KIO 182/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1082/11 KIO 1178/11 KIO 171/11 KIO 172/11 KIO 2314/12 KIO 2421/12 KIO 371/11 KIO 637/11 KIO/UZP 1226/10 KIO/UZP 1078/11 KIO/UZP 1275/11 KIO/UZP 2197/10 KIO/UZP 916/10 VI Ga 134/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 182/13
WYROK
z dnia 13 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
J………. S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKORUPA
ENERGY Technic J………. S…………., ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Samodzielnemu
Publicznemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza
Daaba w Piekarach Śląskich, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
J.……… S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
SKORUPA ENERGY Technic J……….. S………….. z siedzibą w Dobrodzieniu
i odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, jak również nakazuje mu unieważnienie czynności
unieważnienia wystąpienia do wskazanego wykonawcy z dnia 8 stycznia 2013 r.
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
do uzupełniania oferty o Wykaz robót budowlanych, a także wezwania
do wyjaśnienia dotyczącego uzupełnionego wykazu oraz nakazuje
zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy J.……..
S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKORUPA
ENERGY Technic J………. S…………. z siedzibą w Dobrodzieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary
Śląskie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
J…………. S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
SKORUPA ENERGY Technic J…………. S………….., ul. Powstańców Śląskich
4a, 46-380 Dobrodzień tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii
Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
na rzecz wykonawcy J……… S…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: SKORUPA ENERGY Technic J……….. S…………….,
ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach .
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 182/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba
w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Termomodernizacja - Oddział
Kochcice”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 sierpnia 2012 r. pod nr 302158.
W postępowaniu tym wykonawca J……….. S………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: SKORUPA ENERGY Technic J……… S………… z siedzibą w
Dobrodzieniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 stycznia 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz wykluczeniu i
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o tych czynnościach została przekazana
Odwołującemu w dniu 23 stycznia 2013 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2013 r.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 stycznia 2013 r. W dniu 6 lutego 2013 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, złożył zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (nadanie zgłoszenia przystąpienia
w urzędzie pocztowym w dniu 30 stycznia 2013 r.).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem z dnia 5 lutego 2013 r. skierowała odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 13 lutego 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp i uznaniu jego oferty na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp jako odrzuconej, mimo
iż Odwołujący się nie podlega wykluczeniu a złożona oferta nie powinna zostać uznana za
odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust 1. ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego się i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, co dowodzi naruszenia
powyższej zasady,
2. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego się z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji i uznanie oferty złożonej
przez Odwołującego się za odrzuconą mimo, iż do powyższego nie doszło i oferta nie
powinna za taką zostać uznaną,
3. naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą
zgodną z SIWZ i najtańszą w jedynym kryterium cena.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się na podstawie art. 24 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp,
2. unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego się za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp,
3. unieważnienia czynności unieważnienia przez Zamawiającego wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty i uzupełnienia dokumentów,
4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ,
5. dokonania oceny i badania oferty Odwołującego,
6. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne
związane z przedmiotową sprawą. Wskazał, że w informacji o wynikach postępowania
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał, że :
„Wykonawca w swojej ofercie - w wykazie wykonanych robót budowlanych podał wykonanie
robót dla Ośrodka Szkolno - Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu przy ul.
Stalmacha 90 polegających na pracach termomodernizacyjnych, kotłowni parowej
instalacjach co., wod -kan„ instalacjach solarnych, kominach i ogólnobudowlanych na kwotę
1.579.062,00 zł i w dacie wykonania XII.2007 - VI.2010r. Po powzięciu informacji o
możliwych innych datach wykonania i kwotach, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o
wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził, iż podane prace w większości zostały wykonane w
innych terminach niż podano - nie mieszczących się w wymaganym okresie ostatnich 5 łat
przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, Wykonawca przyznał, iż podał
nieprawdziwe informacje. Zatem na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Wykonawca zostaje wykluczony z postępowania, jako że złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ łub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.".
Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej ofercie załączono wykaz wykonanych robót dla
Ośrodka Szkolno - Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu w okresie od VII.2007 r.
do XII.2010 r. wraz z dokumentem potwierdzającym ich należyte wykonanie tj. referencjami
wystawionymi 28 lipca 2011 r. przez ówczesnego Zamawiającego. Wskazał, że w trakcie
postępowania Zamawiający w dniu 02.01.2013 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego w ofercie wykazu
wykonanych robót. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, wskazując, że referencje wystawione
przez Ośrodek Szkolno - Wychowawczy w Lublińcu potwierdzają wykonanie prac
termomodernizacyjnych na łączną kwotę 1 579 062,00 zł. Jednakże, dla pełnego zaspokojenia
oczekiwań Zamawiającego w kwestii złożenia wyjaśnień Odwołujący dokonał weryfikacji tych
referencji i przejrzał swoje archiwum z którego wynikało, że Odwołujący wykonał prace na rzecz
ww. Ośrodka na jeszcze większą kwotę niż to wynika z referencji tj. 1 748 659,09 zł, co
szczegółowo przedstawił Zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnień. Ponadto wyjaśnił, że
referencje wystawia Zamawiający i Odwołujący nie może ponosić konsekwencji omyłek
popełnianych przez tegoż Zamawiającego. Kwotę jaką podał w wykazie wykonanych robót, była
kwota potwierdzona przez ww. Ośrodek w treści referencji. Po otrzymaniu wyjaśnień
Zamawiający w dniu 08.01.2013r., na podstawie art. 26 ust 3 ww. ustawy wezwał Odwołującego
do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych robót bowiem „nie może uznać robót wykonanych
dla Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Lublińcu." Termin uzupełnienia
wyznaczono na dzień 09.01.2013r. do godz. 13:00. Odwołujący uzupełnił wymagane
dokumenty w wyznaczonym terminie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wskazał też, że w
związku z uzupełnieniem wykazu wykonanych robót, Zamawiający pismem z dnia 09.01.2013 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
nowego wykazanego doświadczenia. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wymagane
przez Zamawiającego wyjaśnienia. Podkreślił, że dniu 23.01.2013 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie uzupełnionych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie w tym samym dniu,
przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący nie zgodził się w czynnością podjętą przez Zamawiającego, a polegającą na
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślił, że nie
podał nieprawdziwych informacji, jedynie sugerując się wystawionymi referencjami podał że
prace zostały wykonane w okresie krótszym niż miało to rzeczywiście miejsce. Powyższe – jak
podniósł - nie było jednak zamierzone i natychmiast wyjaśnione Zamawiającemu w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że Zamawiający posiłkował się pomocą
innych osób i to na ich sugestie zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień. Podniósł, że nie
miał świadomości, że okres wykonywania robót budowlanych na rzecz Ośrodka Szkolno -
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu podany przez ówczesnego Zamawiającego
był nieprawdziwy, jednocześnie wyjaśnił to w sposób rzetelny Zamawiającemu, wskazując
terminy wykonywania robót. Zwrócił uwagę na to, że w w wyniku złożonych wyjaśnień i
uzupełnień okres wykonywania robót został rozszerzony, a nie - jak wskazuje Zamawiający -
niemieszczący się w wymaganym terminie. W wyniku wyjaśnień i uzupełnień Zamawiający
uzyskał informacje, że prace były wykonywane w zupełnie innym terminie lub terminach niż te
podane przez Odwołującego się w wykazie wykonanych robót - tak bowiem nie było.
Podkreślił, że okres ten został chronologicznie przedstawiony, w wyniku czego nastąpiło jego
wydłużenie - prace rozpoczęły się w VIII 2002 r. i były wykonywane do VIII 2010 r., natomiast w
wykazie wykonanych robót Odwołujący podał okres wykonywania od IX 2007 r. do VI 2010 r.
Podniósł, że w jego ofercie nie zostały podane informacje nieprawdziwe, a jedynie
informacje niepełne lub niewyczerpujące. Odwołujący zwrócił uwagę, że działał w dobrej wierze i
opierał się na referencjach - dokumentach podmiotów trzecich, jednakże szybko swoją omyłkę
poprawił. Podkreślił, że wydłużenie terminu wykonywania prac nie miało wpływu na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem od początku je spełniał -
okres 5 lat dotyczy zakończenia wykonywania prac, a nie wymaga aby wszystkie prace zostały
wykonane w tym okresie. Zakończenie wykonywania prac nastąpiło w 2010 r. i to nie uległo
zmianie, zatem winno być przez Zamawiającego uznane.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO. Przywołał
wyrok w sprawie: KIO 171/11, KIO 172/11, wskazując na dopuszczalność wykazywania się przez
wykonawców zamówieniami, których realizacja rozpoczęła się przed okresem wskazanym w
przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przywołał wyrok KIO
2314/12, wskazując, że nawet jeżeli Zamawiający niesłusznie uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie składania ofert, to w pełni je wykazał
uzupełniając i wyjaśniając treść dokumentów przedstawianych Zamawiającemu na podstawie art.
26 ust 3 i art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że w trakcie postępowania wątpliwości Zamawiającego zostały wyjaśnione i
doprecyzowane, a unieważnienie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień
oraz wykluczenie z postępowania było dla Odwołującego niezrozumiałe. Zamawiający
bowiem dokonywał słusznych kroków wyjaśniając treść złożonych dokumentów i wzywając do
uzupełnienia brakujących dokumentów, jednakże w momencie, w którym jasno wynikało, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający unieważnił swoje
czynności i uznał, że Odwołujący składał nieprawdziwe informacje. Powołał się na wyrok KIO w
sprawie: KIO/UZP 916/10, wskazując, że w pierwszej kolejności Zamawiający winien skorzystać z
instytucji udzielania wyjaśnień przez wykonawcę, gdyż samo istnienie rozbieżności w
dokumentach nie dotyczących spełniania warunków udziału nie oznacza automatycznie
postawienia i na tej podstawie wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem skoro Zamawiający unieważnił czynności dot. wezwania do
wyjaśnienia i uzupełnienia, to wskazuje to iż działał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do nieprawdziwych informacji Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO w
sprawach KIO 1082/11, KIO 371/11, KIO 1178/11, KIO 637/11, wskazując, że istota
podania nieprawdziwych informacji tkwi w celowym działaniu podającego informację, który
zdaje sobie sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż przez niego podawany i działa w
zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że całe postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego budzi wątpliwości w kontekście art. 7 ustawy Pzp, czyli zasady uczciwej
konkurencji. Podkreślił, że procedura przetargowa trwa już od 18 września 2012 r. (ponad 4
miesiące) pomimo złożenia tylko dwóch ofert Zamawiający już wcześniej dokonał
nieuzasadnionego i bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp i wyboru drugiego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu.
Zwrócił uwagę na to, że bezprawność tej czynności potwierdził wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2421/12 wydany w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tymczasem aktualnie Zamawiający
próbuje „wyeliminować" Odwołującego z postępowania i dokonać wyboru niezgodnego z
przepisami oferty drugiego wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego. Dodatkowo wskazał, że w opisie warunku dotyczącym wiedzy i
doświadczenia w SIWZ Zamawiający nigdzie nie określił, że wykonawcy muszą wykazać
się dwoma odrębnymi robotami, z których każda miałaby być wartości 1,4 mln zł, a skoro
tego nie napisał w SIWZ nie może tego wymagać od wykonawców. Podkreślił, że
Zamawiający w SIWZ określił warunek jako wykonanie co najmniej dwóch robót o
określonej wartości i w tym zakresie w wykazie wykonanych robót Odwołujący podał
prawdziwe daty i prawdziwe wartości zamówień.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
wyrażone w informacji o wynikach postępowania z 23 stycznia 2013 r. Dodatkowo powołał
się na orzecznictwo Izby, w tym m.in. wyrok KIO/UZP 1078/11 wskazując, że nieprawdziwe
informacje to informacje wskazujące na odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości i
bez znaczenia w tym zakresie jest wina czy jej brak po stronie wykonawcy i charakter tych
nieprawdziwych informacji. Wskazał również na brak możliwości stosowania procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenia KIO/UZP 1226/10,
KIO/UZP 1275/11, KIO/UZP 2197/10. Wskazał, że Odwołujący w swojej ofercie podał
nieprawdziwe informacje poprzez zamieszczenie na str. 4 oświadczenia o spełnianiu
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczenie na str. 6 oferty wykazu
wykonanych robót i wskazania tam prac wykonanych na rzecz Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu. Wskazał też na treść referencji dotyczących
prac wykonanych na rzecz tego ośrodka zamieszczonych na str. 7 oferty, z których wynika,
że w okresie grudzień 2007 - czerwiec 2010 realizowanych było kilka robót w wyniku
prowadzonych kilku procedur przetargowych, a poza tym wskazuje się tam na łączną kwotę
dotyczącą tych prac. Powołał się również na wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w
piśmie z dnia 3 stycznia 2013 r., w których potwierdził on fakt, iż w przypadku
wykazywanego doświadczenia realizowanego na rzecz Ośrodka Szkolno Wychowawczego
w Lublińcu mamy do czynienia z kilkoma pracami wykonanymi na łączną kwotę. Podkreślił,
że nie jest istotne w niniejszej sprawie kiedy rozpoczęło się spełnienie świadczeń
wykazanych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, skoro Odwołujący wykazał kilka
realizowanych zamówień, każde z odrębną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
roboty. Tym samym w ocenie Zamawiającego warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisany w SIWZ nie został przez Odwołującego spełniony. Co do czynności
unieważnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, że doszedł
do wniosku, iż kierując to wezwanie do Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp, dlatego
też postanowił unieważnić tę czynność po to, ażeby nie doprowadzić do naruszenia
przepisów ustawy i obarczenia postępowania wadą. Wskazał też, że przepisy ustawy Pzp
nie zabraniają Zamawiającemu takiego działania. Zamawiający podkreślił również, że po
jego stronie nie ma złej woli działania na niekorzyść Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił
także, że z informacji przez niego uzyskanych, przywoływane w wyjaśnieniach przez
Odwołującego prace były zrealizowane w 2006 roku, co nie mieści się w opisie warunku. Na
powyższe – jego zdaniem - wskazuje ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP nr 134
z 1 lipca 2005 r. poz. 31553.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie uzyskał
przymiotu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Izba uznała, że zostały
wypełnione wszystkie wymogi formalne, o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
warunkujące skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Izby na piśmie w dniu 6 lutego 2013 r. na skutek wezwania
Zamawiającego przekazanego wykonawcy w dniu 28 stycznia 2013 r. W świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp dla dochowania terminu na skuteczne złożenie
przystąpienia istotne jest, aby zgłoszenie przystąpienia nastąpiło na piśmie, bądź przy użyciu
bezpiecznego elektronicznego podpisu poprzez jego złożenie fizyczne do Prezesa Izby w
terminie 3 dni od dnia przekazania wezwania Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Nie
może w tym zakresie mieć znaczenia – podobnie jak w przypadku złożenia odwołania (art.
180 ust. 4 ustawy Pzp) i w odróżnieniu od złożenia skargi na orzeczenie Izby (art. 198b ust.
2 zdanie drugie ustawy Pzp) – nadanie zgłoszenia przystąpienia w urzędzie pocztowym. W
przypadku ustalenia w przepisach ustawy Pzp terminu na złożenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) ustawodawca nie wprowadził
szczególnej regulacji (jak to miało miejsce choćby w przypadku złożenia skargi na
orzeczenie Izby), która pozwalałaby na taki sposób postępowania dla wykonawców
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec czynności polegającej na wykluczeniu go z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, tj. czynności, które w sposób bezpośredni
pozbawiały Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, w wystarczający
sposób wskazał swój uszczerbek z uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 14
sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w Rozdziale VII lit. A pkt 1
SIWZ opisał warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia poprzez wskazanie, że wykazanie
wykonania przez wykonawcę (zakończenia) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 2 robót budowlanych polegających na termomodernizacji
budynku lub budynków na kwotę minimum 1 400 000 zł każda. W postanowieniach SIWZ
Zamawiający zażądał także od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie spełniania tego
warunku oświadczenia o spełnianiu warunków (załącznik nr 2), wykazu robót budowlanych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane w dobrej jakości (należycie).
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 18 września 2012 r.
W postępowaniu tym złożono dwie oferty – oferta złożona przez Odwołującego i przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej.
Do oferty Odwołującego załączone zostały oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (str. 4 oferty), wykaz wykonanych robót (str. 6 oferty) oraz referencje
dotyczące wykazanych robót (str. 7-10 oferty). W załączonym wykazie wykonanych robót
Odwołujący w ramach warunku wiedzy i doświadczenia wskazał na 2cprace wykonane na
rzecz:
1) Invado Sp. z o.o. w okresie czerwiec 2010 r. marzec 2011 r. o wartości 1 808 100,00
zł
2) Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Lublińcu
w okresie grudzień 2007 r. czerwiec 2010 r. o wartości 1 579 062,00 zł
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2013 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazanych prac na rzecz Ośrodka
Szkolno Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu. Podkreślił, że z informacji jakie
Zamawiający otrzymał od drugiego wykonawcy, w tym z Biuletynu Zamówień Publicznych Nr
134, poz. 31553 z dnia 1 lipca 2005 r., Nr 289, poz. 67388 z dnia 21 grudnia 2005 r. oraz Nr
97, poz. 28987 z dnia 18 czerwca 2004 r., jak również pisma ze Specjalistycznego Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego w Lublińcu z dnia 7 grudnia 2012 r. i wystąpienia pokontrolnego
RIO wynikają inne niż podano w wykazie robót Odwołującego kwoty oraz daty wykonania
robót.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. potwierdził,
że przywołane referencje potwierdzają wykonanie w wyniku procedur przetargowych prac
termo modernizacyjnych na budynkach (internaty, szkoły. Kuchnia, stołówka, biura, budynki
mieszkalne) na łączna kwotę 1 579 062,00 zł. Podkreślił jednocześnie, że dla weryfikacji tych
referencji dokonał przeglądu swoich archiwów, z czego wynikło, że wykonał prace we
wskazanym zakresie na jeszcze większa kwotę niż wynika to z referencji, tj. na kwotę:
1 748 659,09 zł. Dodatkowo wyjaśnił, że na przestrzeni ostatnich lat wykonywał na rzecz
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu wiele prac, których suma
przekraczała kwotę 2 milionów złotych. W związku z potrzebą wykazania się odpowiednimi
referencjami Odwołujący zwrócił się do Ośrodka o wydanie referencji i nie wyklucza pomyłki
tego zamawiającego w sumowaniu wartości poszczególnych prac. Wyjaśnił też, że
Odwołujący, który nie wystawiła przedmiotowych referencji nie może ponosić
odpowiedzialności za błędy popełnione przez ich wystawcę. Odwołujący jednocześnie też
przedstawił zakres poszczególnych prac wchodzących w zakres referencji z podaniem
również szczegółowych kwot poszczególnych robót oraz szczegółowych dat ich realizacji.
Niezależnie od powyższego w przypadku uznania przez Zamawiającego wskazanych
wyjaśnień za wystarczające Odwołujący dodatkowo podkreślił, ze spełnia warunki udziału w
postępowaniu wymagane przez Zamawiającego bowiem wykonał także inne wymienione
roboty budowlane, tj.:
− ogrzewanie podłogowe wraz z posadzkami;
− kotłowni olejowej 220 kW;
− instalacji kominowych;
− wentylacji wraz z reokupacją;
− elewacji budynków;
− dachu;
− izolacji termicznych budynku;
− montaż drzwi i okien;
− instalacji wod.-kan.;
− prace ogólnobudowlane: płytkowanie, tynkowanie, prace wykończeniowe,
wykonane na rzecz Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu na kwotę: 1 652 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełniania oferty o wykaz robót budowlanych
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wskazując, że w związku ze złożonymi wyjaśnieniami nie może uzans
wykazanych przez Odwołującego robót, wykonanych na rzecz Ośrodka w Lublińcu.
Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. uzupełnił ofertę dołączając nowy wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując tam w zamian za prace wykonane na rzecz
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu prace wykonane w latach
2008 r. i 2010 r. na rzecz Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu na kwotę 1 652 000,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w związku z uzupełnionym wykazem
robót, tj. o wskazanie, w jakich konkretnie terminach i na jakie kwoty zostały wykonane prace
dla zamawiającego, tj. Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu.
W piśmie z dnia 10 stycznia 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane prace zostały
wykonane w ramach jednej umowy na kwotę 1 652 000,00 zł w okresie 8 września 2008 – 29
grudnia 2010 r. Wskazał jeszcze raz zakres wykonywanych prac w ramach tego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2013 r. poinformował Odwołującego, że
unieważnił swoją czynność wystąpienia do Odwołującego w dniu 8 stycznia 2013 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania oferty o wykaz robót budowlanych a
także wezwania do wyjaśniania uzupełnionego wykazu robót.
Pismem z tej samej daty Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
uznaniu jego oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazano, że wykonawca ten
podał nieprawdziwe informacje co do robót budowlanych wykazanych w wykazie robót.
Chodziło o roboty wykonane na rzecz Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących
w Lublińcu na kwotę: 1 579 062,00 zł w dacie grudzień 2007 czerwiec 2010 r.
Wskazana czynność została zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego
przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający naruszył obowiązujące przepisy prawa wykluczając
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji
uznając, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Przywołany art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stosownie
zaś do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego, że po pierwsze
wykonawca podał nieprawdziwe informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a po drugie informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, tj.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej czy też unieważnienie postępowania, z którymi to
czynnościami wiąże się sytuacja danego wykonawcy w tym postępowaniu związana z
uzyskaniem przez niego tego zamówienia. Wskazana przesłanka do wykluczenia
wykonawcy z postępowania została ukształtowana przez ustawodawcę jako niezależna od
przesłanki opisanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający
wyklucza wykonawcę, jeśli wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie wykazane przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia
Odwołującego z postępowania nieprawdziwe informacje dotyczą oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W informacji o wynikach
postępowania Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe informacje podane przez
Odwołującego dotyczą terminów wykonania prac na rzecz Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu, wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, jak i wartości tych robót. W toku rozprawy Zamawiający
dodatkowo wskazywał, że wykazane zamówienie stanowi de facto kilka pojedynczych
zamówień zrealizowanych po przeprowadzeniu kilku odrębnych postępowań o zamówienie
publiczne, o łącznej wartości tych zamówień. Powyższe potwierdzają stwierdzenia zawarte w
treści referencji, ustaleniach Zamawiającego, jak i wyjaśnieniach udzielonych przez samego
Odwołującego. Okoliczności tej tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed Zamawiającym, jak i w trakcie postępowania odwoławczego, nie negował
sam Odwołujący, wręcz potwierdzając te okoliczności. W toku rozprawy przed Izbą
Odwołujący wprost stwierdził, że Zamawiający w opisie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie wymagał od wykonawców, aby wykazali się odrębnymi zamówieniami na
roboty budowlane każde o określonej wartości. Powyższe okoliczności wyraźnie wskazują na
odmienny sposób interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ niż to prezentuje Zamawiający.
Odwołujący zatem opis tego warunku rozumiał jako możliwość wykazania się każdym
zamówieniem na prace termomodernizacyjne budynku lub budynków rozumiane jako ciąg
prac realizowanych na rzecz określonego podmiotu na kwotę 1 400 000,00 zł w okresie
ostatnich pięciu lat, rozumiane jako sytuacja, kiedy realizacja tych prac zakończyła się we
wskazanym okresie. Taki sposób pojmowania opisu warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący konsekwentnie prezentował tak w treści swojej oferty - wykazując się treścią
referencji, w których wyraźnie wskazano na wykonanie kilku robót budowlanych
realizowanych w ramach kilku procedur przetargowych na rzecz tego samego podmiotu na
łączną kwotę 1 579 062,00 zł - w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących
przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dokumentów, jak i w toku postępowania odwoławczego. Tymczasem Zamawiający wskazany
opis warunku w SIWZ rozumiał jako konieczność wykazania się odrębnymi dwoma robotami
budowlanymi, polegającymi na termomodernizacji budynku lub budynków o wartości każda z
tych robót: 1 400 000,00 zł, realizowanych w okresie ostatnich 5 lat.
Powyższa rozbieżność w rozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym stała się podstawą do uznania przez Zamawiającego, że
Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje w postępowaniu w celu uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby taki sposób postępowania Zamawiającego nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. W przedmiotowej sprawie de facto
możemy mówić o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, tj.
warunku, który wyraźnie - biorąc pod uwagę jego literalną treść – odnosił się do wykazania
się realizacją dwóch odrębnych robót budowlanych, a więc pozyskanych w ramach co
najmniej odrębnych kontraktów, o wartości każda z tych robót 1 400 000,00 zł. Niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu stanowi zaś odrębną od art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający, uznając, że w tym przypadku mamy do czynienia z błędnym
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma
obowiązek wezwania takiego wykonawcy do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, co zresztą Zamawiający w niniejszej sprawie pierwotnie uczynił. Nie możemy
jednak w takiej sytuacji mówić o nieprawdziwych informacjach podanych przez
Odwołującego.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ nie może stanowić podstawy do uznania, że
mamy do czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji. Podobne stanowisko w tym
zakresie wyraził Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie o
sygn. akt: VI Ga 134/12. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone we wskazanym
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Toruniu, który wskazał zamawiający, dokonując oceny
dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności
wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
omyłki wykonawcy. W przypadku zaś wadliwej interpretacji specyfikacji w zakresie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i pozostawania w przekonaniu o
spełnianiu tychże warunków, a w konsekwencji przedstawiania dokumentów, które nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca taki automatycznie
podlegałby sankcji wykluczenia z postępowania, co jest niedopuszczalne w świetle art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca w sposób niezależny ukształtował odrębną w
tym zakresie przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przedmiotowej sprawie – jak wskazano – nie możemy w żadnym przypadku mówić o
celowym działaniu ze strony Odwołującego podania nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia, tylko z omyłkowym postrzeganiem zapisów SIWZ, co do oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, co nie mogło stanowić podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz wezwania go do uzupełniania dokumentów.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że Izba nie dokonywała oceny spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nowej roboty wykazanej przez
niego w uzupełnionym wykazie robót, wobec nie objęcia tej kwestii zaskarżeniem
Odwołującego i wobec samej czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Co do zaskarżenia czynności unieważnienia czynności wezwania do uzupełniania
dokumentów, Izba uznała, że ta czynność Zamawiającego w przedstawionych
okolicznościach faktycznych i prawych sprawy była nieprawidłowa.
Powyższe nie podważa jednak możliwości unieważnienia przez Zamawiającego
określonej, dokonanej przez siebie czynności w postępowaniu jako takiej. Brak możliwości
samoweryfikacji prawidłowości dokonania swoich czynności w postępowaniu przez
zamawiającego świadczyłby o nakazie dla zamawiającego określonego, nieprawidłowego
działania w postępowaniu i ewentualnego zawarcie nieważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w sposób świadomy i wręcz celowy, w sytuacji gdyby w takim postępowaniu
wykonawcy z jakiś powodów nie chcieli korzystać ze środków ochrony prawnej. Zdaniem
Izby takiemu zachowaniu przeczą przepisy ustawy Pzp. Jako podstawę prawną do
samoweryfikacji nieprawidłowo dokonanych w postępowaniu przez zamawiającego
czynności może stanowić art. 84 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1
ustawy Pzp (brak naprawienia określonych błędów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez zamawiającego do momentu udzielenia przez niego zamówienia
publicznego, prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu).
W przedmiotowej sprawie jednakże działania Zamawiającego, polegające na
unieważnieniu dokonanej przez siebie czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz wyjaśnienia
treści dokumentów były sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, skoro do podjęcia takiego
działania ze strony Zamawiającego (przede wszystkim skierowania wezwania do
uzupełniania dokumentów) zmuszały go te przepisy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
WYROK
z dnia 13 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez wykonawcę
J………. S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKORUPA
ENERGY Technic J………. S…………., ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Samodzielnemu
Publicznemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza
Daaba w Piekarach Śląskich, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
J.……… S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
SKORUPA ENERGY Technic J……….. S………….. z siedzibą w Dobrodzieniu
i odrzucenia jego oferty oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, jak również nakazuje mu unieważnienie czynności
unieważnienia wystąpienia do wskazanego wykonawcy z dnia 8 stycznia 2013 r.
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
do uzupełniania oferty o Wykaz robót budowlanych, a także wezwania
do wyjaśnienia dotyczącego uzupełnionego wykazu oraz nakazuje
zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy J.……..
S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: SKORUPA
ENERGY Technic J………. S…………. z siedzibą w Dobrodzieniu;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary
Śląskie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
J…………. S………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
SKORUPA ENERGY Technic J…………. S………….., ul. Powstańców Śląskich
4a, 46-380 Dobrodzień tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Chirurgii
Urazowej im. Dr Janusza Daaba, ul. Bytomska 62, 41-940 Piekary Śląskie
na rzecz wykonawcy J……… S…………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: SKORUPA ENERGY Technic J……….. S…………….,
ul. Powstańców Śląskich 4a, 46-380 Dobrodzień 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach .
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 182/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr Janusza Daaba
w Piekarach Śląskich (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Termomodernizacja - Oddział
Kochcice”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 sierpnia 2012 r. pod nr 302158.
W postępowaniu tym wykonawca J……….. S………. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: SKORUPA ENERGY Technic J……… S………… z siedzibą w
Dobrodzieniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 stycznia 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz wykluczeniu i
odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o tych czynnościach została przekazana
Odwołującemu w dniu 23 stycznia 2013 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 28 stycznia 2013 r.
Zamawiający informację o złożonym odwołaniu przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 stycznia 2013 r. W dniu 6 lutego 2013 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, złożył zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (nadanie zgłoszenia przystąpienia
w urzędzie pocztowym w dniu 30 stycznia 2013 r.).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowieniem z dnia 5 lutego 2013 r. skierowała odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 13 lutego 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3
ustawy Pzp i uznaniu jego oferty na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp jako odrzuconej, mimo
iż Odwołujący się nie podlega wykluczeniu a złożona oferta nie powinna zostać uznana za
odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust 1. ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione wykluczenie
Odwołującego się i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, co dowodzi naruszenia
powyższej zasady,
2. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego się z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji i uznanie oferty złożonej
przez Odwołującego się za odrzuconą mimo, iż do powyższego nie doszło i oferta nie
powinna za taką zostać uznaną,
3. naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą
zgodną z SIWZ i najtańszą w jedynym kryterium cena.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego się na podstawie art. 24 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp,
2. unieważnienia czynności uznania oferty Odwołującego się za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp,
3. unieważnienia czynności unieważnienia przez Zamawiającego wezwania do
złożenia wyjaśnień treści oferty i uzupełnienia dokumentów,
4. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ,
5. dokonania oceny i badania oferty Odwołującego,
6. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne
związane z przedmiotową sprawą. Wskazał, że w informacji o wynikach postępowania
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał, że :
„Wykonawca w swojej ofercie - w wykazie wykonanych robót budowlanych podał wykonanie
robót dla Ośrodka Szkolno - Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu przy ul.
Stalmacha 90 polegających na pracach termomodernizacyjnych, kotłowni parowej
instalacjach co., wod -kan„ instalacjach solarnych, kominach i ogólnobudowlanych na kwotę
1.579.062,00 zł i w dacie wykonania XII.2007 - VI.2010r. Po powzięciu informacji o
możliwych innych datach wykonania i kwotach, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o
wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził, iż podane prace w większości zostały wykonane w
innych terminach niż podano - nie mieszczących się w wymaganym okresie ostatnich 5 łat
przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, Wykonawca przyznał, iż podał
nieprawdziwe informacje. Zatem na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Wykonawca zostaje wykluczony z postępowania, jako że złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ łub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.".
Odwołujący wyjaśnił, że w złożonej ofercie załączono wykaz wykonanych robót dla
Ośrodka Szkolno - Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu w okresie od VII.2007 r.
do XII.2010 r. wraz z dokumentem potwierdzającym ich należyte wykonanie tj. referencjami
wystawionymi 28 lipca 2011 r. przez ówczesnego Zamawiającego. Wskazał, że w trakcie
postępowania Zamawiający w dniu 02.01.2013 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego w ofercie wykazu
wykonanych robót. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, wskazując, że referencje wystawione
przez Ośrodek Szkolno - Wychowawczy w Lublińcu potwierdzają wykonanie prac
termomodernizacyjnych na łączną kwotę 1 579 062,00 zł. Jednakże, dla pełnego zaspokojenia
oczekiwań Zamawiającego w kwestii złożenia wyjaśnień Odwołujący dokonał weryfikacji tych
referencji i przejrzał swoje archiwum z którego wynikało, że Odwołujący wykonał prace na rzecz
ww. Ośrodka na jeszcze większą kwotę niż to wynika z referencji tj. 1 748 659,09 zł, co
szczegółowo przedstawił Zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnień. Ponadto wyjaśnił, że
referencje wystawia Zamawiający i Odwołujący nie może ponosić konsekwencji omyłek
popełnianych przez tegoż Zamawiającego. Kwotę jaką podał w wykazie wykonanych robót, była
kwota potwierdzona przez ww. Ośrodek w treści referencji. Po otrzymaniu wyjaśnień
Zamawiający w dniu 08.01.2013r., na podstawie art. 26 ust 3 ww. ustawy wezwał Odwołującego
do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych robót bowiem „nie może uznać robót wykonanych
dla Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Lublińcu." Termin uzupełnienia
wyznaczono na dzień 09.01.2013r. do godz. 13:00. Odwołujący uzupełnił wymagane
dokumenty w wyznaczonym terminie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wskazał też, że w
związku z uzupełnieniem wykazu wykonanych robót, Zamawiający pismem z dnia 09.01.2013 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
nowego wykazanego doświadczenia. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wymagane
przez Zamawiającego wyjaśnienia. Podkreślił, że dniu 23.01.2013 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o unieważnieniu czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie uzupełnionych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie w tym samym dniu,
przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący nie zgodził się w czynnością podjętą przez Zamawiającego, a polegającą na
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślił, że nie
podał nieprawdziwych informacji, jedynie sugerując się wystawionymi referencjami podał że
prace zostały wykonane w okresie krótszym niż miało to rzeczywiście miejsce. Powyższe – jak
podniósł - nie było jednak zamierzone i natychmiast wyjaśnione Zamawiającemu w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że Zamawiający posiłkował się pomocą
innych osób i to na ich sugestie zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień. Podniósł, że nie
miał świadomości, że okres wykonywania robót budowlanych na rzecz Ośrodka Szkolno -
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu podany przez ówczesnego Zamawiającego
był nieprawdziwy, jednocześnie wyjaśnił to w sposób rzetelny Zamawiającemu, wskazując
terminy wykonywania robót. Zwrócił uwagę na to, że w w wyniku złożonych wyjaśnień i
uzupełnień okres wykonywania robót został rozszerzony, a nie - jak wskazuje Zamawiający -
niemieszczący się w wymaganym terminie. W wyniku wyjaśnień i uzupełnień Zamawiający
uzyskał informacje, że prace były wykonywane w zupełnie innym terminie lub terminach niż te
podane przez Odwołującego się w wykazie wykonanych robót - tak bowiem nie było.
Podkreślił, że okres ten został chronologicznie przedstawiony, w wyniku czego nastąpiło jego
wydłużenie - prace rozpoczęły się w VIII 2002 r. i były wykonywane do VIII 2010 r., natomiast w
wykazie wykonanych robót Odwołujący podał okres wykonywania od IX 2007 r. do VI 2010 r.
Podniósł, że w jego ofercie nie zostały podane informacje nieprawdziwe, a jedynie
informacje niepełne lub niewyczerpujące. Odwołujący zwrócił uwagę, że działał w dobrej wierze i
opierał się na referencjach - dokumentach podmiotów trzecich, jednakże szybko swoją omyłkę
poprawił. Podkreślił, że wydłużenie terminu wykonywania prac nie miało wpływu na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem od początku je spełniał -
okres 5 lat dotyczy zakończenia wykonywania prac, a nie wymaga aby wszystkie prace zostały
wykonane w tym okresie. Zakończenie wykonywania prac nastąpiło w 2010 r. i to nie uległo
zmianie, zatem winno być przez Zamawiającego uznane.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo KIO. Przywołał
wyrok w sprawie: KIO 171/11, KIO 172/11, wskazując na dopuszczalność wykazywania się przez
wykonawców zamówieniami, których realizacja rozpoczęła się przed okresem wskazanym w
przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Przywołał wyrok KIO
2314/12, wskazując, że nawet jeżeli Zamawiający niesłusznie uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie składania ofert, to w pełni je wykazał
uzupełniając i wyjaśniając treść dokumentów przedstawianych Zamawiającemu na podstawie art.
26 ust 3 i art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Wskazał, że w trakcie postępowania wątpliwości Zamawiającego zostały wyjaśnione i
doprecyzowane, a unieważnienie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień
oraz wykluczenie z postępowania było dla Odwołującego niezrozumiałe. Zamawiający
bowiem dokonywał słusznych kroków wyjaśniając treść złożonych dokumentów i wzywając do
uzupełnienia brakujących dokumentów, jednakże w momencie, w którym jasno wynikało, że
Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu Zamawiający unieważnił swoje
czynności i uznał, że Odwołujący składał nieprawdziwe informacje. Powołał się na wyrok KIO w
sprawie: KIO/UZP 916/10, wskazując, że w pierwszej kolejności Zamawiający winien skorzystać z
instytucji udzielania wyjaśnień przez wykonawcę, gdyż samo istnienie rozbieżności w
dokumentach nie dotyczących spełniania warunków udziału nie oznacza automatycznie
postawienia i na tej podstawie wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem skoro Zamawiający unieważnił czynności dot. wezwania do
wyjaśnienia i uzupełnienia, to wskazuje to iż działał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Co do nieprawdziwych informacji Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO w
sprawach KIO 1082/11, KIO 371/11, KIO 1178/11, KIO 637/11, wskazując, że istota
podania nieprawdziwych informacji tkwi w celowym działaniu podającego informację, który
zdaje sobie sprawę z odmiennego stanu faktycznego niż przez niego podawany i działa w
zamiarze wprowadzenia w błąd innej osoby.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że całe postępowanie prowadzone przez
Zamawiającego budzi wątpliwości w kontekście art. 7 ustawy Pzp, czyli zasady uczciwej
konkurencji. Podkreślił, że procedura przetargowa trwa już od 18 września 2012 r. (ponad 4
miesiące) pomimo złożenia tylko dwóch ofert Zamawiający już wcześniej dokonał
nieuzasadnionego i bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 ustawy Pzp i wyboru drugiego wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu.
Zwrócił uwagę na to, że bezprawność tej czynności potwierdził wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2421/12 wydany w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tymczasem aktualnie Zamawiający
próbuje „wyeliminować" Odwołującego z postępowania i dokonać wyboru niezgodnego z
przepisami oferty drugiego wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł
o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego. Dodatkowo wskazał, że w opisie warunku dotyczącym wiedzy i
doświadczenia w SIWZ Zamawiający nigdzie nie określił, że wykonawcy muszą wykazać
się dwoma odrębnymi robotami, z których każda miałaby być wartości 1,4 mln zł, a skoro
tego nie napisał w SIWZ nie może tego wymagać od wykonawców. Podkreślił, że
Zamawiający w SIWZ określił warunek jako wykonanie co najmniej dwóch robót o
określonej wartości i w tym zakresie w wykazie wykonanych robót Odwołujący podał
prawdziwe daty i prawdziwe wartości zamówień.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko
wyrażone w informacji o wynikach postępowania z 23 stycznia 2013 r. Dodatkowo powołał
się na orzecznictwo Izby, w tym m.in. wyrok KIO/UZP 1078/11 wskazując, że nieprawdziwe
informacje to informacje wskazujące na odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości i
bez znaczenia w tym zakresie jest wina czy jej brak po stronie wykonawcy i charakter tych
nieprawdziwych informacji. Wskazał również na brak możliwości stosowania procedury
wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sytuacji podania przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji. Na poparcie swojego stanowiska przywołał orzeczenia KIO/UZP 1226/10,
KIO/UZP 1275/11, KIO/UZP 2197/10. Wskazał, że Odwołujący w swojej ofercie podał
nieprawdziwe informacje poprzez zamieszczenie na str. 4 oświadczenia o spełnianiu
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczenie na str. 6 oferty wykazu
wykonanych robót i wskazania tam prac wykonanych na rzecz Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu. Wskazał też na treść referencji dotyczących
prac wykonanych na rzecz tego ośrodka zamieszczonych na str. 7 oferty, z których wynika,
że w okresie grudzień 2007 - czerwiec 2010 realizowanych było kilka robót w wyniku
prowadzonych kilku procedur przetargowych, a poza tym wskazuje się tam na łączną kwotę
dotyczącą tych prac. Powołał się również na wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w
piśmie z dnia 3 stycznia 2013 r., w których potwierdził on fakt, iż w przypadku
wykazywanego doświadczenia realizowanego na rzecz Ośrodka Szkolno Wychowawczego
w Lublińcu mamy do czynienia z kilkoma pracami wykonanymi na łączną kwotę. Podkreślił,
że nie jest istotne w niniejszej sprawie kiedy rozpoczęło się spełnienie świadczeń
wykazanych w ramach warunku wiedzy i doświadczenia, skoro Odwołujący wykazał kilka
realizowanych zamówień, każde z odrębną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia
roboty. Tym samym w ocenie Zamawiającego warunek udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisany w SIWZ nie został przez Odwołującego spełniony. Co do czynności
unieważnienia wezwania do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, że doszedł
do wniosku, iż kierując to wezwanie do Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp, dlatego
też postanowił unieważnić tę czynność po to, ażeby nie doprowadzić do naruszenia
przepisów ustawy i obarczenia postępowania wadą. Wskazał też, że przepisy ustawy Pzp
nie zabraniają Zamawiającemu takiego działania. Zamawiający podkreślił również, że po
jego stronie nie ma złej woli działania na niekorzyść Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił
także, że z informacji przez niego uzyskanych, przywoływane w wyjaśnieniach przez
Odwołującego prace były zrealizowane w 2006 roku, co nie mieści się w opisie warunku. Na
powyższe – jego zdaniem - wskazuje ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP nr 134
z 1 lipca 2005 r. poz. 31553.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszający przystąpienie
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie uzyskał
przymiotu uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego. Izba uznała, że zostały
wypełnione wszystkie wymogi formalne, o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
warunkujące skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego. Zgłoszenie
przystąpienia wpłynęło do Izby na piśmie w dniu 6 lutego 2013 r. na skutek wezwania
Zamawiającego przekazanego wykonawcy w dniu 28 stycznia 2013 r. W świetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp dla dochowania terminu na skuteczne złożenie
przystąpienia istotne jest, aby zgłoszenie przystąpienia nastąpiło na piśmie, bądź przy użyciu
bezpiecznego elektronicznego podpisu poprzez jego złożenie fizyczne do Prezesa Izby w
terminie 3 dni od dnia przekazania wezwania Zamawiającego wraz z kopią odwołania. Nie
może w tym zakresie mieć znaczenia – podobnie jak w przypadku złożenia odwołania (art.
180 ust. 4 ustawy Pzp) i w odróżnieniu od złożenia skargi na orzeczenie Izby (art. 198b ust.
2 zdanie drugie ustawy Pzp) – nadanie zgłoszenia przystąpienia w urzędzie pocztowym. W
przypadku ustalenia w przepisach ustawy Pzp terminu na złożenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) ustawodawca nie wprowadził
szczególnej regulacji (jak to miało miejsce choćby w przypadku złożenia skargi na
orzeczenie Izby), która pozwalałaby na taki sposób postępowania dla wykonawców
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych.
Izba uznała również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W tym przypadku
Odwołujący, podnosząc zarzuty wobec czynności polegającej na wykluczeniu go z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, tj. czynności, które w sposób bezpośredni
pozbawiały Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, w wystarczający
sposób wskazał swój uszczerbek z uzyskaniu zamówienia, stosownie do regulacji art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała je
za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 14
sierpnia 2012 r.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w Rozdziale VII lit. A pkt 1
SIWZ opisał warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia poprzez wskazanie, że wykazanie
wykonania przez wykonawcę (zakończenia) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 2 robót budowlanych polegających na termomodernizacji
budynku lub budynków na kwotę minimum 1 400 000 zł każda. W postanowieniach SIWZ
Zamawiający zażądał także od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie spełniania tego
warunku oświadczenia o spełnianiu warunków (załącznik nr 2), wykazu robót budowlanych z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz dokumentu potwierdzającego,
że roboty zostały wykonane w dobrej jakości (należycie).
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu odbyło się w dniu 18 września 2012 r.
W postępowaniu tym złożono dwie oferty – oferta złożona przez Odwołującego i przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej.
Do oferty Odwołującego załączone zostały oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu (str. 4 oferty), wykaz wykonanych robót (str. 6 oferty) oraz referencje
dotyczące wykazanych robót (str. 7-10 oferty). W załączonym wykazie wykonanych robót
Odwołujący w ramach warunku wiedzy i doświadczenia wskazał na 2cprace wykonane na
rzecz:
1) Invado Sp. z o.o. w okresie czerwiec 2010 r. marzec 2011 r. o wartości 1 808 100,00
zł
2) Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących i Słabosłyszących w Lublińcu
w okresie grudzień 2007 r. czerwiec 2010 r. o wartości 1 579 062,00 zł
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2013 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazanych prac na rzecz Ośrodka
Szkolno Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu. Podkreślił, że z informacji jakie
Zamawiający otrzymał od drugiego wykonawcy, w tym z Biuletynu Zamówień Publicznych Nr
134, poz. 31553 z dnia 1 lipca 2005 r., Nr 289, poz. 67388 z dnia 21 grudnia 2005 r. oraz Nr
97, poz. 28987 z dnia 18 czerwca 2004 r., jak również pisma ze Specjalistycznego Ośrodka
Szkolno-Wychowawczego w Lublińcu z dnia 7 grudnia 2012 r. i wystąpienia pokontrolnego
RIO wynikają inne niż podano w wykazie robót Odwołującego kwoty oraz daty wykonania
robót.
Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 3 stycznia 2013 r. potwierdził,
że przywołane referencje potwierdzają wykonanie w wyniku procedur przetargowych prac
termo modernizacyjnych na budynkach (internaty, szkoły. Kuchnia, stołówka, biura, budynki
mieszkalne) na łączna kwotę 1 579 062,00 zł. Podkreślił jednocześnie, że dla weryfikacji tych
referencji dokonał przeglądu swoich archiwów, z czego wynikło, że wykonał prace we
wskazanym zakresie na jeszcze większa kwotę niż wynika to z referencji, tj. na kwotę:
1 748 659,09 zł. Dodatkowo wyjaśnił, że na przestrzeni ostatnich lat wykonywał na rzecz
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu wiele prac, których suma
przekraczała kwotę 2 milionów złotych. W związku z potrzebą wykazania się odpowiednimi
referencjami Odwołujący zwrócił się do Ośrodka o wydanie referencji i nie wyklucza pomyłki
tego zamawiającego w sumowaniu wartości poszczególnych prac. Wyjaśnił też, że
Odwołujący, który nie wystawiła przedmiotowych referencji nie może ponosić
odpowiedzialności za błędy popełnione przez ich wystawcę. Odwołujący jednocześnie też
przedstawił zakres poszczególnych prac wchodzących w zakres referencji z podaniem
również szczegółowych kwot poszczególnych robót oraz szczegółowych dat ich realizacji.
Niezależnie od powyższego w przypadku uznania przez Zamawiającego wskazanych
wyjaśnień za wystarczające Odwołujący dodatkowo podkreślił, ze spełnia warunki udziału w
postępowaniu wymagane przez Zamawiającego bowiem wykonał także inne wymienione
roboty budowlane, tj.:
− ogrzewanie podłogowe wraz z posadzkami;
− kotłowni olejowej 220 kW;
− instalacji kominowych;
− wentylacji wraz z reokupacją;
− elewacji budynków;
− dachu;
− izolacji termicznych budynku;
− montaż drzwi i okien;
− instalacji wod.-kan.;
− prace ogólnobudowlane: płytkowanie, tynkowanie, prace wykończeniowe,
wykonane na rzecz Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu na kwotę: 1 652 000,00 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełniania oferty o wykaz robót budowlanych
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wskazując, że w związku ze złożonymi wyjaśnieniami nie może uzans
wykazanych przez Odwołującego robót, wykonanych na rzecz Ośrodka w Lublińcu.
Odwołujący pismem z dnia 9 stycznia 2013 r. uzupełnił ofertę dołączając nowy wykaz
wykonanych robót budowlanych, wskazując tam w zamian za prace wykonane na rzecz
Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu prace wykonane w latach
2008 r. i 2010 r. na rzecz Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu na kwotę 1 652 000,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2013 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w związku z uzupełnionym wykazem
robót, tj. o wskazanie, w jakich konkretnie terminach i na jakie kwoty zostały wykonane prace
dla zamawiającego, tj. Meblonowak z siedzibą w Dobrodzieniu.
W piśmie z dnia 10 stycznia 2013 r. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane prace zostały
wykonane w ramach jednej umowy na kwotę 1 652 000,00 zł w okresie 8 września 2008 – 29
grudnia 2010 r. Wskazał jeszcze raz zakres wykonywanych prac w ramach tego zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2013 r. poinformował Odwołującego, że
unieważnił swoją czynność wystąpienia do Odwołującego w dniu 8 stycznia 2013 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania oferty o wykaz robót budowlanych a
także wezwania do wyjaśniania uzupełnionego wykazu robót.
Pismem z tej samej daty Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania, tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe AGROCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i
uznaniu jego oferty za odrzucona na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazano, że wykonawca ten
podał nieprawdziwe informacje co do robót budowlanych wykazanych w wykazie robót.
Chodziło o roboty wykonane na rzecz Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Niesłyszących
w Lublińcu na kwotę: 1 579 062,00 zł w dacie grudzień 2007 czerwiec 2010 r.
Wskazana czynność została zaskarżona w trybie odwołania aktualnie rozpoznawanego
przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby Zamawiający naruszył obowiązujące przepisy prawa wykluczając
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i w konsekwencji
uznając, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Przywołany art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Stosownie
zaś do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się
za odrzuconą.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania w sytuacji stwierdzenia przez Zamawiającego, że po pierwsze
wykonawca podał nieprawdziwe informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a po drugie informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, tj.
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej czy też unieważnienie postępowania, z którymi to
czynnościami wiąże się sytuacja danego wykonawcy w tym postępowaniu związana z
uzyskaniem przez niego tego zamówienia. Wskazana przesłanka do wykluczenia
wykonawcy z postępowania została ukształtowana przez ustawodawcę jako niezależna od
przesłanki opisanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający
wyklucza wykonawcę, jeśli wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie wykazane przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia
Odwołującego z postępowania nieprawdziwe informacje dotyczą oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W informacji o wynikach
postępowania Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe informacje podane przez
Odwołującego dotyczą terminów wykonania prac na rzecz Ośrodka Szkolno-
Wychowawczego dla Niesłyszących w Lublińcu, wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, jak i wartości tych robót. W toku rozprawy Zamawiający
dodatkowo wskazywał, że wykazane zamówienie stanowi de facto kilka pojedynczych
zamówień zrealizowanych po przeprowadzeniu kilku odrębnych postępowań o zamówienie
publiczne, o łącznej wartości tych zamówień. Powyższe potwierdzają stwierdzenia zawarte w
treści referencji, ustaleniach Zamawiającego, jak i wyjaśnieniach udzielonych przez samego
Odwołującego. Okoliczności tej tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed Zamawiającym, jak i w trakcie postępowania odwoławczego, nie negował
sam Odwołujący, wręcz potwierdzając te okoliczności. W toku rozprawy przed Izbą
Odwołujący wprost stwierdził, że Zamawiający w opisie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie wymagał od wykonawców, aby wykazali się odrębnymi zamówieniami na
roboty budowlane każde o określonej wartości. Powyższe okoliczności wyraźnie wskazują na
odmienny sposób interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego przez Zamawiającego w SIWZ niż to prezentuje Zamawiający.
Odwołujący zatem opis tego warunku rozumiał jako możliwość wykazania się każdym
zamówieniem na prace termomodernizacyjne budynku lub budynków rozumiane jako ciąg
prac realizowanych na rzecz określonego podmiotu na kwotę 1 400 000,00 zł w okresie
ostatnich pięciu lat, rozumiane jako sytuacja, kiedy realizacja tych prac zakończyła się we
wskazanym okresie. Taki sposób pojmowania opisu warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący konsekwentnie prezentował tak w treści swojej oferty - wykazując się treścią
referencji, w których wyraźnie wskazano na wykonanie kilku robót budowlanych
realizowanych w ramach kilku procedur przetargowych na rzecz tego samego podmiotu na
łączną kwotę 1 579 062,00 zł - w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących
przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
dokumentów, jak i w toku postępowania odwoławczego. Tymczasem Zamawiający wskazany
opis warunku w SIWZ rozumiał jako konieczność wykazania się odrębnymi dwoma robotami
budowlanymi, polegającymi na termomodernizacji budynku lub budynków o wartości każda z
tych robót: 1 400 000,00 zł, realizowanych w okresie ostatnich 5 lat.
Powyższa rozbieżność w rozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym stała się podstawą do uznania przez Zamawiającego, że
Odwołujący podaje nieprawdziwe informacje w postępowaniu w celu uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego. Zdaniem Izby taki sposób postępowania Zamawiającego nie
znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa. W przedmiotowej sprawie de facto
możemy mówić o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, tj.
warunku, który wyraźnie - biorąc pod uwagę jego literalną treść – odnosił się do wykazania
się realizacją dwóch odrębnych robót budowlanych, a więc pozyskanych w ramach co
najmniej odrębnych kontraktów, o wartości każda z tych robót 1 400 000,00 zł. Niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu stanowi zaś odrębną od art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, opisaną w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu Zamawiający, uznając, że w tym przypadku mamy do czynienia z błędnym
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma
obowiązek wezwania takiego wykonawcy do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, co zresztą Zamawiający w niniejszej sprawie pierwotnie uczynił. Nie możemy
jednak w takiej sytuacji mówić o nieprawdziwych informacjach podanych przez
Odwołującego.
Błędna interpretacja postanowień SIWZ nie może stanowić podstawy do uznania, że
mamy do czynienia z podaniem nieprawdziwych informacji. Podobne stanowisko w tym
zakresie wyraził Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r. w sprawie o
sygn. akt: VI Ga 134/12. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone we wskazanym
orzeczeniu Sądu Okręgowego w Toruniu, który wskazał zamawiający, dokonując oceny
dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności
wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
omyłki wykonawcy. W przypadku zaś wadliwej interpretacji specyfikacji w zakresie sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i pozostawania w przekonaniu o
spełnianiu tychże warunków, a w konsekwencji przedstawiania dokumentów, które nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca taki automatycznie
podlegałby sankcji wykluczenia z postępowania, co jest niedopuszczalne w świetle art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca w sposób niezależny ukształtował odrębną w
tym zakresie przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W przedmiotowej sprawie – jak wskazano – nie możemy w żadnym przypadku mówić o
celowym działaniu ze strony Odwołującego podania nieprawdziwych informacji w celu
uzyskania zamówienia, tylko z omyłkowym postrzeganiem zapisów SIWZ, co do oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, co nie mogło stanowić podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz wezwania go do uzupełniania dokumentów.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że Izba nie dokonywała oceny spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nowej roboty wykazanej przez
niego w uzupełnionym wykazie robót, wobec nie objęcia tej kwestii zaskarżeniem
Odwołującego i wobec samej czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Co do zaskarżenia czynności unieważnienia czynności wezwania do uzupełniania
dokumentów, Izba uznała, że ta czynność Zamawiającego w przedstawionych
okolicznościach faktycznych i prawych sprawy była nieprawidłowa.
Powyższe nie podważa jednak możliwości unieważnienia przez Zamawiającego
określonej, dokonanej przez siebie czynności w postępowaniu jako takiej. Brak możliwości
samoweryfikacji prawidłowości dokonania swoich czynności w postępowaniu przez
zamawiającego świadczyłby o nakazie dla zamawiającego określonego, nieprawidłowego
działania w postępowaniu i ewentualnego zawarcie nieważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w sposób świadomy i wręcz celowy, w sytuacji gdyby w takim postępowaniu
wykonawcy z jakiś powodów nie chcieli korzystać ze środków ochrony prawnej. Zdaniem
Izby takiemu zachowaniu przeczą przepisy ustawy Pzp. Jako podstawę prawną do
samoweryfikacji nieprawidłowo dokonanych w postępowaniu przez zamawiającego
czynności może stanowić art. 84 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1
ustawy Pzp (brak naprawienia określonych błędów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez zamawiającego do momentu udzielenia przez niego zamówienia
publicznego, prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu).
W przedmiotowej sprawie jednakże działania Zamawiającego, polegające na
unieważnieniu dokonanej przez siebie czynności wezwania Odwołującego do uzupełniania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz wyjaśnienia
treści dokumentów były sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, skoro do podjęcia takiego
działania ze strony Zamawiającego (przede wszystkim skierowania wezwania do
uzupełniania dokumentów) zmuszały go te przepisy.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu naruszenie
określonych przepisów ustawy Pzp potwierdziło się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak
w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………