Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1733/13

WYROK
z dnia 30 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO M. G…….., J. K…….., J. S………. sp. j.,
Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe TRANSGÓR S.A., ul. Kościuszki 45a, 44-
200 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Lyski, ul. Dworcowa 1a,44-295
Lyski

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: EKO M. G…….., J. K……, J. S……… sp. j., Przedsiębiorstwo Spedycyjno-
Transportowe TRANSGÓR S.A., ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO M. G…….., J. K…….., J.
S……….. sp. j., Przedsiębiorstwo Spedycyjno-Transportowe TRANSGÓR S.A.,
ul. Kościuszki 45a, 44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt: KIO 1733/13

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Lyski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 066-110745.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. i Zakład
Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. (dalej zwanego „Wykonawcą”), zaniechania
dokonania oceny wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
w ślad za tym zaniechanie odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo
że jest ona niezgodna z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej
dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia lakoniczne i
ogólnikowe, tj. wyjaśnienia nie uzasadniające wysokości zaoferowanej przez niego
ceny i nie potwierdzające tym samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno skutkować przyjęciem przez
Zamawiającego, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1
Pzp,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo że
oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy,
chociaż jego oferta jest niezgodna z zapisami SIWZ w zakresie, w jakim nie obejmuje
całkowitego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia wraz z wszelkimi kosztami
towarzyszącymi wykonania,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy podlegającej odrzuceniu,
co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny i badania oferty, a w

ich wyniku odrzucenia oferty Wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że skutkiem wezwania
Zamawiającego, wykonawca powinien na zasadzie art. 6 k.c. wykazać, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną przez niego cenę. Powyższy pogląd
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 58/09, wyrok z dnia 3 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2251/11). Odwołujący
podkreśla, że obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego
cena oferty nie jest rażąco niska, jest niezależny od treści i zakresu wezwania do złożenia
wyjaśnień przez Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający nie jest zobowiązany do
ukierunkowywania wykonawcy, w jaki sposób ma on udowodnić, że cena nie jest rażąco
niska (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 października 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
2242/10).
Zdaniem Odwołującego, przywołane stanowisko ma istotne znaczenie dla treści
wyjaśnień składanych przez Wykonawcę. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest do udzielenia wyczerpujących wyjaśnień,
które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską. Wyjaśnienia lakoniczne traktowane są natomiast przez Izbę na równi z brakiem
wyjaśnień, a co za tym idzie złożenie takich wyjaśnień musi skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy (wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1568/11, wyrok KIO z dnia
20 maja 2010 r., sygn. akt: KIO 730/10, wyrok KIO z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO
1363/12). Wynikające z powyżej cytowanych orzeczeń wymagania, jakie powinny spełniać
wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odnieść można
także do wyjaśnień składanych w przetargach organizowanych na podstawie nowych
regulacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zwłaszcza gdy - tak jak w
niniejszej sprawie - wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będzie miało charakter
ryczałtu „globalnego”. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 10 lipca 2013r., sygn. akt 1525/13).
W ocenie Odwołującego, treść złożonych w niniejszej sprawie przez Wykonawcę
wyjaśnień w żaden sposób nie uzasadnia zaoferowanej przez niego ceny, m.in. przez to, że
nie wskazuje na sposób kalkulacji ceny ofertowej, miejsca i kosztów zagospodarowania
odpadów, co z kolei prowadzi do wniosku, iż są to wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne,
odnoszące się do okoliczności właściwych w zasadzie dla każdej firmy działającej w tym
segmencie rynku.
I tak w odniesieniu do pierwszego punktu wyjaśnień Odwołujący podnosi, że z całą
pewnością nie może stanowić dowodu - na okoliczność realności zaoferowanej ceny - fakt
zmiany systemu gospodarki odpadami komunalnymi. Oczywiście faktem jest, iż Wykonawca

nie będzie musiał - jak każdy podmiot działający obecnie na tym rynku - zawierać umów z
indywidualnymi klientami, niemniej nie oznacza to mniejszej ilości pracy po stronie
pracowników Wykonawcy. Nowy system gospodarowania odpadami komunalnymi już z
samego założenia jest systemem, w którym na wykonawcy będzie spoczywało szereg
dodatkowych obowiązków, dotychczas niewykonywanych przez podmioty działające na
rynku, a przez co z samego tylko założenia jest on droższy od dotychczasowego. Wynika to
z faktu, iż nowe regulację prawne nakładają na gminy szereg obowiązków nieznanych
przepisom dotychczasowym (np. w zakresie osiągnięcia poziomów odzysku), które niejako
automatycznie „przerzucane” są na wykonawców uzyskujących zamówienie w drodze
postanowień umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika z Załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy”, Wykonawca
zobowiązany jest w zakresie wykonania przedmiotu umowy m.in. do: - wyposażenia
nieruchomości zamieszkałych w zabudowie jednorodzinnej/kilkurodzinnej i
wielorodzinnej/wielomieszkaniowej w worki do segregacji odpadów komunalnych na
zasadach opisanych w Załączniku nr 1 część II pkt 4 ppkt 4.2 do umowy (§ 4 ust. 2 pkt 4), -
dostarczenia właścicielom nieruchomości zamieszkałych zatwierdzonego przez
Zamawiającego harmonogramu odbioru odpadów komunalnych (§ 4 ust. 2 pkt 5), -
zapewnienia Zamawiającemu na czas trwania umowy dostępu do systemu monitoringu i
lokalizacji GPS, przy czym system ten powinien umożliwiać odczyt i analizę codziennie
archiwizowanych danych (§ 4 ust. 2 pkt 9), - przekazywania Zamawiającemu miesięcznych
raportów zawierających informacje o masie odebranych odpadów (§ 7 ust. 1), - prowadzenia
i przekazywania Zamawiającemu ewidencji nieruchomości jednorodzinnych i punktów
gromadzenia odpadów w zabudowie wielorodzinnej/wielomieszkaniowej, z których zostały
odebrane niesegregowane i selektywnie zebrane odpady komunalne w danym miesiącu (§ 7
ust. 5 pkt 1), - prowadzenia dokumentacji zawierającej rodzaj i ilość poszczególnych frakcji
odpadów zebranych selektywnie w miejscach zbiórki oraz w „mobilnym” punkcie zbiórki, a
także adresy nieruchomości, na których zostały wytworzone odpady z podaniem ich rodzaju
(§7 ust. 5 pkt 2), - w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie wywiązuje się
z obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poinformowania o
zaistniałym zdarzeniu Zamawiającego, przy czym informacja ta powinna zawierać: adres
nieruchomości, na której odpady gromadzone są w sposób niezgodny z Regulaminem
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Lyski, zdjęcia cyfrowe z datą i godziną
wykonania, dowodzące, że odpady gromadzone są w sposób niewłaściwy, imię i nazwisko
pracownika Wykonawcy, który stwierdził fakt niezgodnego z Regulaminem postępowania z
odpadami komunalnymi oraz ewentualne oświadczenie przez niego sporządzone (§ 7 ust. 5
pkt 3), - przedstawienia Zamawiającemu wykazu nieruchomości, na których brak jest
pojemników na odpady komunalne po zakończeniu każdego miesiąca (§ 7 ust. 5 pkt 4), -

bieżącego przekazywania Zamawiającemu adresów nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, a nie ujętych w bazie danych prowadzonej przez Zamawiającego (§ 7 ust. 5 pkt
5), - przedstawienia Zamawiającemu kart przekazania odpadów i dowody wagowe,
potwierdzające dokonanie czynności przekazania odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami (§ 7 ust. 6), - w celu umożliwienia sporządzenia przez Zamawiającego rocznego
sprawozdania z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi,
przekazania Zamawiającemu niezbędnych informacji umożliwiających sporządzenie
sprawozdania. Wykonawca zobowiązany będzie również do przedkładania Zamawiającemu
innych informacji nt. odbioru, unieszkodliwiania i segregacji odpadów, jeżeli w trakcie
realizacji zamówienia na Zamawiającego nałożony zostanie obowiązek sporządzania innych
sprawozdań z zakresu gospodarki odpadami (§ 7 ust. 8), - przekładania Zamawiającemu w
wersji papierowej i elektronicznej kwartalnych sprawozdań (§ 7 ust. 5 pkt 9). Tak określone
względem Wykonawcy obowiązki potwierdzają, że wprowadzenie nowego systemu
gospodarki odpadami nie powoduje zmniejszenia kosztów wykonywanej przez niego usługi,
a de facto - co wymaga podkreślenia -znacznie je zwiększa. Obniżenie dotychczasowych
kosztów usługi w zakresie odbioru odpadów zmieszanych nie może zatem odbyć się
kosztem personelu, który poprzednio zajmował się zawieraniem umów, albowiem to właśnie
posiadanie odpowiedniego zaplecza personalnego gwarantuje prawidłowe wywiązanie się
przez Wykonawcę z ww. obowiązków, zwłaszcza w zakresie raportowania, sprawozdań itp.
Odnośnie drugiego punktu wyjaśnień Odwołujący wskazuje, iż argument ten ma
charakter bardzo ogólny, tj. Wykonawca nie wskazuje, z jaką instalacją zawarł umowę na
zagospodarowanie (doczyszczenie) odpadów i jakie koszty z tego tytułu będzie ponosił.
Tymczasem to te okoliczności są kluczowe dla ustalenia, czy cena Wykonawcy ma charakter
realny, bowiem koszt zagospodarowania odpadów komunalnych będzie największym
kosztem, jaki poniesie Wykonawca. Koszt ten będzie różny, przy czym zależeć on będzie m.
in. od tego, jaka metoda zagospodarowania odpadów zostanie przez Wykonawcę wybrana i
gdzie znajdować będzie się instalacja (koszty transportu odpadów z gminy Lyski do miejsca
zagospodarowania). Możliwość uzyskania dodatkowego odpisu na PFRON z pewnością nie
zbilansuje kosztów, jakie Wykonawca poniesie z tytułu zagospodarowania odpadów,
zwłaszcza zmieszanych odpadów komunalnych.
Odnośnie punktu trzeciego, czwartego i piątego wyjaśnień Odwołujący podnosi, iż
Wykonawca nie udowodnił, iż ma zawarte umowy z recyklerami/odbiorcami odpadów
segregowanych i że podmioty, z którymi łączą go umowy rzeczywiście oferują najwyższe
ceny na rynku. Stwierdzenie, iż Wykonawca zawiera umowy z odbiorcami oferującymi
najwyższą cenę jest więc gołosłowne i nie poparte jakimikolwiek danymi. Zwłaszcza - co w
tym miejscu wymaga szczególnego zaznaczenia - iż ceny, jakie osiągają surowce wtórne na
rynku (ceny dopłat, ceny za surowce), są bardzo różne i zależą od szeregu czynników, np.

rodzaju sprzedawanego odpadu, ilości oferowanego surowca, rejonu kraju, kosztów
transportu itp.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, nie stanowi dowodu na okoliczność realności
zaoferowanej ceny nawiązanie współpracy z organizacją odzysku. Po pierwsze, wszystkie
podmioty, które zajmują się tego typu działalnością zawierają umowy z organizacjami
odzysku i tego typu zysk kalkulują w swoich ofertach. Po drugie, jak wskazują eksperci,
system organizacji odzysku przynosił konkretne korzyści firmom zbierającym odpady
selektywne jedynie w początkowym okresie jego funkcjonowania. Rywalizacja pomiędzy
organizacjami odzysku doprowadziła do drastycznego zmniejszenia dopłat, w efekcie czego
za dokumenty potwierdzające zebranie i odzysk odpadów przedsiębiorcy otrzymują średnio
10 zł za tonę. W przypadku papieru dopłata ta wynosi ok. 5 zł za tonę, plastiku - 15 zł, a
szkła - 40 zł za tonę (A. Stabryła, Dlaczego tylko Kowalski musi posprzątać Polskę,
Rzeczpospolita z dnia 28.06.2013, http://www.ekonomia.rp.p1/artykul/l024451.html).
Ponadto, posługując się prognozowaną ilością odpadów komunalnych powstających na
terenie Gminy Lyski od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2015r. (pkt 7 tabela nr 2 Załącznika nr
8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”), zakładając tylko hipotetycznie, że wszystkie
wytworzone odpady zostaną zebrane w sposób selektywny - co jest oczywiście nierealne,
zważywszy że odpady zbierane selektywnie stanowią jedynie 10- 15% strumienia
odebranych odpadów, oraz mając na względzie, że nie wszyscy mieszkańcy Gminy
zadeklarowali prowadzenie selektywnej zbiórki - można wykazać, że w trakcie realizacji
umowy Wykonawca otrzymałby dopłaty w wysokości: 1.236,50 zł za odzyskany papier i
tekturę, 7.590,00 zł za odzyskane tworzywa sztuczne, 19.142,00 zł za odzyskane szkło.
Oznacza to, że łączne oszczędności uzyskane z powyższego tytułu kształtowałyby się. na
poziomie 27.968,00 zł, co przy wartości przedmiotu zamówienia odpowiadającej
2.189.513,35 zł brutto jest kwotą niewielką.
Odwołujący zwrócił uwagę, że prognozowana ilość odpadów komunalnych
powstających na terenie Gminy Lyski w okresie obowiązywania umowy znacznie odbiega od
ilości odpadów odebranych z terenu Gminy Lyski w latach 2010-2011, wynikającej ze
sprawozdań składanych przez przedsiębiorców posiadających zezwolenie na odbieranie
odpadów komunalnych (pkt 6 tabela nr 1 Załącznika nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia”). Prognozy należy więc uznać za nad wyraz „optymistyczne”. Z powyższych
względów nawiązanie przez Wykonawcę współpracy z organizacją odzysku nie możne
stanowić czynnika, który urealniałby zaoferowaną przez niego cenę.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca zaznaczył również, że zgodnie z jego
wieloletnim doświadczeniem, z roku na rok obserwuje znacząco rosnącą ilość zbiórki
odpadów segregowanych, wskazując przy tym, że do wyliczeń kwoty oferowanej za odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych przyjął: „odpowiednią proporcję pomiędzy

odpadami zmieszanymi a segregowanymi, co ma również przełożenie na uzyskanie
odpowiednich poziomów odzysku. Obserwujemy, że świadomość społeczeństwa w tym
zakresie znacznie wzrasta na co zapewne ma wpływ edukacja prowadzona przez różne
źródła”. W SIWZ pkt 7 tabela nr 2 Załącznika nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
Zamawiający wskazał prognozowaną przez siebie ilość odpadów, jaka zostanie wytworzona
w Gminie Lyski w okresie realizacji zamówienia. Jak wynika z tej tabeli, w kolejnych latach
systematycznie będą wzrastały ilości odpadów zbieranych selektywnie, niemniej
Zamawiający, posiłkując się danymi z Krajowego Planu Gospodarki Odpadami, nie zakłada,
by wzrost ten był tak gwałtowny, jak wskazuje Wykonawca w swoich wyjaśnieniach (tu
oczywiście kolejny raz wskazać należy, że argumentacja Wykonawcy zawarta w
wyjaśnieniach jest lakoniczna, bowiem mówiąc o wzroście odsetka odpadów zbieranych
selektywnie nie wskazuje, jaki procent przyjął on ostatecznie do swoich wyliczeń ceny
ofertowej). Przykładowo Zamawiający zakłada: wzrost selektywnej zbiórki papieru i tektury z
121 Mg w 2013 r., do 123,2 Mg w 2014 r. i 127,2 Mg w 2015 r., wzrost selektywnej zbiórki
szkła z 235,5 Mg w roku 2013 r. do 238,8 Mg w 2014 r. i 244 Mg w 2015 r. Oczywiście
zgodzić należy się, że wskazane dane mają charakter prognozy, niemniej prognoza ta
znajduje oparcie w zapisach KPGO oraz w doświadczeniach gmin, które jeszcze pod
rządami poprzednio obowiązujących przepisów wprowadziły podobne do obecnie
obowiązujących zasady zbiórki odpadów komunalnych. W gminach tych, pomimo kilku lat
prowadzenia akcji informacyjnych, umożliwienia mieszkańcom selektywnego zbierania
odpadów bez dodatkowych kosztów oraz wprowadzenia instrumentu nacisku w postaci tzw.
podatku śmieciowego, poziom selektywnej zbiórki waha się na poziomie 10-15 % (np. Gmina
Pszczyna). Sugestia Wykonawcy, iż w gminie Lyski poziom ten będzie dużo wyższy, nie
znajduje więc oparcia w realiach rynkowych, a nadto nie jest poparta jakimikolwiek
dowodami, wyliczeniami, wskaźnikami, liczbami. Stąd, tego typu sugestia, przy niezmiennym
charakterze wynagrodzenia objętego umową o zamówienie publiczne, tym bardziej powinna
wzbudzić wątpliwość Zamawiającego odnośnie rzetelności wyliczeń ceny ofertowej
Wykonawcy, jeśli bowiem ustalenie ceny ofertowej oparte jest na - absurdalnym - założeniu
o bardzo wysokim poziomie selektywnej zbiórki, oczywistym staje się, że Wykonawca nie
będzie w stanie w sposób rzetelny wykonać przedmiotu zamówienia. Jakiekolwiek bowiem
odstępstwo od założonych poziomów selektywnej zbiórki (zmniejszenie jej poziomu)
radykalnie zwiększy koszty zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem umowy.
Odpady, które nie są zbierane w sposób selektywny (zmieszane odpady komunalne) będą
musiały zgodnie z art. 9e ust. 1 pkt 2 ustawy u.c.p.g. zostać przekazane przez Wykonawcę
do instalacji regionalnej (RIPOK MBP). W regionie III Województwa Śląskiego, a więc w
regionie, do którego przynależy Gmina Lyski, jedyną instalacją tego typu jest instalacja
zlokalizowana w Knurowie należąca do PPHU KOMART Sp. z o.o., której właścicielem nie

jest ani Odwołujący, ani Wykonawca. Koszty, jakie Odwołujący i Wykonawca będą musieli
ponieść z tytułu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych będą więc zbliżone.
Tymczasem to ten koszt, wobec ilości zmieszanych odpadów, jaka zostanie wytworzona na
terenie gminy Lyski w okresie obowiązywania umowy oraz ceny dyktowanej przez RIPOK,
są najistotniejszym elementem kosztotwórczym, zaś wykonawca nie wskazał w swoich
wyjaśnieniach, jak koszt ten kalkuluje. Uprzedzając ewentualne wątpliwości zauważyć
należy, że wskazana instalacja regionalna do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych ma wprawdzie ograniczone moce przerobowe, niemniej nie oznacza to, że w
razie braku możliwości przekazania zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji
regionalnej, Wykonawca będzie mógł przekazać odpady do dowodnej instalacji. Ustawa o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazuje w takiej sytuacji kierować odpady do
tzw. instalacji zastępczej, a taki status ma instalacja należąca do Odwołującego, nie zaś
Wykonawcy. Z powyższych względów jeden z głównych elementów kosztotwórczych usługi
objętej przedmiotem zamówienia jest wspólny dla Odwołującego i Wykonawcy (koszt
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych), a mimo to zaoferowane przez nich
ceny znacznie od siebie odbiegają.
Jak wskazuje Odwołujący, można wprawdzie twierdzić, że różnica ta jest wynikiem
odmiennie przyjętych przez wykonawców kosztów zagospodarowania odpadów
komunalnych zbieranych w Gminie selektywnie (w myśl zasady, że wykonawca nie płaci za
zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów, a może na nich zarobić), niemniej
jednak, uprzedzając tego typu argumentację, wskazać należy, że, po pierwsze, szansa, że
selektywna zbiórka wzrośnie w następnych latach w Gminie kilka razy więcej niż podaje to
Zamawiający w Załączniku nr 8 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” jest - co
potwierdzają zaprezentowane powyżej rozważania - minimalna, a po drugie, Odwołujący
także będzie mógł „zarobić” na selektywnej zbiórce, co tym bardziej potwierdza, że
Wykonawca założył nierealne zyski za zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie.
Ponadto, błędnym jest zakładanie przez Wykonawcę „czystego” zysku ze sprzedaży
odpadów segregowanych. Jak bowiem wynika z § 8 ust. 1 pkt 3 uchwały nr
RG.0007.93.2012 Rady Gminy Lyski z dnia 20 grudnia 2012 r. w sprawie Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Lyski, selektywna zbiórka tworzyw
sztucznych, odpadów wielomateriałowych oraz metali prowadzona jest w jednym worku.
Oznacza to, że powyższe frakcje odpadów muszą zostać w pierwszej kolejności
przesortowane, a następnie „doczyszczone” i przetransportowane, co generuje dodatkowe
koszty po stronie Wykonawcy. Tak więc i ten element wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
zasługuje na uwzględnienie. Stąd, nie stanowi dowodu na okoliczność realności
zaoferowanej ceny obniżenie kosztów obsługi linii segregacyjnych, zawarcie umów z
recyklerami/odbiorcami odpadów segregowanych, czy bieżąca analiza rynku w zakresie

możliwości dokonania sprzedaży odpadów segregowanych. Wykonawca, wskazując na
powyższe czynniki, powinien udowodnić, w jaki sposób odnoszą się do jego oferty
Wykonawcy i wyróżniają ją spośród innych wykonawców pod względem możliwości
kalkulacji ceny. Jak bowiem podnosi się w orzecznictwie, „wykonawca, składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość
obniżenia ceny, jak również, w jakim stopniu dzięki wskazanym przez wykonawcę
czynnikom cena została obniżona.” (...) Oznacza to, iż to wykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien przedstawić dowody na brak zaistnienia
okoliczności wystąpienia rażąco niskiej ceny, bądź też chociażby ich istnienie
uprawdopodobnił. (...) To bowiem na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest ceną rażąco niską. A ponieważ składa je podmiot zainteresowany w sprawie,
to same i do tego ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być obiektywne.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16.03.2010r., KIO/UZP 166/09).
Ponadto, co również jest istotne, w ocenie Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach
Wykonawca zupełnie nie odniósł się do faktu, iż Gmina Lyski przyjęła, że opłata za
gospodarowanie odpadami komunalnymi uiszczana przez mieszkańców gminy powinna
wynosić odpowiednio: odpady komunalne zbierane i odbierane w sposób selektywny - 9,50
zł miesięcznie na mieszkańca, odpady komunalne nie są zbierane i odbierane w sposób
selektywny -18,00 zł miesięcznie na mieszkańca. Opłata, o której mowa, ma pokryć nie tylko
koszty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych w gminie, ale i
powstałe po stronie Gminy koszty administracyjne całego systemu. Oczywistym pozostaje,
że wśród wszystkich tych kosztów, to koszt odbioru i zagospodarowania odpadów kształtuje
się na najwyższym poziomie. Tymczasem, Wykonawca oferuje wykonanie usługi objętej
przedmiotem zamówienia za cenę 3,07 zł brutto miesięcznie na mieszkańca, niezależnie od
tego, czy mieszkaniec będzie prowadził selektywną zbiórkę odpadów. Oprócz kosztów
odbioru odpadów komunalnych, cena ta ma pokryć także koszty dostawy worków i
harmonogramów, koszty obsługi mobilnego punktu odbioru odpadów oraz koszty
zagospodarowania odpadów komunalnych i to w sposób określony nowymi przepisami.
Cena zaoferowana przez Wykonawcę ma więc pokryć koszty realizacji usługi w rozmiarze i
stopniu skomplikowania niewspółmiernym do tego, jakie były rozmiar i stopień
skomplikowania podobnych usług przed zmianą przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Pomimo tego, koszty te są niższe niż obserwowane na rynku
poprzednio i niższe niż szacował Zamawiający, ustalając opłatę pobieraną od mieszkańca.
Wykonawca, również i w tym przypadku, nie wskazał jakichkolwiek obiektywnych czynników,
pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej ceny.
W świetle powyższych rozważań wyjaśnienia Wykonawcy nie ukazują w istocie

obiektywnych czynników, które w realny sposób wpływałyby na zaoferowaną przez niego
cenę, uzasadniając skalkulowanie jej na tak niskim poziomie, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem
do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, które
pozwoliły danemu wykonawcy zaoferować niską cenę. W orzecznictwie przyjmuje się, że są
to „w szczególności wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumieć wybrane przez
wykonawcę, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy. Zatem czynniki, poza swym obiektywizmem,
muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego wyróżniać spośród innych wykonawców
pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia zatem nie zawierające obiektywnych
czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie uzasadniające szczególnej sytuacji
wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy”,
(wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1793/11). Ponadto, tezę o
lakoniczności i ogólnikowości spornych wyjaśnień potwierdza także brak w nich
jakichkolwiek danych liczbowych (np. ilości odpadów przyjętych do kalkulacji ceny, kosztów
zagospodarowania poszczególnych rodzajów odpadów, kosztów transportu, kosztów
dostawy pojemników, czy wreszcie poziomu oszczędności możliwych do osiągnięcia w
związku z podawanymi przez Wykonawcę „okolicznościami szczególnymi dla niego”).
Tymczasem to właśnie tego typu dane pozwalają na przyjęcie - zwłaszcza w realiach
niniejszej sprawy - że mamy do czynienia z wyjaśnieniami, o jakich mowa w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Powyższa okoliczność znajduje potwierdzenie w przywoływanym powyżej
wyroku KIO z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt 1525/13. W stanie faktycznym tejże sprawy,
wykonawca do wyjaśnień składanych w podobnym stanie faktycznym (wyjaśnienia odnośnie
ryczałtowej ceny w przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów) załączył nawet więcej
danych i dowodów niż czyni to Wykonawca w niniejszej sprawie, a mimo to Izba uznała te
wyjaśnienia za niewystarczające, skoro wykonawca nie udowodnił, iż prawidłowe są
założenia leżące u podstaw kalkulacji, tj. założenia wskazujące na wzrost ilości odpadów
zbieranych w sposób selektywny kosztem zmniejszenia ilości wytwarzanych zmieszanych
odpadów komunalnych oraz założenia odnośnie kształtowania się innych czynników
kosztotwórczych. Mając na względzie powyższe, Zamawiający zobowiązany był w trybie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp uznać, że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, a w konsekwencji
Zamawiający winien ofertę Wykonawcy odrzucić. Zamawiający uznając przedmiotowe
wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał prawidłowej i pełnej oceny tych wyjaśnień, przez
co dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Ocena
wyjaśnień nie została dokonana na kryteriach z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a sprowadziła się
faktycznie do uznania za wystarczające jakichkolwiek wyjaśnień, niezależnie od ich treści.

Co więcej, fakt, iż wykonawca nie udowodnił, że posiada właściwości odróżniające go od
Odwołującego, a mimo tego zaproponowana przez niego cena jest dużo niższa niż cena
Odwołującego, uzasadniać może twierdzenie, że kalkulując ofertę, nie dokonał on wyceny
wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia, np. kosztów zagospodarowania
wszystkich zmieszanych odpadów komunalnych, jakie zostaną wytworzone w okresie
obowiązywania umowy, skoro bez dostatecznych dowodów zakłada on, że ilość ta będzie
mniejsza niż podana w SIWZ (wobec wzrostu ilości odpadów zbieranych selektywnie). Toteż
oferta Wykonawcy, powinna być oceniania pod kątem możliwości jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany Zamawiający, a czego
nie uczynił.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodowego dokumenty złożone przez strony na rozprawie.
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
„wykonanie usługi w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych.
W ramach zadania Wykonawca ma obowiązek:
1. odbioru z posesji zamieszkałych odpadów komunalnych niesegregowanych i
segregowanych,
2. zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13
września 1996 r.o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz.
391 z późn. zm), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, przyjętego
uchwałą Sejmiku Województwa Śląskiego Nr IV/25/1/2012 z dnia 24 sierpnia 2012 r.
w sprawie przyjęcia „Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego 2014”,
3. zorganizowania „mobilnego” punktu zbiórki odpadów segregowanych,
4. wyposażenia nieruchomości zamieszkałych w worki do selektywnej zbiórki odpadów,
5. dostarczenia do nieruchomości zamieszkałych harmonogramu odbioru odpadów
komunalnych.”
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 2.027.327,18 zł, w tym
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych skalkulowano na poziomie 1.935.327,18
zł (pismo Zamawiającego z dnia 15 marca 2013 r.). W niniejszym postępowaniu zostały
złożone dwie oferty. Oferta Wykonawcy opiewała na kwotę 712.464,00 zł (659.688,89 zł
netto), zaś oferta Odwołującego została wyceniona na poziomie 1.224.360,00 zł
(1.133.666,67 zł netto).

Na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez
Odwołującego, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny za realizację zamówienia (pismo z dnia 2 lipca 2013 r.). W uzasadnieniu
wezwania Zamawiający wskazał, że cena zaproponowana przez Wykonawcę stanowi
32,54% wartości szacunkowej, a różnica pomiędzy cenami ofert, złożonych w niniejszym
postępowaniu wynosi 41,81%.
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 lipca 2013 r.) 1) Wykonawca wskazał, że kalkulując
cenę oferty wziął pod uwagę następujące okoliczności: 1) „obniżenie dotychczasowych
kosztów obsługi świadczonej usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych zmieszanych
i segregowanych spowodowane przejęciem, zgodnie z ustawą, przez gminy obowiązku
zorganizowania odbioru odpadów od mieszkańców. Do chwili obecnej były zatrudnione
osoby, które zawierały umowy z osobami indywidualnymi i podmiotami gospodarczymi na
usługę, rozliczały potwierdzenia dokonania odbioru odpadów, które z kolei były podstawą do
naliczenia opłaty za ilość odebranych pojemników czy kontenerów, wystawiały faktury,
spisywały umowy na wynajem pojemników czy kontenerów prowadziły elektroniczną,
dokumentację w tym temacie”; 2) „obniżenie kosztów obsługi linii segregacyjnych, na których
są przygotowywane frakcje do odbioru przez recyklerów, poprzez zawarcie umowy cywilno-
prawnej z firmą świadczącą takie usługi z możliwością dodatkowego odpisu na PFRON, co
jest znacznie efektywniejszą formą finansową realizacji tej części usługi”; 3) „zawarcie umów
z recyklerami/odbiorcami odpadów segregowanych, oferującymi najwyższą cenę w
momencie zbycia odpadów segregowanych”, 4) „nawiązanie współpracy z Organizacją
Odzysku, oferującą najwyższe dopłaty do odpadów segregowanych”; 5) „bieżąca analiza
rynku w zakresie możliwości dokonania sprzedaży odpadów segregowanych za
najdogodniejszą najwyższą cenę”; 6) „przyjęte założenia do przetargu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów wykazane w SIWZ. Oszacowany wzrost zbiórki odpadów
segregowanych u źródła na podstawie złożonych deklaracji przez mieszkańców Gminy”.
Wykonawca zaznaczył również, że zgodnie z jego wieloletnim doświadczeniem, z roku na
rok obserwuje znacząco rosnącą ilość zbiórki odpadów segregowanych, wskazując przy tym,
że do wyliczeń kwoty oferowanej za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
przyjął „odpowiednią proporcję pomiędzy odpadami zmieszanymi a segregowanymi, co ma
również przełożenie na uzyskanie odpowiednich poziomów odzysku. Obserwujemy, że
świadomość społeczeństwa w tym zakresie znacznie wzrasta na co zapewne ma wpływ
edukacja prowadzona przez różne źródła (…), szacowane uzyskane przychody ze
sprzedaży odpadów segregowanych oraz obniżenie kosztów obsługi dotychczasowej
metody prowadzenia usługi przyczyniło się do wyliczenia kwoty oferowanej”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż ustawa Pzp nie precyzuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Nie definiują
go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji.
Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji przyjmuje się, iż za ofertę z
rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Zgodnie z orzecznictwem ETS (C-103/88 Constanzo)
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie
kryterium arytmetycznego i odrzucanie ofert poniżej pewnego poziomu. Jak wynika z treści
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej
jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W
chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za
rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Wyznacznik ten nie jest jednak
wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość
oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością czy
specyfikę danego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na odniesienie
również do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane ceny znacząco
się od siebie różnią oraz do cen rynkowych. Równocześnie należy podkreślić, że sam fakt,
że cena oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za rażąco
niską. Izba podziela stanowisko, iż konieczne jest zindywidualizowane podejście do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej, a oceny należy dokonywać uwzględniając
specyfikę danego przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska Odwołującego, który
stwierdza, że już różnice występujące pomiędzy ceną oferty Wykonawcy a ceną oferty
Odwołującego, jak i dysproporcje wynikające z porównania wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT z ceną oferty Wykonawcy, pozwalają na uznanie,
że Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia.
Zdaniem Izby, odnoszenie się do wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego jako wyznacznika tego, czy cena może być uznana za rażąco niską nie jest

prawidłowe. Występujące dysproporcje mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego nie sposób pominąć, iż Zamawiający na rozprawie wskazał, że szacunkowa
wartość przedmiotu zamówienia została ustalona z pewnym nadmiarem, mając na względzie
bezpieczną kalkulację i w warunkach, w których Zamawiający nie ma doświadczenia,
bowiem czyni to po raz pierwszy. W konsekwencji, ustalenie przez Zamawiającego opłat
uiszczanych przez mieszkańców nie może mieć również rozstrzygającego znaczenia w
niniejszej sprawie.
W ocenie Izby, również bezpośrednie odniesienie do ceny ofertowej Odwołującego
jako jedynej, poza ofertą Wykonawcy, nie stanowi przekonywującego argumentu dla
wniosku, że oferta Wykonawcy zawiera cenę nierynkową. Nie sposób bowiem na podstawie
cen dwóch ofert ustalić występowania określonego trendu na rynku w danym segmencie
usług. Wskazywane zaś przez Odwołującego ceny oferowane za tego rodzaju usługi, nawet
przyjmując, że taki jest ich poziom, choć Odwołujący tego nie wykazał, nie mogą mieć
rozstrzygającego znaczenia, po pierwsze z tej przyczyny, że dotyczą całego kraju, nie
uwzględniając specyfiki lokalnej, a nadto zakresu przedmiotu zamówienia i warunków
każdego z wykonawców. Nie sposób również nie zauważyć, że cena zaoferowana przez
Odwołującego, w przeliczeniu na jednego mieszkańca, zbliżona jest do ceny
najkorzystniejszej, ale najwyższej spośród cen ofert najkorzystniejszych zaproponowanych w
sąsiednich gminach (odpowiedź na odwołanie Zamawiającego). Oznacza to, że ceny niższe
od ceny oferty Odwołującego w danych warunkach lokalnych stanowią również przejaw
tendencji rynkowych.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, na którą wskazywał Zamawiający, że
Zamawiający udzielił zamówienia na wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia w
miesiącu lipcu 2013 r. za cenę 3,43 zł w przeliczeniu na jednego mieszkańca i zamówienie to
zostało wykonane w sposób należyty (umowa nr RŚNL/OŚ/6/2013 z dnia 27.06.2013 r.).
Zamawiający zlecił również wykonanie zamówienia na analogiczny przedmiot w miesiącu
sierpniu i wrześniu 2013 r. za cenę 3,07 zł w przeliczeniu na jednego mieszkańca (umowa nr
RŚNL/OŚ/8/2013 z dnia 25.07.2013 r.). Okoliczność powyższa wskazuje, że po pierwsze,
cena zaproponowana przez Wykonawcę jest zbliżona do ceny zaproponowanej za realizację
zamówienia w miesiącu lipcu 2013 r. i analogiczna za wykonanie zamówienia w dalszym
okresie. Zaś jej realny charakter potwierdza dodatkowo fakt, że realizacja zamówienia
przebiega bez zakłóceń, a pierwsze z zamówień zostało wykonane w sposób prawidłowy.

W dalszej kolejności należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury na
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Natomiast w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez

zamawiającego ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 , w
którym Sąd stwierdził iż „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w
sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kc, zgodnie
z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki
prawne” (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że jeśli Zamawiający uzna za wystarczające, a tak było w niniejszej sprawie, wyjaśnienia
Wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny to ciężar udowodnienia faktu, że Wykonawca
zaoferował cenę, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe spoczywa na
Odwołującym.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w niniejszej sprawie, ze względu na
treść wyjaśnień, uznać należy ze wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone. Prawdą jest, że
Wykonawca nie przedstawił sposobu kalkulacji ceny ofertowej ani nie podał miejsca i
kosztów zagospodarowania odpadów. Jednakże, na próżno w przepisach prawa poszukiwać
wskazania szczegółowego zakresu wyjaśnień, które mają być udzielone przez wykonawcę. Z
przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp można wywieść normę prawną, zgodnie z którą
wyjaśnienia winny zawierać informacje na temat elementów mających wpływ na wysokość
ceny, ze szczególnym uwzględnieniem obiektywnych czynników. Nadto, w ocenie Izby, z
przepisów art. 90 ustawy Pzp nie wynika obowiązek przedstawienia dowodów
potwierdzających okoliczności wskazane w treści wyjaśnień.
Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, że wyjaśnienia te mają charakter lakoniczny i ogólnikowy.
Wykonawca wskazał wprost na czynniki, które pozwoliły mu na skalkulowanie ceny oferty na
określonym poziomie. Zawarcie umowy na obsługę linii segregacyjnych z pomiotem
zewnętrznym, który dodatkowo oferuje odpis na PFRON jest przyczyną jak najbardziej
konkretną. Podobnie jak zawarcie umów z odbiorcami odpadów segregowanych, oferującymi
wysokie ceny czy też współpraca z organizacją odzysku. Zdaniem Izby, podane przyczyny
dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że cena zaproponowana przez wykonawcę jest
realistyczna. Wskazano bowiem na czynniki, które mają wpływ na cenę zamówienia a
jednocześnie nie można zgodzić się z Odwołującym, że są analogiczne dla każdego z
wykonawców. Jeśli nawet każdy z wykonawców brał je pod uwagę, kalkulując koszt
wykonania niniejszego zamówienia, choć Odwołujący okoliczności tej nie udowodnił, to z
pewnością nie można przyjąć, że każdy z wykonawców uwzględnił je na tym samym
poziomie. W warunkach rynkowych zasady współpracy pomiędzy przedsiębiorcami są
ustalane w sposób bardzo zróżnicowany, zatem za nieuprawnione należy uznać przyjęcie,

że każdy z wykonawców, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu w taki sam sposób
zaplanował realizację zamówienia. Oczywistym jest bowiem, że szczegółowy sposób
realizacji zamówienia każdy wykonawca określał indywidualnie, uwzględniając dostępne mu
możliwości.
Podsumowując, w ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca nie
złożył wyjaśnień, a tym samym doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90
ust. 3 ustawy Pzp. Zauważyć przy tym należy, że stopień szczegółowości wyjaśnień nie
został przez ustawodawcę określony, a wskazane przez Wykonawcę czynniki dawały
Zamawiającemu podstawę do dokonania oceny. Zdaniem Izby, stwierdzenie braku wyjaśnień
w sytuacji ich formalnego złożenia jest możliwe jedynie w sytuacji, w której wyjaśnienia nie
dają podstaw do rozstrzygnięcia przez zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
bowiem poziom ich ogólności powoduje, że nie poddają się weryfikacji. Dla przykładu, jeśli
wykonawca wskazuje na oszczędność metody wykonania bez wskazania źródła tej
oszczędności lub na doświadczenie w realizacji tego typu kontraktów bez dalszego
uzasadnienia. W niniejszej sprawie zaś Wykonawca wskazał określone czynniki, które
zostały pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego, co oznacza, że dla wykazania
zaoferowania ceny rażąco niskiej Odwołujący winien wykazać brak wpływu rzeczonych
okoliczności na cenę oferty Wykonawcy.
Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że nowy system gospodarki odpadami, wbrew
twierdzeniom Wykonawcy, znacznie zwiększa ilość obowiązków, co wpływa na
podwyższenie kosztów realizacji usługi a nie na ich obniżenie. Jednakże zdaniem Izby,
Odwołujący powyższej okoliczności nie wykazał. W pierwszej kolejności należy zwrócić
uwagę, że szereg czynności, na które wskazuje Odwołujący, nie są czynnościami „nowymi”,
których realizację wymuszają nowe regulacje, a były wykonywane również wcześniej przez
wykonawców, jak chociażby dostarczanie worków do segregacji odpadów komunalnych,
dostarczanie harmonogramu odbioru odpadów, zaopatrywanie nieruchomości w pojemniki.
Podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów komunalnych
miał również liczne obowiązki sprawozdawcze wobec wójta, burmistrza, prezydenta miasta.
Obowiązkiem nowym z pewnością jest zapewnienie Zamawiającemu dostępu do systemu
monitoringu i lokalizacji GPS, natomiast jak wynika z dowodów przedłożonych przez
Zamawiającego (załącznik nr 10) koszty te w przypadku Wykonawcy nie są wysokie i nie są
istotne z punktu widzenia realizacji całości zamówienia. Natomiast Odwołujący skutecznie
nie zaprzeczył, że indywidualna obsługa mieszkańców w przedmiocie odbioru odpadów i
związane z tym administrowanie i rozlicznie dedykowane do konkretnej osoby jest bardziej
kosztowna niż w nowym systemie odbioru odpadów komunalnych.
Odwołujący w istocie nie odniósł się argumentacji, że realizacja części zamówienia
przez podmioty zewnętrzne umożliwia uzyskanie oszczędności. Analiza treści załącznika nr

1 (umowa zakupu usług, czynności pomocniczych zawarta w dniu 18 lipca 2013 r. z
wykonawcą SOLTER Sp. z o.o.) pozwala na stwierdzenie, że zapewnienie wykonawcy ulgi w
postaci odpisu na PEFRON w wysokości nie mniejszej niż 60% wartości wystawianych faktur
przy uwzględnieniu cen uzyskiwanych przez Wykonawcę za surowce wtórne (załącznik nr 7 i
8) z jednej strony pozwala na uzyskanie znacznych oszczędności, z drugiej zaś strony
pozwala na osiągnięcie zysku ze sprzedaży tych surowców. Jednocześnie argument, że
możliwość uzyskania odpisu na PEFRON nie zbilansuje kosztów z tytułu zagospodarowania
odpadów jest nietrafny, bowiem Wykonawca wskazując na oszczędności uzyskane z
podanego źródła nie stwierdzał, że będą przeznaczone na pokrycie kosztów z tytułu
zagospodarowania odpadów.
Nie bez znaczenia jest również możliwość zatrudnienia przy realizacji zamówienia w
ramach nieodpłatnych prac publicznych skazanych (załącznik nr 2 – umowa o nieodpłatne
zatrudnienie skazanych z dnia 21.03.2011 r.). Wykonawca z tego tytułu uzyskuje
oszczędności, które w sposób bezpośredni przekładają się na cenę oferty najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał dodatkowo, że segregacja odpadów na poszczególne frakcje i w
ramach nich na poszczególne elementy pozwala uzyskać korzystne ceny ich sprzedaży. Jak
stwierdził sam Odwołujący, ceny, jakie osiągają surowce wtórne są bardzo różne.
Wykonawca, w piśmie z dnia 29 lipca 2013 r., dokładnie wskazał, jakie uzyskuje ceny za
PET w zależności od rodzaju a Odwołujący możliwości ich uzyskania i wysokości nie
zakwestionował. Ewentualnie nie wskazał, że dokonuje sprzedaży na analogicznych
warunkach, a jednocześnie nie pozwala to na obniżenie ceny realizacji zamówienia.
Co do wskazywanej przez Wykonawcę współpracy z organizacją odzysku i
uzyskiwaniem wysokich dopłat do odpadów segregowanych zauważyć należy, że
Odwołujący w tym przedmiocie zakłada, iż każdy z wykonawców przy kalkulacji oferty
uwzględnia tego rodzaju okoliczność, choć wprost nie wskazał, że taką współpracę również
nawiązał. Nadto, Odwołujący przyjmując wysokość dopłat możliwych do uzyskania sięga do
informacji prasowych. Potrzeba jest zaś uwzględnienia indywidualnych warunków każdego
wykonawcy, a te w przypadku Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą są dużo
wyższe niż średnia wskazana przez Odwołującego, stąd też szacunki Odwołującego nie
mogą być rozstrzygające.
Co do argumentu, że Wykonawca przyjął nierealne założenia co do odpadów
segregowanych u źródła zauważyć należy, że Odwołujący w sposób nieuprawniony pomija,
iż Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wzrost zbiórki odpadów segregowanych
oszacował na podstawie deklaracji złożonych przez mieszkańców Gminy. Odwołujący
koncentruje się na sformułowaniu, że Wykonawca przyjął odpowiednią proporcję pomiędzy
odpadami segregowanymi a zmieszanymi, wywodząc, że Wykonawca założył gwałtowny
wzrost odpadów segregowanych, gdy tymczasem brak takiego potwierdzenia w treści

wyjaśnień. Co więcej, sam Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że Wykonawca nie
wskazał, mówiąc o wzroście odsetka odpadów zbieranych selektywnie, jaki procent przyjął
ostatecznie do wyliczenia ceny ofertowej.
Na marginesie wskazać jedynie należy, że prognoza Zamawiającego odnośnie ilości
odpadów komunalnych, przedstawiona w tabeli nr 2 załącznika nr 8 do SIWZ, została przez
Wykonawcę przyjęta z pewną rezerwą co do ilości, a zwłaszcza co do wzrostu zbiórki
odpadów segregowanych, w szczególności odpadów z terenów zielonych, metali i tekstyliów.
Co do kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych, to sam Odwołujący
wskazuje, że winny one być zbliżone. W ocenie Izby, takie właśnie są. Z oferty
przedstawionej przez Odwołującego wynika, że koszt zagospodarowania przedmiotowych
odpadów w RIPOK kształtuje się na poziomie 210,00 zł, zaś Wykonawca przyjmuje go na
poziomie 195,00 zł. Jednocześnie okoliczność, że Odwołujący uzyskał określoną ofertę na
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych od
prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych w Knurowie
nie oznacza, że analogiczną ofertę otrzymał Wykonawca. W tym stanie rzeczy status
poszczególnych instalacji nie ma istotnego znaczenia dla sprawy.
Natomiast sposób postępowania z odpadami i ich zagospodarowania, a więc, czy
będą przetwarzane w odpowiedniej instalacji i czy zostaną spełnione przez Wykonawcę
wymagania dotyczące procesów przetwarzania odpadów, wynikające z działu VIII ustawy o
odpadach, nie mieści się w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, a tym samym
pozostaje poza rozstrzygnięciem Izby (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że okoliczności, które w ocenie Wykonawcy
mają wpływ na cenę oferty najkorzystniejszej w istocie takiego charakteru nie mają ani też,
że nie znajdują uzasadnienia. Odwołujący przedstawił swoją wizję kalkulacji ceny oferty,
przyjmując pewne założenia hipotetyczne, które nie odnoszą się do Wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, z której wynikałoby, że
wykonanie zamówienia za kwotę zaoferowaną przez Wykonawcę nie jest możliwe. Z tych
względów zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest uzasadniony.
Izba uznała również za chybiony zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący nie udowodnił bowiem, że Wykonawca nie dokonał wyceny
wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia.
Niestwierdzenie przez Izbę ww. naruszeń powoduje, iż zarzut naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp również nie zasługuje na uwzględnienie.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.



Przewodniczący: ………………………