienie symulatora słońca - stanowiska do cechowania ogniw
fotowoltaicznych dla Pracowni Alternatywne Źródła Energii w Centrum Innowacji i Transferu
Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób) co najmniej 1
dostawę aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia (tj.
symulatorów słońca), o wartości co najmniej 150 000,00 PLN netto (słownie: sto pięćdziesiąt
tysięcy złotych PLN). Przywołał wyrok KIO w wyroku z dnia 04.12.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1602/09.
Zamawiający, w toku prowadzonego postępowania, nie naruszył również art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego
oferty. W dniu 27.09.2012 r. o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert, które wpłynęły
w otwarciu ofert uczestniczył przedstawiciel Odwołującego Pan Z…………….. K………….

i przedstawiciel Firmy nanotech.biz.pl Pan A…………. B…………….. W toku badania i oceny
ofert Zamawiający, w dniu 01.10.2012r., wezwał Odwołującego (zgodnie z art. 26 ust. 3
PZP) do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów oraz
(zgodnie z art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 PZP) do złożenia wyjaśnień, gdyż załączony do oferty
opis przedmiotu zamówienia zawierał informację „dostarczymy symulator słońca spełniający
wszystkie wymagania SlWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz
z dokumentacją i wymaganymi certyfikatami, w szczególności urządzenie będzie posiadało
następujące parametry", a w niniejszym opisie brakowało ważnych informacji. Wymagane
wyjaśnienia wpłynęły w wyznaczonym terminie i Zamawiający w dniu 08.10.2012r.
zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadań nr 1, nr 3, nr 5, nr 6, nr 8 oraz
poinformował o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 2, nr 4, nr 7, nr 9. W niniejszym
zawiadomieniu dla zadania nr 3 Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ uznał,
że: „treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Wykonawca zaproponował urządzenie, które posiada niezgodny z wymaganym w SIWZ
czas trwania pomiaru, Zamawiający wymagał, aby urządzenia spełniały wymienione
w specyfikacji normy i parametry minimalne. Wszystkie wyszczególnione w SIWZ parametry
określają normy, które spełnia aparatura w klasie AAA. Należy również do nich jeden
z najważniejszych parametrów; czas trwania pomiaru wyraźnie zadany do 5 ms, co oznacza
nie przekraczający 5 ms. Zaproponowany w ofercie inny czas trwania pomiaru przekracza
ten parametr czterokrotnie". Odwołujący w swoim odwołaniu pominął informację, że
skorzystał z art. 181 ust. 1 Pzp i poinformował Zamawiającego pismem z dnia 10.10.2012r.,
które zostało poprawione w dniu 11.10.2012r., że Zamawiający popełnił błąd w interpretacji
jednego z parametrów i „zaoferowany parametr nie powinien być podstawą do odrzucenia
oferty". Jednocześnie, w dniu 11.10.2012r. Zamawiający otrzymał od Firmy NORDPEAK Sp.
z o.o. prośbę o udostępnienie oferty Odwołującego oraz drugie pismo informujące, że
INSTYTUT FOTONOWY Sp. z o.o. mógł naruszyć art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp i złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania (nastąpiło by inne rozstrzygnięcie postępowania i oferta Odwołującego
byłą by ofertą najkorzystniejszą). Mając na uwadze nowe informacje, Zamawiający w dniu
12.10.2012 r. dokonał sprostowania poprzez unieważnienie zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 3. W niniejszym sprostowaniu Zamawiający
poinformował, że powtórzy czynność badania ofert i dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie należy zaznaczyć, że Zamawiający jest zobowiązany do
wykluczenia Wykonawców, którzy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
lub, którzy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zamawiający pierwotnie uznał, że Odwołujący spełnia warunek posiadania

wiedzy i doświadczenia, gdyż w ofercie w wykazie dostaw wskazał, że dostarczył symulator
światła słonecznego z oprzyrządowaniem, a referencje potwierdzały, że niniejsza dostawa
została zrealizowana należycie. Jednakże w związku z pismem firmy NORDPEAK Sp. z o.o.
z dnia 11.10.2012r. podważającym referencje Odwołującego, Zamawiający, w dniu
12.10.2012r. wezwał Odwołującego (na podstawie art. 26 ust.4 i art. 87 ust. 1 Pzp) do
wyjaśnienia: „Na czym polega podobieństwo aparatury, wykazanej w załączonym do oferty
wykazie dostaw, do wymaganej przez Zamawiającego aparatury naukowo badawczej
podobnej do przedmiotu zamówienia dla zadania nr 3 (zastosowanie, parametry)". Celem
wezwanie było wykluczenie informacji, że mogło dojść do naruszenia przez Odwołującego
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, ponieważ oferta Odwołującego była ofertą
najkorzystniejszą i uznanie niniejszych informacji doprowadziło by do innego rozstrzygnięcia
postępowania. Z odpowiedzi na niniejsze wezwanie, przesłanej przez Odwołującego
w dniu 15.10.2012r., Zamawiający uzyskał informację, że „układ symulatora światła
słonecznego dostarczony przez Instytut Fotonowy Sp. z o, o. do pracowni na Wydziale
Metali Nieżelaznych w Krakowie jest bardziej zaawansowaną wersją urządzenia
zaoferowanego dla zadania nr 3 przetargu ZP/UR/101/2012 i o porównywalnej gęstości
mocy światła. Układ ten był zaprojektowany do wykonywania wszechstronnych badań
fotoelektrochemicznych na warstwach półprzewodnikowych, w tym na ogniwach
fotowoltaicznych w oparciu o lampę ksenonową pracy ciągłej. Dzięki temu precyzja
i szybkość wykonywania pomiarów jest lepsza niż przy lampach ksenonowych pracujących
w reżimie impulsowym, gdzie niestabilność błysków, udary termiczne i wymuszone czasem
trwania impulsu światła krótkie czasy akwizycji danych pomiarowych ograniczają
parametry do tych z klasy AAA z normy IEC 60904-9". Odwołujący nie podał żadnych
parametrów aparatury wykazanej w ofercie w wykazie dostaw, a w udzielonych
wyjaśnieniach Zamawiający nie znalazł podobieństwa ani w funkcjonalności ani
w parametrach, do aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia dla
zadania nr 3, W celu potwierdzenia, że aparatura wykazana w wykazie dostaw
Odwołującego jest podobna do aparatury naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu
zamówienia dla zadania nr 3, Zamawiający w dniu I7.10.2012 r. drogą elektroniczna (email)
zwrócił się do Pana dra hab. prof. AGH K………….. S……………… (wystawcy referencji dla
przedmiotowej aparatury) o wskazanie parametrów symulatora światła słonecznego
z oprzyrządowaniem dostarczonego przez Instytut Fotonowy Sp. z o.o. w dniu
01.10.2010 r. do pracowni na Wydziale Metali Nieżelaznych w Krakowie. W odpowiedzi Pan
dr hab. prof. AGH K………… S…………. zwrócił się do Zamawiającego (email z dnia
18.10.2012r.) o udostępnienie tekstu normy IEC 60904-9. Ponieważ jak sam napisał „bez
znajomości treści normy nic będzie mógł udzielić pełnej odpowiedzi na zadane pytanie".

Zamawiający nie posiada prawa do rozpowszechniania treści niniejszej normy, dlatego
w dniu 18.10.2012r. (email) zwrócił się do Pana dra hab. prof. AGH K……………. S…………
o podanie parametrów bez odnoszenia się do normy. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył,
że jeśli urządzenie dostarczone w ramach niniejszej dostawy nic musiało spełniać tych norm
i producent ich nie wykazał to prosi o podanie takich parametrów fizycznych jakie producent
(INSTYTUT FOTONOWY Sp. z o.o.) gwarantował na dzień 01.10.2010 r. (tj. dzień dostawy
aparatury wykazanej w wykazie dostaw w ofercie Odwołującego). Odwołujący w odwołaniu
w odmienny, wyrywkowy i lakoniczny sposób przedstawił korespondencję Zamawiającego
z Panem dr hab. prof. AGH K………….. S………….. Ponadto, Odwołujący bezpodstawnie
zarzucił Zamawiającemu, że uniemożliwił udzielenie odpowiedzi przez AGH oraz zaniechał
rzetelną weryfikację. Należy podkreślić, że Zmawiającemu zależało na ustaleniu stanu
faktycznego i właśnie dlatego zwrócił się z niniejszą prośbą do Pana dra hab. prof. AGH
K………… S………….. (wystawcy referencji dla przedmiotowej aparatury). Prośba
Zamawiającego skierowana do Pana dra hab. prof. AGH K…………. S.……….. nie
naruszała zasad postępowania. w tym zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający umożliwił
Odwołującemu uzupełnienia wyjaśnień przesłanych w dniu 15.10.2012r. ponieważ członek
komisji przetargowej Pani M…………. P……….. – B…………., w dniu 18.10.2012r.,
zwróciła się do Odwołującego o sprecyzowanie parametrów technicznych aparatury
wykazanej w ofercie w wykazie dostaw. Należy podkreślić, że Zmawiający dążył do
ustalenia stanu faktycznego, jednakże, ani Pan dr hab. prof. AGH K……….. S…………, ani
Odwołujący nie odpowiadali na pisma Zamawiającego. Zamawiający szukał również na
stronach Akademii Górniczo - Hutniczej w Krakowie przetargu na symulator światła
słonecznego z oprzyrządowaniem, ale bezskutecznie. W związku z brakiem odpowiedzi
zarówno ze strony Odwołującego, jak również Pana dra hab. prof. AGH K……….
S…………, dotyczących parametrów aparatury wykazanej w ofercie w wykazie dostaw,
Zamawiający w dniu 26.10.2012r. wezwał Odwołującego na postawie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (rozdz. III ust. 2 pkt 1) w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, m. in. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń". Ponieważ
Zamawiający uznał, że „przedłożony do oferty wykaz dostaw i referencje nie potwierdzają,
że Wykonawca dostarczył aparaturę naukowo - badawczą podobną do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w toku badania ofert nie stwierdził podobieństwa ani w
funkcjonalności ani w parametrach technicznych (których Wykonawca nie podał) pomiędzy

aparaturą naukowo-badawczą wymienioną w wykazie dostaw Wykonawcy a aparaturą
naukowo-badawczą będąca przedmiotem zamówienia opisanym w zadaniu 3 zamówienia
ZP/UR/101/2012”. Niniejsze wezwanie nie naruszało obowiązujących przepisów w tym
względzie. Po przesłaniu niniejszego wezwania Zamawiający w tym samym dniu tj.
26.10,2012r. otrzymał odpowiedź od Pana dra hab. prof. AGH K…………..
S……………. na korespondencję z dnia 17.10.2012r. i 18.10.2012r. dotyczącą prośby o
podanie parametrów aparatury wykazanej w ofercie w wykazie dostaw. Natomiast w dniu
28.10.2012r. Zamawiający, a dokładnie członek komisji przetargowej Pani M…………
P………… - B……….. otrzymała od Odwołującego odpowiedź na pismo z dnia 18.10.2012
r., dotyczące sprecyzowania parametrów aparatury wykazanej w ofercie w
wykazie dostaw. W niniejszej odpowiedzi Odwołujący nie odniósł się do przesłanego
w dniu 26.10.2012 r. wezwania (zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp) do uzupełnienia dokumentów
w niniejszym postępowaniu. W dniu 05.11.2012 r. Odwołujący odpowiedział na wezwanie
z dnia 26.10.2012 r. W odpowiedzi tej nie przedstawił nowego wykazu dostaw i nowych
referencji, a uznał, że nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, „że dostarczone
referencje nie potwierdzają, że Wykonawca dostarczył aparaturę naukowo - badawczą
podobną do przedmiotu zamówienia". Jednocześnie Odwołujący uznał, iż: „aparatura
dostarczona przez nas na AGH posiada znacznie większe możliwości niż wymagana
w zamówieniu publicznym nr ZP/UR/101/2012 dla zadania nr 3”. Odwołujący dodał również,
że parametry zostały przesłane Zamawiającemu w dniu 28.10.2012r. Watro tu podkreślić, iż
Zamawiający do dnia przesłania wezwanie, tj. do 26.l0.2012r. nie otrzymał od Odwołującego
ani od wystawcy referencji Pana dra hab. prof. AGH K………… S………… żadnej
odpowiedzi i żadnego parametru aparatury wykazanej w ofercie w wykazie dostaw nie został
podany. Właśnie, dlatego w uzasadnieniu wezwania przesłanego w dniu 26.10.2012r.
Zamawiający informował Odwołującego, że „Zamawiający w toku badania ofert nie stwierdził
podobieństwa ani w funkcjonalności ani w parametrach technicznych (których Wykonawca
nie podał) pomiędzy aparaturą naukowo-badawczą wymienioną w wykazie dostaw
Wykonawcy a aparaturą naukowo-badawczą będąca przedmiotem zamówienia opisanym
w zadaniu 3 zamówienia ZP/UR/101/2012". Zamawiający w dniu 08.11.2012 r. zawiadomił
o powtórzonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 3, w którym
wykluczył odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp ponieważ uznał, że: „przedłożony
do oferty wykaz dostaw i referencje nic potwierdzają, że Wykonawca dostarczył aparaturę
naukowo-badawczą podobną do przedmiotu zamówienia" i w zw. z tym odrzucił ofertę na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Reasumując, Zamawiający zwrócił uwagę, na bardzo
istotny fakt, Odwołujący w odwołaniu podnosi kilkakrotnie, że Zamawiający nie określił
zakresu podobieństwa, a jedynie żądał wykazania się doświadczeniem w realizacji dostawy
podobnego przedmiotu zamówienia oraz, że bezprawnie po dniu składania ofert dokonał

uszczegółowienia wymaganej przez niego definicji dostawy symulatora słońca. Niniejsze
twierdzenia nie są zgodnie z prawdą, warunki udziału w postępowaniu były określone dla
każdego zadania oddzielnie. Przedmiot zamówienia dla każdego zadania był dokładnie,
jednoznacznie i wyczerpująco określony w załączniku nr 1.1 do SIWZ. Zamawiający
w niniejszym załączniku dokładnie opisywał swoje potrzeby, aby precyzyjnie określić co
stanowi przedmiot zamówienia niniejszego postępowania oraz w jakim celu Zamawiający
dokonuje zakupu niniejszej aparatury. Odwołujący złożył ofertę na zadania nr 1, nr 3, nr 5
i nr 6, Dla zadania nr 1 i nr 3 złożył wspólne referencja, a dla zadań nr 5 i nr 6 oddzielne
i w tych zadaniach nie miał żadnych wątpliwości i wykazał się poprawną dostawą aparatury
naukowo - badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia dla łych zadań. Mając na
uwadze poprawność referencji Odwołującego dla zadania nr 5 i nr 6 Zamawiający zwraca
uwagę, że Odwołujący manipuluje informacjami w odwołaniu i wprowadza w błąd.
Zamawiający nie dokonał żadnego bezprawnego uszczegółowienia po dniu składania ofert
definicji dostawy symulatora słońca, gdyż zgodnie z opisem (załącznik 1.1 do SIWZ)
Wykonawca mógł się wykazać dostawą symulatora słońca - stanowiska do cechowania
ogniw fotowoltaicznych pracującego w trybie impulsowym lub w trybie ciągłym.
Zamawiający pragnie zauważyć, że zgodnie z Pzp na Wykonawcy ubiegającemu się
o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki^ o których mowa
w art. 22 ust. 1 niniejszej ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych
w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym samym, co do zasady to nie Zamawiający ma udowadniać
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne lecz to do
wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile oczywiście zamawiający
tego żąda. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust.
2a ustawy w brzmieniu nadanym nowelą. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Zamawiający
zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy „nie wykazali spełniania warunków udziału
w postępowaniu". Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy „wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust.1”. Tym samym, sam fakt nie wykazania spełniania warunków wskazanych w art. 22 ust.
1 ustawy oraz nie spełnienie warunku wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu
nie spełniania warunków wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego (art. 26 ust. 2a).

Kluczowe i bardzo istotne wiadomości uzyskuje Zamawiający z niniejszego
odwołania, gdyż okazuje się, że Odwołujący naruszył art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp i złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 09.03.2011 r. (KIO 371/11) „informacja nieprawdziwa to taka informacja, która jest
niezgodna z rzeczywistością i została podana w sposób zamierzony w celu wywołania
błędu, co do stanu faktycznego, u odbiorcy informacji. Istotą informacji nieprawdziwej jest
celowe działanie podającego informację, musi on sobie zdawać sprawę z odmiennego stanu
faktycznego niż podawany przez niego i działać w zamiarze wprowadzenia w błąd innej
osoby" Działanie Odwołującego należy uznać za zamierzone, gdyż dążył do uzyskania
zamówienia. Odwołujący oświadczył w ofercie w wykazie dostaw i potwierdził
w referencjach, iż dostarczył dla AGH symulator światła słonecznego z oprzyrządowaniem
natomiast w odwołaniu sam się przyznaje, że był to SPEKTROMETR MODULACYJNY, co
wyjaśnia fakt, iż Zamawiający nic mógł odnaleźć przetargu na stronach AGH na symulator
światła słonecznego z oprzyrządowaniem.
Odwołujący zaznaczył, że spektrometr modulacyjny zawiera również symulator
promieniowania słonecznego. Jednakże analizując opis przedmiotu zamówienia na dostawę
SPEKTROMETRU MODULACYJNEGO wraz z zestawem detektorów i źródeł światła dla
WMN AGH, Zamawiający ustalił, iż w skład niniejszej aparatury wchodzi oświetlacz
ksenonowy z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką, który
prawdopodobnie został uznany przez Odwołującego za wykazany w ofercie w wykazie
dostaw u Zamawiającego - symulator światła słonecznego z oprzyrządowaniem. Natomiast
niniejszy oświetlacz ksenonowy z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz
migawką nie jest aparaturą podobną do przedmiotu zamówienia czyli do symulatora słońca -
stanowiska do cechowania ogniw fotowoltaicznych. Poniżej, Zamawiający przedstawił
szczegółową analizę. Ponadto, Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że Odwołujący
w ofercie w wykazie dostaw u Zamawiającego podał wartość dostawy, która zgodnie
z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia (przetarg AGH) odpowiada wartości całego zadania
czyli dostawie 1 sztuki spektrometru modulacyjnego wraz z zestawem detektorów i źródeł
światła dla WMN. Mając powyższy fakt na uwadze, należ stwierdzić że prawdopodobnie
inna jest wartości samego oświetlacza ksenonowego z monochromatorem, zestawem filtrów
cut-off oraz migawką. Być może wartość samego oświetlacza ksenonowego
z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką jest niewystarczająca do
wartościowego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wyjaśniał
niniejszego faktu, ponieważ nie wiedział, iż Odwołujący podał w ofercie w wykazie dostaw
nieprawdziwe dane. W załączeniu jako dowód przedstawiamy dokumentację przetargową
przetargu ogłoszonego przez AGH tj. ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ z opisem zadania
dotyczącego dostawy SPEKTROMERTU MODULACYJNEGO oraz ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia z wartością niniejszego zamówienia, która odpowiada wartości wykazanej
w ofercie u Zamawiającego w wykazie dostaw.
Poniżej Zamawiający przedstawia szczegółową analizę potwierdzającą, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, ponieważ nie wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, wykonał; dla zadania nr 3 co najmniej 1 dostawę aparatury naukowo -
badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów słońca), o wartości co
najmniej 150 000,00 PLN netto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych PLN).
Odnosząc się do kwestii merytorycznych zawartych w odwołaniu, Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisko, że aparatura wykazana w wykazie dostaw nic jest aparaturą
podobną do przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący sam się przyznał w odwołaniu,
że postępowanie prowadzone na AGH dotyczyło dostawy 1 szt. spektrometru
modulacyjnego. W tekście odwołania Odwołujący pisze, że: „Warto wyjaśnić, iż Akademia
Górniczo Hutnicza w prowadzonym przez siebie postępowaniu przetargowym nie nazwała
zamawianego urządzenia symulatorem słońca, bowiem przedmiotem zamówienia była
aparatura o wiele bardziej skomplikowana (pełniąca znacznie więcej funkcji) niż
podstawowe rozumienie symulatora światła słonecznego. Symulator promieniowania
słonecznego dostarczony na AGH miał stanowić serce systemu do badania warstw
półprzewodnikowych. Dla użytkownika (AGH) najważniejszym zastosowaniem
zamawianego urządzenia było użycie go w połączeniu z monochromatorem
i modulowanymi natężeniowo źródłami światła. Stąd zamawiający - AGH nadał nazwę dla
całości urządzenia: spektrometr modulacyjny. Jednakże urządzenie dostarczone przez
Odwołującego dla AGH posiada również funkcję układu - testera ogniw fotowoltaicznych".
Stwierdzeniem tym Odwołujący potwierdza, że referencje zawierają nieprawdziwe dane,
ponieważ faktycznie odnoszą się nie do symulatora promieniowania słonecznego
z oprzyrządowaniem, a do spektrometru modulacyjnego. Tym samym poprzez
manipulacyjne zastosowanie definicji „symulator promieniowania słonecznego" Odwołujący
uczynił tożsamym symulator promieniowania słonecznego ze spektrometrem
modulacyjnym.
Poniżej Zamawiający przytacza SIWZ przeprowadzonego postępowania
przetargowego przez Akademię Górniczo-Hutnicza w Krakowie, nr ZP/0231/2010 w 2010 r.,
do której odnosi się wykaz dostaw oraz referencje, złożone w ofercie u Zamawiającego,
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia na spełnienie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia dla zadania nr 3 postępowania nr ZP/UR/101/2012. W postępowaniu
prowadzonym przez AGH nr ZP/0231/2O10 na „ZADANIE NR 3 - Dostawa 1 sztuki

spektrometru modulacyjnego wraz z zestawem detektorów i źródeł światła dla WMN.
Modułowy spektrometr modulacyjny musi zawierać następujące moduły:
1. podwójny detektor elektrochemiczny wg specyfikacji
2. fotodetektor UV- VIS typu diodę array klasy 8453 wg specyfikacji
3. matrycowy oświetlacz LED wg specyfikacji
4. oświetlacz ksenonowy z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką wg
specyfikacji
5. źródło potencjału referencyjnego wg specyfikacji
6. źródło mikrofalowe z kontrolą cyfrową wg specyfikacji
7. generator 40 kHz o mocy wyjściowej ≥100W wg specyfikacji
8. niskociśnieniowa komora robocza z pompą próżniową wg specyfikacji
9. Skomputeryzowany system sterowania eksperymentem wraz z oprogramowaniem
pracującym w środowisku MS Windows XP i Linia;
A w nim, zgodnie z ograniczeniem definicyjnym dla symulatora promieniowania
słonecznego, które sam Odwołujący przytacza, mamy specyfikację oświetlacza
ksenonowego z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką:
4. „Oświetlacz ksenonowy z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką
zintegrowany oświetlacz ksenonowy z optyką zwierciadlaną dostosowany do pracy
z wysokociśnieniowymi palnikami ksenonowymi XBO150 zasilacz o mocy co najmniej 150 W
ze zintegrowanym układem zapłonowym stabilizacja prądu lampy co najmniej 1%
zautomatyzowany monochromator siatkowy 300-1000 nm ze zmiennymi szczelinami filtrem
odcinającym 550 nm i elektronicznie sterowaną migawka cyfrowa kontrola ustawienia
monochromatora z dokładnością przynajmniej 0,1 nm". Porównanie otrzymanych drogą
elektroniczną (email) parametrów referencyjnego urządzenia, jakie Zamawiający otrzymał od
Odwołującego i Wystawcy referencji doprowadza Zamawiającego do wniosku, że z zapisu
powyższego nie wynika w żadnej mierze stwierdzenie, że referencyjne urządzenie jest
symulatorem promieniowania słonecznego. Ponadto podane w wyjaśnieniach, zarówno
Odwołującego jak i Wystawcy referencji, parametry aparatury dotyczące wyłącznie definicji
symulatora słonecznego, jaką w odwołaniu przytoczył Odwołujący, nie wynikają
z parametrów jakie zapisane zostały w SIWZ dla postępowania ZP/0231/2010.
Zastanawiające jest dla Zamawiającego w jaki sposób Odwołujący z zapisu SIWZ
postępowania nr ZP/0231/2010 przytoczonej powyżej specyfikacji oświetlacza ksenonowego
z monochromatorem, zestawem filtrów cut-off oraz migawką pozyskał informacje
o parametrach referencyjnego urządzenia zgodnie z przytoczoną przez siebie definicją
symulatora promieniowania słonecznego, jak sam pisze już w piśmie z 15.10.2012 r.:
w klasie nawet lepszej niż AAA z normy IEC 60904-9.

Aczkolwiek, Zamawiający zwraca szczególną uwagę, iż spektrometr modulacyjny nie
jest aparaturą podobną do przedmiotu zamówienia (tj. symulatora słońca) i żadne definicyjne
określenie czym jest spektrometr pulsacyjny nie zrówna go funkcjonalnie z symulatorem
promieniowania słonecznego. Oba urządzenia służą wprawdzie do prowadzenia badań
naukowych, ale ich przeznaczenie i parametry techniczne wyraźnie określają różnicę
pomiędzy nimi w przeznaczeniu, funkcjonalności i obszarze prowadzonych badań
naukowych. Na podstawie ogólnodostępnego źródła informacji, jakim jest portal WIKIPEDIA
Zamawiający przytacza definicję spektrometru. Zgodnie z tłumaczeniem podanym przez
Zamawiającego: Spektrometr (spektrofotometr, spektrograf lub spektroskop) jest
instrumentem do pomiaru właściwości światła na określonej części widma
elektromagnetycznego, zwykle stosowanym w analizie widmowej w celu identyfikacji
materiałów. [Ij najczęściej mierzona jest wartość natężenia światła, ale również , na przykład,
może być mierzony stan polaryzacji. Zmienną niezależną jest zazwyczaj długość fali światła
wprost proporcjonalna do energii fotonu, wyrażona w elektronowoltach lub liczbie falowej.
W spektroskopii stosuje się spektrometry do wytwarzania linii widmowych i pomiaru ich
długości fali i natężenia. Spektrometr to termin, który stosuje się do aktów, które działają w
szerokim zakresie długości fal od promieniowania gamma i rentgenowskiego do dalekiej
podczerwieni. (...). Odwołujący na stronie internetowej swojej firmy INSTYTUT FOTONOWY
sp. z o.o. podaje swoją definicję impulsowego spektrometru fotoelektrycznego, i poprzedza
ją następującym komentarzem (http://fotonowy.pl/index.php?mam_page=product
inth&cPath=14&products_id=34): ,,Impulsowy spektrometr fotoelektryczny został wymyślony
przez prof. K……….. S………………. (AGH UJ) i wykonany w Instytucie Fotonowym. Służy
on do automatycznego badania własności elektrycznych (fotonapięcie, fotoprąd)
półprzewodników szerokopasmowych pod wpływem światła. Przedstawione poniżej
urządzenie emituje silne światło z zakresu W, VIS i NIR, którym oświetla się próbki badane
przy pomocy potencjostatu”. Mamy tu niezbity dowód na to, że pomysłodawcą aparatury
naukowo-badawczej bardzo podobnej do rzeczywistego referencyjnego urządzenia jest dr
hab. prof AGH K……….. S…………, który referencyjnemu urządzeniu wystawił referencje.
Zamawiający nic neguje tego, że w prawie polskim o zamówieniach publicznych nie ma
w podobnym przypadku konfliktu interesów, niemniej jednak żywa współpraca naukowo-
techniczna, podczas budowy i przyjmowania Protokołu Odbioru impulsowego spektrometru
fotoelektrycznego, Wystawcy referencji i Odwołującego mogła być przesłanką do
subiektywnego oceniania jakości i staranności wykonania stworzonego przez siebie dzieła
przez konstruktora i pomysłodawcę oraz Wystawcę referencji w jednej i tej samej osobie
prof. S…………...
Na stronie www bardzo popularnego producenta dydaktycznych systemów
symulujących promieniowanie słoneczne http://www.eyesolarlux.com/Solar-simulation-

ASTM-lEC-JIS.htm znajduje się definicja symulatora promieniowania słonecznego wraz
z określeniem klas symulatorów promieniowania słonecznego: Zgodnie z tłumaczeniem
podanym przez Zamawiającego: „Symulacja promieniowania słonecznego to znacznie
więcej nit tylko wybór źródła światła o widmie „dobrze wyglądającym” Całą przesłanką
symulacji energii słonecznej jest replikować, tak dokładnie jak to możliwe, wpływ światła
słonecznego na rzeczywisty produkt łub materiał PV. Kiedy chcemy zmierzyć szkodliwe
skutki promieniowania UV łub korzystny sygnał na wyjściu z paneli fotowoltaicznych, dane
muszą odpowiadać aktualnemu rzeczywistemu promieniowaniu słonecznemu i być
powtarzalne. Z tego powodu, opracowano międzynarodowe normy, które standaryzują
symulację oświetlenia słonecznego. Istnieją trzy kategorie, które są używane do klasyfikacji
systemów symulujących promieniowanie słoneczne: Dopasowanie Widmowe,
Niejednorodność natężenia oświetlenia i Czasowa Niestabilność. Dla każdej z tych kategorii
określone są trzy klasy: klasa A, klasa B, i klasa C Klasę systemu symulacji promieniowania
słonecznego na podstawie wyników dla określonych klasyfikacji dla każdej z tych trzech
kategorii opisują trzy litery. Pierwsza litera odpowiada spektralnemu dopasowaniu, druga
odnosi się do niejednorodności natężenia oświetlenia, a trzecia do stabilności czasowej. Na
przykład, system w szczególności może mieć klasyfikację BBA, oznaczającą, źe
dopasowanie widmowe jest klasy B. niejednorodność natężenia oświetlenia badanej
powierzchni jest klasy B i stabilność czasowa jest klasy równej A."(...).
Perfomiancc Standards Organization
ASTM IPC JIS
Spectral match
Class A 0.75-1.25 0.75-1.25 0.75-1.25
Class B 0.6-1 4 0.6-1.4 0.6-1.4
Class C 0.4-2.0 0. 4-2.0 0.4-2.0
Irradiation non-uniformity
Class A ≤3% ≤2% ≤ 2%
Class B <5% ≤5% ≤3%
Class C ≤10% ≤10% ≤ 10%
Temporal instubility
Class A ≤2% ≤2% ≤1%
Class B ≤5% ≤ 5 % <3%
Class C ≤10% ≤10% ≤10%

Zamawiający przytoczył tabelę klasyfikującą symulatory promieniowania słonecznego
również z tej samej strony (http://www. eyesolarlux.com/Solar-simulation-ASTM-lEC-JlS.htm)
by wskazać, że zgodnie z zacytowaną przez Odwołującego definicją z normy IEC, symulator
promieniowania słonecznego wymieniony u Zamawiającego w ofercie w wykazie dostaw
powinien spełniać minimalne parametry z klasy CBA, co wynika z dalszych informacji
z przytoczonego portalu, które również można znaleźć na innych stronach www

i opracowaniach naukowych. Zgodnie z tym, na podstawie pierwszej definicji symulatora
promieniowania słonecznego zacytowanej przez Odwołującego po analizie przeprowadzonej
w wyniki powtórzonej czynności badania ofert na podstawie uzyskanych od Zamawiającego
oraz Wystawcy referencji wyjaśnień na temat parametrów referencyjnej aparatury z dnia
28.10.2012 oraz 26.10.12 odpowiednio, Zamawiający bezsprzecznie konkluduje, że aby
referencyjny symulator promieniowania słonecznego mógł nosić miano symulatora
promieniowania słonecznego zgodnie z tą definicją winien być klasy CBA. Jeśli dodać,
nieuzasadnione, bo nie poparte wynikami liczbowymi opinie Odwołującego, że referencyjny
symulator promieniowania słonecznego jest w klasie AAA jak sam Odwołujący twierdzi,
dzięki ciągłemu trybowi pracy referencyjnego symulatora „precyzja i szybkość wykonywania
pomiarów jest lepsza nit przy lampach ksenonowych pracujących w reżimie impulsowym,
gdzie niestabilność błysków, udary termiczne i wymuszone czasem trwania impulsu światła
krótkie czasy akwizycji danych pomiarowych ograniczają parametry do tych z klasy AAA
z normy 1EC 60904-9 " Oznacza to, że każdy z koniecznych warunków spełniony jest
w klasie A. Niestabilności czasowej Odwołujący nic wyznaczył, stwierdził w Odwołaniu, że
dla konstrukcji lampy i dla konstruktora urządzenia łatwo ją wyznaczyć, jednak nie przytoczył
jej. By referencyjny symulator mógł być symulatorem promieniowania słonecznego w klasie
AAA, jak twierdzi w piśmie z 15.10.2012 r., Odwołujący, musi spełniać warunek
niejednorodności natężenia oświetlenia w klasie A i warunek dopasowania widmowego
w klasie A. Dla referencyjnego symulatora nie wyznaczono niejednorodności natężenia
oświetlenia i nie wiadomo ile ona wynosi.
Reasumując, referencyjny symulator nie spełnia wymaganych warunków, by można
było go zakwalifikować do klasy AAA, Jedyne co łączy obie aparatury: rzeczywistą
referencyjną, którą jest spektrometr modulacyjny i fałszywą referencyjną, którą jest symulator
promieniowania słonecznego jest zakres widmowy i tu zakres widmowy symulatora
promieniowania słonecznego, mieści się w zakresie widmowym rzeczywistego
referencyjnego spektrometru pulsacyjnego. Przytaczając z treści specyfikacji opis dla
oświetlacza ksenonowego, który stanowi serce układu i jest w rozumieniu Odwołującego
symulatorem promieniowania słonecznego Zamawiający nie stwierdza podobieństwa
w zakresie definicji przytoczonej przez Odwołującego do symulatora słońca wymienionego
w warunku spełniania wiedzy i doświadczenia dla zadania nr 3 ZP/UR/101/2012.
Zamawiający, w osobie członka komisji przetargowej^ na podstawie wieloletniego
doświadczenia, wiedzy i umiejętności w testowaniu ogniw fotowoltaicznych zdobytej podczas
stażu w Centrum NRS w Strasbourgu we Francji w 1998 roku oraz podczas fotowoltaicznych
warsztatów NATO dotyczących systemów fotowoltaicznych, odbytych w 2001 roku
w Sozopolu w Bułgarii, innych wyjazdów konferencyjnych, dorobku własnego naukowego
i dydaktycznego stwierdza, że nie istnieje podobieństwo pomiędzy referencyjnym

urządzeniem i tym, dla którego Odwołujący podał parametry fizyczne w odpowiedzi z dnia
28.10.2012 roku po uzupełnieniu ich odpowiedziami Wystawcy referencji z 26.10.2012 roku
w zakresie, jaki tiara Odwołujący przytoczonymi definicjami określił. Zgodnie z Rozdz. 3, Art.
7, pkt 6 i 7 ustawy z dnia 12 września 2002 r. Odwołujący może odnosić się do odpowiedniej
normy IEC 60904-9 oraz jej równoważnej PN-EN 60904-9 na zasadzie deklaracji zgodności,
która nie upoważnia do oznaczenia wyrobu znakiem zgodności, o którym mowa w ust. 1
przytoczonego Art. 7. pod warunkiem, że taką deklaracje zgodności co do normy PN-EN
60904-9 i równoważnej jej normy IEC 60904-9 uzyskał i ją posiada. W przeciwnym wypadku
odnoszenie się do normy IEC 60904-9 bez posiadania deklaracji zgodności jest
nieuprawnione i bezpodstawne. Jedyną uprawnioną instytucją w Rzeczpospolitej Polskiej do
udostępniania treści norm jest Polski Komitet Normalizacyjny, który jest jedynym
właścicielem praw autorskich do polskich norm, Zgodnie z art.5 ust.5 ustawy z dnia 12
września 2002 roku o normalizacji polskie normy są chronione prawem autorskim, jak utwory
literackie, a prawa majątkowe do nich przysługują Polskiemu Komitetowi Normalizacyjnemu
(PKN). Wydawanie i rozpowszechnianie na dowolnym nośniku (papierowym lub
elektronicznym) polskich norm wymaga uzyskania zgodny PKN. Członek komisji
przetargowej nie posiada zgody PKN na rozpowszechnianie treści norm, dlatego ich
profesorowi S……………… nie udostępnił, choć profesor S……………… o treść norm
Zamawiającego prosił.
Zarzut „zaniechania przez Zamawiającego rzetelnej weryfikacji urządzenia" został tu
zrównany z zarzutem zaniechania przez Zamawiającego złamania prawa autorskiego,
a dalej prawa majątkowego i jest w końcowym rozrachunku urągającym zarzutem wobec
Zamawiającego i pretensją z jakiej przyczyny Zamawiający nic złamał prawa autorskiego
i majątkowego PKN? Odwołujący twierdzi, że parametry na potwierdzenie klasy
referencyjnego urządzenia potrafi oszacować, w odwołaniu jednak tego nie uczynił,
a ograniczył się wyłącznie do jakościowego ich Opisu. Warunek dopasowania widmowego,
z pewnością nie jest spełniony ze względu na zakres pracy referencyjnego urządzenia, jak
podaje Wystawca referencji zakres ten wynosi „od ultrafioletu do widzialnego”. Czy jest to
widmo AM 1.5 w klasie przynajmniej C (by odnieść się do definicji, jaką przytoczył w treści
odwołania Odwołujący, zgodnie z normą IEC 60904-9 potrzebne są testy laboratorium
certyfikującego, a jak wiemy z lektury wyjaśnień i tekstu Odwołania, testów takich aparatura
referencyjna nie przechodziła. Na podstawie powyższego Zamawiający stwierdza, że
referencyjny symulator promieniowania słonecznego nie jest symulatorem promieniowania
słonecznego w rozumieniu definicji, którą sam Odwołujący przytoczył, ponieważ na trzy
warunki konieczne do spełnienia wymienione przez Zamawiającego nie są spełnione dwa:
na niejednorodność natężenia oświetlenia i na stabilność czasową, warunek na

dopasowanie widmowe jest spełniony w zakresie od ultrafioletu do widzialnego,
a nie w pełnym zakresie widmowym, jak wynika z wyjaśnień prof. S……………..
Zamawiający podkreśla, że w treści całego STWZ dla zadań zarówno pierwszego, jak
i drugiego używał konsekwentnie jednego terminu dla określenia przedmiotu zamówienia, tj.
symulator słońca - układ do testowania ogniw fotowoltaicznych. Termin „symulator słońca”
jest potoczna nazwą stosowana przez wielu producentów tego typu aparatury stąd zarzut
Odwołującego dotyczący nieprecyzyjnego określenia dla przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreślą, że większym błędem ze strony Odwołującego było tożsame
stosowanie w wykazie dostaw, referencjach, wyjaśnieniach i treści Odwołania terminów:
„symulator promieniowania słonecznego z oprzyrządowaniem", „układ do badań
fotoelektrochemicznych" czy „spektrometr pulsacyjny". Zrównanie definicyjne tych terminów,
jak powyżej wykazał Zamawiający jest niemożliwe, ponieważ inne jest przeznaczenie tej
aparatury, różnią ja parametry fizyczne, a jedyną cechą wspólna jest to, że każda z nich
wyposażona jest w źródło światła, w tym przypadku oświetlacz ksenonowy.
Zamawiający wyjaśnia, że badanie ofert nic dotyczyło wszystkich parametrów. Nie
zostały porównywane pod kątem podobieństwa te parametry, które w naturalny, bo
związany z trybem pracy lampy ksenonowej (impulsowym czy tez stałym) różnią się między
sobą i nie sposób ich porównywać. Zamawiający wyraźnie zapisał tę informację w pkt 5
ogłoszenia wyniku powtórnego badania ofert z dnia 08.112012 r. i doprawdy nie rozumie
dlaczego na opak Odwołujący interpretuje zarzut, w którym Zamawiający ewidentnie
opowiada się po stronic Odwołującego. Parametry te wymienione zostały w pkt 5
uzasadnienia odwołania wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 26.10.2012 r.
Interpretacja tegoż 5 punktu, jaką zaprezentował Odwołujący w odwołaniu wprawiła
Zamawiającego w osłupienie i niedowierzanie, że aż tak można przeinaczać ten zapis, by
znów wygenerować niesłuszny wobec zamawiającego, nieprawdziwy zarzut. Wszystko co
zapisane w rzeczonym punkcie 5, jest wnioskiem stojącym po stronie Odwołującego
i inaczej tego zrozumieć nie można. To, że w swojej ofercie dla Zamawiającego dla zadania
nr 3 Odwołujący zaproponował skrajnie inne urządzenie niż referencyjne, bo pracujące
w trybie impulsowym, jest stwierdzeniem a nic ciosem wymierzonym w Odwołującego.
Odwołujący wybrał zgodnie z SIWZ przedmiotu zamówienia dla zadania nr 3 postępowania
ZP/UR/101/2012 jeden z dwóch wskazanych w SIWZ trybów pracy przedmiotu zamówienia
i Zamawiający wskazał wyłącznie różnicę w trybach pracy urządzenia referencyjnego i tego,
którego dostawę zaproponował Odwołujący.
Zamawiający w SIWZ podał własną definicję symulatora słońca, który jest
przedmiotem zamówienia. Opisu tego nie można traktować rozłącznie ze specyfikacją
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przy wykazywaniu dostawą podobnej do tak
zdefiniowanego symulatora Słońca czyli urządzenia pozwalającego określać

standaryzowane parametry ogniw fotowoltaicznych, z doskonalą precyzją imitującego
warunki AM 1.5G" jako aparatury naukowo-badawczej podobnej do przedmiotu zamówienia,
czyli symulatora słońca. Mimo wyraźnego podkreślenia przeznaczenia i funkcjonalności
zamawianego urządzenia Odwołujący ten fragment opisu pominął, a wskazaną przez
zamawiającego definicję symulatora słońca całkowicie i z premedytacją zignorował. Pomimo
ogólnej definicji: symulator słońca, jaka pojawiła się w SIWZ w opisie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia dla zadania nr 3, łącznię ze szczegółowym opisem zamawianej
aparatury naukowo-badawczej dla zadania 3 nie sposób doszukiwać się innego
zastosowania symulatora słońca jak tylko opisanego w SIWZ, czyli układu do testowania
ogniw fotowoltaicznych, który będzie jednym z dwóch zasadniczych układów pomiarowych,
jakie znajdą się w utworzonym w przyszłości certyfikowanym laboratorium, którym
będzie jednostka do certyfikowania ogniw i modułów fotowoltaicznych. Wyłącznie takie
zastosowanie, jak wynika z opisu i parametrów SIWZ jest tu brane pod uwagę i inne
zastosowanie jakie Odwołujący rozumie pod pojęciem symulator słońca dla zadania nr 3 jest
żenujące i uchybia etyce przedsiębiorcy z poważną liczbą wyprodukowanej przez siebie
aparatury, która wyposaża wiele jednostek naukowych, badawczych i dydaktycznych.
Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest tak lekceważące odniesienie Odwołującego do
przedmiotu zamówienia dla zadania 3 aparatury, która również będzie stanowić wyposażenie
jednostki naukowo-badawczej, jaką jest Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-
Przyrodniczej Uniwersytetu Rzeszowskiego i podawanie przykładów zastosowań
symulatorów słońca innych niż do celów przeprowadzania certyfikowanych testów ogniw
fotowoltaicznych, jak: „wykorzystywane w badaniach odporności starodruków na
promieniowanie słoneczne (używane m. In. w Pracowni Badań nad Trwałością i Degradacją
Papieru na Wydziale Chemii UJ), Są też symulatory do badania trwałości barwników tkanin
lub koloru podeszw butów stosowane w przemyśle odzieżowym i obuwniczym, Warto
również wspomnieć, ii dobieranie kolorów lakierów samochodowych odbywa się przy
pomocy symulatorów promieniowania słonecznego" jest tu dla Zamawiającego pełną
nieumiejętnością czytania treści specyfikacji i wymogów co do zamawianej aparatury
zgodnie z przedmiotem zamówienia a nie jakichkolwiek określonych inną i niepożądaną
przez Zamawiającego funkcjonalności

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, ofertą Odwołującego, informacją z otwarcia ofert z dnia 27.09.2012 r.,
protokołem Komisji Przetargowej z dnia 28.09.2012 r., wezwaniem z dnia 01.10.2012 r.
w trybie art. 26 ust.3 Pzp oraz oddzielnym w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanym do
Odwołującego, odpowiedziami z dni 05.10.2012 r., wyborem oferty najkorzystniejszej

z dnia 08.10.2012 r., pismem Odwołującego z dnia 11.10.2012 r., unieważnieniem
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08.10.2012 r. w zakresie zadania 3 – czynność
z dnia 12.10.2012 r., pismem Przystępującego z dnia 11.10.2012 r., wezwaniem z dnia
12.10.2012 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanym do Odwołującego, odpowiedzią
z dnia 15.10.2012 r., wezwaniem z dnia 26.10.2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
skierowanym do Odwołującego, korespondencją prowadzoną między Zamawiającym,
a wystawcą referencji załączonej do wykazu dostaw przez Odwołującego
(prowadzonej przed i po wezwaniu z dnia 26.10.2012 r.), odpowiedzią Odwołującego z
dnia 05.11.2012 r., wyborem oferty najkorzystniejszej z dnia 08.11.2012 r. w zadaniu 3,
odwołaniem, przystąpieniem, odpowiedzią na odwołanie wraz z załącznikami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy założeniu
potwierdzenia się zarzutów. Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu
w zadaniu 3, a jego oferta została odrzucona i nie podlegał klasyfikacji w ramach kryterium
oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w zadaniu 3, tym bardziej, że jego oferta
była najkorzystniejsza cenowo.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 2548/12, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, oferty Odwołującego,
informacji z otwarcia ofert z dnia 27.09.2012 r., protokołu Komisji Przetargowej z dnia
28.09.2012 r., wezwania z dnia 01.10.2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz oddzielnego
w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi z dni 05.10.2012 r.,
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08.10.2012 r., pisma Odwołującego z dnia
11.10.2012 r., unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08.10.2012 r.
w zakresie zadania 3 – czynność z dnia 12.10.2012 r., pisma Przystępującego z dnia
11.10.2012 r., wezwania z dnia 12.10.2012 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do
Odwołującego, odpowiedzi z dnia 15.10.2012 r., wezwania z dnia 26.10.2012 r. w trybie art.
26 ust. 3 Pzp skierowanego do Odwołującego, korespondencji prowadzonej między
Zamawiającym, a wystawcą referencji załączonej do wykazu dostaw przez Odwołującego

(prowadzonej przed i po wezwaniu z dnia 26.10.2012 r.), odpowiedzi Odwołującego z dnia
05.11.2012 r., wyborem oferty najkorzystniejszej z dnia 08.11.2012 r. w zadaniu 3,
odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S
90-134939 z dnia 08.05.2010 r., SIWZ z dnia 28.04.2012 r., jak i ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 23-036399
z dnia 03.02.2011 r.).
Izba odmówił przeprowadzenia wnioskowanego dowodu z opinii biegłego na
podstawie art. 190 ust. 6 Pzp uznając, iż fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone
już innymi dowodami, a sam dowód został powołany, w ocenie Izby, jedynie dla zwłoki.
Dodatkowe uzasadnienie w tym zakresie znajduje się w dalszej części uzasadnienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z Rozdz. II: „PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA” ust. 2: „SZCZEGÓŁOWY OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA dla danego zadania - stanowi załącznik nr 1.1 do
SIWZ”. Z kolei w ramach Rozdz. III Zamawiający ustalił: „WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU, OPIS SPOSOBU DOKONANIA OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW,
WYMAGANE DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA, POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIENIE TYCH
WARUNKÓW ORAZ INNE DOKUMENTY, KTÓRE NALEśY DOŁĄCZYĆ DO OFERTY”.
Stwierdził w ust. 2 powyższego rozdziału SIWZ, że: „O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...)”. W dalszej części poniżej
zawarł w ramach tabeli – Warunki wymagane do pełnienia przez Wykonawcę (rubryka B –
tabeli) – m.in. dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia (w pkt 1 tabeli). Określił także
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków (rubryka C – tabeli). W jego ramach dla
warunku - dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia – określił następujący opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków: „Zamawiający uzna, że warunek jest
spełniony, gdy: 1. Wykonawca oświadczy, że posiada wiedzę i doświadczenie
pozwalające na prawidłową realizację zamówienia
2. Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: (…)
c) dla zadania nr 3 co najmniej 1 dostawę aparatury naukowo – badawczej podobnej do
przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów słońca), o wartości co najmniej 150 000,00 PLN
netto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych PLN) (…)

Zamawiający dokona oceny spełnienia tych warunków na podstawie złożonych dokumentów
i oświadczeń metodą 0-1 w sposób: spełnia/nie spełnia.
Wartości podane w walutach obcych w dokumentach składanych przez Wykonawców
w ramach niniejszego postępowania Zamawiający będzie przeliczał po średnim kursie NBP
na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(TED)”.
Następnie w ust. 3 Rozdz. III – „Dokumenty i oświadczenia”, Zamawiający zawarł
regulacje zgodnie z którą: „a) do oferty należy dołączyć następujące dokumenty
i oświadczenia, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia:
(…)”. W dalszej kolejności Zamawiający sprecyzował niniejsze dokumenty w tabeli –
określając wymagane dokumenty lub oświadczenia – a ściśle: „Dokumenty i oświadczenia
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu:”. W pkt 1 tabeli umiejscowił
postanowienie SIWZ zgodnie z którym należało przedłożyć wraz z ofertą: „Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
(rozdz. III ust.2 pkt 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich
przedmiotu, wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, m.in.
referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń;”(stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ), zaś
w pkt 4 tabeli postanowienie zgodnie z którym należało przedłożyć także wraz z ofertą:
„Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu” (stanowiące załącznik nr 2.1
do SIWZ).
Odwołujący załączył do swojej oferty w zakresie zadania 3 – wykaz dostaw dla
zadania m.in. 3 /stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ/ (str. 9 oferty): „wykonanych lub
wykonywanych przez nas w ciągu ostatnich trzech lat o zakresie i wartości (każda z nich)
podobne do przedmiotu niniejszego zamówienia (potwierdzające spełnienie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia – rozdz. III, ust.2, pkt 1, ppkt 2)”. W jego ramach wykazał
– symulator światła słonecznego z oprzyrządowaniem – data wykonania lub wykonywania
(rozpoczęcia i zakończenia) /01.10.2010 r./, wartość brutto zamówienia realizowanego przez
oferenta – 690.000,- zł; zleceniodawca – Wydział Metali Niezależnych AGH, al. Mickiewicza
30,30-059 Kraków, prof. dr hab. K…………. S………………, oświadczenie z dni 25.09.2012
r. w załączeniu (na str. 7 oferty): „niniejszym oświadczam, że firma Instytut
Fotonowy sp. z o.o. dnia 1 października 2010 roku dostarczyła do mojego laboratorium
symulator światła słonecznego z oprzyrządowaniem o wartości 565573.77 zł netto (pięćset
sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 77/100) czyli 690 000 zł brutto

(sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy złotych).” Dodatkowo, Odwołujący załączył do oferty (str.
30 oferty) oświadczenie o spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1 pkt 2-4 (załącznik nr 2.1 do
SIWZ). W dniu 01.10.2012 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający w zakresie zadania
m.in. 3 do złożenia - dokumentu potwierdzającego, że dostawa (dla danego zadania m.in. nr
3) została wykonana należycie (np. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń). Stwierdził,
że Wykonawca przedłożył do oferty oświadczenie, które jedynie potwierdza fakt
dostarczenia, ale nie potwierdza należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W dniu
05.10.2012 r. Odwołujący uzupełnił referencje zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. W jej
ramach dopisano zdanie – dostawa została zrealizowana z należytą starannością. W dniu
12.10.2012 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 08.10.2012 r.
w zakresie zadania 3 /pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej/.
W dniu 11.10.2012 r. Zamawiający otrzymał pismo Przystępującego – wskazujące na
ziszczenie się przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w stosunku do Odwołującego
w odniesieniu do wykazanej dostawy dla zadania 3. W konsekwencji powyższego
Zamawiający wezwał w dniu 12.10.2012 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp Odwołującego do
wyjaśnienia – na czym polegało podobieństwo aparatury wykazanej w załączonym do oferty
wykazie dostaw, do wymaganej przez Zamawiającego aparatury naukowo badawczej
podobnej do przedmiotu zamówienia dla zadania 3 (zastosowanie, parametry). W dniu
15.10.2012 r. Odwołujący udzielił stosownej odpowiedzi przedstawiając dane w tym
zakresie. Zamawiający uznał niniejsze dane za niespełniające sformułowanego wymogu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia i wezwał w 26.10.2012 r. w trybie art. 26 ust.
3 Pzp Odwołującego do złożenia nowego wykazu dostaw dla zadania 3: „Zamawiający
w toku badania nie stwierdził podobieństwa ani w funkcjonalności ani w parametrach
technicznych (których Wykonawca nie podał) pomiędzy aparatura naukowo-badawczą
wymienioną w wykazie dostaw Wykonawcy a aparaturą naukowo-badawczą będącą
przedmiotem zamówienia opisanym w zadaniu 3 zamówienia (…)”. Zamawiający
jednocześnie prowadził korespondencje z wystawcą referencji załączonej do wykazu dostaw
przez Odwołującego (przed i po wezwaniu z dnia 26.10.2012 r.), W dniu 05.11.2012 r.
Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26.10.2012 r. zanegował trafność
postawionej tezy. W dniu 08.11.2012 r. Zamawiający dokonał wyborem oferty
najkorzystniejszej w zadaniu 3 w ramach, której wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu w tym zadaniu i odrzucił jego ofertę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego, a następnie odrzucenie jego
oferty w zadaniu 3, Izba uznała w/w zarzut za zasadny, w konsekwencji uwzględniając

odwołanie. Na marginesie Izba wskazuje, że właściwie Odwołujący podniósł naruszenie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp czyli niezasadne odrzucenie będące konsekwencją naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, czyli niezasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
w zakresie zadania 3. Wskazana przez Zamawiającego w ramach czynności z dnia
08.11.2012 r. podstawa prawna, tj. art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie tylko i wyłącznie
do postępowań etapowych takich, jak przetarg ograniczony, a nie do przetargu
nieograniczonego.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania należy stwierdzić, że
zasadnie Odwołujący podnosił w odwołaniu, że jego wykluczenie z postępowania w zadaniu
3 i odrzucenie oferty było oparte o zakres podobieństwa do przedmiotu zamówienia (tj.
symulatorów słońca), który nie wynikał z postanowień SIWZ, a który zostało doprecyzowany
przez Zamawiającego po terminie składania ofert. Niezrozumiałym jest stanowisko
Zamawiającego, który nie rozumie swoich uchybień w tym zakresie zawartych
w postanowieniach SIWZ i brak precyzji w sformułowaniu - /„aparatury naukowo – badawczej
podobnej do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów słońca)”/. Podobnie, Izba podnosiła
w wyroku z dnia 16.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1108/10: „(…) Brak bowiem określenia,
co rozumie Zamawiający pod pojęciem „(…)” w treści samego warunku, nie powoduje
automatycznej konieczności odwołania się do przedmiotu zamówienia. Izba neguje
dopuszczalność stawiania warunku odnośnie podobnego charakteru robót na zasadzie
„automatyzmu”, tj. poprzez generalne odwołanie się do przedmiotu zamówienia. Nie można
bowiem żądać, aby uczestnicy postępowania przetargowego musieli wykazać się na
potwierdzenie spełniania warunku zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem
zamówienia określonym w SIWZ. Wynika to z faktu, iż zasadniczo nie ma w swej istocie
dwóch identycznych zamówień (podobnie wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1257/08, czy też wyrok KIO z dnia 19.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1966/09)”.
Izba wielokrotnie i niezmiennie określała w swoim orzecznictwie konieczność precyzji
i jednoznaczności formułowania postanowień dotyczących wymaganej wiedzy
i doświadczenia. Izba nie rozpatruje intencji Zamawiającego, ale istniejące postanowienia
SIWZ. Zamawiający post factum dokonuje skorelowania sformułowanego wymogu
dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia z opisem przedmiotu zamówienia
w zakresie zadania 3 wynikającym z załącznika nr 1.1 SIWZ. Nie dostrzega przy tym, że taka
korelacja musi być oczywista (a z całą pewnością taka nie jest), a nadto że wymóg zgodnie
z art. 22 ust.4 Pzp musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
niego, a nie z nim tożsamy (a do tego zmierzała argumentacja – tak z informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 08.11.2012 r. zawierającej także wykluczenie Odwołującego

z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty w zadaniu 3, jak i odpowiedzi na
odwołanie).
Izba podkreśla, że sam Zamawiający na potrzeby postępowania odwoławczego
zmienił minimalny zakres koniecznego podobieństwa wykazywanej dostawy – raz w ramach
czynności z dnia 08.11.2012 r. przedstawiając w tym zakresie pięć szczegółowych
i rozbudowanych punktów, które nie spełniało urządzenie dostarczone przez Odwołującego
w ramach przedstawionej dostawy dla zadania 3, aby z kolei na rozprawie twierdzić, że
wystarczyło jako minimum spełnienie 3 punktów do uznawania, że mamy do czynienia
z aparaturą naukowo – badawczą podobną do przedmiotu zamówienia (tj. symulatorów
słońca). Takie działanie z jego strony, to kolejny przejaw braku konsekwencji w jego
działaniu, jak i wyraz błędów po jego stronie), gdyż nie określił zakresu podobieństwa np.
poprzez wskazanie 3 parametrów wynikających z normy IEC /1- w zakresie dopasowania
widmowego,2 - niejednorodność oświetlenia, 3 - czasowej niestabilności [oznaczenia
literowe CBA]/.
Izba podkreśla, za orzecznictwem KIO, jak i sądów powszechnych, że wszelkie
niejasności w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść Wykonawców.
W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą sytuacją.
Podobnie, Izba wskazał w wyrokach przywołanych powyżej, jak i w wyroku z dnia
05.05.2011r., sygn. akt: KIO 809/11: „(…) Należy w tym miejscu zauważyć, że Zamawiający
nie zdefiniował co rozumie przez „realizacje”, w konsekwencji, biorąc pod uwagę
ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być
interpretowane na niekorzyść Wykonawców (…)”.
Identycznie należy odnieść się do kwestii złożenia nieprawdziwej informacji wobec
nieprecyzyjności postanowień SIWZ będących ewentualną podstawą stwierdzenia takiej
nieprawdziwości. W tym zakresie Izby wskazuje na wyrok z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 706.11: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Czynność wykluczenia na podstawie przywołanego przepisu może
być dokonana w razie kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: złożenia
nieprawdziwych informacji oraz wpływu informacji na wynik postępowania. Wpływ może mieć
charakter bezpośredni (verba legis „mające wpływ”), gdy wprost rzutuje na wynik
postępowania - wybór najkorzystniejszej oferty lub pośredni (verba legis „mogące mieć
wpływ”), gdy na danym etapie postępowania wybór oferty jeszcze nie nastąpił, lecz
informacje mają znaczenie dla możliwości uzyskania zamówienia przez danego wykonawcę.
Informacja są nieprawdziwe kiedy prezentują stan inny, niż w rzeczywistości

Niezgodność powinna mieć charakter obiektywny w danych okolicznościach
faktycznych i prawnych. Nie można mówić o nieprawdziwości informacji, w sytuacji, gdy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia mogą być
rozbieżnie interpretowane, a wykonawca działający z należytą starannością rozumie je
inaczej, niż zamawiający.”
Z tych samych względów, nie ma możności powołania biegłego, gdyż tylko, gdy
definicja symulatora słońca, a ściśle zakresu podobieństwa dla potrzeb wymogu wymaganej
wiedzy i doświadczenia byłaby ustalona takie działanie byłoby celowe.
Postępowanie Zamawiającego, który na rozprawie starał się maksymalnie zawęzić
definicje symulatora słońca, wymaganego podobieństwa, jest spóźnione, w ocenie Izby, co
do zasady Odwołujący mógł się wykazać dostawą urządzenia spełniającym cechy
symulatora słońca nawet w niewielkim zakresie, tzn. w jakimkolwiek pojedynczym zakresie.
Izba zastrzega, że rozpatrywała odwołanie ściśle w zakresie sformułowanego zarzutu
wynikającego z zaskarżonej czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty w zadaniu 3 i nie brała pod uwagę zarzutów nie
zawartych w odwołaniu i nie będących podstawą działania Zamawiającego. Zakres
wyrokowania nie obejmuje innych okoliczności, które nie były podstawą czynności
Zamawiającego z dni 08.11.2012 r.
Z tych względów bez znaczenia dla przedmiotu sporu mają czynności
Zamawiającego takie jak wezwanie z dnia 01.10.2012 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp
skierowane do Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 08.10.2012 r., pisma
Odwołującego z dnia 11.10.2012 r.
Izba wskazuje, że bez znaczenia dla przedmiotu sporu mają dowody załączone do
odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego (ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 90-134939 z dnia
08.05.2010 r., SIWZ z dnia 28.04.2012 r., jak i ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 23-036399 z dnia
03.02.2011 r.), jak i błędne założenia początkowe dokonane przez Zamawiającego, jak
i Przystępującego wynikające z korespondencji prowadzonej przed czynnością
Zamawiającego z dnia 08.11.2012 r. Zamawiający domagał się bowiem wykazaniem
parametrów, które nie zostały wskazane jako konieczne do oceny dla wykazania - w ramach
tabeli - rozdz. III ust.2 pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ. śadne odwoływania się do wiedzy ogólnej
wobec powyższego braku precyzji nie mają żadnego merytorycznego znaczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący:

……………………….