Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2012r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:
Przewodniczący Sędzia SA Małgorzata Mojkowska (spr)
Sędziowie S.A. - Jarosław Góral

S.O.(del.) - Marek Celej

Protokolant - sekr. sąd. Kazimiera Zbysińska

przy udziale prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 24 października 2012 r.

sprawy A. S. (1)

oskarżonego z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12 kk., art. 270 § 1 kk, art. 286 § 1 kk w zb. z art. 297 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego i w części przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego

od wyroku Sądu Okręgowego W. P. w. W.

z dnia 9 III 2012 r sygn.. V K 54 /10

zaskarżony wyrok w stosunku do A. S. (1) zmienia w ten sposób, że:

a/ uchyla orzeczenie o karze łącznej pozbawienia wolności z pkt. II ;

b/ uchyla wyrok w pkt. I co do czynu z pkt. III aktu oskarżenia i w tej części sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu W. –. P. w.

W. do ponownego rozpoznania;

c/ oskarżonego A. S. (1) w ramach przypisanego mu w pkt. I wyroku czynu z pkt I a/o czynu uznaje za winnego tego , że w okresie od 16 stycznia 1998 r do 22 stycznia 1999 r. w W. będąc zatrudnionym w charakterze dyrektora (...) SA podrobił podpisy M. S. (1) na dokumentach w postaci dowodów wypłat nr. (...), (...), (...), KW (...) i za tak przypisany czyn skazuje go z art. 270 § 1 kk na karę jednego roku pozbawienia wolności,

d/ utrzymuje w mocy wyrok w pkt. I co do czynu z pkt. II a/o,

e/ na podstawie art. 85 kk i 86 § 1 kk orzeka karę łączną jednego roku pozbawienia wolności;

f/ na podstawie art. 69 § 1 i 2 kk, 70 § 1 pkt. 1 kk wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby 3 (trzech) lat;

II/ utrzymuje w mocy wyrok w pkt. III;

III/ zasądza na rzecz oskarżyciela posiłkowego M. S. (1) od oskarżonego A. S. (1) kwotę 738 złotych (w tym stawka 23 % podatku VAT) z tytułu zastępstwa procesowego przed Sądem Apelacyjnym w Warszawie,

IV/ zasądza na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego A. S. (1) kwotę 180 złotych opłaty za obydwie instancje, obciążając go kosztami sądowymi w części go skazującej.

Sygn. akt II AKa 292/12

UZASADNIENIE

Oskarżony A. S. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w okresie od dnia 16 stycznia 1998 r. do 22 stycznia 1999 r. w W. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził M. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem o łącznej kwocie 355.771,41 zł w ten sposób, że będąc zatrudnionym w charakterze dyrektora (...) SA podrobił podpis M. S. (1) na dowodach wypłaty nr (...), (...), (...) i KW (...), które następnie zrealizował czym działał na szkodę M. S. (1),

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II.  w okresie od 22 maja 1998 r. do 12 lipca 1998 r. w W. podrobił podpis M. S. (1) na zleceniach sprzedaży nr (...), (...), (...) , (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), na zleceniach kupna nr (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...),

tj. o czyn z art. 270 § 1 k.k.

III.  w dniu 18 maja 1998 r. w W. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził M. S. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 150.000 zł na uruchomienie linii kredytowej na zakup akcji po uprzednim wprowadzeniu w błąd pracownika (...) Banku (...) SA co do autentyczności złożonego przez kredytobiorcę - M. S. podpisu na wniosku o udzielenie kredytu w formie linii kredytowej, pełnomocnictwie kwestionariuszu osobowym, umowie o linię kredytową na zakup akcji, oświadczeniu do w/w umowy, które osobiście podrobił,

tj. czynu z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy W. P. w. W. w sprawie V K 54/10 wyrokiem z dnia 9 marca 2012 r. uznał oskarżonego za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów:

- z punktu I-szego aktu oskarżenia i za to na mocy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał go, zaś na mocy art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

- z punktu II-go aktu oskarżenia i za to na mocy art. 270 § 1 k.k. skazał go na karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności,

- z punktu III-ego aktu oskarżenia, który to czyn stanowi występek z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na mocy art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 297 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał go, zaś na mocy art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności.

Na mocy art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k. połączył wyżej orzeczone wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności i wymierzył mu jedną karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.

Zasądził od oskarżonego A. S. (1) na rzecz oskarżyciela posiłkowego M. S. (1) kwotę 1.476 złotych, w tym stawkę 23% podatku od towarów i usług, tytułem zwrotu wydatków zastępstwa procesowego.

Zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego A. S. (1) kwotę 300 złotych tytułem opłaty i obciążył go pozostałymi kosztami sądowymi.

Z treścią wyroku w całości nie zgodził się obrońca oskarżonego i zaskarżył wyrok zarzucając:

Na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k., obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 7 i 410 k.p.k.

a)  dokonanie ustaleń istotnych dla sprawy, z pominięciem ujawnionych w toku postępowania dowodowego okoliczności faktycznych, lub z oczywistą ich sprzecznością; w tym w szczególności:

- pominięcie zeznań pokrzywdzonego M. S. (1), w których wskazał on, iż środki z kredytu bankowego, czego dotyczy zarzut
III-ci aktu oskarżenia, przeznaczono bezpośrednio na zakup akcji, przy czym akcje te zdeponowane zostały na rachunku pokrzywdzonego,

- bezzasadne i sprzeczne z treścią zeznań przyjęcie, iż świadek J. S. wyjaśniła, iż działalność oskarżonego miała obejmować jedynie doradztwo na rzecz pokrzywdzonego, podczas gdy świadek zeznała, iż działalność oskarżonego obejmowała obracanie pieniędzmi pokrzywdzonego,

- bezzasadne pominięcie, iż oskarżony A. S. (1) nie tylko informował pokrzywdzonego M. S. (1) o podejmowanych działaniach na jego rachunku, ale również przekazywał pokrzywdzonemu stosowne dokumenty, potwierdzające te czynności,

- bezzasadne przyjęcie, iż oskarżony A. S. (1) sam wypłacał sobie pieniądze z kasy, w tym należące do pokrzywdzonego M. S. (1), podczas gdy stwierdzenie to jest oczywiście sprzeczne z zeznaniami świadków, a tym kasjerki, świadka J. C. (1), która wykluczyła taką możliwość,

co skutkowało popadnięciem Sądu Okręgowego w dowolność ocen co do okoliczności istotnych dla sprawy, w tym ustaleń w zakresie zachowań oskarżonego A. S. (1) oraz podstaw i motywów jego działań.
b) dowolne uznanie za wiarygodne obciążających oskarżonego zeznań świadka T. T. oraz pokrzywdzonego M. S. (1), pomimo ich wewnętrznej sprzeczności i niezgodności opisanych zachowań z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego,

c) dowolne i pozbawione oparcia w materiale dowodowym sprawy uznanie, iż zeznania świadków: K. J., K. K., K. W. (1) nie polegają na prawdzie w zakresie opisu relacji oskarżonego z pokrzywdzonym M. S. (1), a także w zakresie świadomości pokrzywdzonego co do charakteru działań oskarżonego - pomimo, iż przedstawiony przez tych świadków opis zdarzeń jest spójny i uzasadniony okolicznościami, w tym czasem i miejscem zdarzeń.

2. Na podstawie art. 438 pkt 2) k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 6 i art. 7 k.p.k., zasady bezpośredniości i kontradyktoryjności, a także art. 193 § 1 k.p.k., poprzez oparcie orzeczenia na dowodzie w postaci opinii psychologicznej, przeprowadzonej na potrzeby odrębnego postępowania karnego, w innej sprawie.

3. Na podstawie art. 438 pkt 2) k.p.k. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie art. 4 w zw. z art. 5 § 2 k.p.k., poprzez nie rozstrzygnięcie przez Sąd I-instancji występujących w sprawie wątpliwości na korzyść oskarżonego i uznanie, iż brak możliwości wyjaśnienia wątpliwości co do procesu przepływów środków pieniężnych i akcji na rachunku pokrzywdzonego M. S. (1) oraz osób, z którymi pokrzywdzony współpracował, stanowi okoliczność obciążającą oskarżonego A. S. (1).

4. Na podstawie art. 438 pkt 3) k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na ocenę działania oskarżonego i wymiar kary, poprzez przyjęcie uprzedniej karalności oskarżonego A. S. (1), z pominięciem oczywistego faktu, że wyrok Sądu Rejonowego d. W. P. P. w W. (sygn. IV K 1379/07), częściowo zmodyfikowany przez Sąd Okręgowy W. P. w. W. (sygn. VI Ka 1226/09) został wydany w następstwie pierwszego (częściowego) rozpoznania zarzutów oskarżenia, stanowiących podstawę niniejszego procesu.

Nadto, pomijając powyższe zarzuty, na podstawie art. 438 pkt 4) k.p.k. podnosił zarzut rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności, orzeczonej wobec oskarżonego.

W oparciu o powyższe, na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu aktem oskarżenia czynów, ewentualnie

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I-instancji.

W części z treścią wyroku nie zgodził się pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego M. S. (2) zarzucając obrazę przepisu artykułu 46 k.k. poprzez jego niezastosowanie, wniósł o zmianę wyroku w tej części i zasądzenie na rzecz oskarżyciela posiłkowego kwotę 505.771,41 zł tytułem obowiązku naprawienia szkody.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Zarzuty obrońcy oskarżonego A. S. (1) okazały się o tyle zasadne, że doprowadziły do zmiany zaskarżonego wyroku w pkt. I w odniesieniu do czynu z pkt. I a/o i do uchylenia wyroku w części odnoszącej się do czynu z pkt III a/o a objętego pkt. I wyroku.

Apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego odnośnie czynu z pkt. I a/o a objętego pkt. I wyroku wobec zmiany wyroku w tej części stała się bezprzedmiotowa, a wobec uchylenia wyroku w pkt. I w zakresie obejmującym pkt. III a/o rozpoznanie apelacji na tym etapie postępowania jest przedwczesne.

Przechodząc do zagadnień podniesionych nie tylko w apelacji obrońcy oskarżonego ale także w tzw. apelacji samego oskarżonego (k 800 – 803 akt sprawy) to wskazano w nich na wiele uchybień mimo, iż sprawa ta jest już po raz kolejny sądzona i po raz drugi jest przedmiotem kontroli instancyjnej.

Należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 438 pkt. 2 kpk zmiana lub uchylenie orzeczenia Sądu I instancji może nastąpić nie przy każdej obrazie przepisów postępowania, lecz jedynie wówczas, gdy obraza taka mogła mieć wpływ na treść orzeczenia. Wpływ uchybienia na treść orzeczenia musi zatem zostać uprawdopodobniony. Skarżący wykazał ów związek .

W ocenie Sądu Apelacyjnego w zakresie czynu z pkt. I a/o zasadnym jest zarzut obrazy art. 5 § 2 kpk postawiony przez obrońcę oskarżonego w pkt. 2 apelacji, albowiem ewidentnie doszło do błędnych ustaleń faktycznych w sytuacji, w której Sąd I instancji analizując zgromadzone w sprawie dowody a na ich podstawie wydając orzeczenie końcowe nie miał wątpliwości , choć absolutnie powinien był je powziąć, albowiem całość tych dowodów na żadnym etapie postępowania jurysdykcyjnego nie dała podstaw do odrzucenia korzystnej dla oskarżonego A. S. (1) wersji zdarzeń . Odwołując się w tym zakresie do postanowienia Sądu Najwyższego z dn. 11 III 2005 r. V KK 319/04 ,które podkreśla, że
„dopiero wówczas gdy dowody, którym Sąd dał wiarę tworzą „luki” w możliwości konkretnego ustalenia, a więc wątpliwości co do nastąpienia określonych zdarzeń, zaś Sąd tak powstałe „luki” usuwa w formie swoistego domniemania ich wystąpienia (a więc w kierunku niekorzystnym dla oskarżonego) naruszona zostaje dyrektywa zawarta w treści art. 5 § 2 kpk”.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokroć podkreśla się, że ustalenia faktyczne tylko wtedy nie wykraczają poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, którego odzwierciedleniem powinno być uzasadnienie wyroku (vide OSNKW 3-4 /75 poz. 47 , 6 /78 poz. 67 , 12 / 74 poz. 230 , 1-2 / 86 poz. 13). Jednakże te założenia nie zostały spełnione przez Sąd I instancji w odniesieniu do ustaleń z czynu z pkt. I a/o a ujętego w pkt. I wyroku.

Odnosząc się do opisu czynu w pkt. I a/o Sąd I instancji miał odpowiedzieć na pytanie czy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wykazał ponad wszelką wątpliwość, że zachowanie oskarżonego wyczerpało dyspozycję art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk w zb. z art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk w zw. z art. 12kk

Opis zachowania oskarżonego, w przypadku wyroku skazującego, musi w swej treści odpowiadać znamionom czynu zabronionego, ujmując wszystkie jego elementy.

Sąd I instancji tak więc musiał odpowiedzieć na pytania, na czym polegał zamiar bezpośredni oskarżonego albowiem przestępstwo z art. 286 § 1 kk jest przestępstwem kierunkowym popełnionym ( „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” ), na czym polegały czynności sprawcze oskarżonego A. K. S., które w konsekwencji doprowadziły zdaniem Sądu I instancji M. S. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem czy poprzez wprowadzenie w błąd, wyzyskanie błędu czy też przez wyzyskanie niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranych czynności, a nadto Sąd I instancji miał obowiązek wykazania, że między zachowaniem oskarżonego, polegającym na jednej z trzech postaci tegoż zachowania karalnego a niekorzystnym rozporządzeniem mienia zachodził związek przyczynowy. Z całą mocą należy podkreślić, iż Sąd I instancji tego obowiązku nie zrealizował mimo uzupełnienia materiału dowodowego żaden ze wskazanych w pisemnych motywach dowodów nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że zaprezentowana przez oskarżonego wersja zdarzeń podlegała wykluczeniu.

Sąd I instancji oceniając zachowanie oskarżonego skupiał się na tym, jak prawidłowo, zgodnie z wewnętrznymi przepisami obowiązującymi w biurze maklerskim powinno wyglądać zachowanie oskarżonego, który w omawianym okresie pełnił już znaczącą funkcję – dyrektora w oddziale (...) B. (...) (dalej (...)). Wskazać należy, że te kwestie nie były przez nikogo kwestionowane w tym sensie, że ustalono, iż oskarżony gdyby przestrzegał przynajmniej wewnętrznego regulaminu obowiązującego w prowadzonym przez niego biurze (...) nie miał prawa działać w imieniu klienta tego Biura w zakresie ewentualnego zarządzania jego rachunkiem inwestycyjnym, nie miał uprawnień do wypłat z rachunku klienta pieniędzy i to zarówno w gotówce, jak i w przelewie, nie miał też prawa z racji funkcji pełnionej w biurze (...) do żadnych specjalnych pełnomocnictw ( w oparciu o akt notarialny) uprawniających go do pobierania pieniędzy w imieniu klientów , w tym i z rachunku M. S., a już na pewno nie miał prawa za niego podpisywać dokumentów nazwiskiem (...) .

Tyle tylko, że te ustalenia jak się okazało były ustaleniami czysto teoretycznymi, albowiem oskarżony na temat tych zachowań, a w szczególności w odniesieniu do relacji S. – S. i złożonych przez św. S. zeznań złożył obszerne wyjaśnienia , którymi Sąd dysponował i przedstawił wzajemne stosunki z M. S. w zupełnie innym świetle aniżeli świadek. Oskarżony nigdy nie przyznał się do wypłaty pieniędzy na podstawie sfałszowanych dokumentów, jak również do tego, że miał wprowadzić w błąd M. S. czym doprowadził go do niekorzystnego rozporządzenia majątkiem.

Zarówno oskarżony, jak św. M. S. nie kwestionowali, że doszło między nimi do tzw. dżentelmeńskiej umowy obejmującej, z naruszeniem wewnętrznych procedur BM właśnie zarządzanie rachunkiem inwestycyjnym M. S. w celu wypracowania zysku.

Sąd I instancji zignorował ten fragment wyjaśnień mimo, iż dał wiarę świadkom, którzy na temat zachowań S., a mających niewiele wspólnego z zasadami regulaminu wewnętrznego zeznali na okoliczności podane przez A. K. S. . Potwierdzili, że M. S. był stałym gościem w gabinecie oskarżonego, że oskarżony wprawdzie nie miał uprawnień do sygnowania podpisem żadnych dokumentów w imieniu M. S., ale jak zeznał k. 323 św. W., ilekroć prosił M. S. by podpisał zlecenie
(kupna lub sprzedaży) odsyłał go do S.. Świadkowie potwierdzili również to, że M. S. 3 - 4 razy w miesiącu pobierał wyciągi z rachunku inwestycyjnego i nigdy nie sygnalizując nikomu żadnych problemów finansowych wynikających z ewidentnego wypływu gotówki z tegoż rachunku (vide historia rachunku). Św. J. C. potwierdziła, że M. S. podobnie, jak inni klienci Biura mógł w kasie pobierać pieniądze z rachunku, a jedynie wyjątkowo w gabinecie dyrektora ale w jej obecności. Ponadto św. W. potwierdził, że w którymś momencie między obydwoma mężczyznami doszło do nieporozumień, których podłoża pracownicy (...) nie znali.

Mimo tak przyjętych dowodów Sąd uznał, iż dowody te nie wykluczały możliwości podjęcia osobiście przez oskarżonego pieniędzy w drodze bezprzelewowej. Jednakże w jaki sposób oskarżony miał tego dokonać a przede wszystkim w jakim celu, mając na uwadze treść postawionego zarzutu, nie wykazano.

Sąd I instancji, zasadnie uznał w oparciu o wyjaśnienia oskarżonego w kontekście przeprowadzonych opinii biegłego z zakresu badań pisma
(k. 166 - 173 ), iż wszystkie kwestionowane przez M. S. i złożone przez niego do sprawy dokumenty a objęte zarzutem z pkt. I i II a/o zostały podpisane przez oskarżonego podrobionym przez niego nazwiskiem S. . Sąd zasadnie przyjął więc, iż zachowanie oskarżonego, który powoływał się na zgodę M. S. do podpisywania za niego wymienionych w opisach czynów I i II a /o dokumentów w ramach owej dżentelmeńskiej umowy, wyczerpało dyspozycję art. 270 § 1 kk.

Sąd I instancji wykazując, iż zachowanie oskarżonego wyczerpało dyspozycję art. 270 § 1 kk w odniesieniu do czynu I a/o nie wykazał w jaki sposób podpisanie przez oskarżonego szeregu dokumentów w okresie wskazanym w zarzucie I a/o prowadziło do wprowadzenia M. S. w błąd czego konsekwencją miało być doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w łącznej kwocie 355.771, 41 zł a tym samym, że oskarżony zachowaniem swym wyczerpał znamiona czynu art. 286 § 1 kk. w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 270 § 1 kk.

Sąd I instancji dając wiarę zeznaniom świadków J. C., K. W., W. S., G. K., które ewidentnie odnosiły się wyłącznie do procedur, jakie powinny były być spełnione aby nie naruszały wewnętrznego regulaminu (...) w żaden sposób nie wykazał, iż zeznania te wskazują na zachowanie oskarżonego mieszczące się w ramach czynu z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk.

Sąd zupełnie w swych rozważaniach w odniesieniu do relacji przedstawianych przez oskarżonego pominął te zeznania, które potwierdzały jego wyjaśnienia. Mowa tu o zeznaniach np. żony M. S. , że to A. miał obracać pieniędzmi męża , nie wskazując, że robił to wbrew woli męża, św. M. S., kiedy mówi, że oskarżony m.in. podczas jego nieobecności w kraju dokonał transakcji na rachunku, ale on nie miał do niego pretensji, być może [oskarżony] chciał dobrze., św. W., który wyraźnie wskazywał, że M. S. kazał mu chodzić w sprawie niepodpisanych zleceń do oskarżonego , a przecież tylko w oparciu o podpisane przez właściciela rachunku można było prowadzić dalsze czynności zmierzające do wypracowania określonego zysku.

Żaden ze świadków pracujących w (...) nie znał prywatnych ustaleń między oskarżonym – M. S., zarówno gdy idzie o ewentualne czynności podejmowana przez nich w ramach owej dżentelmeńskiej umowy w zakresie zarządzanie rachunkiem maklerskim świadka, pobierania przez M. S. pieniędzy z rachunku (...) 00 18 i dalszego losu podjętych z tegoż rachunku sum. Tym bardziej, że dołączone do akt sprawy dokumenty (...) Biura (...) z siedzibą w W. poddane ocenie Sądu I instancji obrazują rzeczywiste ruchy na rachunku inwestycyjnym M. S. ale już weryfikacja tych działań za okres objęty zarzutem w pkt. I a/o w kontekście oceny czy pieniądze wypłacane z rachunku były np. przelewane na inne konta ,w tym członków rodziny M . S. czy innych podmiotów okazały się niemożliwe wobec braku dokumentów (upłynął okres ich przechowywania, zostały zniszczone).

Twierdzenia św. C., iż nigdy nie wypłaciła z kasy nieuprawnionej osobie pieniędzy Sąd I instancji interpretuje na niekorzyść oskarżonego stwierdzając, iż sam fakt sfałszowania podpisów, wskazywał w ocenie Sądu na wypłatę sum wskazanych na dowodach o nr. (...), (...), (...) czy dowód KW (...). Sąd wyciągając taki wniosek nie wykazał, w jaki to sposób oskarżony miał dostęp do sum w tych dowodach uwidocznionych i co zrobił z tymi pieniędzmi w sytuacji, kiedy M. S. wie , że z rachunku wypływają określone kwoty i nie uznaje tego za działania podjęte na jego niekorzyść będące konsekwencją rzekomego wprowadzenia go rzekomo w błąd. Po stronie M. S., jak wynika z oceny zgromadzonego przez Sąd materiału dowodowego nie było żadnego sygnału niepokoju i powiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika Biura (...).

Świadek C. stwierdziła i Sąd to zaakceptował, że po to aby wypłacić innej osobie pieniądze aniżeli właściciel rachunku inwestycyjnego musiała dysponować specjalnymi upoważnieniami , w tym upoważnieniem notarialnym. Na str. 11 pisemnych motywów Sąd przyjął, że świadek C. „ pieniądze przekazywała bezpośrednio M. S. (1)” stąd trudno zrozumieć dlaczego Sąd uznał, że te cztery wypłaty jednak zrealizowano z naruszeniem prawa wewnętrznego (...). Zwrócić należy uwagę, że świadek ta nie stwierdzała aby zapamiętała chociaż jedną wypłatę z konta S., której dokonałaby wbrew przepisom ją obowiązujących, wypłacając oskarżonemu pieniądze lub przelewając je na inne konto bez zgody właściciela rachunku. Nie może ujść uwadze, że oskarżony był wówczas dyrektorem tego oddziału, a sumy wypłacane nie były drobne, za wyjątkiem kwoty 1900 zł na dowód wypłaty z dn. 22 I 1999 r. nr. (...).

Wprawdzie to oskarżony przekazał M. S. dowód KW (...) na sumę 209.371, 41 złotych ale z faktu tego nie udało się w żaden sposób Sądowi ustalić w oparciu o przeprowadzone dowody, że pieniądze te faktycznie podjął oskarżony i że nie przekazał ich bądź to w formie gotówkowej bądź bezgotówkowej M. S..

Zdumienie budzi w kontekście tej wyjątkowo wysokiej wypłaty stwierdzenie św. M. S. k 78 v i 298 , że wiedział o „zniknięciu” z jego rachunku inwestycyjnego kwoty ponad 209.000 złotych, a mimo to nie podjął żadnych działań nawet wtedy gdy otrzymał od oskarżonego dowód wypłaty na tę sumę ( 16 I 1998 r.) z ewidentnie przez niego sfałszowanym podpisem świadka.

W kontekście tych dowodów, którym Sąd orzekający dał wiarę stwierdzenia zawarte na str. 10 motywów od słów: Działania oskarżonego” do słów „ nie zostały wystawione”, które w ocenie Sądu I instancji świadczyły o wyczerpaniu znamion czynu zabronionego z art.. 286 § 1 kk są wręcz zaskakujące.

Sąd bowiem poza odwołaniem się do stanowiska komentatorów w zakresie zachowań mogących teoretycznie wyczerpać działania przewidziane w art. 286 § 1 kk nie wskazał jakie to zachowania oskarżonego faktycznie wyczerpywały dyspozycję art. 286 § 1 kk w zakresie dowodów przeprowadzonych w niniejszej sprawie.

Żadna z trzech form rzekomego doprowadzenia M. S. do niekorzystnego mienia nie została udowodniona. Sąd wprawdzie stwierdza, że M. S. nie był podmiotem doskonale znającym się na pracy biura maklerskiego co mogło ułatwić wprowadzenie go w błąd (nie wykazał jednak w jaki sposób), to do tego by stwierdzić, że z rachunku wypływają pieniądze, że robi to człowiek do którego rzekomo miał zaufanie, że fałszuje za jego zgodą podpisy na zleceniach kupna i sprzedaży a także dowodach wypłat określonych kwot nie trzeba specjalnej wiedzy i umiejętności.
Z zeznań świadka M. S. z postępowania przygotowawczego i poprzedniego postępowania sądowego, potwierdzonych na rozprawach przed Sądem Okręgowym ewidentnie wynika, że świadek prowadząc rachunek inwestycyjny w biurze, którym zarządzał jego bliski znajomy (oskarżony) był nastawiony na określany zysk.

Założył rachunek inwestycyjny właśnie w tym BM, w którym pracował oskarżony. Łączyły ich tak ścisłe więzi, że św. W. akceptował, jako asystent maklera, te zachowania, które nie powinny były mieć miejsca (jak kierowanie zleceń, które powinien podpisać właściciel rachunku do oskarżonego na wyraźne polecenie klienta).

Świadek M. S. doskonale wiedział, że na jego rachunku w tymże biurze maklerskim odbywają się ruchy zasobów pieniężnych i akceptował to w imię spodziewanych zysków.

Świadek ani razu do momentu złożenia zawiadomienia do organów ścigania a było to w połowie 2001 r. nie reagował w sposób oficjalny na stwierdzone rzekome samowolne transakcje dokonywane przez oskarżonego A. S..

To, że tego rodzaju działania mogły mieć miejsce na początku tworzenia się biur maklerskich co przyznał Sąd I instancji, i że dochodziło do innych nieprawidłowości (o czym zeznawał brat oskarżonego W. S.), to taka sytuacja również nie pozbawiała świadka możliwości podjęcia stanowczych działań, tym bardziej, że w wyniku otrzymywanych 3 - 4 razy w miesiącu wyciągów ze swego rachunku miał natychmiastowy ogląd sytuacji. Świadek nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby, że przez oskarżonego, wtedy gdy był inwestorem w (...), został wprowadzony w błąd co w konsekwencji miało go doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia swoim mieniem.

Na marginesie zdumienie może budzić stwierdzenie pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego złożone na rozprawie odwoławczej, że to oskarżony powinien był być zainteresowany zabezpieczeniem dokumentów, które niestety uległy zniszczeniu wobec minięcia okresu przedawnienia przechowywania aby mógł wykazać, że nie działał na szkodę M. S..

Sąd I instancji nie poczynił również żadnych rozważań odnoszących się do przyjętej w zakresie czynu z pkt. I a/o kwalifikacji z art. 12 kk. Wyrażona w art. 12 kk konstrukcja czynu ciągłego stanowi instytucję prawa karnego materialnego o daleko idących implikacjach procesowych. Przesądza to o tym, że w przypadku spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 12 kk , Sąd jest zobowiązany do powołania art. 12 kk jako jednego z elementów wyznaczających podstawę kwalifikacji prawnej o ile zostaną w tej kwestii poczynione odpowiednie ustalenia.

W pełni aktualny na gruncie art. 12 kk jest pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 X 1972 wedle, którego ciągłość czynu stanowi szczególne znamię przestępstwa i dlatego zawsze musi odzwierciedlać to przyjęta kwalifikacja prawna odnosząca się do opisu czynu. A tego wszystkiego zabrakło w ustaleniach Sądu I instancji, a mimo to doprowadziło do bezrefleksyjnego przypisania oskarżonemu zachowania, o którym mowa w art. 12 kk.

Reasumując powyższe rozważania Sąd I instancji nie mając obiektywnej możliwości usunięcia wątpliwości jakie powstały na kanwie postawionego w pkt. I a/o zarzutu (przyjęta kwalifikacja z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk i art. 12 kk) ewidentnie orzekł z obrazą art. 5 § 2 kpk.

Bezspornym, w ocenie Sądu Apelacyjnego, jest jedynie to, że oskarżony na czterech dokumentach, o których mowa w pkt. I a/o, nawet przyjmując, że zrobił to za zgodą M. S., fałszując podpisy właściciela rachunku inwestycyjnego wyczerpał znamiona czynu z art. 270 § 1 kk.

Powyższe rozważania Sądu Apelacyjnego odnoszące się do postawionych zarzutów apelacyjnych prowadzić musiały do przyjęcia, iż zachowanie oskarżonego w zakresie czynu z pkt. I a/o wyczerpało jedynie dyspozycję art. 270 § 1 kk. Ten przepis stanowić mógł podstawę skazania i wymiaru kary pozbawienia wolności. I w takim zakresie Sąd odwoławczy dokonał zmiany zaskarżonego wyroku w pkt. I a/o (ujętego w pkt I wyroku).

Sąd Apelacyjny uznał za zasadny zarzut postawiony przez obrońcę oskarżonego w pkt. 2 albowiem Sąd I instancji nie miał prawa odnosić się do opinii biegłego psychologa czyniąc w niniejszej sprawie określone ustalenia na niekorzyść oskarżonego w sytuacji gdy w sprawie VII K 86/03 , na potrzeby której omawiana opinia została sporządzona A. K. S. występował w charakterze świadka.

Wymierzając oskarżonemu karę łączną (za dwa czyny z art. 270 § 1 kk) jednego roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby trzech lat Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę z jednej strony, iż oskarżony z dużą nonszalancją naruszał normy obowiązujące jego jako dyrektora biura maklerskiego, co doprowadziło do przestępczej działalności, a z drugie strony miał na uwadze rolę M. S. akceptującego te nieprawidłowości przez stosunkowo długi okres czasu, także dotychczasową niekaralność oskarżonego.

Fakt uprawomocnienia się wyroku w sprawie IV K 1379/07, w części dotyczącego jednego z zarzutów, przed wydaniem niniejszego wyroku nie może być traktowane jako uprzednia karalność oskarżonego, na co słusznie zwraca uwagę w zarzucie 4 apelacji obrońca oskarżonego odnosząc się do zaskarżonego wyroku (str. 23 pisemnych motywów).

Ponadto Sąd Apelacyjny przy wymiarze kary wziął pod uwagę, że oskarżony od 1999 r. nie wszedł w kolizję z prawem , założył rodzinę a jego zachowanie wówczas i obecnie nie wykazało demoralizacji uzasadniającej stosowania kary bezwzględnej pozbawienia wolności.

W ocenie Sądu Apelacyjnego orzeczona kara spełni swe funkcje represyjno wychowawcze.

Przechodząc do czynu z pkt. III a/o a ujętego w pkt. I wyroku.

Stwierdzić należy, iż warunkiem uznania zasadności zarzutu apelacyjnego - wadliwej oceny materiału dowodowego przez Sąd I instancji - jest wykazanie przez skarżącego, jakich uchybień w zakresie stosowania wiedzy, prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego dopuścił się Sąd analizując tenże materiał dowodowy. Ten wymóg w wymaganym zakresie apelacja spełniła. Skarżący, ale także sam oskarżony w swym piśmie z dn. 21 V 2012 nie tylko dokonał własnej analizy dowodów, na których Sąd Okręgowy oparł swoje rozstrzygnięcie, ale także wykazał, stawiając zarzut, jakich dowodów nie przeprowadzono, dopuszczając się obrazy art. 7, 410 i 424 kpk, a tym samym zabrakło ich oceny.

Zasadność tak określonego zarzutu była w sprawie niniejszej niepodważalna , a skutki uchybień jakich dopuścił się Sąd orzekający na tyle istotne, że nie mogły pozostawać bez wpływu na dokonane ustalenia faktyczne, a tym samym na merytoryczną treść rozstrzygnięcia odnośnie zachowania przypisanego oskarżonemu w pkt. III a/o.

Należało się zgodzić ze skarżącym, że ocena materiału dowodowego w części dotyczącej zagadnień objętych pkt. I wyroku (obejmujący pkt. III a/o) była wadliwa i to w sposób oczywisty. Sprowadziła się ona zasadniczo do uwzględnienia przy orzekaniu jedynie części istotnych dla rozstrzygnięcia dowodów w tym zeznań M. S., co w swej konsekwencji doprowadziło do ewidentnych uchybień.

Podzielając stanowisko skarżącego zarzucającego obrazę przepisów prawa procesowego, w tym szczególnie nie odniesienia się do całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału stwierdzić należy, że zasadnie wykazał, iż Sąd I instancji poza zasięgiem swoich rozważań pozostawił część dowodów, mających zdecydowanie istotne znaczenie dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Mowa tu o nie ujawnionych dokumentach z k. 495 – 501 a tym samym nie poddanym weryfikacji poprzez wyjaśnienia oskarżonego i zeznania św. M. S. . Weryfikacja tych dokumentów powinna prowadzić do ustalenia czy w ogóle zachowanie oskarżonego mieści się w kategorii zachowań, o których mowa w art. 286 § 1 kk. w zw. z art. 270 § 1 kk .

Te kwestie muszą być przez Sąd I instancji wyjaśnione ponad wszelką wątpliwość. Jeżeli wątpliwości nie da się usunąć przy pomocy instrumentów, którymi dysponuje Sąd nie może dojść do dokonywania ustaleń stojących w opozycji do zasad wynikających jednoznacznie z art. 5 § 2 kk.

Wytyczne dla Sądu przy ponownym rozpoznaniu sprawy wynikają z powyższych rozważań Sądu odwoławczego i sprowadzają się do stwierdzenia, że ocena zgromadzonego ale i uzupełnionego w toku rozprawy głównej materiału dowodowego winna pozostawać w zgodzie z regułami określonymi w art. 7 kpk, a także mieć charakter całościowy i kompleksowy tak, aby uwzględnione zostały przy orzekaniu wnioski wynikające tak z poszczególnych dowodów, jak i wzajemnych między nimi powiązań i zależności (art. 410 kpk). Wyniki tych i pozostałych rozważań Sądu winny znaleźć odbicie w pisemnych motywach wyroku. Przedmiotowe uzasadnienie zaskarżonego wyroku bowiem w zakresie ustaleń co do czynu z pkt. III a/o nie spełniło warunków, o których mowa w art. 424 kpk.

Jeszcze raz z całą mocą należy podkreślić, że ustalenie znamion każdego czynu a w tym przypadku czynu z art. 286 § 1 kk ( podmiot czynu zabronionego, znamiona określające czynność sprawczą, przedmiot bezpośredniego działania, znamiona strony podmiotowej ) wymaga od Sądu orzekającego oparcia się na dowodach a nie przytaczania tezach komentatorów nie mających żadnego odniesienia do przedmiotowej sprawy.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej.