Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 stycznia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Barbara Frankowska

Protokolant: st. sekr. sądowy Małgorzata Zawiło

po rozpoznaniu w dniu 21 stycznia 2015 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: (...) Spółki z o.o. w S.

przeciwko: (...) Spółce z o. o. Spółce komandytowej w R.

o zapłatę

I.  z a s ą d z a od pozwanego (...) Spółki z o. o. Spółki komandytowej w R. na rzecz powoda (...) Spółki z o.o. w S. kwotę 102.600 zł (sto dwa tysiące sześćset złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 1 stycznia 2014r. do dnia zapłaty,

II.  o d d a l a powództwo co do odsetek w pozostałym zakresie,

III.  z a s ą d z a od pozwanego na rzecz powoda kwotę 8.923 zł (osiem tysięcy dziewięćset dwadzieścia trzy zł) tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

IV.  z w r a c a powodowi (...) Spółce z o.o. w S. kwotę 424 zł (czterysta dwadzieścia cztery złote) tytułem niewykorzystanej zaliczki na wydatki,

V.  z w r a c a pozwanemu (...) Spółce z o. o. Spółce komandytowej w R. kwotę 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem niewykorzystanej zaliczki na wydatki.

Sygn. akt VI GC 115/14

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r.

Pozwem wniesionym w sprawie, powód (...) Sp. z o.o. w S. wniósł o zasądzenie od pozwanego (...) Sp. z o.o. Sp. K. kwoty 102.600,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania.

W uzasadnieniu powyższego powód wskazał, iż w dniu 15 czerwca 2011 r. strony zawarły umowę na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr (...) w obr. 210 przy ul. (...) w R.. Po wykonaniu przez powoda kolejnego etapu prac w dniu 16 listopada 2012 r. wystawił on fakturę VAT nr (...) na kwotę 102.600,00 zł, którą pozwany przyjął i zaksięgował. Powód nadmienił także, iż przedmiotowa faktura została zaakceptowana i podpisana przez prezesa spółki będącej komplementariuszem pozwanego - G. K. a w piśmie "potwierdzenie salda" pozwany przyznał zasadność przedmiotowej faktury. Dodatkowo w związku z faktem, iż pomimo upływu ustalonego terminu zapłaty pozwany nie wywiązał się z obowiązku zapłaty, w dniu 10 grudnia 2013 r. powód wezwał pozwanego do dobrowolnego spełnienia świadczenia. Powyższe nie odniosło jednak skutku.

Dnia 5 marca 2014 r. tut. Sąd wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodnie z żądaniem pozwu, sygn. akt VI GNc 74/14.

Od powyższego nakazu zapłaty sprzeciw wniosła strona pozwana wnosząc zarazem o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powodowej spółki na jej rzecz kosztów postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu powyższego pozwany wskazał, iż dokonał potrącenia wierzytelności przysługującej pozwanemu względem powodowej spółki z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonywanie przez powoda umów o roboty budowlane zawartych z pozwanym tj. umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. (budynek nr (...)) oraz umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. (budynek nr (...)) w łącznej wysokości 125.400,00 zł (za okres od dnia 17 lutego 2012 r. do dnia 19 marca 2014 r.), z wierzytelności dochodzonej pozwem, przysługującej powodowi względem pozwanego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł objętej fakturą VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. Pozwany wskazał, iż poza umową o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w ramach, której wystawiona została m. in. faktura VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r., strony łączyły umowy o roboty budowlane dotyczące budowy innych budynków mieszkalnych wielorodzinnych w R., przy ul. (...), tj. umowa o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. (budynek nr (...)) oraz umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. (budynek nr (...)).

Pozwany podniósł, iż na kwotę wierzytelności przysługującej pozwanemu, przedstawionej do potrącenia, składa się wierzytelność w kwocie 74.400,00 zł tytułem kary umownej, naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. na podstawie pkt. 10 ust 1 lit. a) umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. (budynek nr (...)) oraz wierzytelność w kwocie 51.000,00 zł tytułem kary umownej, naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 5 marca 2014 r. na podstawie pkt 10. ust 1 lit a) umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. (budynek nr (...)).

Odnosząc się do umowy z dnia 28 września 2012 r. pozwany wskazał, iż powód zobowiązał się do wykonania na jej podstawie zadania - budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego w projektach stanowiących załącznik nr 1 wraz z wewnętrznymi instalacjami i przyłączeniami mediów zgodnie z dostarczonymi projektami budowlanymi i wykonawczymi oraz zgłoszeniami. Pozwany wskazał, iż pomimo upływu wskazanego w umowie terminu zakończenia realizacji umowy, powodowa spółka nie zakończyła robót przewidzianych do wykonania w Harmonogramie prac i nie zgłosiła pozwanemu gotowości do odbioru końcowego. Wskazał nadto, iż w trakcie realizacji przedmiotu umowy strony nie dokonały zmiany terminu zakończenia robót. Przywołując treść pkt 4 ust. 4 umowy, stanowiącego, iż zmiana terminu zakończenia robót wymaga aneksu do umowy, wskazał, iż aneks taki nie został nigdy zawarty a strona pozwana nie wyrażała zgody na przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy. Pozwany nadmienił także, iż okoliczność przedłużenia terminu realizacji robót ani wystąpienia ewentualnych przerw w realizacji umowy, powstałych z przyczyn zależnych od pozwanego nie została wpisana do dziennika budowy.

Strona pozwana wskazała, iż uznała oświadczenie złożone przez powoda dnia 12 lutego 2014 r. w przedmiocie wypowiedzenia umowy z dnia 29 września 2012 r. z powodu braku zapłaty przez pozwanego faktury nr (...) z dnia 18 października 2013 r. za całkowicie bezskuteczne ze względu na okoliczność, iż strony łączyła umowa z dnia 28 września 2012 r. natomiast powód wypowiedział umowę z dnia 29 września 2012 r., a także z tego powodu, iż umowa z dnia 28 września 2012 r. nie przewidywała w swej treści możliwości jej wypowiedzenia przed zakończeniem okresu jej obowiązywania. Wskazał nadto, iż prawo odstąpienia od umowy przez wykonawcę zostało zastrzeżone w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 395 § 1 k.c. gdyż nie został w nim określony termin, w którym wykonawca może z tego uprawnienia skorzystać. Pozwany wyraził w tym zakresie pogląd, iż aby umowne prawo odstąpienia od umowy można było uznać za skutecznie zastrzeżone, umowa powinna określać termin, po upływie którego prawo odstąpienia wygasa a wobec braku oznaczenia przez strony terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia, oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało w takim przypadku żadnego skutku prawnego. Pozwany naprowadził także, iż powód nie przedłożył faktury VAT nr (...) wraz z protokołem odbioru prac zatwierdzonym przez inspektora nadzoru, a tym samym nie spełnił warunków wymagalności wynagrodzenia określonych w pkt 5 ust. 5-8 przedmiotowej umowy. W związku z powyższym w ocenie pozwanego wierzytelność z tytułu wynagrodzenia powoda wynikająca z faktury VAT nr (...) nie była wymagalna, a tym samym, zdaniem pozwanego, brak było podstaw do zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia objętego w/w fakturą oraz wskazania braku zapłaty tej faktury jako podstawy wypowiedzenia umowy.

Jak dalej wskazał pozwany, w związku z bezskutecznością złożonego przez powoda oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, wezwał powoda do niezwłocznego wykonania robót realizowanych na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. oraz zgłoszenia budynku do odbioru. Pozwany nadmienił również, iż począwszy od dnia 1 listopada 2013 r. naliczał kary umowne za zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki. Pozwany wezwał również powoda do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w wykonywaniu umowy naliczonej za okres od dnia 1 listopada 2013 r. do dnia poprzedzającego dzień sporządzenia wezwania do zapłaty tj. 16 lutego 2014 r. w łącznej wysokości 259.200,00 zł zastrzegając, że kara ta, jest w dalszym ciągu naliczana, ze względu na brak zakończenia przez powoda wykonywania przedmiotu umowy, zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy. Pozwany nadto wierzytelność z tytułu kary umownej za w/w okres potrącił z wymagalnymi wierzytelnościami powoda, wynikającymi z wystawionych przez powoda faktur VAT. Jak wskazał dalej, w związku z tym, że powód w dalszym ciągu pozostawał w zwłoce w wykonywaniu przedmiotu umowy, naliczał on kary umowne w dalszym ciągu, od dnia następującego po dniu, do którego poprzednio naliczono kary umowne. Pismem z dnia 11 marca 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 55.200,00 zł tytułem kary umownej naliczonej na podstawie pkt 10 ust 1 lit. a) umowy, za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia wezwania do zapłaty tj. 11 marca 2014 r. wyznaczając termin zapłaty na dzień 17 marca 2014 r. Pozwany w dniu 19 marca 2014 r. wezwał powoda do zapłaty kwoty 19.200,00 zł tytułem kary umownej za zwłokę w wykonywaniu umowy, naliczanej za okres od dnia 12 marca 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. wzywając powoda do niezwłocznej zapłaty kwoty wskazanej w wezwaniu do zapłaty, załączając notę obciążeniową. Pozwany dodał, iż dnia 26 marca 2014 r. złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie 74.400,00 zł tytułem kary umownej, naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. z wierzytelności przysługującej powodowi względem pozwanego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. Dnia 20 marca 2014 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy. Pozwany wskazał, że odstępuje od umowy w zakresie całej reszty niespełnionego świadczenia, której odbiór przez pozwanego nie wynika z faktur i protokołów odbioru wymienionych w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. Pozwany wskazał, także, iż kara umowna z tytułu zwłoki w wykonywaniu przez powoda umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. została naliczona przez pozwanego do dnia częściowego odstąpienia przez pozwanego od umowy, tj. do dnia 19 marca 2014 r.

Odnosząc się do wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonywaniu umowy naliczonej na podstawie pkt 10 ust 1 lit a) umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r, pozwany wskazał, iż na podstawie przedmiotowej umowy powód zobowiązał się do wykonania zadania - budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego w projektach stanowiących załącznik nr 1 wraz z wewnętrznymi instalacjami i przyłączeniami mediów zgodnie z dostarczonymi projektami budowlanymi i wykonawczymi oraz zgłoszeniami. Jak wskazał pozwany powodowa spółka nie realizowała poszczególnych etapów robót w terminach określonych w harmonogramie prac, pozostając w zwłoce w ich realizacji począwszy od dnia 1 września 2013 r. z powodu braku realizacji etapu 5 zgodnie z Harmonogramem prac oraz kolejnych etapów wskazanych w umowie. Jak nadmienił pozwany podobnie jak w umowie z dnia 28 września 2012 r. w trakcie realizacji umowy strony nie dokonały zmiany terminu zakończenia robót, aneks w tym przedmiocie nie został zawarty a strona pozwana nie wyrażała zgody na zmianę, w tym przedłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy. Ponadto okoliczność przedłużenia terminu realizacji robót ani wystąpienia ewentualnych przerw w realizacji umowy, powstałych z przyczyn zależnych od pozwanego, nie została wpisana w dzienniku budowy. Pismo powoda, które pozwany otrzymał dnia 12 lutego 2014 r., w przedmiocie wypowiedzenia umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r., z powodu braku zapłaty przez pozwanego faktury nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. pozwany uznał za bezskuteczne wskazując, iż przedmiotowa umowa z dnia 10 kwietnia 2012 r., nie przewidywała w swej treści możliwości jej wypowiedzenia przed zakończeniem okresu jej obowiązywania, w związku z czym złożone przez powoda oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało jakichkolwiek skutków prawnych i nie miało wpływu na obowiązywanie umowy. Podobnie jak w umowie z dnia 28 września 2012 r., w przedmiotowej umowie prawo odstąpienia od umowy przez wykonawcę w ocenie pozwanego, zostało zastrzeżone zostało w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 395 § 1 k.c. gdyż nie został określony termin, w którym wykonawca może z tego uprawnienia skorzystać. Brak oznaczenia przez strony terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia powodował w ocenie pozwanego nieważność tego zastrzeżenia, a złożone oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie wywołało w takim przypadku żadnego skutku prawnego. W związku z bezskutecznością złożonego przez powoda oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, pozwany wezwał powoda do kontynuowania robót realizowanych na podstawie przedmiotowej umowy o roboty budowlane w tym do wykonania zaległych robót wynikających z harmonogramu prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R., stanowiącego załącznik nr 2 do umowy. Ponadto w związku z 6 miesięczną zwłoką w wykonywaniu przedmiotu umowy w stosunku do Harmonogramu prac stanowiącego załącznik nr 2 do umowy, pozwany naliczał kary umowne na podstawie par 10 ust 1 lit a) umowy. Jako okoliczność potwierdzającą, iż powodowa spółka nie uważała złożonego przez siebie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy za oświadczenie o odstąpieniu umowy, pozwany wskazał, iż powód nie wykonał zobowiązań jakie umowa nakładała na wykonawcę w razie odstąpienia od umowy tj. powód nie usunął z terenu budowy urządzeń zaplecza oraz nie udzielił gwarancji na roboty budowlane wykonane i zapłacone.

Pozwany mając na uwadze zwłokę powoda w realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z postanowieniami umownymi, począwszy od dnia 1 września 2013 r. naliczał kary umowne za zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy, w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki. W dniu 17 lutego 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w wykonywaniu umowy za okres od dnia 1 września 2013 r. do dnia poprzedzającego dzień sporządzenia wezwania do zapłaty tj. 16 lutego 2014 r. w łącznej wysokości 507.000,00 zł zastrzegając, iż kara umowna jest w dalszym ciągu naliczana ze względu na brak terminowej realizacji poszczególnych etapów umowy wskazanych w harmonogramie prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R.. Wierzytelność z tytułu kary umownej za w/w okres została potrącona przez pozwanego z wymagalnymi wierzytelnościami powoda, wynikającymi z wystawionych przez powoda faktur VAT. Jak wskazał pozwany w związku z dalszym pozostawaniem w zwłoce w wykonywaniu przedmiotu umowy, pozwany naliczał kary umowne w dalszym ciągu, od dnia następującego po dniu, do którego poprzednio naliczono kary umowne. Pismem z dnia 5 marca 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 51.000,00 zł tytułem kary umownej naliczonej na podstawie pkt 10 ust 1 lit a) umowy, za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia wezwania do zapłaty tj. 5 marca 2014 r. wyznaczając termin zapłaty na dzień 6 marca 2014 r.

Dnia 26 marca 2014 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w łącznej kwocie 51.000,00 zł tytułem kary umownej, naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 5 marca 2014 r. z wierzytelnościami przysługującymi powodowi względem pozwanego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł wynikające z faktury VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. Pozwany podniósł, iż w związku z niewykonaniem przez powoda zaległych prac oraz braku ich kontynuowania zgodnie z umową, wobec wyczerpania ustawowych i umownych przesłanek do odstąpienia od umowy, w dniu 10 marca 2014 r. złożył powodowi oświadczenie w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy. W oświadczeniu dotyczącym częściowego odstąpienia od umowy, pozwany wskazał, że odstępuje od umowy w zakresie całej reszty niespełnionego świadczenia, której odbiór przez pozwanego nie wynika z faktur protokołów odbioru wymienionych w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. Pozwany wskazał, iż naliczył karę umowną z tytułu zwłoki w wykonywaniu przez powoda umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. do dnia odstąpienia od umowy.

Przytoczone przez pozwanego okoliczności faktyczne, w jego ocenie wskazywały, iż wierzytelności przysługujące pozwanemu względem powoda a to wierzytelność z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. oraz wierzytelność z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonywaniu umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. są wymagalne, pieniężne i mogą być dochodzone przed sądem, w związku z czym nadają się do potrącenia. Pozwany podniósł także, iż w dniu 31 grudnia 2012 r. strony zawarły porozumienie, na mocy którego, termin zapłaty faktury VAT (...) został wydłużony do dnia 31 grudnia 2013 r. W związku z czym w ocenie pozwanego brak jest podstaw prawnych do domagania przez powodową spółkę zapłaty przez pozwanego odsetek ustawowych od kwoty objętej pozwem od dnia 1 grudnia 2012 r. do dnia zapłaty.

W odpowiedzi na sprzeciw powód podtrzymał wszelkie wnioski i twierdzenia zawarte w pozwie z dnia 19 lutego 2014 r. a także zgłosił zarzut konieczności miarkowania wysokości kary umownej naliczonej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy z dnia 28 września 2012 r. a to z uwagi na fakt wykonania zobowiązania w znacznej części.

W uzasadnieniu powyższego, powód przyznał, iż strony oprócz umowy z dnia 15 czerwca 2012 r. łączyły umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. oraz z dnia 28 września 2012 r. o treści tożsamej z umowami przedłożonymi przez pozwanego do sprzeciwu. Powód jednakże zakwestionował zasadność nałożonych przez pozwanego kar umownych a w konsekwencji zasadność zgłaszanego przez pozwanego zarzutu potrącenia. W tym zakresie powód odnosząc się do kwestii wierzytelności pozwanego z tytułu kary umownej naliczonej z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. dotyczącej budynku nr (...) wskazał, iż w świetle zapisów przedmiotowej umowy powodowa spółka do dnia 31 grudnia 2014 r. nie mogła popaść w zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, bowiem wskazany w umowie termin jeszcze nie upłynął. Żaden z zapisów umowy nie przywidywał w ocenie powoda możliwości naliczenia kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych etapów inwestycji. Wobec powyższego zdaniem powoda, naliczenie kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotowej umowy należało uznać za bezpodstawne. Wskazał nadto, iż za taką wykładnią zapisów umowy jednoznacznie przemawia również przyjęty przez pozwanego termin początkowy naliczania kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 28 września 2012 r. tj. wskazany w umowie termin końcowy realizacji całej inwestycji, a nie poszczególnych etapów. Z ostrożności procesowej powód wskazał, iż nie pozostawał w zwłoce z wykonaniem poszczególnych etapów inwestycji. Podniósł, iż na przełomie maja i czerwca 2012 r., podczas spotkania stron, działający w imieniu pozwanego G. K. nakazał wstrzymać wszelkie prace budowlane na budynku nr (...). Powyższe polecenie tłumaczył problemami finansowymi i niemożnością bieżącego finansowania inwestycji. Przedmiotowe prace na budynku nr (...) wznowiono w październiku 2012 r. Powód wskazał, iż przedstawiciel pozwanego nalegał, aby powyższej okoliczności nie opisywać w dzienniku budowy. Powód nadmienił, że wykonywał dla komplementariusza pozwanego (...) Sp. z o.o. uprzednio prace polegające na budowie budynków mieszkalnych przy ul. (...) w R.. Podczas budowy budynku nr (...), jak wskazał powód, z uwagi na błędy w dokumentacji geologicznej, doszło do jego osiadania. Okoliczność ta, spowodowała konieczność wykonywania dodatkowych prac polegających na wstrzeliwaniu betonu pod budynek. W/w okoliczność, na wyraźne polecenie G. K. jak wskazał powód, również nie została zamieszczona w dzienniku budowy. Powód podniósł, iż zaistniała sytuacja spowodowała u przedstawicieli powoda przeświadczenie, że działający w imieniu pozwanego G. K. jest osobą słowną i wiarygodną, co skłoniło powoda do przystania na prośbę pozwanego i nieumieszczania w dzienniku budowy wzmianki o wstrzymaniu inwestycji na budynku nr (...).

Powód podniósł także, iż podczas prac na budynku nr (...) pozwana pozostawała w zwłoce m. in. z zapłatą faktur: nr (...) ze zwłoką od 20 listopada 2012 r. do 8 maja 2013 r., nr (...)ze zwłoką od 21 listopada 2012 r. do 8 maja 2013 r. oraz fakturą (...) ze zwłoką od 29 grudnia 2012 r. do 4 czerwca 2013 r. Powód odwołując się do postanowień umownych wskazał, iż w wymienionych okresach przysługiwało mu prawo do wstrzymywania robót, z którego to prawa skorzystał. Pomimo, iż łącząca strony umowa nie nakładała na powoda obowiązku informowania pozwanego o wstrzymywaniu prac, pismem z dnia 10 stycznia 2014 r. powód poinformował pozwanego o wstrzymaniu robót do czasu uregulowania zaległości. Odnosząc się do pisma z dnia 10 lutego 2014 r. zatytułowanego „wypowiedzenie umowy” powód podniósł, iż skutecznie odstąpił od umowy albowiem treść przedmiotowego pisma nie może pozostawać wątpliwości, iż intencją powoda było w istocie odstąpienie od umowy albowiem świadczyła o tym przywołana podstawa odstąpienia oraz jego uzasadnienie. Wskazał również, iż odpowiedź pozwanej na oświadczenie o odstąpieniu także nie może pozostawiać wątpliwości co do tego jak zostało ono przez nią zinterpretowane. Nadmienił, iż pkt 11.2 lit a umowy stanowi przejaw instytucji lex comissoria, przewidzianej w art. 492 k.c. a nie, jak błędnie przyjmuje pozwany, art. 395 § 1 k.c. Dodał, że zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny art. 492 k.c. jest przypadkiem modyfikacji ustawowego a nie umownego prawa odstąpienia (wynikającego z art. 491 § 1 k.c.).

Odnosząc się do zgłaszanego przez pozwanego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy z dnia 28 września 2012 r. (budynku nr (...)) powód również zakwestionował zasadność ich naliczenia. W ocenie powoda w pełni aktualne w kontekście budynku nr (...) pozostają przywołane w zakresie umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. argumenty w przedmiocie wykładni zawartej pomiędzy stronami umowy, w szczególności w kwestii braku konieczności wpisywania wstrzymywania prac z powodu zwłoki pozwanego w zapłacie. Powód wskazał, że na budynku nr (...) pozwany pozostawał w zwłoce, m. in. z zapłatą faktur:

- faktury (...) - zwłoka od 27.10.2012 r. do 8.11.2012 r.

- faktury (...) - zwłoka od 27.10.2012 r. do 8.11.2012 r.

- faktury (...) - zwłoka od 20.11.2012 r. do 27.12.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 29.12.2012 r. do 01.02.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 1.01.2012 r. do 10.01.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 01.01.2013 r. do 04.01.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 07.03.2013 r. do 27.03.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 27.03.2013 r. do 28.03.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 30.07.2013 r. do 01.08.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 30.07.2013 r. do 01.08.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 14.08.2013 r. do 27.08.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 14.08.2013 r. do 29.08.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 21.11.2013 r. do 23.12.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 06.12.2013 r. do 23.12.2013 r.

- faktury nr (...) - zwłoka od 07.12.2013 r. do 23.12.2013 r.

Powód nadmienił, iż w powyższych okresach miał prawo do wstrzymywania robót, z którego to prawa skorzystał. Wskazał także, iż na przełomie maja i czerwca 2013 r. działający w imieniu pozwanego G. K. po oględzinach budowy stwierdził, że skonsultuje z projektantem możliwość zmiany projektu dachu, a to z uwagi, na chęć urządzenia dodatkowych mieszkań na poddaszu. W związku z powyższym powodowi zlecono wstrzymanie budowy do czasu sporządzenia projektu zastępczego oraz zmiany pozwolenia na budowę. Opracowanie nowej konstrukcji dachu pozwany zlecił P. O.. Powód wskazał, że zmiana dachu spowodowała również, m. in. konieczność doprowadzenia do mieszkań mediów, przebudowy klatki schodowej, czy też przebudowy stropu. Okoliczność wykonywania poddasza według zmienionego planu została uwzględniona w dzienniku budowy. Ponadto informacja w powyższym zakresie została przez powoda przekazana pozwanemu pismem z dnia 31 lipca 2013 r. Mimo powyższego pozwany na przedmiotowe pismo nie odpowiedział. Powód dodał, że analogicznie jak w sytuacji w budynku nr (...), G. K. przekonywał przedstawicieli powoda o braku konieczności aneksowania umowy w przedmiocie poszerzenia zakresu prac i obiecywał, że nie będzie nakładał na powoda ewentualnych kar umownych za zwłokę spowodowaną koniecznością ich wykonania. Odwołując się do art. 476 k.c. powód nadmienił, iż z uwagi na fakt, iż przedmiot umowy został przez pozwanego w znacznym stopniu rozszerzony, powód uznał, iż opóźnienie pozwanego w zakończeniu inwestycji nie było przez niego zawinione wobec czego nie pozostawał on w zwłoce.

Powód zaznaczył, iż kwestia odstąpienia przez powoda od umowy oraz prawidłowej wykładni złożonego oświadczenia, jak również kwestia wezwania pozwanego do odbioru robót, przebiegu odbioru, oraz przyczyn stawienia się przedstawicieli powoda na wyznaczonym przez pozwanego terminie odbioru przedstawia się analogicznie jak w sytuacji umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. Ponadto powód podniósł, iż wbrew twierdzeniom pozwanego, przedłożył pozwanemu fakturę VAT nr (...) z dnia 18 października 2013 r. przyznając jednocześnie, że na w/w fakturę nie został sporządzony protokół odbioru albowiem powyższe wynikało z wzajemnych ustaleń stron, zgodnie z którymi na faktury wystawione z tytułu robót dodatkowych nie sporządzano protokołów. Dodał, że pozwany nigdy nie kwestionował zasadności ani wysokości faktury VAT nr (...). W świetle powyższego zdaniem powoda odstąpił on skutecznie od umowy z dnia 28 września 2012 r.

W razie nieuwzględnienia przez Sąd argumentów powoda w przedmiocie braku zwłoki w wykonaniu zobowiązania, na podstawie art. 484 § 2 k.c. powód zgłosił zarzut wykonania umowy z dnia 28 września 2012 r. w znacznej części i wniósł o zastosowania miarkowania ewentualnej kary umownej.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) Sp. z o.o. w S. natomiast pozwany pod firmą (...) Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w R..

Dowód: odpis KRS powoda z dnia 15 lutego 2014 r., odpis KRS pozwanego z dnia 27 marca 2014 r.

Dnia 15 czerwca 2011 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane na działce nr (...) w obr. 2010 przy ul. (...) w R., której przedmiotem była budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego w projektach stanowiących załącznik nr 1 wraz z wewnętrznymi instalacjami i przyłączeniami mediów zgodnie z dostarczonymi projektami budowlanymi i wykonawczymi. Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto 3.000.000,00 zł. Podstawą zapłaty za przedmiot umowy miały stanowić przekazane zamawiającemu faktury przejściowe zaakceptowane przez zamawiającego - zgodnie ze stanem rzeczywistym wraz z dokumentami rozliczeniowymi, stosownymi gwarancjami, atestami oraz faktura końcowa wystawione przez wykonawcę z zastrzeżeniem, iż wynagrodzenie wykonawcy rozliczone fakturami przejściowymi nie może łącznie przekroczyć 85% wynagrodzenia umownego (ust. 5 pkt 5 umowy). Faktury przejściowe miały być wystawiane zgodnie z harmonogramem prac i zawsze po wykonaniu konkretnego etapu, w wysokości wynikającej z procentowego zaawansowania elementów robót zawartych w załączniku nr 4 do umowy, na podstawie protokołu sporządzonego przez kierownika budowy, sprawdzonego i zaakceptowanego przez inspektora nadzoru w terminie do 5 dni od daty przedłożenia (ust. 5 pkt 6 umowy).

Zgodnie z powyższymi zapisami umowy, powód jako wykonawca po zrealizowaniu kolejnego etapu prac, w dniu 16 listopada 2012 r. wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 102.600,00 zł. Porozumieniem z dnia 31 grudnia 2012 r. strony wydłużyły termin zapłaty przedmiotowej faktury do dnia 31 grudnia 2013 r. Faktura ta, została zaakceptowana przez pozwanego zarówno co do wysokości jaki zasadności wystawienia co znalazło odzwierciedlenie w piśmie z dnia 5 lutego 2014 r. zatytułowanym "potwierdzenie salda".

W związku z okolicznością, iż strona pozwana nie uiściła w terminie wskazanym w fakturze należności z niej wynikającej za wykonane przez powoda roboty budowlane, w dniu 10 grudnia 2013 r. powód wezwał pozwanego na podstawie art. 476 k.c. do uregulowania należności głównej wraz z odsetkami w kwocie 871.390,52 zł, w tym do uregulowania należności wynikającej z przedmiotowej faktury (...) r. z dnia 16 listopada 2012 r. na kwotę 102.600,00 zł. Pozwany jednakże nie uregulował powyższej należności.

Dowód: umowa o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. (k. 9-15), faktura VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. (k. 16), potwierdzenie salda z dnia 5 lutego 2014 r. (k. 20), wezwanie do zapłaty z dnia 10 grudnia 2013 r. wraz z dowodem nadania listem poleconym i dowodem doręczenia (k. 17–19), porozumienie stron z dnia 31 grudnia 2012 r. co do wydłużenia terminów zapłaty faktur (k. 128)

Dnia 10 kwietnia 2012 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane, której przedmiotem była budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami, oznaczonego w projektach stanowiących załącznik nr 1 wraz z wewnętrznymi instalacjami i przyłączeniami mediów zgodnie z dostarczonymi projektami budowlanymi i wykonawczymi oraz zgłoszeniami (pkt 1 przedmiotowej umowy). Budynek ten, zlokalizowany był przy ul. (...) w R., posiadając roboczy nr „5”. Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na dzień 7 maja 2012 r. (ust. 4 pkt 1). Natomiast termin zakończenia inwestycji – realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły w harmonogramie robót, który stanowił załącznik nr 2 do umowy, na dzień 30 grudnia 2014 r. Termin zakończenia poszczególnych prac przewidzianych harmonogramem upływał 30 września 2014 r. (ust. 4 pkt 2). Ponadto strony ustaliły, iż termin zakończenia robót może ulec przesunięciu w przypadku m. in. przerw w realizacji powstałych z przyczyn zależnych od zamawiającego (pozwanego), co powinno mieć odzwierciedlenie każdorazowo w dzienniku budowy pod rygorem utraty możliwości powoływania się na tą okoliczność (ust. 4 pkt 3). Strony ustaliły termin płatności faktur na 21 dni, który rozpoczynał swój bieg od dnia złożenia przez wykonawcę w siedzibie zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru prac. Jeśli zamawiający opóźniłby się z płatnością za prawidłowo wystawioną fakturę 21 dni, wykonawcy przysługiwałoby prawo wstrzymania prac bez wcześniejszej informacji do czasu uregulowania zaległości (ust. 5 pkt 8). Strony postanowiły także, iż obowiązującą je formą odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy są kary umowne. Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w m. in. za zwłokę/opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn przez niego zawinionych - w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto (ust. 10 pkt 1 a) i c). Zamawiający natomiast zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn zawinionych przez niego w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto (ust. 10 pkt 3). Wynagrodzenie umowne określono na kwotę 3.000.000,00 zł netto (ust. 5 pkt 1). Załącznikiem nr 2 do umowy był zaakceptowany przez strony harmonogram prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R.. Harmonogram określał poszczególne etapy realizacji umowy oraz terminy realizacji poszczególnych etapów, jak również ostateczny termin zakończenia prac.

Prace w ramach przedmiotowej umowy nie były realizowane zgodnie z terminami harmonogramu przez wzgląd na okoliczność, iż zamawiający opóźniał się z zapłatą wynagrodzenia za prawidłowo wystawione przez powoda faktury VAT za wykonane a objęte przedmiotową umową roboty budowlane. W związku z powyższym powód skorzystał z prawa do wstrzymywania wykonania robót przysługującego mu na podstawie przedmiotowej umowy do czasu uregulowania zaległości (ust. 5 pkt 8). Pozwany nie zaprzeczył, że zalegał powodowi z płatnościami należności z faktur o numerach (...). Okoliczność nie wywiązywania się przez powoda z terminów wykonywania poszczególnych etapów robót budowlanych wynikała także z zaleceń kierowanych przez pozwanego do powoda jako wykonawcy w przedmiocie wstrzymania prac na budynku nr (...) na przełomie maja i czerwca 2012 r. w związku z niemożnością bieżącego finansowania przez zamawiającego inwestycji, które to prace wznowiono na polecenie pozwanego w październiku 2012 r. Równocześnie powód wykonywał także prace budowlane polegające na budowie budynków mieszkalnych przy ul. (...) w R. (budynki (...)) na rzecz komplementariusza pozwanego (...) Sp. z o.o. będąc także zobowiązanym do wykonania dodatkowych prac polegających na wstrzykiwaniu betonu pod budynek, które to okoliczności na wyraźne polecenie pozwanego również nie zostały zamieszczone w dzienniku budowy.

Dnia 10 grudnia 2013 r. powód wezwał pozwanego na podstawie art. 476 k.c. do uregulowania należności głównej wraz z odsetkami w kwocie 871.390,52 zł na którą to kwotę składała się m. in. należność wynikająca z faktury VAT nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. na kwotę 246.000,00 zł.

Pismem z dnia 10 stycznia 2014 r. pozwany wezwał powoda do natychmiastowego przystąpienia do wykonania zaległych prac wynikających z harmonogramu umowy. Jednocześnie poinformował powoda, iż powstałe opóźnienie wpływa na termin zapłat za przedłożone pozwanemu faktury. Wskazał, iż do czasu wykonania zaległych robót: robót murowych parteru, I, II i III piętra i wykonania I, II i III stropu zdeponowane środki pozostaną w dyspozycji banku.

Pismem z dnia 10 lutego 2014 r. powód odstąpił od umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. łączącej go z pozwanym wskazując jako przyczynę wypowiedzenia umowy brak zapłaty przez pozwanego faktury nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. Pozwany uznał oświadczenie złożone przez powoda za bezskuteczne informując o tym stronę powodową pismem z dnia 17 lutego 2014 r.

W związku z uznaniem za bezskuteczne złożonego przez powoda oświadczenia o odstąpieniu od umowy, pozwany wezwał powoda do niezwłocznego kontynuowania wykonywania robót realizowanych na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r., przy tym do wykonania zaległych robót wynikających z harmonogramu prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R., stanowiącego załącznik nr 2 do umowy. Pozwany zaznaczył również, że w związku z 6 miesięcznym opóźnieniem w wykonywaniu przedmiotu umowy w stosunku do harmonogramu prac stanowiącego załącznik nr 2 do umowy nalicza karę umowną na podstawie § 10 ust 1 lit a) umowy.

Dowód: umowa o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. wraz z harmonogramem prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R. z dnia 10 kwietnia 2013 r.(k. 96-110), pismo powoda kierowane do pozwanego z dnia 10 grudnia 2013 r. stanowiące ostateczne przed sądowe wezwanie do zapłaty wraz z potwierdzeniem odbioru (k. 170, pismo powoda z dnia 10 lutego 2014 r. stanowiące wypowiedzenie umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. (k. 117) , faktury VAT nr (...) (k.112-113), pismo pozwanego z dnia 17 lutego 2014 r. dotyczące wypowiedzenia umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. wraz z dowodem doręczenia i potwierdzeniem nadania (k. 118), pismo pozwanego do powoda z dnia 10 stycznia 2014 r. (k. 116), Dziennik Budowy w zakresie dotyczącym tej budowy k. 195-219, zeznania świadków G. H. (1), M. R., M. P., A. K., M. L., P. O., J. W..

Na mocy oświadczenia z dnia 19 lutego 2014 r., pozwany potrącił przysługującą mu wierzytelność z tytułu kary umownej z wymagalnymi wierzytelnościami powoda, wynikającymi z wystawionych przez niego faktur VAT za wykonane na podstawie przedmiotowej umowy roboty budowlane, w tym m. in. z wierzytelnością przysługującą powodowi wynikającą z faktury VAT nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. co do kwoty 126.858,00 zł. Powód przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu wierzytelności uznał za bezskuteczne. W piśmie z dnia 21 lutego 2014 r. wskazał, iż zgłoszona przez pozwanego do potrącenia wierzytelność w kwocie 2.185.200,00 zł nie istnieje, więc nie może być mowy o jej skutecznym potrąceniu.

W związku z okolicznością, że powód w dalszym ciągu nie wykonywał przedmiotu umowy, pozwany nadal naliczał kary umowne z tytułu zwłoki w wykonywaniu przedmiotu umowy. Pismem z dnia 5 marca 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 51.000,00 zł tytułem kary umownej naliczonej na podstawie pkt 10 ust 1 lit. a) umowy. Przedmiotowa kara umowna naliczona została za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia wezwania do zapłaty tj. do dnia 5 marca 2014 r. Ponadto pozwany wskazał, iż powód w dalszym ciągu pozostaje w zwłoce w wykonaniu poszczególnych etapów umowy wskazanych w harmonogramie prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R. wskazując, iż aktualny stan realizacji prac ustalony został na etapie 4 – wykonanie I stropu. Pozwany przesłał powodowi w załączeniu notę księgową nr (...) z dnia 5 marca 2014 r.

Mimo wezwań do wykonania zaległych prac i ich kontynuowania zgodnie z umową, powód prac tych nie wykonywał. W związku z powyższym pozwany dnia 10 marca 2014 r. złożył powodowi oświadczenie w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy. W oświadczeniu tym, pozwany wskazał, że odstępuje od umowy w zakresie całej reszty niespełnionego świadczenia, której odbiór nie wynika z faktur i protokołów odbioru wymienionych w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy. Pozwany wezwał również powoda, na podstawie pkt. 11 ust. 4 lit. a) umowy, by stawił się na placu budowy celem sporządzenia szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót wykonanych w ramach umowy, według stanu na dzień odstąpienia.

Przedstawiciele powoda stawili się na placu budowy w wyznaczonym terminie w związku z tym sporządzono protokół inwentaryzacji.

Pozwany nie zakwestionował wykonania przez powoda prac w zakresie tej umowy objętych protokołem inwentaryzacji. Sporna pozostawała kwestia skuteczności oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy, a także pozostawania w ewentualnej zwłoce z realizacją poszczególnych etapów prac objętych harmonogramem - do dnia odstąpienia przez pozwanego od umowy, co miało miejsce w tym wypadku przed ustalonym terminem jej realizacji, tj. 30 grudnia 2014 r. , a mianowicie pismem z dnia 10 marca 2014r.

Pismem z dnia 26 marca 2014 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności przysługującej pozwanemu jako zamawiającemu względem powoda jako wykonawcy z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonywanie przez powoda umów o roboty budowlane zawartych z pozwanym tj. umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. w zakresie budynku nr (...) oraz umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. w zakresie budynku nr (...) w łącznej wysokości 125.400,00 zł, na którą to kwotę w zakresie umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. składała się wierzytelność w kwocie 51.000,00 zł tytułem kary umownej naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do 5 marca 2014 r. na podstawie pkt 10 ust 1 lit. a) umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. z wierzytelności przysługującej wykonawcy względem zamawiającego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r.

Dowód: wezwanie do zapłaty z dnia 5 marca 2014 r. wraz z potwierdzeniem nadania (k. 121), oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z dnia 19 lutego 2014 r., nota księgowa nr (...) z dnia 5 marca 2014 r., oświadczenie pozwanego w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. z dnia 10 marca 2014 r. wraz z potwierdzeniem nadania oraz odbioru (k. 124), protokół inwentaryzacji z dnia 12 marca 2014 r. (k. 127), pismo powoda do pozwanego z dnia 21 lutego 2014 r. wraz z potwierdzeniem odbioru (k. 153), zeznania świadków G. H. (1), M. R., M. P., A. K., M. L., P. O., J. W..

Dnia 28 września 2012 r. strony zawarły umowę o roboty budowlane na mocy której powód zobowiązał się do wykonania budowy budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego w projektach stanowiących załącznik nr 1 wraz z wewnętrznymi instalacjami i przyłączeniami mediów zgodnie z dostarczonymi projektami budowlanymi i wykonawczymi oraz zgłoszeniami (ust. 1 pkt 1 umowy). Budynek ten zlokalizowany był przy ul. (...) w R. posiadając roboczy nr „6”. Termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na dzień 1 października 2012 r. (ust. 4 pkt 1 umowy). Natomiast termin zakończenia inwestycji – realizacji przedmiotu umowy, strony ustaliły w harmonogramie robót stanowiącym załącznik nr 2, na dzień 31 października 2013. Termin zakończenia poszczególnych prac przewidzianych harmonogramem upływał 30 września 2013 r. (ust. 4 pkt 2). Strony przewidziały także, iż termin zakończenia robót może ulec przesunięciu w przypadku przerw w realizacji powstałych z przyczyn zależnych od zamawiającego, co powinno mieć odzwierciedlenie każdorazowo w dzienniku budowy pod rygorem utraty możliwości powoływania się na tą okoliczność (ust. 4 pkt 3). Strony postanowiły, że obowiązującą je formą odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy będą kary umowne. Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne m. in. za zwłokę/opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy – w wysokości 0,1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień zwłoki, a także za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn przez niego zawinionych w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto (ust. 10 pkt 1 a) i c). Natomiast zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn zawinionych przez zamawiającego w wysokości 10% wynagrodzenia umownego netto (ust. 10 pkt 3). Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto w kwocie 2.400.000,00 zł (ust 5 pkt 1 umowy). Podstawą zapłaty za przedmiot umowy były przekazane zamawiającemu faktury przejściowe wraz z dokumentami rozliczeniowymi, stosowanymi gwarancjami, atestami oraz faktura końcowa wystawione przez wykonawcę z zastrzeżeniem, iż faktury przejściowe wystawiane będą zgodnie z harmonogramem prac i zawsze po wykonaniu konkretnego etapu, w wysokości, którą określa załącznik nr 2 do umowy na podstawie protokołu sporządzonego przez kierownika budowy sprawdzonego i zaakceptowanego przez inspektora nadzoru w terminie do 3 dni do daty przedłożenia (ust 5 pkt 5 i 6 umowy). Załącznikiem nr 2 do umowy był zaakceptowany przez strony harmonogram prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R.. Harmonogram określał poszczególne etapy realizacji umowy oraz terminy realizacji poszczególnych etapów, jak również ostateczny termin zakończenia prac.

Pomimo upływu wskazanego w umowie terminu zakończenia realizacji umowy, powodowa spółka nie zakończyła robót przewidzianych do wykonania w harmonogramie prac i nie zgłosiła pozwanemu gotowości do odbioru końcowego przez wzgląd, iż zamawiający opóźniał się z zapłatą faktur za objęte umową a wykonane roboty budowlane w tym z zapłatą wynagrodzenia za prawidłowo wystawioną przez powoda fakturę VAT nr (...) z dnia 18 października 2013 r. (faktura za roboty dodatkowe). Pozwany w trakcie realizacji przedmiotowej umowy z dnia 28 września 2012 r. na przełomie maja i czerwca 2013 r. zlecił powodowi wstrzymanie budowy do czasu sporządzenia projektu zastępczego oraz zmiany pozwolenia na budowę w związku z zamiarem urządzenia przez pozwanego dodatkowych mieszkań na poddaszu budynku nr (...). Powyższa okoliczność została uwzględniona w dzienniku budowy. Dnia 31 lipca 2013 r. powód poinformował pozwanego, iż w związku ze zmianami konstrukcji i architektury dachu oraz pracami dodatkowymi na klatce schodowej w celu wykorzystania poddasza nieużytkowego budynku nr (...), termin realizacji prac związanych z przedmiotowym budynkiem wydłuży się o 6 tygodni. Działający w imieniu pozwanego G. K. przekonywał przedstawicieli powoda o braku konieczności aneksowania umowy w przedmiocie poszerzenia zakresu prac i obiecywał, że nie będzie nakładał na powoda ewentualnych kar umownych za zwłokę spowodowaną koniecznością ich wykonania.

Dnia 10 grudnia 2013 r. powód wezwał pozwanego na podstawie art. 476 k.c. do uregulowania należności głównej wraz z odsetkami w kwocie 871.390,52 zł w tym do zapłaty należności wynikającej z faktury nr (...) z dnia 18 października 2013 r. na kwotę 84.240,00 zł za wykonane, a objęte przedmiotową umową roboty budowlane.

Pismem z dnia 10 stycznia 2014 r. powód poinformował pozwanego, iż w związku z brakiem płynności inwestorów, z dniem 10 stycznia 2014 r. wstrzymuje wszelkie prace budowlane prowadzone dla spółek (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. Sp. K. wskazując jednocześnie, iż termin zakończenia prowadzonych inwestycji ulegnie automatycznemu wydłużeniu.

Pismem z dnia 10 lutego 2014 r. powód odstąpił od przedmiotowej umowy z dnia 28 września 2012 r. na podstawie art. 11 ust 2 lit. a) zgodnie z którym, wykonawcy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy bez dodatkowego wezwania, w przypadku niewywiązania się przez zamawiającego z obowiązku zapłaty faktur w terminach ustalonych w umowie, pomimo pisemnego wezwania, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania do ich zapłaty. Jako przyczynę odstąpienia od przedmiotowej umowy, powód podał brak zapłaty przez pozwanego należności stwierdzonej fakturą nr (...) z dnia 18 października 2013 r. na kwotę 84.240,00 zł, pomimo wystosowanego w dniu 10 grudnia 2013 r. wezwania do zapłaty tejże faktury.

Faktura nr (...) została wysłana pozwanemu drogą pocztową – listem poleconym oraz drogą elektroniczną. Faktura ta, wystawiona została 18 października 2013 r. i wskazano w niej, że dotyczy robót dodatkowych wykonanych w związku z przedmiotową umową. Jak wynika z zeznań świadka A. W. w praktyce w zakresie działalności pozwanej firmy przyjmowano, iż brak faktur w księgach rozliczeniowych pozwanej firmy następował wówczas gdy były one odsyłane stronie (powodowi) jako niezaakceptowane.

Powód w piśmie procesowym, będącym odpowiedzią na sprzeciw strony pozwanej, odnośnie przedmiotowej faktury nr (...) podał, że zgodnie z wzajemnymi ustaleniami stron, protokoły odbioru w zakresie robót tzw. dodatkowych nie były sporządzane – a pozwany twierdzeniom tym nie zaprzeczył. Twierdzenia powoda w tym zakresie znajdują potwierdzenie również w zebranym w sprawie materiale dowodowym, w tym w szczególności w dowodach z zeznań świadków M. R. i G. H. (1), którzy wskazali, iż zlecenia na wykonanie robót dodatkowych były ustne i na ich podstawie umów nie aneksowano. Twierdzenia powoda w tym zakresie potwierdzenie znajdują w okolicznościach dotyczących rozliczenia faktury nr (...) z dnia 18 października 2013 r. obejmującej roboty dodatkowe, do której nie został sporządzony protokół odbioru – a pozwany faktu zlecenia i wykonania robót niej ujętych nie kwestionował.

Pozwany nie zaprzeczył również twierdzeniom powoda, że w czasie realizacji przedmiotowej umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. pozostawał w zwłoce z zapłatą szeregu faktur, a mianowicie faktur o numerach (...). Odnośnie wykazu faktur nie zapłaconych, a uwzględnionych w sporządzonym przez powoda wezwaniu do zapłaty z dnia 10 grudnia 2013 r. na kwotę łączną 871.390,52 zł dotyczyły one zarówno umowy w zakresie budynku nr (...) jak i (...).

Pozwany uznał oświadczenie złożone przez powoda za bezskuteczne, informując o tym powoda w piśmie z dnia 17 lutego 2014 r. Pozwany podnosił w tym zakresie, iż powód nie przedstawił wskazanej faktury VAT wraz z protokołem odbioru prac zatwierdzonym przez inspektora nadzoru, a tym samym nie spełnił warunków wymagalności wynagrodzenia określonych w ust. 5 pkt 2-8 umowy. Na brak w dokumentach pozwanego faktury VAT nr (...) z dnia 18.10.2013 r., pozwany wskazywał również w przekazanym powodowi potwierdzeniu salda z dnia 5 lutego 2014 r. Pozwany wezwał powoda do niezwłocznego wykonania robót realizowanych na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. oraz zgłoszenia budynku do odbioru zgodnie z postanowieniami ust. 11 pkt 11 umowy wskazując jednocześnie, iż począwszy od dnia 1 listopada 2013 r. nalicza wykonawcy karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy na podstawie ust. 10 pkt 1 lit. a) umowy, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia netto za każdy dzień opóźnienia.

Ponadto pozwany wezwał powoda do zapłaty kary umownej z tytułu zwłoki w wykonywaniu umowy z dnia 28 września 2012 r., w łącznej wysokości 259.200,00 zł, zastrzegając, że kara umowna jest w dalszym ciągu naliczana ze względu na brak zakończenia wykonywania przedmiotu umowy, zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego oraz podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy. Na mocy oświadczenia woli z dnia 19 lutego 2014 r. pozwany potrącił przysługującą pozwanemu wierzytelność z tytułu kary umownej z wymagalnymi wierzytelnościami powoda, wynikającymi z wystawionych przez powoda faktur VAT : nr (...) z dnia 31 grudnia 2013 r., nr 19/12/2013 z dnia 31 grudnia 2013 r. i nr 22/12/2013 z dnia 31 grudnia 2013 r. co do kwoty 128.520,00 zł. Powód przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu wierzytelności uznał za bezskuteczne. W piśmie z dnia 21 lutego 2014 r. wskazał, iż zgłoszona przez pozwanego do potrącenia wierzytelność w kwocie 2.185.200,00 zł nie istnieje, więc nie może być mowy o jej skutecznym potrąceniu.

Pismem z dnia 3 marca 2014 r. pozwany wezwał powoda kolejny raz do kontynuowania bez zbędnej zwłoki i zakończenia robót realizowanych na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. oraz zgłoszenia budynku do odbioru zgodnie z postanowieniami umowy, wskazując, iż od 2 miesięcy powód nie wykonuje żadnych robót związanych z przedmiotową inwestycją. Następnie pozwany wezwał powoda do zapłaty kary umownej za opóźnienie/zwłokę w wykonywaniu przedmiotu umowy w wysokości 55.200,00 zł, która naliczona została za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia przedmiotowego wezwania do zapłaty tj. do dnia 11 marca 2014 r., przy czym pozwany wskazał, iż powód w dalszym ciągu pozostaje w zwłoce w wykonywaniu poszczególnych etapów umowy wskazanych w harmonogramie prac na budynku nr (...). Do wezwania do zapłaty pozwany załączył wystawioną notę obciążeniową nr (...) na kwotę 55.200,00 zł.

Dodatkowo pismem z dnia 19 marca 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 19.200,00 zł tytułem kary umownej za zwłokę/opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy, która została naliczona za okres od dnia 12 marca 2014 r. do dnia sporządzenia przedmiotowego wezwania do zapłaty tj. do dnia 19 marca 2014 r. Pozwany wskazał przy tym, iż powód w dalszym ciągu pozostaje w zwłoce w wykonywaniu poszczególnych etapów umowy wskazanych w Harmonogramie prac na budynku nr (...). Do wezwania do zapłaty pozwany załączył notę obciążeniową nr (...) z dnia 19 marca 2014 r.

W związku z niekontynuowaniem przez powoda robót do, których wykonania wykonawca zobowiązany był na podstawie przedmiotowej umowy o roboty budowlane przez okres co najmniej 14 dni roboczych od daty otrzymania wezwania, zaniedbywania przez wykonawcę w sposób rażący zobowiązań umownych w zakresie terminowości realizacji robót, pomimo dwukrotnych pisemnych wezwań oraz w związku z pozostawaniem przez powoda w zwłoce z wykończeniem robót, do których wykonawca zobowiązany był na podstawie umowy, pozwany pismem z dnia 20 marca 2014 r. złożył powodowi oświadczenie, iż odstępuje w części od umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. zawartej z powodem w zakresie całej reszty niespełnionego świadczenia, której odbiór przez zamawiającego nie wynika z wystawionych faktur VAT oraz protokołów odbioru wykonanych robót. Jednocześnie w związku z częściowym odstąpieniem od umowy przez zamawiającego, pozwany wezwał wykonawcę do stawienia się w dniu 25 marca 2014 r. na placu budowy celem sporządzenia wraz z zamawiającym szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót wykonanych w ramach umowy, według stanu na dzień odstąpienia.

Przedstawiciele powoda stawili się na placu budowy w wyznaczonym terminie w związku z czym sporządzono protokół inwentaryzacji budynku nr (...). Zakres prac wykonanych przez powoda wskazany w tym protokole nie był przez pozwanego kwestionowany.

W dniu 26 marca 2014 r. pozwany złożył powodowi oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w kwocie 74.400,00 zł tytułem kary umownej, naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. z wierzytelnościami przysługującymi powodowi względem pozwanego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. Pozwany dokonał potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej wynikającej z umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. do kwoty 51.600,00 zł zatem do zapłaty na rzecz pozwanego pozostała kwota 22.800,00 zł.

Według stanowiska strony powodowej odstąpienie przez niego od obu umów wynikało z faktu wstrzymywania się przez stronę pozwaną z płatnościami i powstałymi z tego tytułu dużymi zaległościami, nadto powód wskazywał, że pozwany sam zlecał wstrzymanie kontynuowania prac, prosząc o niewpisywanie powyższego do prowadzonych dzienników budowy – choć obowiązek dokonywania tego wynikał z treści zawartych umów.

Pozwany powyższemu zaprzeczał wskazując, na istnienie podstawy do nałożenia na powoda w/w kar umownych podnosząc, iż powód pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umów zarówno z dnia 28 września 2014 r. jak i z dnia 10 kwietnia 2012 r., a pomimo wezwań pozwanej spółki do kontynuowania zgodnie z umową (w zakresie budynku nr (...)) a także do zgłoszenia budynku do odbioru (w zakresie budynku nr (...)), powód nie wykonywał prac, które pozostały do wykonania, nie zakończył robót oraz nie zgłosił budynku do odbioru. Powyższe, w ocenie pozwanego, prowadziło do uznania za zasadne nałożonych na powoda kar umownych oraz ich potrącenia z wierzytelnością przysługującą powodowi wobec pozwanego z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w łącznej wysokości 102.600,00 zł wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r.

Dowód: pismo powoda stanowiące ostateczne wezwanie do zapłaty z dnia 10 grudnia 2013 r. wraz z potwierdzeniem odbioru, potwierdzenie salda z dnia 5 lutego 2014 r., umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. wraz z harmonogramem prac na budynku nr (...) przy ul. (...) w R. z dnia 19 września 2012 r. (k. 57-74), pismo z dnia 10 lutego 2014 r. stanowiące wypowiedzenie umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. (k. 75), pismo powoda do pozwanego z dnia 10 stycznia 2014 r. wraz z dowodem nadania (k. 157), faktura VAT nr (...) z dnia 18 października 2013 r. (k. 161), potwierdzenie przesłania skanu faktury (...) wiadomością e-mail przez powoda (k. 162), potwierdzenie nadania faktury VAT nr (...) z dnia 18 października 2013 r. listem poleconym (k. 163), potwierdzenie salda z dnia 5 lutego 2014 r. (k. 20), pismo pozwanego skierowane do powoda z dnia 17 lutego 2014 r. w przedmiocie uznania za bezskuteczne oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy wraz potwierdzeniem odbioru (k. 75), oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności z dnia 19 lutego 2014 r. (k. 80), pismo pozwanego stanowiące wezwanie do kontynuowania i zakończenia robót oraz zgłoszenia budynku do odbioru z dnia 3 marca 2014 r. wraz z potwierdzeniem nadania i odbioru (k. 88), wezwanie do zapłaty z dnia 11 marca 2014 r. wraz potwierdzeniem odbioru i nadania (k. 82), nota księgowa nr (...) z dnia 11 marca 2014 r. (k. 84), wezwanie do zapłaty z dnia 19 marca 2014 r. z potwierdzeniem nadania i odbioru, nota księgowa nr (...) z dnia 19 marca 2014 r. (k. 87), oświadczenie pozwanego w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. wraz z potwierdzeniem nadania i odbioru (k. 90), protokół inwentaryzacji budynku nr (...) z dnia 25 marca 2014 r. (k. 94), pismo powoda do pozwanego z dnia 31 lipca 2013 r. (k. 160), oświadczenie o potrąceniu wierzytelności z dnia 26 marca 2014 r. wraz z potwierdzeniem nadania i odbioru. (k. 52), Dziennik Budowy w zakresie dotyczącym tej budowy (k. 219-242), zeznania świadków G. H. (1), M. R., A. W., M. P., A. K., M. L., P. O., J. W..

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów z dokumentów oraz zeznań świadków G. H. (1), M. R., A. W., M. P., A. K., M. L., P. O. i J. W. w zasadniczym zakresie, istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy były spójne i zasługiwały na wiarę.

Autentyczność powołanych wyżej dowodów z dokumentów nie wzbudzała wątpliwości Sądu i korelowała z zeznaniami świadków dlatego też zostały uznane za wiarygodne i poczyniono na ich podstawie ustalenia faktyczne stosownie do dyspozycji art. 244 i 245 k.p.c.

Rozstrzygając spór Sąd Okręgowy zważył w sprawie co następuje:

W okolicznościach niniejszej sprawy powód pozwem wniesionym w sprawie, dochodził zapłaty kwoty 102.600,00 zł stanowiącej wynagrodzenie za wykonane przez niego roboty budowlane objęte umową z dnia 15 czerwca 2011 r., której przedmiotem była budowa budynku wielorodzinnego, zlokalizowanego na działce nr (...) w obr. 2010 przy ul. (...) w R.. Dochodzona w niniejszym postępowaniu przez powoda wynikająca z faktury VAT nr (...) należność, nie była co do zasady ani co do wysokości przez stronę pozwaną kwestionowana. Jednakże roszczeniu powoda strona pozwana przeciwstawiła zarzut potrącenia wierzytelności przysługujących mu względem powodowej spółki z tytułu kar umownych za nieterminowe wykonywanie przez powoda umów o roboty budowlane tj. umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. i umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. w łącznej wysokości 125.4000,00 zł z wierzytelnością dochodzoną przez powoda pozwem objętej fakturą VAT nr (...) z dnia 16 listopada 2012 r. Do rozstrzygnięcia zatem pozostawała w niniejszej sprawie kwestia skuteczności podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia jego wierzytelności z tytułu kar umownych naliczonych za niewykonanie przez powoda w terminie przedmiotu obu umów tj. umowy z dnia 28 września 2012 r. oraz umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r.

Niewątpliwym jest, iż strony łączyły trzy umowy o roboty budowlane: umowa o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. (dotycząca budowy budynku nr (...)umowa o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. (dotycząca budowy budynku nr (...)oraz umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. (dotycząca budowy budynku nr (...)").

Umowy z dnia 28 września 2012 r. oraz z dnia 10 kwietnia 2012 r. zawierały w swej treści analogiczne postanowienia, iż obowiązującą strony tychże umów formą odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy będą kary umowne, które mogą być naliczane w warunkach szczegółowo w nich opisanych.

Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w pierwszej kolejności, aby ocenić skuteczność podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu kar umownych naliczonych za niewykonanie przez powoda w terminie przedmiotu obu umów, a to z dnia 28 września 2012 r. i z dnia 10 kwietnia 2012 r. z wierzytelnością powoda z tytułu wynagrodzenia za wykonane, a objęte umową z dnia 15 czerwca 2011 r. roboty budowlane, należało rozstrzygnąć czy powód poprzez złożone przez niego oświadczenia w zakresie obu umów dnia 10 lutego 2014 r. - skutecznie od nich odstąpił.

W tym zakresie odnosząc się do umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r., której przedmiotem była budowa budynku mieszkalnego nr (...), strony ustaliły termin zakończenia inwestycji - realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 - harmonogramem robót na dzień 30 grudnia 2014 r. Natomiast termin zakończenia poszczególnych prac przewidzianych w harmonogramie upływał w dniu 30 września 2014 r. Jak ustalono w sprawie, prace w ramach przedmiotowej umowy nie były realizowane zgodnie z terminami harmonogramu, przez wzgląd na okoliczność, iż zamawiający opóźniał się z zapłatą wynagrodzenia za prawidłowo wystawione przez powoda faktury VAT za wykonane a objęte przedmiotową umową roboty budowlane. W związku z powyższym powód skorzystał z prawa do wstrzymywania wykonania robót przysługującego mu na podstawie przedmiotowej umowy do czasu uregulowania zaległości (ust. 5 pkt 8). Pozwany zalegał powodowi z płatnościami należności z faktur o numerach (...), co potwierdzają daty płatności (k. 353 i 354). Okoliczność nie wywiązywania się przez powoda z terminów wykonywania poszczególnych etapów robót budowlanych wynikała także z zaleceń kierowanych przez pozwanego do powoda jako wykonawcy w przedmiocie wstrzymania prac na budynku nr (...) na przełomie maja i czerwca 2012 r. w związku z niemożnością bieżącego finansowania przez zamawiającego inwestycji, które to prace wznowiono na polecenie pozwanego w październiku 2012 r. Dnia 10 grudnia 2013 r. powód wezwał pozwanego na podstawie art. 476 k.c. do uregulowania należności głównej wraz z odsetkami w kwocie 871.390,52 zł na którą to kwotę składała się m. in. należność wynikająca z faktury VAT nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. na kwotę 246.000,00 zł. Pismem z dnia 10 lutego 2014 r. powód odstąpił od umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. łączącej go z pozwanym wskazując jako przyczynę wypowiedzenia umowy brak zapłaty przez pozwanego faktury nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r.

W ocenie Sądu Okręgowego, wbrew stanowisku pozwanego, oświadczenie powoda w tym zakresie było skuteczne. Niewątpliwie faktura VAT nr (...) r. z dnia 18 listopada 2013 r. była wymagalna na dzień 10 grudnia 2013 r. (k. 113) i nie została zapłacona, co jest w sprawie niewątpliwe. Bezspornym jest również okoliczność, iż powód wzywał pozwanego pismem z dnia 10 grudnia 2013 r., na podstawie art. 476 k.c., do uregulowania należności wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. na kwotę 246.000,00 zł. Zgodnie natomiast z umownym uregulowaniem w przypadku nie wywiązywania się przez zamawiającego z obowiązku zapłaty faktur w terminach ustalonych w umowie, pomimo pisemnego wezwania, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania do zapłaty, wykonawcy przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy bez dodatkowego wezwania (ust. 11 pkt 2 ppkt a umowy). Powód więc zgodnie z w/w uregulowaniem umownym, w takiej sytuacji mógł od umowy skutecznie odstąpić zachowując formę w jakiej powinien to uczynić, zgodnie z poczynionymi wzajemnymi ustaleniami. Dlatego późniejsze oświadczenie pozwanego o potrąceniu wierzytelności m.in. z tej faktury za pismem z dnia 19 lutego 2014r. (k. 80-81) nie niweczy skutecznego oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy, skoro w dacie jego złożenia pozwany niewątpliwie zalegał powodowi z zapłatą.

W okolicznościach niniejszej sprawy odstąpienie nastąpiło niewątpliwie po upływie przedmiotowego dodatkowego 30-dniowego terminu. Niewątpliwym także jest okoliczność, iż faktura nr (...) nie została zapłacona przez zamawiającego. Pozwany nie twierdził, iż roszczenie objęte przedmiotową fakturą nie istnieje, nie kwestionował zarazem przedmiotowej faktury oraz tego, że nie wykonał nałożonych na niego umową obowiązków. Strona pozwana ograniczyła się jedynie do kwestionowania skuteczności wypowiedzenia przez powoda umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. Podkreślić należy, iż fakt, że pismo kierowane w tym przedmiocie do pozwanego z dnia 10 lutego 2014 r. zatytułował on "wypowiedzenie umowy", nie może powodować przyjęcia, że oświadczenie o odstąpieniu nie zostało złożone, bowiem wyraźnie z jego treści wynika, że powód od umowy tej odstępuje. W tym względzie należy mieć na uwadze nie tylko literalne brzmienie przedmiotowego pisma o odstąpieniu ale przede wszystkim jego treść i okoliczności w jakich zostało złożone, które wskazują, że nastąpiło skuteczne odstąpienie przez powoda od przedmiotowej umowy spowodowane ziszczeniem się warunków przewidzianych umownie, a ustalonych przez strony w postaci braku płatności przez stronę pozwaną.

Sąd Okręgowy nie podziela także stanowiska zaprezentowanego przez stronę pozwaną, iż brak oznaczenia w umowie przez strony, terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia powoduje nieważność tego zastrzeżenia umownego, co skutkuje tym, iż złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie wywołuje w takim przypadku żadnego skutku. W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z klauzulą legis commissoriae dającą jednemu z kontrahentów możliwość odstąpienia od umowy o charakterze wzajemnym, w sytuacji, gdy druga strona nie wykona w oznaczonym terminie wynikającego z przedmiotowej umowy zobowiązania. Uprawniony dzięki zastosowaniu zastrzeżenia umownego w postaci legis commissoriae nie ma więc konieczności wyznaczania terminu dodatkowego na spełnienie świadczenia (który przewiduje art. 491 § 1 k.c. w stosunku do umów wzajemnych). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 czerwca 2009 r. V CSK 454/08 stwierdził, iż możliwość powoływania się na art. 492 k.c. będzie oczywista, gdy w umowie stron znajdzie się postanowienie, z którego jednoznacznie wynikać będzie, że w razie zwłoki jednej ze stron w spełnieniu świadczenia w ściśle określonym terminie, druga będzie uprawniona do odstąpienia od umowy bez konieczności wyznaczenia dodatkowego terminu - i z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym przypadku. W konsekwencji przy ocenie skuteczności tego zastrzeżenia nie ma zastosowania art. 395 k.c. a tym samym dla jego skuteczności nie jest koniecznie oznaczenie terminu jego wykonania.

Reasumując, w ocenie Sądu Okręgowego, powód skutecznie odstąpił od umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. ze skutkiem ex tunc, co niweczy zarazem możliwość naliczania przewidzianej w przedmiotowej umowie kary umownej za nieterminowe wykonywanie umowy. W okolicznościach niniejszej sprawy pozwany pismem z dnia 5 marca 2014 r., uznając oświadczenie powoda z dnia 10 lutego 2014 r. o odstąpieniu od umowy za bezskuteczne, wezwał stronę powodową do zapłaty kwoty 51.00,00 zł tytułem kary umownej naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia wezwania do zapłaty tj. do dnia 5 marca 2014 r. Następnie zaś pismem z dnia 26 marca 2014 r. zatytułowanym jako oświadczenie o potrąceniu, potrącił powyższą wierzytelność w kwocie 51.000,00 zł z wierzytelnością przysługującą powodowi jako wykonawcy względem pozwanego jako zamawiającego, tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane, wykonane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. w wysokości 102.600,00 zł objętej fakturą VAT nr (...) r. Mając na uwadze, iż pozwany naliczał kary umowne za okres po odstąpieniu powoda od umowy tj. od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 5 marca 2014 r. przyjmując zarazem, iż powód od przedmiotowej umowy skutecznie odstąpił ze skutkiem ex tunc, bowiem nic innego zarówno z ustaleń umownych jak i oświadczenia o odstąpieniu nie wynika - pozwany nie miał żadnej podstawy do obciążenia powoda karami umownymi za zwłokę w wykonywaniu robót wobec czego zarzut potrącenia już z tej przyczyny był bezpodstawny. Zważyć bowiem należy, iż obowiązek świadczenia kary umownej ma charakter akcesoryjny wobec zobowiązania głównego. Zgodnie więc z regułą acessorium sequitur principale roszczenie o karę umowną dzieli los zobowiązania głównego, a zatem w sytuacji, gdy nie istnieje prawnie obowiązek świadczenia głównego, nie istnieje też obowiązek zapłaty kary umownej z nim związanej, zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania. W sytuacji gdy dłużnik nie ma obowiązku danego świadczenia w wyniku odstąpienia od umowy występuje taki stan prawny, jakby umowa nigdy nie została zawarta, sytuacja prawna wraca do stanu sprzed zawarcia umowy i nie można mówić o obowiązku utrzymania zapłaty kary umownej związanej z nienależytym świadczeniem zastrzeżonej na wypadek przekroczenia terminu jego wykonania. Gdy nie ma prawnego obowiązku świadczenia, nie można mówić o nienależytym świadczeniu (dotyczy to sytuacji rozwiązania umowy ze skutkiem także ex tunc) - wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 lipca 2008 r. sygn. akt V ACa 199/08. Zauważyć także należy, iż istnieje dopuszczalność zastrzeżenia w umowie kilku kar umownych, o ile każda z nich związana jest z innym przejawem niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i o ile kary te wzajemnie się nie wykluczają. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku kary zastrzeżonej na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania należącej do kategorii nienależytego wykonania zobowiązania oraz kary umownej za odstąpienie od umowy będącej zważywszy na skutki odstąpienia od umowy i związane z tym roszczenia, karą za niewykonanie umowy. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 16 stycznia 1984 r. sygn. III CZP 70/83 stwierdził, że kary te, nie podlegają kumulacji, a co za tym idzie w przypadku takiego zastrzeżenia, w zależności od okoliczności faktycznych przysługuje jedynie jedna z zastrzeżonych kar. A zatem jeżeli miało miejsce odstąpienie od umowy, można żądać jedynie kary umownej za odstąpienie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, oświadczenie pozwanego w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r. datowane na dzień 10 marca 2014 r. jest również niezasadne, z racji tego, iż nie można odstąpić od umowy, która została unicestwiona na skutek oświadczenia powoda zawartego w piśmie datowanym na dzień 10 lutego 2014 r. Z treści pisma pozwanego z dnia 10 marca 2014 r. wynika także, że pozwany nalicza kary za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót objętych umową ustalonych w harmonogramie. Sąd Okręgowy podziela stanowisko strony powodowej wyrażone w odpowiedzi na sprzeciw strony pozwanej, iż treść umowy o roboty budowlane dotyczącej budowy budynku nr (...), nie pozwala na przyjęcie, iż strony przewidziały w niej możliwość naliczenia kar umownych za przekroczenie terminów wykonania poszczególnych etapów robót budowlanych przewidzianych w harmonogramie. Zastrzeżenie, że w razie zwłoki w wykonywaniu prac budowlanych należy się inwestorowi kara umowna, należy odczytywać, co do zasady, w kontekście całości robót budowlanych, nie zaś terminów zawartych w harmonogramie, które mają charakter orientacyjny co do dat poszczególnych prac. Terminy więc, określone w harmonogramie nie mogą być podstawą do naliczenia kary umownej. Wiążący dla wykonawcy jest bowiem jedynie termin końcowy i tylko jego przekroczenie może spowodować obowiązek naliczenia tej kary, chyba że zgodnie z zasadą swobody umów strony co innego w umowie wyraźnie postanowią, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Powyższe więc, także co do zasady wskazuje, że pozwany nie był uprawniony do naliczenia kar umownych w sposób w jaki to uczynił a podkreślić należy, iż umowa z dnia 10 kwietnia 2012 r. powinna być realizowana do dnia 30 grudnia 2014 r. więc pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od niej znacznie przed terminem jej realizacji, co czyni zarzut potrącenia w tym zakresie za bezzasadny.

Analogicznie jak w stosunku do umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy stronami z dnia 10 kwietnia 2012 r. powód, także skutecznie oświadczeniem z dnia 10 lutego 2014 r. odstąpił od umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2014 r. przedmiotem której była budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego roboczym numerem "6". Nadmienić należy, iż termin rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy strony ustaliły na dzień 1 października 2012 r. (ust 4 pkt 1 umowy). Natomiast termin zakończenia inwestycji – realizacji przedmiotu umowy, strony ustaliły w harmonogramie robót stanowiącym załącznik nr 2, na dzień 31 października 2013. Termin zakończenia poszczególnych prac przewidzianych harmonogramem upływał 30 września 2013 r. (ust. 4 pkt 2). Pomimo upływu wskazanego w umowie terminu zakończenia realizacji umowy, powodowa spółka nie zakończyła robót przewidzianych do wykonania w harmonogramie prac i nie zgłosiła pozwanemu gotowości do odbioru końcowego przez wzgląd, iż zamawiający opóźniał się z zapłatą faktur za objęte umową a wykonane roboty budowlane w tym z zapłatą wynagrodzenia za prawidłowo wystawioną przez powoda fakturę VAT nr (...) z dnia 18 października 2013 r. (faktura za roboty dodatkowe).

Pozwany także na tle przedmiotowej umowy zarzucał, iż oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy z dnia 28 września 2012 r. było nieskuteczne przywołując identyczne przyczyny jak w stosunku do oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. Wskazywał przy tym na brak możliwości "wypowiedzenia" przedmiotowej umowy przed zakończeniem okresu jej obowiązywania, naruszenie art. 395 § 1 k.c. przez wzgląd, iż zastrzeżenie prawa odstąpienia zostało uczynione w sposób sprzeczny z dyspozycją w/w artykułu, albowiem nie został określony w umowie termin, w ciągu którego wykonawca może z uprawnienia do odstąpienia od umowy skorzystać. Ponadto pozwany zarzucił, iż powód nie przedłożył przedmiotowej faktury VAT wraz z protokołem odbioru prac zatwierdzonym przez inspektora nadzoru. Pozwany przy tym pismem z dnia 11 marca 2014 r. wezwał powoda do zapłaty kary umownej za nieterminowe wykonywanie przedmiotu umowy w wysokości 55.200,00 zł, która została naliczona za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia sporządzenia przedmiotowego wezwania do zapłaty tj. do dnia 11 marca 2014 r. Pozwany dodatkowo naliczył pozwanemu karę umowę w wysokości 19.200,00 zł za okres od dnia 12 marca 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. również tytułem nieterminowej realizacji przedmiotu umowy z dnia 28 września 2014 r. Natomiast pismem zatytułowanym oświadczenie o potrąceniu wierzytelności datowanym na dzień 26 marca 2014r. pozwany potrącił wierzytelność w kwocie 74.400,00 zł tytułem kary umownej naliczonej za okres od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. z wierzytelnością przysługującą powodowi a dochodzoną pozwem w wysokości 102.600,00 zł wynikającą z faktury VAT nr (...) tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane na podstawie umowy o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r.

Jak wyżej wskazano, w ocenie Sądu Okręgowego, podobnie jak w przypadku umowy o roboty budowlane z dnia 10 kwietnia 2012 r., oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy z dnia 28 września 2012 r. było skuteczne. Podstawą odstąpienia przez powoda od przedmiotowej umowy było opóźnienie w zapłacie przez pozwanego faktury VAT nr (...) r. z dnia 18 października 2013 r. która to faktura obejmowała wykonane przez powoda w ramach przedmiotowej umowy dodatkowe roboty budowlane na budynku nr "6" w zakresie układania płytek na schodach i posadzkach. Pozwany zarzucił powodowi, iż nie otrzymał przedmiotowej faktury wraz z protokołem odbioru robót. Zatem w ocenie pozwanego powód nie przedsięwziął czynności, które uaktualniłby wymagalność przedmiotowej faktury powołując się w tym zakresie na postanowienia umowne, wskazujące, iż termin płatności faktur rozpoczyna swój bieg od dnia złożenia przez wykonawcę w siedzibie zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru prac. Nadmienić należy, że pozwany przy tym nie twierdził, iż przedmiotowe roboty dodatkowe nie zostały wykonane, nie kwestionował wartości tychże robót. Zarzucił, że faktura nie została doręczona wraz z protokołem odbioru. i nie ma jej w swojej dokumentacji.

Z tym stanowiskiem pozwanego nie sposób się zgodzić. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności umowę z dnia 28 września 2012 r. wskazać należy, iż strony przewidywały w przedsięwziętych zamiarach budowlanych wykonanie robót dodatkowych, co znalazło odzwierciedlenie w ust. 6 pkt 1 umowy, zgodnie z którym, jeżeli w trakcie wykonywania przedmiotu umowy zajdzie konieczność wykonania robót nie ujętych w projektach budowlanych bądź zamiennych, wykonawca będzie zobowiązany je wykonać na dodatkowe zlecenie zamawiającego. Natomiast zgodnie z pkt 2 ust. 6 rozliczenie robót dodatkowych bądź zamiennych miało nastąpić na podstawie aneksu do przedmiotowej umowy. Jednakże dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym mając na uwadze zeznania świadków M. R. i G. H. (1), którzy wskazali, iż zlecenia na wykonanie robót dodatkowych były ustne a w związku z takimi zleceniami nie aneksowano umów. Wykonania robót dodatkowych nie potwierdzano protokolarnie. Przedmiotowa faktura została pozwanemu wysłana drogą pocztową – listem poleconym oraz drogą elektroniczna. Jak wynika z zeznań świadka A. W., w praktyce zdarzało się, iż brak faktur w księgach rozliczeniowych pozwanej firmy następował wówczas, gdy były one odsyłane powodowi, jako niezaakceptowane, czego nie dokumentowano i co najprawdopodobniej miało miejsce w przypadku faktury nr (...). W ocenie Sądu Okręgowego, zważając na ustalony w sprawie stan faktyczny, wskazać należy, iż brak protokołu odbioru nie powinien być podstawą do zwrotu przedmiotowej faktury, skoro strony przyjęły taką, a nie inną praktykę we wzajemnej współpracy, w oderwaniu od zapisów umownych, postępując w przyjęty przez siebie, określony sposób w stosunku co do robót dodatkowych. W związku z tym należy podzielić stanowisko powoda, iż roboty dodatkowe objęte były przedmiotową umową o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. Przy tym obejmująca wynikające z przedmiotowej umowy, a wykonane roboty dodatkowe, faktura nr (...) nie została przez stronę pozwaną zapłacona pomimo kierowanego przez powoda wezwania do jej zapłaty w dniu 10 grudnia 2013 r. (okoliczność ta nie była kwestionowana). Zgodnie z uregulowaniem umownym w przypadku nie wywiązywania się przez pozwanego, jako zamawiającego z obowiązku zapłaty faktur w terminach ustalonych w umowie, pomimo pisemnego wezwania, w terminie 30 dni od otrzymania wezwania do ich zapłaty wykonawcy przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy (ust. 11 pkt 2 ppkt a umowy). A zatem brak płatności za w/w fakturę w myśl zasad przyjętych w umowie uprawniał powoda do odstąpienia od przedmiotowej umowy, co powód skutecznie uczynił pismem z dnia 10 lutego 2014 r.

Sąd Okręgowy w zakresie pozostałych zarzutów strony pozwanej w przedmiocie bezskuteczności odstąpienia przez powoda od umowy z dnia 28 września 2012 r. przyjmuje analogiczne stanowisko jak w kwestii odstąpienia przez powoda od umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. Z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 28 września 2012 r., pomimo zatytułowania przedmiotowego pisma "wypowiedzenie umowy", jednoznacznie wynika, że powód od przedmiotowej umowy odstępuje. Niezasadnym jest również zarzut, iż odstąpienie to, sprzeczne jest z art. 395 k.c. gdyż zastosowanie w niniejszej sytuacji znajdowała klauzula lex commisoria uprawniająca powoda do odstąpienia od umowy o charakterze wzajemnym w sytuacji gdy druga strona (pozwany) nie wykonał w oznaczonym terminie wynikającego z przedmiotowej umowy zobowiązania tj. zapłaty faktury nr (...). Nie zaistniała zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, konieczność wyznaczania dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia. Skuteczne odstąpienie przez powoda od przedmiotowej umowy ze skutkiem ex tunc niweczyło zarazem możliwość naliczania przewidzianych w przedmiotowej umowie kar za nieterminowe jej wykonanie z uwagi na okoliczność, iż obowiązek świadczenia kary umownej ma charakter akcesoryjny wobec zobowiązania głównego, zatem roszczenie o karę umowną podzieliło los zobowiązania głównego. Nieistnienie obowiązku świadczenia głównego pociągnęło za sobą brak obowiązku zapłaty kary umownej z nim związanej, zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania zważając przy tym na okoliczność, iż pozwany naliczał kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania przez powoda zobowiązania po dacie odstąpienia przez powoda od przedmiotowej umowy tj. od dnia 17 lutego 2014 r. do dnia 19 marca 2014 r. Późniejsze oświadczenie pozwanego w przedmiocie częściowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. datowane na dzień 20 marca 2014 r. było bezskuteczne skoro przedmiotowa umowa nie wiązała już stron wobec uprzedniego skutecznego odstąpienia przez powoda od przedmiotowej umowy.

Odnosząc się natomiast do kwestii ewentualnej zwłoki powoda w wykonywaniu robót budowlanych objętych umową z dnia 28 września 2012 r. to należy podkreślić, iż powód wykazał w niniejszym postępowaniu, zaleganie przez pozwanego z płatnościami zarówno co do budynku nr (...) jak i budynku nr (...) co potwierdza saldo sporządzone na dzień 31 grudnia 2013 r., w którym są niewątpliwie ujęte niezapłacone faktury dotyczące obu budynków w tym faktury stanowiące podstawę odstąpienia od przedmiotowych umów a to faktura nr (...) z dnia 18 listopada 2013 r. której brak zapłaty stanowił podstawę odstąpienia od umowy z dnia 10 kwietnia 2012 r. oraz faktura nr (...) z dnia 18 października 2013 r., której brak zapłaty stanowił również podstawę do odstąpienia przez powoda od umowy z dnia, 28 września 2012 r. W związku z powyższym powód uprawniony był do wstrzymania się z realizacją przedmiotowej umowy w sytuacji opóźnień pozwanego w płatnościach, co niewątpliwie miało miejsce w niniejszym przypadku. Fakt wstrzymywania się z pracami nie musiał być odnotowywany wpisami do dziennika budowy, czy też nie musiał być o tym uprzedzony zamawiający. W tej sytuacji należało zdaniem Sądu Okręgowego przyjąć, że przekroczenie terminu realizacji umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego nie zostało spowodowane okolicznościami za, które odpowiedzialność ponosi powód, jako wykonawca. W sytuacji zalegania inwestora z płatnościami powód był uprawniony wstrzymywać się z realizacją prac, takie bowiem ustalenia strony niniejszej umowy poczyniły.

Ewentualna kwestia miarkowania kary umownej nie była przez Sąd Okręgowy rozważana, skoro nie było jakichkolwiek podstaw do ich naliczenia. Zatem jedynie hipotetycznie, na wypadek uznania zasadności naliczenia tych kar, stwierdzić należy, iż umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2012 r. została w znacznej części wykonana więc niewątpliwie zachodziłyby przesłanki do jej miarkowania.

Reasumując powyższe, w świetle przepisu art. 498 § 1 k.c. zarzut potrącenia podniesiony przez stronę pozwaną należało uznać za bezzasadny, co skutkowało zasądzeniem dochodzonej przez powoda kwoty 102.600,00 zł tytułem wynagrodzenia za roboty budowalne objęte umową o roboty budowlane z dnia 15 czerwca 2011 r. dotyczącej budowy budynku nr "7", na podstawie art. 647 k.c.

W przedmiocie odsetek Sąd Okręgowy orzekł w myśl art. 481 § 1 k.c. licząc je od daty wymagalności ujętej w porozumieniu z dnia 31 grudnia 2012 r. na mocy którego strony wydłużyły termin płatności faktury nr (...) do dnia 31 grudnia 2013 r., czyli dopiero od dnia 1 stycznia 2014 r. żądanie odsetek należało uznać za prawidłowe. Żądanie odsetek od daty wcześniejszej tj. od dnia 1 grudnia 2012 r. objęte pozwem, oddalono jako niezasadne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. Na zasądzoną kwotę składa się wpis od pozwu w kwocie 5.130 zł, koszty zastępstwa procesowego 3.617 zł i wydatki na poczet stawiennictwa świadków G. H., T. Studenta i J. S. w łącznej kwocie 176 zł (k. 319, 370 i 371).