KIO 2237/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2237/13
POSTANOWIENIE
z dnia 03 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 03 października 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 września 2013 r. przez wykonawcę Janusza K. prowadzącego działalność
gospodarczą po nazwą: AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35,
39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2237/13 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Janusza K. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą:
AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2237/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy”, zostało
wszczęte przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 128-219770 z dnia 04.07.2013 r.
W dniu 09.09.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin zwane dalej: „Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.” albo „WZI”
albo „Wykonawca wybrany” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert zajęła firma: Janusza K. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą:
AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica zwana dalej:
„AGREGATY PEX – POOL PLUS” albo „Odwołującym”.
W dniu 19.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie AGREGATY PEX – POOL PLUS na
w/w czynności i zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.09.2013 r.
(kurierem - wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Stwierdził, że w toku postępowania
naruszono następujące przepisy:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A. mimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., mimo iż
Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wojskowych
Zakładów Inżynieryjnych S.A. i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta
Odwołującego spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ i była ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych w SIWZ, przy uwzględnieniu okoliczności,
że Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. powinien być wykluczony a jego oferta uznana za
odrzuconą, a tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp.
Na tej podstawie wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia Wykonawcy Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A. z siedzibą w Dęblinie
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego
oferty lub uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonania powtórnej czynności wyboru i wybrania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, oraz
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w treści odwołania,
- zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych lub według spisu kosztów w sytuacji jego złożenia na rozprawie.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, który nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu i winien zostać wykluczony a jego oferta uznana
za odrzuconą, względnie odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jako oferta wykonawcy
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający winien
dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że Wykonawca wybrany nie spełniły warunków
udziału w postępowaniu, tj. warunku wiedzy i doświadczenia.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w Rozdz. V
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków w pkt 1.2. w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, Zamawiający
wskazał, że: „uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedna) dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane. Wykonawca obowiązany jest do
załączenia dowodów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, np. poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
okresowych lub ciągłych poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn,
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej, zamawiający uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie
wykonawcy.
Wartość każdej pojedynczej dostawy winna być nie mniejsza niż 2.100.000 zł.
UWAGA:
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wartość wykonywanej dostawy do dnia
wydania poświadczenia należytego wykonania, musi być wystarczająca do wykazania
spełniania warunku udziału. W przypadku składania oferty na wiele zadań mają
zastosowanie zapisy akapitu powyżej.
Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
W odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania, Zamawiający
dwukrotnie (w odpowiedzi z dn. 22.07.2013 r., i z dn. 29.07.2013 r,) wskazał, że: „Warunki
udziału w postępowaniu należy rozumieć literalnie z uwzględnieniem zawodowego
charakteru konkretnego przedmiotu zamówienia.”.
Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca wybrany w wykazie dostaw
stanowiącym załącznik nr 10 wskazały na „Dostawę Kontenerowych Stacji Oczyszczania
Wody KSW-12” wykonywaną na podstawie umowy z dnia 30.04.2013 r. dla zamawiającego
Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na kwotę 5.380.000 zł z terminem wykonania 29
listopada 2013 roku, załączając oświadczenie WZI o realizacji takiej umowy. Przy czym nie
wskazał jaka część tej umowy i na jaką kwotę została rzeczywiście należycie zrealizowana.
Powyższa dostawa została zakwestionowana przez Zamawiającego, który uznał, że WZI nie
spełniło i nie wykazało warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
bowiem Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny stwierdził, iż warunek będzie
uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, którym to jest dostawa kontenerowych
elektrowni polowych dużej mocy. W konsekwencji, uznając, że wskazana dostawa
i załączone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, Zamawiający wezwał WZI do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, WZI przedstawiły (1) referencje wykonania dostawy Kontenerowych Stacji
Oczyszczania Wody KSW-12 wystawione przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, oraz
(2) zobowiązanie do współpracy firmy PPHU HORUS-ENERGIA Sp. z o.o. w Sulejówku
wraz z referencjami.
Po przedłożeniu w/w dokumentów Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny
badania ofert i bezpodstawnie uznał, że WZI spełniły warunki udziału w postępowaniu, a tym
samym zaniechał wykluczenia WZI jako podmiotu niespełniającego warunków udziału i tym
samym niezdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Z informacji dotyczącej
rozstrzygnięcia nie wynika, na której ze wskazanych dostaw dla wykazania doświadczenia,
oparł się Zamawiający uznając warunek za spełniony. Niezależnie jednak od tego,
Odwołujący wskazuje, że żadna ze wskazanych dostaw nie może potwierdzać spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. (Załączył jako dowody: SIWZ wraz z załącznikiem nr 4,
wezwanie z dnia 28.08.2013r., pismo WZI z dnia 29.08.2013r. wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wynikach z dnia 09.09.2013 r., Protokół nr 3 z dnia 9.09.2013 r.,
Wyjaśnienia treści SIWZ z dn. 22.07.2013r., wyjaśnienia treści SIWZ z dn. 29.07.2013 r. na
okoliczności wskazane powyżej)
Odnośnie referencji wykonania dostawy Kontenerowych Stacji Oczyszczania Wody
KSW-12: Stwierdził, że nie sposób uznać, aby w świetle wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ, wskazanie dostawy i referencje przedłożone przez WZI na dostawę
Kontenerowych Stacji Oczyszczania Wody KSW-12 mogły wykazać spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia. Dostawa wskazana przez Zamawiającego w punkcie 1.2. SIWZ
miała rodzajem odpowiadać dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, którym jest
dostawa kontenerowych elektrowni polowych a nie dostawa kontenerowych stacji
oczyszczania wody KSW-12. Sam Zamawiający zakwestionował pierwszą wskazaną
dostawę dotyczącą również kontenerowej stacji oczyszczania wody, wskazując, że nie
zachodzi tożsamość przeznaczenia i funkcji z przedmiotem zamówienia. Również
w przypadku dostawy wskazanej w piśmie z dnia 29.08.2013 roku i dotyczącej kontenerowej
stacji oczyszczania wody (czyli mającej taki sam przedmiot zamówienia), nie można mówić
o tożsamości zrealizowanej dostawy z przedmiotem zamówienia (kontenerową elektrownią
połową dużej mocy), ani o tożsamości przeznaczenia i sprawowanej funkcji, co więcej nie
można nawet mówić o podobieństwie obu przedmiotów zamówienia. Kontenerowa
elektrownia połowa to inaczej agregaty prądotwórcze zamontowane w kontenerach, które
stanowią dla agregatów osłonę przed warunkami atmosferycznymi oraz stanowią platformę
do transportu. Całość oparta jest w głównej mierze na specjalnie dobranych i doposażonych
agregatach prądotwórczych i służy do wytwarzania prądu w warunkach polowych. Natomiast
kontenerowa stacja oczyszczania wody to zespół pomp filtrów, zbiorników na wodę brudną
i uzdatnioną, którego funkcją i przeznaczeniem jest oczyszczanie wody. Nie ma nic
wspólnego z wytwarzaniem prądu do zasilania odbiorników zewnętrznych. Kontenerowa
stacja oczyszczania wody nie służy do wytwarzania prądu. (Załączył dowody: dokumentacja
techniczna stanowiąca załącznik nr 1 do SIWZ, zeznania świadka Andrzeja M.a, wezwanie
na adres Odwołującego, zeznania świadka Zenona B.a, wezwanie na adres Odwołującego,
zeznania świadka Mariusza M., wezwanie na adres Odwołującego, na okoliczność
różnic pomiędzy w/w przedmiotami zamówienia, braku tożsamości w/w przedmiotów
zamówienia, różnych funkcji i przeznaczenia w/w; dokumentacja techniczna dot. przetargu,
w którym zawarto umowę nr IU/244/VI- 27/UZ/NEG/DOS/K/2011-2012/257
w zakresie 2 kompletów kontenerowej stacji oczyszczania wody - dowód z opinii biegłego
inżyniera na okoliczność porównania przeznaczenia i funkcji kontenerowej stacji
oczyszczania wody oraz kontenerowej elektrowni potowej - oba powyższe dowody
zgłaszane na wypadek zaprzeczenia powyższym zarzutom Odwołującego i uznania przez
Wysoką Izbę za niewystarczające zarzutów Odwołującego oraz zeznań świadka).
Dostawa kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy wymaga doświadczenia
w wykonaniu takiego przedmiotu zamówienia, a Zamawiający korzystając z przysługujących
mu uprawnień w zakresie określenia warunków, postawił warunek wiedzy i doświadczenia
mający na celu wstępne zweryfikowanie wykonawców właśnie w zakresie takiego
przedmiotu zamówienia. Skoro WZI nie posiadają takiego doświadczenia i nie mogły tego
wykazać, powinny zostać wykluczone z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału. Tym samym, nie można przyjąć z uwagi na przeznaczenie obu w/w przedmiotów
zamówienia, spełniane przez nich funkcje a tym samym technologie ich wykonania,
potrzebne zasoby techniczne, wiedzę i doświadczenie, aby podmiot który wykazuje się
dostawą kontenerowych stacji oczyszczania wody mógł wykazać się doświadczeniem
w dostawie kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy. W konsekwencji, wskazanie
powyższej dostawy przez WZI nie może być uznane za spełnienie warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie zobowiązania do współpracy firmy PPHU HORUS - ENERGIA Sp. z o.o.
w Sulejówku: Również druga ze wskazanych dostaw nie może być podstawą do uznania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez WZI. Dla wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, WZI przedłożyło oświadczenie PPHU HORUS-ENERGIA sp. z o.o.
w Sulejówku (dalej: PPHU HORUS - ENERGIA), z którego wynika, że PPHU HORUS -
ENERGIA zobowiązuje się do oddania do dyspozycji WZI niezbędnych zasobów na czas
realizacji w/w zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Jednocześnie z oświadczenia wynika, że zasady
współpracy pomiędzy PPHU HORUS - ENERGIA a WZI zostaną uregulowane w stosownej
umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Współpracownikiem po uzyskaniu przez
Wykonawcę zamówienia. WZI przedłożyły również referencje wystawione dla PPHU
HORUS-ENERGIA na dostawę gazowego zespołu prądotwórczego typu HE-KE-CG1540-
GZ w kontenerowej zabudowie wyciszającej. Zamawiający odnosząc się do możliwości
wykonawcy w zakresie polegania na zasobach podmiotów trzecich wskazał, że Wykonawcy
mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów - zgodnie z art. 26
ust 2b. W wymienionych przypadkach, Wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów poświadczającego, że: „Wykonawcy będą
dysponowali zasobami tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny. czy stosunek łączący wykonawców z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. (Rozdział VI pkt 5.4., str. 5 SIWZ) oraz
Uwaga:!
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności
finansowych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy PZP zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt.
2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami Innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający
żąda:
1) w przypadku warunku, o którym mowa w pkt. 2.2. - dokumentu, o którym mowa w pkt
2.2.1.
2) oświadczenia wykonawcy określającego:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”.
Mimo powyższych okoliczności, w świetle których WZI nie spełniły warunku wiedzy
i doświadczenia, bowiem nie wykazały się własnym doświadczeniem, ani nie wykazały się
doświadczeniem podmiotu, który brałby udział w realizacji zamówienia (w ofercie WZI
wskazał, że przedmiot zamówienia wykona w sposób samodzielny bez udziału
podwykonawców), ani nie oparły się na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
w sposób skuteczny i zgodny z ustawą.
WZI powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia, a tym samym nie może w sposób realny i rzeczywisty udostępnić
zasobu w postaci doświadczenia. PPHU HORUS - ENERGIA nigdy nie został wskazany
jako podwykonawca, a WZI składając ofertę zobowiązały się do samodzielnego wykonania
zamówienia, co na tym etapie nie może zostać zmienione, bowiem stanowiłoby istotną
zmianę treści oferty, niedopuszczalną po złożeniu oferty. W konsekwencji, PPHU HORUS -
ENERGIA nie może brać udziału jako podwykonawca w wykonaniu zamówienia.
Powyższa kwestia jest istotna, bowiem przesądza o braku spełnienia warunku
w postaci wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazuje, na jednolitą w tym zakresie linię
orzeczniczą KIO oraz jednoznaczne przepisy Pzp, z których wynika, że wprawdzie
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, jednakże w takiej
sytuacji jest on zobowiązany udowodnić, że będzie dysponował w sposób realny
i rzeczywisty odpowiednimi zasobami. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na
zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi
zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego
podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, ale jednocześnie wraz z innymi wymaganymi przez
Zamawiającego dokumentami. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołanie się
przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym
znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe
wynika z jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp. Tak więc należy stwierdzić, iż
w świetle postanowień art. 26 ust. 2b Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby
podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia.
W zakresie dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje)
podmiotów trzecich należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne
wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co
do zasady jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie
stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem
samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa
w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551
i art. 552 k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane i bez
jednoczesnego udziału tego przedsiębiorstwa w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Co więcej, w niniejszym postępowaniu Zamawiający celem dokonania oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zażądał oświadczenia
wykonawcy określającego: (a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
(b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia, (c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz
(d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca nie
przedłożył takiego oświadczenia, w szczególności nie wskazał na żadne z w/w
i wymaganych okoliczności. Załączył jedynie ogólnikowe i enigmatyczne zobowiązanie
wskazujące na oddanie zasobów, z którego jednoznacznie wynika, że zasady współpracy
zostaną dopiero uregulowane w stosownej umowie, a z którego w żaden sposób nie można
wywieść, że WZI będą dysponowały jakimkolwiek zasobem w sposób realny i rzeczywisty.
W konsekwencji, takie oświadczenia wskazuje na użyczenie referencji, a nie na użyczenie
i oddanie do realnej dyspozycji zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia. Powyższa
argumentacja znajduje również potwierdzenie w wyrokach Izby, która stwierdza, że:
- wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 953/13: W przypadku korzystania przez
wykonawcę z możliwości powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez
obowiązek udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi
umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia
przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone. W uzasadnieniu wyroku,
KIO wprost wskazuje: „Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad,
konsultacji ale „doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności
praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę
empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć,
a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa. Podkreślić
należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra, które
może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 55[1] i art. 55[2] k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.
Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b, przepis
ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru
prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b
P.z.p., musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku
udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia (por.
Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska,
Grzegorz Wicik, kwartalnik, Prawo zamówień publicznych 2009/4 str. 10-34), że wykonawca
będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które wyrażać się
muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby,
co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot
udostępniający wyrażone (patrz Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich
z dnia 20 grudnia 1999 r. Sprawa C-176/98 Hoist Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari,
przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management).”.
- wyrok KIO z dnia 10.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2081/12, KIO 2028/12: Sposób
wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia
oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu
trzeciego. I tak w przypadku wykazywania spełniania warunku udziału z powołaniem się na
zasoby podmiotów trzecich dotyczącego sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np.
sprzętu) czy osób zdolnych do realizacji zamówienia (potencjał kadrowy) konieczność
udowodnienia dysponowania tymi zasobami niekoniecznie musi wiązać się z udziałem
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim
może ograniczać się do zobowiązania natury finansowej (np. udzielenia wykonawcy
pożyczki), oddania w dzierżawę niezbędnego sprzętu czy udostępnienia pracownika. Dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i z punktu widzenia zapewnienia
gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia powyższe można uznać za wystarczające
bez konieczności uczestnictwa w realizacji części zamówienia. Równocześnie jednak
w odniesieniu do zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia z uwagi na specyfikę zamówienia
dla wykazania dysponowania zasobem konieczne może jednak okazać się uczestnictwo
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, bo tylko ono zapewnia realność
udostępnienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia przez podmiot, który
samodzielnie wymaganego doświadczenia nie posiada.
- wyrok KIO z dnia 08.03.2011 r., sygn. akt: KIO 356/11: Oświadczenie o braku
zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy przesądza
o niemożliwości uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu umowy
poprzez podwykonawstwo. Udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich
należy wiedza i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego w realizację umowy. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać
różnorakie formy, w tym również przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest
tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego
do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Dopuszczenie
możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie
zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych
zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców
niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji.
- Wyrok KIO z dnia 29.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1771/11:
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności
wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty "wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane. Możliwość skorzystania z zasobu podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
wiązać musiała się z wykazaniem podwykonawstwa, czyli uczestniczenia w realizacji
przedmiotu zamówienia. Dysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami
musi być jednoznaczne, nie może być przedmiotem domysłów Zamawiającego.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu -
wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające
ze specyfiki tego zasobu.
- Wyrok KIO z dnia 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO 424/11:
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca powołujący się na zasoby innych
podmiotów, może wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie
zobowiązania podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten nie określa minimalnej treści takiego
zobowiązania, niemniej jednak wynika z niego konieczność udowodnienia zamawiającemu,
że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy
zatem uznać, że skoro musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego
z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, to forma ta winna zostać
określona już w treści tego zobowiązania. Nie jest zatem wystarczające ogólnikowe
odwołanie się do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, o ile z jego
treści nie da się wywieść, jaki będzie ustalony przez strony faktyczny udział podmiotu
trzeciego w odniesieniu do realizacji zamówienia. Brak szczegółowych wymagań nie
oznacza bowiem całkowitej dowolności wykonawcy i przyjęcia przez niego, iż oświadczenie
powtarzające treść art. 26 ust. 2b Pzp jest wystarczające dla udowodnienia dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Jeżeli zatem w treści zobowiązania brak
jest jednoznacznej informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenia
w realizację zamówienia i sposobu korzystania w trakcie jego realizacji z udostępnionych
zasobów, w ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do uznania, iż wykonawca polegający
na zasobach innego podmiotu, który przedkłada tego typu zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem i nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że dysponowanie zasobem w postaci
doświadczenia musi się wiązać z uczestnictwem w wykonaniu zamówienia, którego forma
jest w sposób bezpośredni i konkretny uwarunkowana przedmiotem i specyfiką zamówienia.
W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia - tj. dostawa kontenerowych elektrowni
polowych dużej mocy wymaga doświadczenia na każdym etapie jego wykonania, co
w praktyce uniemożliwia jakąkolwiek formę udziału w wykonaniu poza wykonawstwem
przedmiotu zamówienia (podwykonawstwem). Kontenerowa elektrownia połowa to inaczej
agregaty prądotwórcze (na które WZI nie posiada referencji) zamontowane w kontenerach,
które stanowią dla agregatów osłonę przed warunkami atmosferycznymi oraz stanowią
platformę do transportu. Całość oparta jest w głównej mierze na specjalnie dobranych
i doposażonych agregatach prądotwórczych i służy do wytwarzania prądu w warunkach
polowych. Agregaty prądotwórcze odpowiednio dobrane i przygotowane mają spełniać
bardzo rygorystyczne wymagania pracy w skrajnych warunkach temperaturowych, tj.
w zakresie od -30 do +50 °C. Dobranie agregatów, ich konfiguracja, połączenie dla
zapewnienia prawidłowego działania, wydajności i pracy we wskazanych warunkach
wymaga doświadczenia na każdym etapie realizacji zamówienia. Co jest następnie
potwierdzone procedurą odbioru, w tym przeprowadzeniem prób określonych w umowie,
wymaganiach technicznych. Przy dostawie takiego przedmiotu zamówienia, o takim stopniu
skomplikowania i zaawansowania technologicznego nie można wyobrazić sobie
udostępnienia doświadczenia bez udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia na każdym
z etapów wykonania. Przedmiot zamówienia wymaga zarówno wysokiej i specjalistycznej
wiedzy jak i posiadania doświadczenia, a zatem umiejętności praktycznych i empirycznej
w jego skonstruowaniu. (Załączone dowody: dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik
nr 1 do SIWZ, zeznania świadka Andrzeja M.a, zeznania świadka Zenona B.a, zeznania
świadka Mariusza M., na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, stopnia skomplikowania
wykonania i wymaganego doświadczenia, sposobu udostępnienia doświadczenia dla
wykonania przedmiotu zamówienia, dowód z opinii biegłego z zakresu inżynierii na
okoliczność zakresu prac przy dostawie kontenerowej elektrowni polowej
i wymaganego doświadczenia, stopnia skomplikowania i zaawansowania technologicznego -
zgłaszany na wypadek zaprzeczenia powyższym zarzutom Odwołującego i uznania przez
Wysoką Izbę za niewystarczające dowód z zeznań świadków). Powyższe, oznacza, że tylko
poprzez uczestnictwo w wykonaniu przedmiotu zamówienia, możliwe jest zapewnienie
rzeczywistego udostępnienia zasobu doświadczenia i wiedzy. W przypadku WZI, które nie
posiadają doświadczenia w dostawie kontenerowych elektrowni polowych, bowiem nie
wykonywały takiego przedmiotu zamówienia nie można uznać za wystarczające posłużenie
się oświadczeniem o udzieleniu zasobów w sposób nie tylko bliżej nieokreślony, ale
w sposób wyłączający udział w realizacji zamówienia w formie wykonawstwa lub
podwykonawstwa. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do naruszenia
podstawowej zasady prawa zamówień publicznych i udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu (niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) do realizacji przedmiotu
zamówienia, co oznacza zaprzeczenie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, skoro WZI nie wykazało warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, Zamawiający - dokując prawidłowego badania ofert,
winien wykluczyć WZI jako Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału, a jego ofertę
uznać za odrzuconą, względnie odrzucić ofertę na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp,
a następnie winien dokonać wyboru spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wybierając
ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą według kryterium ustalonego przez
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 19.09.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wojskowe Zakłady
Inżynieryjne S.A. zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.09.2013 r. (faxem), a w dniu 30.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO), Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu.
W dniu 30.09.2013 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
S.A. na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2010 r., Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 03.10.2013 r. (faxem) Przystępujący po stronie Zamawiający poinformował
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.09.2013 r., iż nie wnosi, w trybie art. 186 ust. 3-5 Pzp,
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie, uznając, iż zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
w przedmiocie umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr
48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 03 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 03 października 2013 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 września 2013 r. przez wykonawcę Janusza K. prowadzącego działalność
gospodarczą po nazwą: AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35,
39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2237/13 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Janusza K. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą:
AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2237/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy”, zostało
wszczęte przez Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa zwaną dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2011/S 128-219770 z dnia 04.07.2013 r.
W dniu 09.09.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej firmy: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A., ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3, 08-530 Dęblin zwane dalej: „Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.” albo „WZI”
albo „Wykonawca wybrany” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych
ofert zajęła firma: Janusza K. prowadzącego działalność gospodarczą po nazwą:
AGREGATY PEX – POOL PLUS w Dębicy, ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica zwana dalej:
„AGREGATY PEX – POOL PLUS” albo „Odwołującym”.
W dniu 19.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9
sierpnia 2013 r. poz. 907) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie AGREGATY PEX – POOL PLUS na
w/w czynności i zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.09.2013 r.
(kurierem - wpływ bezpośredni do Zamawiającego). Stwierdził, że w toku postępowania
naruszono następujące przepisy:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A. mimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A., mimo iż
Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wojskowych
Zakładów Inżynieryjnych S.A. i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że oferta
Odwołującego spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ i była ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych w SIWZ, przy uwzględnieniu okoliczności,
że Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. powinien być wykluczony a jego oferta uznana za
odrzuconą, a tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami Pzp.
Na tej podstawie wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia Wykonawcy Wojskowych Zakładów Inżynieryjnych S.A. z siedzibą w Dęblinie
z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego
oferty lub uznania jego oferty za odrzuconą,
4. dokonania powtórnej czynności wyboru i wybrania oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, oraz
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w treści odwołania,
- zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych lub według spisu kosztów w sytuacji jego złożenia na rozprawie.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy, który nie
spełnił warunków udziału w postępowaniu i winien zostać wykluczony a jego oferta uznana
za odrzuconą, względnie odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jako oferta wykonawcy
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający winien
dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że Wykonawca wybrany nie spełniły warunków
udziału w postępowaniu, tj. warunku wiedzy i doświadczenia.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w Rozdz. V
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunków w pkt 1.2. w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, Zamawiający
wskazał, że: „uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedna) dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których zostały wykonane. Wykonawca obowiązany jest do
załączenia dowodów potwierdzających, że te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, np. poświadczenie. W odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw
okresowych lub ciągłych poświadczenie to powinno być wydane nie wcześniej niż na 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionych przyczyn,
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej, zamawiający uzna, że wystarczającym dowodem jest oświadczenie
wykonawcy.
Wartość każdej pojedynczej dostawy winna być nie mniejsza niż 2.100.000 zł.
UWAGA:
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, wartość wykonywanej dostawy do dnia
wydania poświadczenia należytego wykonania, musi być wystarczająca do wykazania
spełniania warunku udziału. W przypadku składania oferty na wiele zadań mają
zastosowanie zapisy akapitu powyżej.
Za dostawy tego samego rodzaju zamawiający uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.”
W odpowiedzi na pytania wykonawców zadane w toku postępowania, Zamawiający
dwukrotnie (w odpowiedzi z dn. 22.07.2013 r., i z dn. 29.07.2013 r,) wskazał, że: „Warunki
udziału w postępowaniu należy rozumieć literalnie z uwzględnieniem zawodowego
charakteru konkretnego przedmiotu zamówienia.”.
Na potwierdzenie powyższego warunku Wykonawca wybrany w wykazie dostaw
stanowiącym załącznik nr 10 wskazały na „Dostawę Kontenerowych Stacji Oczyszczania
Wody KSW-12” wykonywaną na podstawie umowy z dnia 30.04.2013 r. dla zamawiającego
Inspektoratu Uzbrojenia w Warszawie na kwotę 5.380.000 zł z terminem wykonania 29
listopada 2013 roku, załączając oświadczenie WZI o realizacji takiej umowy. Przy czym nie
wskazał jaka część tej umowy i na jaką kwotę została rzeczywiście należycie zrealizowana.
Powyższa dostawa została zakwestionowana przez Zamawiającego, który uznał, że WZI nie
spełniło i nie wykazało warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
bowiem Zamawiający w sposób wyraźny i jednoznaczny stwierdził, iż warunek będzie
uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże dostawy przedmiotów o przeznaczeniu
i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia, którym to jest dostawa kontenerowych
elektrowni polowych dużej mocy. W konsekwencji, uznając, że wskazana dostawa
i załączone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków, Zamawiający wezwał WZI do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia
oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, WZI przedstawiły (1) referencje wykonania dostawy Kontenerowych Stacji
Oczyszczania Wody KSW-12 wystawione przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, oraz
(2) zobowiązanie do współpracy firmy PPHU HORUS-ENERGIA Sp. z o.o. w Sulejówku
wraz z referencjami.
Po przedłożeniu w/w dokumentów Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny
badania ofert i bezpodstawnie uznał, że WZI spełniły warunki udziału w postępowaniu, a tym
samym zaniechał wykluczenia WZI jako podmiotu niespełniającego warunków udziału i tym
samym niezdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia. Z informacji dotyczącej
rozstrzygnięcia nie wynika, na której ze wskazanych dostaw dla wykazania doświadczenia,
oparł się Zamawiający uznając warunek za spełniony. Niezależnie jednak od tego,
Odwołujący wskazuje, że żadna ze wskazanych dostaw nie może potwierdzać spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia. (Załączył jako dowody: SIWZ wraz z załącznikiem nr 4,
wezwanie z dnia 28.08.2013r., pismo WZI z dnia 29.08.2013r. wraz z załącznikami,
zawiadomienie o wynikach z dnia 09.09.2013 r., Protokół nr 3 z dnia 9.09.2013 r.,
Wyjaśnienia treści SIWZ z dn. 22.07.2013r., wyjaśnienia treści SIWZ z dn. 29.07.2013 r. na
okoliczności wskazane powyżej)
Odnośnie referencji wykonania dostawy Kontenerowych Stacji Oczyszczania Wody
KSW-12: Stwierdził, że nie sposób uznać, aby w świetle wymogów Zamawiającego
określonych w SIWZ, wskazanie dostawy i referencje przedłożone przez WZI na dostawę
Kontenerowych Stacji Oczyszczania Wody KSW-12 mogły wykazać spełnienie warunku
wiedzy i doświadczenia. Dostawa wskazana przez Zamawiającego w punkcie 1.2. SIWZ
miała rodzajem odpowiadać dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, którym jest
dostawa kontenerowych elektrowni polowych a nie dostawa kontenerowych stacji
oczyszczania wody KSW-12. Sam Zamawiający zakwestionował pierwszą wskazaną
dostawę dotyczącą również kontenerowej stacji oczyszczania wody, wskazując, że nie
zachodzi tożsamość przeznaczenia i funkcji z przedmiotem zamówienia. Również
w przypadku dostawy wskazanej w piśmie z dnia 29.08.2013 roku i dotyczącej kontenerowej
stacji oczyszczania wody (czyli mającej taki sam przedmiot zamówienia), nie można mówić
o tożsamości zrealizowanej dostawy z przedmiotem zamówienia (kontenerową elektrownią
połową dużej mocy), ani o tożsamości przeznaczenia i sprawowanej funkcji, co więcej nie
można nawet mówić o podobieństwie obu przedmiotów zamówienia. Kontenerowa
elektrownia połowa to inaczej agregaty prądotwórcze zamontowane w kontenerach, które
stanowią dla agregatów osłonę przed warunkami atmosferycznymi oraz stanowią platformę
do transportu. Całość oparta jest w głównej mierze na specjalnie dobranych i doposażonych
agregatach prądotwórczych i służy do wytwarzania prądu w warunkach polowych. Natomiast
kontenerowa stacja oczyszczania wody to zespół pomp filtrów, zbiorników na wodę brudną
i uzdatnioną, którego funkcją i przeznaczeniem jest oczyszczanie wody. Nie ma nic
wspólnego z wytwarzaniem prądu do zasilania odbiorników zewnętrznych. Kontenerowa
stacja oczyszczania wody nie służy do wytwarzania prądu. (Załączył dowody: dokumentacja
techniczna stanowiąca załącznik nr 1 do SIWZ, zeznania świadka Andrzeja M.a, wezwanie
na adres Odwołującego, zeznania świadka Zenona B.a, wezwanie na adres Odwołującego,
zeznania świadka Mariusza M., wezwanie na adres Odwołującego, na okoliczność
różnic pomiędzy w/w przedmiotami zamówienia, braku tożsamości w/w przedmiotów
zamówienia, różnych funkcji i przeznaczenia w/w; dokumentacja techniczna dot. przetargu,
w którym zawarto umowę nr IU/244/VI- 27/UZ/NEG/DOS/K/2011-2012/257
w zakresie 2 kompletów kontenerowej stacji oczyszczania wody - dowód z opinii biegłego
inżyniera na okoliczność porównania przeznaczenia i funkcji kontenerowej stacji
oczyszczania wody oraz kontenerowej elektrowni potowej - oba powyższe dowody
zgłaszane na wypadek zaprzeczenia powyższym zarzutom Odwołującego i uznania przez
Wysoką Izbę za niewystarczające zarzutów Odwołującego oraz zeznań świadka).
Dostawa kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy wymaga doświadczenia
w wykonaniu takiego przedmiotu zamówienia, a Zamawiający korzystając z przysługujących
mu uprawnień w zakresie określenia warunków, postawił warunek wiedzy i doświadczenia
mający na celu wstępne zweryfikowanie wykonawców właśnie w zakresie takiego
przedmiotu zamówienia. Skoro WZI nie posiadają takiego doświadczenia i nie mogły tego
wykazać, powinny zostać wykluczone z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków
udziału. Tym samym, nie można przyjąć z uwagi na przeznaczenie obu w/w przedmiotów
zamówienia, spełniane przez nich funkcje a tym samym technologie ich wykonania,
potrzebne zasoby techniczne, wiedzę i doświadczenie, aby podmiot który wykazuje się
dostawą kontenerowych stacji oczyszczania wody mógł wykazać się doświadczeniem
w dostawie kontenerowych elektrowni polowych dużej mocy. W konsekwencji, wskazanie
powyższej dostawy przez WZI nie może być uznane za spełnienie warunku udziału
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odnośnie zobowiązania do współpracy firmy PPHU HORUS - ENERGIA Sp. z o.o.
w Sulejówku: Również druga ze wskazanych dostaw nie może być podstawą do uznania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia przez WZI. Dla wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, WZI przedłożyło oświadczenie PPHU HORUS-ENERGIA sp. z o.o.
w Sulejówku (dalej: PPHU HORUS - ENERGIA), z którego wynika, że PPHU HORUS -
ENERGIA zobowiązuje się do oddania do dyspozycji WZI niezbędnych zasobów na czas
realizacji w/w zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz potencjału technicznego
i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Jednocześnie z oświadczenia wynika, że zasady
współpracy pomiędzy PPHU HORUS - ENERGIA a WZI zostaną uregulowane w stosownej
umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a Współpracownikiem po uzyskaniu przez
Wykonawcę zamówienia. WZI przedłożyły również referencje wystawione dla PPHU
HORUS-ENERGIA na dostawę gazowego zespołu prądotwórczego typu HE-KE-CG1540-
GZ w kontenerowej zabudowie wyciszającej. Zamawiający odnosząc się do możliwości
wykonawcy w zakresie polegania na zasobach podmiotów trzecich wskazał, że Wykonawcy
mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów - zgodnie z art. 26
ust 2b. W wymienionych przypadkach, Wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów poświadczającego, że: „Wykonawcy będą
dysponowali zasobami tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny. czy stosunek łączący wykonawców z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów. (Rozdział VI pkt 5.4., str. 5 SIWZ) oraz
Uwaga:!
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności
finansowych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust.
2b ustawy PZP zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt.
2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami Innych podmiotów w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający
żąda:
1) w przypadku warunku, o którym mowa w pkt. 2.2. - dokumentu, o którym mowa w pkt
2.2.1.
2) oświadczenia wykonawcy określającego:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”.
Mimo powyższych okoliczności, w świetle których WZI nie spełniły warunku wiedzy
i doświadczenia, bowiem nie wykazały się własnym doświadczeniem, ani nie wykazały się
doświadczeniem podmiotu, który brałby udział w realizacji zamówienia (w ofercie WZI
wskazał, że przedmiot zamówienia wykona w sposób samodzielny bez udziału
podwykonawców), ani nie oparły się na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego
w sposób skuteczny i zgodny z ustawą.
WZI powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia, a tym samym nie może w sposób realny i rzeczywisty udostępnić
zasobu w postaci doświadczenia. PPHU HORUS - ENERGIA nigdy nie został wskazany
jako podwykonawca, a WZI składając ofertę zobowiązały się do samodzielnego wykonania
zamówienia, co na tym etapie nie może zostać zmienione, bowiem stanowiłoby istotną
zmianę treści oferty, niedopuszczalną po złożeniu oferty. W konsekwencji, PPHU HORUS -
ENERGIA nie może brać udziału jako podwykonawca w wykonaniu zamówienia.
Powyższa kwestia jest istotna, bowiem przesądza o braku spełnienia warunku
w postaci wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazuje, na jednolitą w tym zakresie linię
orzeczniczą KIO oraz jednoznaczne przepisy Pzp, z których wynika, że wprawdzie
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, jednakże w takiej
sytuacji jest on zobowiązany udowodnić, że będzie dysponował w sposób realny
i rzeczywisty odpowiednimi zasobami. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na
zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi
zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego
podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia, ale jednocześnie wraz z innymi wymaganymi przez
Zamawiającego dokumentami. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołanie się
przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym
znaczeniu, że zasoby te będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Powyższe
wynika z jednoznacznego brzmienia art. 26 ust. 2b Pzp. Tak więc należy stwierdzić, iż
w świetle postanowień art. 26 ust. 2b Pzp, nie jest dopuszczalne powołanie się na zasoby
podmiotu trzeciego, jeżeli zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia.
W zakresie dopuszczalności powoływania się na doświadczenie (referencje)
podmiotów trzecich należy skonstatować, iż powołanie się przez wykonawcę na
doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne
wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co
do zasady jako podwykonawca). Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie
stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem
samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa
w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 551
i art. 552 k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego
udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane i bez
jednoczesnego udziału tego przedsiębiorstwa w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Co więcej, w niniejszym postępowaniu Zamawiający celem dokonania oceny, czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zażądał oświadczenia
wykonawcy określającego: (a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
(b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia, (c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz
(d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca nie
przedłożył takiego oświadczenia, w szczególności nie wskazał na żadne z w/w
i wymaganych okoliczności. Załączył jedynie ogólnikowe i enigmatyczne zobowiązanie
wskazujące na oddanie zasobów, z którego jednoznacznie wynika, że zasady współpracy
zostaną dopiero uregulowane w stosownej umowie, a z którego w żaden sposób nie można
wywieść, że WZI będą dysponowały jakimkolwiek zasobem w sposób realny i rzeczywisty.
W konsekwencji, takie oświadczenia wskazuje na użyczenie referencji, a nie na użyczenie
i oddanie do realnej dyspozycji zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia. Powyższa
argumentacja znajduje również potwierdzenie w wyrokach Izby, która stwierdza, że:
- wyrok KIO z dnia 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 953/13: W przypadku korzystania przez
wykonawcę z możliwości powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez
obowiązek udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi
umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia
przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyrażone. W uzasadnieniu wyroku,
KIO wprost wskazuje: „Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad,
konsultacji ale „doświadczenie” jest inną kategorią pojęciową: obejmuje umiejętności
praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę
empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć,
a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa. Podkreślić
należy, że odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy
wykonaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra, które
może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik
przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa
(arg. z art. 55[1] i art. 55[2] k.c.). Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez
jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.
Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie
spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział
podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b, przepis
ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru
prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 2b
P.z.p., musi jednak udowodnić zamawiającemu, że podmiot udostępniający dany zasób
rzeczywiście go posiada, oraz że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.
Podkreślić należy, że w przypadku korzystania przez wykonawcę z możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku
udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia (por.
Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów, Aleksandra Sołtysińska,
Grzegorz Wicik, kwartalnik, Prawo zamówień publicznych 2009/4 str. 10-34), że wykonawca
będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które wyrażać się
muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby,
co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot
udostępniający wyrażone (patrz Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich
z dnia 20 grudnia 1999 r. Sprawa C-176/98 Hoist Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari,
przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management).”.
- wyrok KIO z dnia 10.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2081/12, KIO 2028/12: Sposób
wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia
oraz rodzaju warunku, w zakresie którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu
trzeciego. I tak w przypadku wykazywania spełniania warunku udziału z powołaniem się na
zasoby podmiotów trzecich dotyczącego sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np.
sprzętu) czy osób zdolnych do realizacji zamówienia (potencjał kadrowy) konieczność
udowodnienia dysponowania tymi zasobami niekoniecznie musi wiązać się z udziałem
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim
może ograniczać się do zobowiązania natury finansowej (np. udzielenia wykonawcy
pożyczki), oddania w dzierżawę niezbędnego sprzętu czy udostępnienia pracownika. Dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i z punktu widzenia zapewnienia
gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia powyższe można uznać za wystarczające
bez konieczności uczestnictwa w realizacji części zamówienia. Równocześnie jednak
w odniesieniu do zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia z uwagi na specyfikę zamówienia
dla wykazania dysponowania zasobem konieczne może jednak okazać się uczestnictwo
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, bo tylko ono zapewnia realność
udostępnienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia przez podmiot, który
samodzielnie wymaganego doświadczenia nie posiada.
- wyrok KIO z dnia 08.03.2011 r., sygn. akt: KIO 356/11: Oświadczenie o braku
zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy przesądza
o niemożliwości uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu umowy
poprzez podwykonawstwo. Udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia,
zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (a do takich
należy wiedza i doświadczenie), musi łączyć się z określonym zaangażowaniem podmiotu
udostępniającego w realizację umowy. Co do zasady zaangażowanie to może przybrać
różnorakie formy, w tym również przekazania know-how, konsultacje, doradztwo, co nie jest
tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma udostępnienia
zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego
do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów. Dopuszczenie
możliwości wykazania dysponowania zasobami innego podmiotu poprzez złożenie
zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających faktyczne przekazanie tych
zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców
niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji.
- Wyrok KIO z dnia 29.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1771/11:
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić
zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności
wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą
dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Aby skutek w postaci
skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty "wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane. Możliwość skorzystania z zasobu podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
wiązać musiała się z wykazaniem podwykonawstwa, czyli uczestniczenia w realizacji
przedmiotu zamówienia. Dysponowanie udostępnionymi przez podmiot trzeci zasobami
musi być jednoznaczne, nie może być przedmiotem domysłów Zamawiającego.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego winno wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę
udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia odpowiedniego zasobu -
wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia, a także inne istotne okoliczności, w tym wynikające
ze specyfiki tego zasobu.
- Wyrok KIO z dnia 16.03.2011 r., sygn. akt: KIO 424/11:
W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca powołujący się na zasoby innych
podmiotów, może wykazać dysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie
zobowiązania podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten nie określa minimalnej treści takiego
zobowiązania, niemniej jednak wynika z niego konieczność udowodnienia zamawiającemu,
że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy
zatem uznać, że skoro musi to być zobowiązanie do realnego przekazania, połączonego
z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, to forma ta winna zostać
określona już w treści tego zobowiązania. Nie jest zatem wystarczające ogólnikowe
odwołanie się do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, o ile z jego
treści nie da się wywieść, jaki będzie ustalony przez strony faktyczny udział podmiotu
trzeciego w odniesieniu do realizacji zamówienia. Brak szczegółowych wymagań nie
oznacza bowiem całkowitej dowolności wykonawcy i przyjęcia przez niego, iż oświadczenie
powtarzające treść art. 26 ust. 2b Pzp jest wystarczające dla udowodnienia dysponowania
potencjałem niezbędnym do realizacji zamówienia. Jeżeli zatem w treści zobowiązania brak
jest jednoznacznej informacji o zaangażowaniu podmiotu udzielającego doświadczenia
w realizację zamówienia i sposobu korzystania w trakcie jego realizacji z udostępnionych
zasobów, w ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do uznania, iż wykonawca polegający
na zasobach innego podmiotu, który przedkłada tego typu zobowiązanie do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem i nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że dysponowanie zasobem w postaci
doświadczenia musi się wiązać z uczestnictwem w wykonaniu zamówienia, którego forma
jest w sposób bezpośredni i konkretny uwarunkowana przedmiotem i specyfiką zamówienia.
W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia - tj. dostawa kontenerowych elektrowni
polowych dużej mocy wymaga doświadczenia na każdym etapie jego wykonania, co
w praktyce uniemożliwia jakąkolwiek formę udziału w wykonaniu poza wykonawstwem
przedmiotu zamówienia (podwykonawstwem). Kontenerowa elektrownia połowa to inaczej
agregaty prądotwórcze (na które WZI nie posiada referencji) zamontowane w kontenerach,
które stanowią dla agregatów osłonę przed warunkami atmosferycznymi oraz stanowią
platformę do transportu. Całość oparta jest w głównej mierze na specjalnie dobranych
i doposażonych agregatach prądotwórczych i służy do wytwarzania prądu w warunkach
polowych. Agregaty prądotwórcze odpowiednio dobrane i przygotowane mają spełniać
bardzo rygorystyczne wymagania pracy w skrajnych warunkach temperaturowych, tj.
w zakresie od -30 do +50 °C. Dobranie agregatów, ich konfiguracja, połączenie dla
zapewnienia prawidłowego działania, wydajności i pracy we wskazanych warunkach
wymaga doświadczenia na każdym etapie realizacji zamówienia. Co jest następnie
potwierdzone procedurą odbioru, w tym przeprowadzeniem prób określonych w umowie,
wymaganiach technicznych. Przy dostawie takiego przedmiotu zamówienia, o takim stopniu
skomplikowania i zaawansowania technologicznego nie można wyobrazić sobie
udostępnienia doświadczenia bez udziału w wykonaniu przedmiotu zamówienia na każdym
z etapów wykonania. Przedmiot zamówienia wymaga zarówno wysokiej i specjalistycznej
wiedzy jak i posiadania doświadczenia, a zatem umiejętności praktycznych i empirycznej
w jego skonstruowaniu. (Załączone dowody: dokumentacja techniczna stanowiąca załącznik
nr 1 do SIWZ, zeznania świadka Andrzeja M.a, zeznania świadka Zenona B.a, zeznania
świadka Mariusza M., na okoliczność treści przedmiotu zamówienia, stopnia skomplikowania
wykonania i wymaganego doświadczenia, sposobu udostępnienia doświadczenia dla
wykonania przedmiotu zamówienia, dowód z opinii biegłego z zakresu inżynierii na
okoliczność zakresu prac przy dostawie kontenerowej elektrowni polowej
i wymaganego doświadczenia, stopnia skomplikowania i zaawansowania technologicznego -
zgłaszany na wypadek zaprzeczenia powyższym zarzutom Odwołującego i uznania przez
Wysoką Izbę za niewystarczające dowód z zeznań świadków). Powyższe, oznacza, że tylko
poprzez uczestnictwo w wykonaniu przedmiotu zamówienia, możliwe jest zapewnienie
rzeczywistego udostępnienia zasobu doświadczenia i wiedzy. W przypadku WZI, które nie
posiadają doświadczenia w dostawie kontenerowych elektrowni polowych, bowiem nie
wykonywały takiego przedmiotu zamówienia nie można uznać za wystarczające posłużenie
się oświadczeniem o udzieleniu zasobów w sposób nie tylko bliżej nieokreślony, ale
w sposób wyłączający udział w realizacji zamówienia w formie wykonawstwa lub
podwykonawstwa. Przyjęcie odmiennego założenia prowadziłoby do naruszenia
podstawowej zasady prawa zamówień publicznych i udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu (niespełniającemu warunku udziału w postępowaniu) do realizacji przedmiotu
zamówienia, co oznacza zaprzeczenie zasadzie równego traktowania wykonawców.
Podsumowując, skoro WZI nie wykazało warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, Zamawiający - dokując prawidłowego badania ofert,
winien wykluczyć WZI jako Wykonawcę nie spełniającego warunków udziału, a jego ofertę
uznać za odrzuconą, względnie odrzucić ofertę na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp,
a następnie winien dokonać wyboru spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wybierając
ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą według kryterium ustalonego przez
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 19.09.2013 r. wezwał (faxem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wojskowe Zakłady
Inżynieryjne S.A. zgłosiły przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.09.2013 r. (faxem), a w dniu 30.09.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa
KIO), Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie
art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia
została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu.
W dniu 30.09.2013 r. (faxem) Prezes KIO wezwał Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
S.A. na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2010 r., Nr 48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 03.10.2013 r. (faxem) Przystępujący po stronie Zamawiający poinformował
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.09.2013 r., iż nie wnosi, w trybie art. 186 ust. 3-5 Pzp,
sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołanie w całości przez Zamawiającego.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego, a Przystępujący po stronie Zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 3 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2
Pzp – umorzyła postępowanie, uznając, iż zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
w przedmiocie umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 2 lit. b Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. z 2010 Nr
48, poz. 280 i Dz. U. z 2013 r. poz. 232) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………