Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2012r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Hanna Wnękowska

Sędziowie: SA – Maria Mrozik-Sztykiel

SA – Mirosława Strzelecka (spr.)

Protokolant: – st. sekr. sąd. Katarzyna Rucińska

przy udziale Prokuratora Elżbiety Kozakiewicz-Jackowskiej

po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2012 r.

sprawy 1) T. C.

2) R. L. V.

osk. 310 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

3) V. O.

oskarżonego z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294
§ 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310
§ 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 286
§ 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11
§ 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w. W.

z dnia 5 lipca 2012 r. sygn. akt VIII K 195/11

I.  W zaskarżonej części wyrok zmienia w ten sposób, że:

1)  łagodzi karę orzeczoną wobec C. T. do 5 (pięciu) lat i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności i na mocy art. 63 § 1 k.k. zalicza na jej poczet okres rzeczywistego pozbawienia wolności od dnia 10 września 2010 r. do dnia 13 grudnia
2012 r.;

2)  uchyla orzeczenie z punktów 4, 7 i 8 wyroku oparte o przepisy art. 46 § 1 k.k., 44 § 2 k.k. i 44 § 1 k.k. i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w. W. do ponownego rozpoznania;

II.  W pozostałej zaskarżonej części tenże wyrok utrzymuje w mocy;

III.  Zwania oskarżonych V. O. i R. L. V. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze a C. T. od kosztów sądowych w sprawie obciążając nimi Skarb Państwa;

IV.  Zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokata K. W. Kancelaria Adwokacka w W. kwotę zł 738 (siedemset trzydzieści osiem) zawierającą 23% podatek VAT – tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego C. T. przed Sądem Apelacyjnym.

UZASADNIENIE

V. O., T. C. i R. L. V. zostali oskarżeni o to, że:

I.  w okresie od dnia 25 sierpnia 2010 r. do 8 września 2010 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w ten sam sposób oraz wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz innymi nie ustalonymi osobami podrobili co najmniej 155 środków płatniczych w postaci kart do bankomatów wydanych przez Bank (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) Bank S.A., (...) Bank (...) i Bank (...),

tj. o czyn z art. 310 § 1 k.k.

II.  w okresie od 8 do 10 września 2010 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz innymi nieustalonymi i ustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w ten sam sposób w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wprowadzając w błąd co do autentyczności uprzednio podrobionych kart do bankomatów dokonali nieuprawnionych transakcji tymi środkami płatniczymi wypłacając łączną kwotę 213 850 złotych, przy tym:

⚫

kwotę 138 450 złotych na szkodę (...) S.A.

⚫

kwotę 16 400 złotych na szkodę Banku (...) S.A.

⚫

kwotę 54 500 złotych na szkodę Banku (...) S.A.

⚫

kwotę 4000 złotych na szkodę M. Z.

⚫

kwotę 500 złotych na szkodę D. C.,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.,

III.  działając w czasie, miejscu i warunkach oraz wspólnie z osobami jak w pkt II usiłowali dokonać nieuprawnionych transakcji poprzednio podrobionymi środkami płatniczymi w postaci kart do bankomatów wprowadzając w błąd co do autentyczności tych kart na łączną kwotę 385 130 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na brak środków finansowych na kontach, przy czym na szkodę (...) S.A. usiłowali wypłacić kwotę 96 690 złotych, a na szkodę (...) S.A. kwotę 288 440 złotych,

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt VIII K 195/11:

1. Oskarżonych C. T. i L. R. V. w ramach zarzucanych im czynów w punktach I, II, III aktu oskarżenia uznał za winnych tego, że: - w okresie od dnia 25 sierpnia 2010 r. do 8 września 2010 r. w W. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w ten sam sposób oraz wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz innymi nie ustalonymi osobami brali udział w podrobieniu co najmniej 155 kart do bankomatów wydanych przez Bank (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A., (...) Bank S.A., (...) Bank (...) i Bank (...); a nadto w okresie od 8 do 10 września 2010 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z V. O. oraz innymi nieustalonymi i ustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w ten sam sposób w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wprowadzając w błąd co do autentyczności uprzednio podrobionych kart do bankomatów dokonali nieuprawnionych transakcji tymi środkami płatniczymi wypłacając łączną kwotę 213 850 złotych, przy tym:

a.

a.  kwotę 138 450 złotych na szkodę (...) S.A.,

b.  kwotę 16 400 złotych na szkodę Banku (...) S.A.,

c.  kwotę 54 500 złotych na szkodę Banku (...) S.A.,

d.  kwotę 4000 złotych na szkodę M. Z.,

e.  kwotę 500 złotych na szkodę D. C.,

a nadto w okresie od 8 do 10 września 2010 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu ze sobą oraz z V. O. oraz innymi nieustalonymi i ustalonymi osobami działając w czasie, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w ten sam sposób w wykonaniu z góry powziętego zamiaru usiłowali dokonać nieuprawnionych transakcji poprzednio podrobionymi kartami do bankomatów wprowadzając w błąd co do autentyczności tych kart na łączną kwotę 385 130 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na brak środków finansowych na kontach, przy czym na szkodę (...) S.A. usiłowali wypłacić kwotę 96 690 złotych, a na szkodę (...) S.A. kwotę 288 440 złotych, a także usiłowali dokonać nieznanej ilości nieuprawnionych transakcji poprzednio podrobionymi kartami do bankomatów wprowadzając w błąd co do autentyczności tych kart lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na brak właściwego kodu (...) do używanych kart, przyjmując iż działali w warunkach czynu ciągłego,

i czyn ten zakwalifikował z art. 310 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §1 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13§2 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

i za to skazał oskarżonych C. T. i L. R. V. na podstawie art. 310 § 1 k.k.w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §1 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. art. 310§2 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 13 §2 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i na podstawie art. 310 §1 k.k. w zw. z art. 11 §3 kk wymierzył oskarżonemu L. R. V. karę 5 (pięciu) lat i 4 (czterech) miesięcy pozbawienia wolności i na podstawie art. 310 §1 kk w zw. z art. 11§3 kk wymierzył oskarżonemu C. T. karę 7
(siedmiu) lat pozbawienia wolności.

2. Oskarżonego V. O. w ramach zarzucanych mu czynów w punktach II i III aktu oskarżenia uznał za winnego tego, że: w okresie od 8 do 10 września 2010 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu z C. T. i L. R. V. oraz innymi nieustalonymi i ustalonymi osobami w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w ten sam sposób w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wprowadzając w błąd co do autentyczności uprzednio podrobionych kart do bankomatów dokonali nieuprawnionych transakcji tymi środkami płatniczymi wypłacając łączną kwotę 213 850 złotych, przy tym:

a.

a.

a.  kwotę 138 450 złotych na szkodę (...) S .A.

b.  kwotę 16 400 złotych na szkodę Banku (...) S.A.

c.  kwotę 54 500 złotych na szkodę Banku (...) S.A.

d.  kwotę 4000 złotych na szkodę M. Z.

e.  kwotę 500 złotych na szkodę D. C.,

a nadto w okresie od 8 do 10 września 2010 r. w W. działając wspólnie i w porozumieniu z C. T. i L. R. V. oraz innymi nieustalonymi i ustalonymi osobami, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej w krótkich odstępach czasu w ten sam sposób w wykonaniu z góry powziętego zamiaru usiłował dokonać nieuprawnionych transakcji poprzednio podrobionymi kartami do bankomatów wprowadzając w błąd co do autentyczności tych kart na łączną kwotę 385 130 złotych, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na brak środków finansowych na kontach, przy czym na szkodę (...) S.A. usiłował wypłacić kwotę 96 690 złotych, a na szkodę (...) S.A. kwotę 288 440 złotych, a także usiłował dokonać nieznanej ilości nieuprawnionych transakcji poprzednio podrobionymi kartami do bankomatów wprowadzając w błąd co do autentyczności tych kart lecz zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na brak właściwego kodu (...) do używanych kart i przyjął, że działał w ramach czynu ciągłego, i czyn ten zakwalifikował z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §1 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §2 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §1 kk. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 13 §2 kk w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 310 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazał oskarżonego i na podstawie art. 310 §2 k.k. w zw. z art. 11 §3 kk wymierzył mu karę 3
(trzech) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności.

3.

3.

3.

3.  Uniewinnił V. O. od popełnienia zarzucanego mu czynu w punkcie I aktu oskarżenia.

4.  Na podstawie art. 46 §1 kk zasądził od oskarżonych V. O., C. T. i L. R. V. solidarnie na rzecz:

-

banku (...) SA kwotę 138 450 ( sto trzydzieści osiem tysięcy czterysta pięćdziesiąt) zł,

-

banku (...) SA kwotę 16 400 ( szesnaście tysięcy czterysta) zł,

-

banku (...) SA kwotę 54 500 ( pięćdziesiąt cztery tysiące pięćset) zł,

-

D. C. kwotę 500 ( pięćset) zł,

-

banku (...) SA kwotę 4000 ( cztery tysiące) zł.

5.  Koszty postępowania przejął na rachunek Skarbu Państwa.

6.  Zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. K. W. kwotę 1320 (tysiąca trzystu dwudziestu) zł plus podatek VAT, tytułem obrony z urzędu.

7.  Na podstawie art. 44 §2 kk orzekł na rzecz Skarbu Państwa przepadek dowodów rzeczowych opisanych w wykazie nr I Drz S. (...) k. 257- 266 poz. od 1 do 8, następnie od poz.l7 do 19, następnie od poz. 28 do poz.70, następnie od poz. 78 do poz. 82, następnie od pozycji 91 do poz. 218, następnie od poz. 229 do poz.244.

8.  Na podstawie art. 44 §1 kk orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa depozytu wartościowego nr (...) opisanego k. 759, 764 oraz w wykazie dowodów rzeczowych nr I Drz S. (...) k. 257-266 poz.l3, 14, 20, 21,22, 23,24,219, 220,221,223,224,225.

Apelację od tego orzeczenia wnieśli obrońcy oskarżonych V. O., T. C. i L. R. V..

Obrońca oskarżonego V. O. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił rażącą niewspółmierność kary wymierzonej oskarżonemu V. O. w postaci 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności, podczas gdy ujawnione okoliczności faktyczne, które należy brać pod uwagę przy wymierzę kary, w szczególności przyznanie się oskarżonego do popełnienia przestępstwa, wyrażenie skruchy, złożenie szczerych wyjaśnień, brak uprzedniej karalności oskarżonego, jego właściwości i warunki osobiste oraz sposób życia przed popełnieniem przestępstwa, uzasadniają wymierzenie oskarżonemu łagodniejszej kary.

Konkludując skarżący wniósł o zmianę powyższego wyroku w pkt 1 jego sentencji poprzez wymierzenie oskarżonemu V. O. łagodniejszej kary, a w pozostałym zakresie wnoszę o utrzymanie orzeczenia w mocy.

Obrońca oskarżonego T. C. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 1 k.p.k.) tj.:

• a)

  a)  art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., polegającą na dokonaniu przez Sąd dowolnej oceny przeprowadzonych dowodów, z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, tj. wyjaśnień współoskarżonych R. V. i V. O. oraz wyjaśnień oskarżonego T. C.,

  b)  art. 424 § 2 k.p.k. polegającą na nie wyjaśnieniu w uzasadnieniu motywów, jakimi kierował się Sąd I Instancji, wymierzając najsurowszą spośród oskarżonych karę oskarżonemu T. C.

czego skutkiem był:

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, (art. 438 pkt 3 k.p.k.) polegający na błędnym przyjęciu, że:

• a)

  a)

  a)  C. T. wiedział, iż jedzie do Polski w celu podrabiania kart do bankomatów oraz w celu dokonywania nieuprawnionych transakcji uprzednio podrobionymi kartami, mimo iż z wyjaśnień samego oskarżonego T. C. jak i pozostałych współoskarżonych R. L. V. i V. O. wynika, że T. C. nie znał prawdziwego celu wyjazdu do Polski;

  b)  C. T. brał udział w instalowaniu urządzeń „skimingowych” na bankomatach firmy (...) znajdujących się przy al. (...) II nr 80 w W. oraz bankomacie banku (...) SA znajdującym się przy ul. (...) w W. mimo że nie znał przeznaczenia mechanizmu listwy jak również nie wiedział co przy bankomatach robi oskarżony R. L. V.;

  c)  C. T. miał bezpośredni zamiar dokonania zarzucanych mu czynów jak i „utożsamiał się z ich (sprawców, tj. R. V. i V. O., przyp. własny) działaniami”, pomimo iż nie znał prawdziwego celu wyjazdu do Polski, nie znał przeznaczenia mechanizmu listwy zakładanej na bankomaty nadto podejmował próby powrotu do R., a zatem nie godził się na udział w inkryminowanym procederze;

  3.  Naruszenie prawa materialnego (art. 438 pkt 1 k.p.k.):

  a)  art. 44 § 5 k.k. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z materiału dowodowego w sprawie Sąd I Instancji wywiódł, że zgłoszeni w spawie pokrzywdzeni wykazali swój interes jak i wysokość szkody, zatem nie było podstaw do zastosowania art. 44 § 1 k.k. i orzeczenia przepadku na rzecz Skarbu Państwa depozytu wartościowego nr (...), opisanego na k. 759- 764 akt sprawy, a środki zgromadzone na depozycie powinny być zwrócone wykazanym pokrzywdzonym, jako właścicielom;

  b)  art. 46 kk poprzez jego zastosowanie i obciążenie oskarżonego solidarnym obowiązkiem naprawienia szkody w wysokości na rzecz pokrzywdzonych pomimo, że w depozycie wartościowym sądowym nr (...) znajdują się środki pieniężne znalezione przy oskarżonych pochodzące bezpośrednio z przestępstwa, których zwrot na rzecz pokrzywdzonych pozwoli na naprawienie wyrządzonej czynem oskarżonego szkody;

  4.  Rażącą niewspółmierność kary (art. 438 pkt 4 k.p.k.) poprzez wymierzenie oskarżonemu T. C. kary pozbawienia wolności w wysokości 7 (siedmiu) lat pozbawienia wolności, podczas gdy okoliczności niniejszej sprawy, w tym jego marginalny udział w inkryminowanych zdarzeniach, postawa oskarżonego podczas przewodu sądowego, warunki osobiste oskarżone, w szczególności dotychczasowa niekaralność daje podstawy do wymierzenia kary w niższym wymiarze.

Konkludując skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazania Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie w przypadku uznania przez Sąd II instancji za możliwe wydanie wyroku reformatoryjnego - uniewinnienie oskarżonego co do zarzutu określonego w punkcie I aktu oskarżenia jak i obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonego T. C., o którym mowa w punkcie 4 zaskarżonego wyroku.

Obrońca oskarżonego L. R. V. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  mający wpływ na treść orzeczenia błąd w ustaleniach faktycznych poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny dowodów (art. 7 k.p.k.) z pominięciem zasady in dubio pro reo (art. 5 § 2 k.p.k.) oraz stwierdzenie, że „w dniu rozprawy w dniu 3 stycznia 2011 r. oskarżony całkowicie zmienił wyjaśnienia w zakresie roli T. C.” w popełnionym przestępstwie, a także uznanie, że oskarżony L. R. V. „dozuje informacje” i „pozoruje ujawnienie informacji”, co w konsekwencji doprowadziło do niezastosowania wobec niego obligatoryjnego nadzwyczajnego złagodzenia kary (art. 60 § 3 k.k.), podczas gdy wyjaśnienia oskarżonego złożone w postępowaniu przygotowawczym w pełni pokrywały się z wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. i nie stanowiły istotnej zmiany w stosunku do wyjaśnień z 10 listopada 2011 r., zawierały wiele szczegółów dotychczas nieznanych organom ścigania i znacznie przyczyniły się do wyjaśnienia popełnionego przestępstwa, w tym roli poszczególnych oskarżonych, a także do ujawnienia tożsamości nieujętych sprawców,

2.  niesłuszne zastosowanie środka karnego przepadku na rzecz Skarbu Państwa depozytu wartościowego nr (...), w sytuacji gdy środki pieniężne stanowiące przedmiot depozytu podlegały zwrotowi pokrzywdzonym (art. 44 § 5 k.k.),

3.  niesłuszne zastosowanie środka karnego obowiązku naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonych, w sytuacji gdy pokrzywdzonym nie wyrządzono szkody przestępstwem, albowiem wysokość środków pieniężnych stanowiących depozyt nr (...), które na podstawie art. 44 § 5 podlegały zwrotowi pokrzywdzonym, przekraczała wysokość dokonanych przez oskarżonych transakcji fraudowych.

Konkludując skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie wobec oskarżonego L. R. V. kary z zastosowaniem instytucji nadzwyczajnego jej złagodzenia oraz uchylenie orzeczonych środków karnych obowiązku naprawienia szkody i przepadku mienia.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Podniesiony w apelacjach obrońców oskarżonych T. C., L. R. V. zarzut obrazy prawa materialnego, a mianowicie art. 44 § 1 k.k. jest w pełni uzasadniony.

Na wstępie podnieść należy, że do środków karnych, a do takich należy niewątpliwie przepadek przedmiotów (art. 39 pkt 4 k.k.) stosuje się te same zasady, co do wymiaru kary, co wynika wprost z tytułu rozdziału VI kodeksu karnego. Zachodziła zatem konieczność indywidualnego orzeczenia takiego środka z osobna do każdego z oskarżonych w zakresie stosownym do jego udziału w popełnionym przestępstwie, a w przypadku niemożności ustalenia takiego udziału w częściach równych od każdego z nich.

Nie ulega wątpliwości, że kwoty pieniężne w walucie euro zabezpieczone podczas zatrzymania oskarżonych nie pochodziły bezpośrednio z przestępstwa, dokonywali oni bowiem wypłat z bankomatów w walucie polskiej, którą następnie zamieniali w kantorach na euro, a zatem zastosowanie art. 44 § 1 k.k. jako podstawy orzeczenia przepadku jest niewątpliwie nieprawidłowe i należało rozważyć czy nie zachodzi tu sytuacja o której mowa w art. 45 § 1 k.k.

Niezalenie od powyższego trafnie podnoszą wskazani wyżej skarżący, że zgodnie z treścią § 5 art. 44 k.k. jak i art. 45 § 2 1 k.k. przepadku takiego nie orzeka się, jeśli przedmioty o których mowa w art. 44 § 1 k.k. bądź korzyść której dotyczy przepis art. 45 § 1 k.k. podlega zwrotowi pokrzywdzonemu lub innemu uprawnionemu podmiotowi, a dopiero wtedy gdy taki uprawniony podmiot nie występuje dopuszczalne jest orzeczenie przepadku tych przedmiotów na rzecz Skarbu Państwa.

W realiach niniejszej sprawy Sąd I instancji ustalił, iż doszło do pokrzywdzenia trzech instytucji bankowych i dwóch osób fizycznych na ściśle określone kwoty.

W takiej sytuacji konieczne było ustalenie wartości kwot złożonych do depozytu wartościowego i orzeczenie ich zwrotu pokrzywdzonym, a gdyby przekraczałyby one wysokość poniesionych przez nich szkód – orzeczenie przepadku tej nadwyżki na rzecz Skarbu Państwa.

Dokonanie szczegółowych ustaleń w powyższym zakresie ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w trybie art. 46 § 1 k.k. może bowiem wpłynąć na wysokość należnego pokrzywdzonym obowiązku naprawienia szkody przez oskarżonych.

Zastrzeżenie budzi także pkt 7 zaskarżonego wyroku odnoszący się do przepadku dowodów rzeczowych. I tak zgodnie z wykazem dowodów rzeczowych pod poz. 1-8 znajdują się protokoły. Tego rodzaju dokumenty winny być pozostawione w aktach sprawy bez konieczności stosowania środka karnego, który spełnia również funkcje represyjne bądź prewencyjne wobec sprawcy przestępstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2010 r. WA 26/10).

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok w omawianej części przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji w tym zakresie.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd winien ustalić dokładną wartość korzyści uzyskanej przez oskarżonych z przestępstwa i wydać stosowne orzeczenie w myśl art. 44 § 5 bądź 45 § 1 zd. drugie i na nowo ustosunkować się do obowiązku naprawienia szkody w trybie art. 46 § 1 k.k.

Pozostałe zarzuty podniesione w apelacjach obrońców oskarżonych z wyjątkiem zarzutu rażącej niewspółmierności kary orzeczonej wobec oskarżonego T. C. są niezasadne i to w stopniu oczywistym.

Wbrew stanowisku skarżącego Sąd I instancji nie dopuścił się obrazy wskazanych przepisów prawa procesowego jak również błędu w ustaleniach faktycznych.

Wprost przeciwnie ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd orzekający w odniesieniu do tego oskarżonego znajdują pełne oparcie w ujawnionym w toku przewodu sądowego materiale dowodowym, który Sąd ten poddał bardzo wnikliwej analizie logicznie i przekonująco uzasadniając wyprowadzone przez siebie wnioski.

Podstawą ustaleń faktycznych w odniesieniu do tego oskarżonego stanowią nie tylko wyjaśnienia R. L. V. złożone na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r., ale również wyjaśnienia oskarżonego V. O. jak również częściowo wyjaśnienia samego T. C., który aczkolwiek starał się pomniejszyć swoją rolę w dokonanych przestępstwach i zaprzeczał, by wyjeżdżając z R. znał cel tej podróży przyznał jednakże że zorientował się jakiego rodzaju działalnością zajmowali się pozostali oskarżeni, z tym, że jego rola ograniczała się wyłącznie do kierowania samochodem.

Faktem jest, że zarówno R. L. V. jak T. C. w toku postępowania wielokrotnie zmieniali treść składanych przez siebie wyjaśnień. Powyższe kwestie nie uszły jednakże uwadze Sądu I instancji, który poddał te wszystkie wyjaśnienia bardzo szczegółowej analizie i przekonywująco uzasadnił, którym z tych wyjaśnień i z jakich powodów dał wiarę, a którym i dlaczego wiarygodności odmówił.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego, iż twierdzenia oskarżonego T. C. odnośnie braku świadomości celu podróży z R. do Polski pozostają w sprzeczności nie tylko z wyjaśnieniami R. L. V. złożonymi przed Sądem ale również z zasadami doświadczenia życiowego.

Za prawidłowością oceny tych wyjaśnień przemawia również fakt, iż R. V. składając wyjaśnienia niekorzystne dla T. C. nie starał się pomniejszyć własnej roli w dokonywanych przestępstwach, wprost przeciwnie wręcz podkreślał, iż to on zakładał urządzenia skimmingujące na bankomaty, przekazywał dane do R., a następnie wypłacał pieniądze z bankomatów posługując się fałszywymi kartami zaś rola T. C. ograniczyła się do wożenia go po mieście i stanie na czatach.

Oceniając prawidłowość oceny wyjaśnień R. L. V. dokonanej przez Sąd I instancji wskazać również należy na okoliczność, że podczas podejmowania pieniędzy z bankomatów przy użyciu podrobionych kart także V. O. współdziałał z inną osobą, której zadaniem było obserwacja terenu i ewentualne ostrzeżenie bezpośredniego sprawcy, co wskazuje na to, iż sposób działania obu tych grup był identyczny.

Zasadnie podnosi również Sąd meriti, iż dla przyjęcia współsprawstwa nie jest niezbędne, by każda z osób współdziałających realizowała osobiście znamiona czynu zabronionego wystarczające jest, by osoba taka działała w ramach uzgodnionego podziału ról ułatwiając bezpośredniemu sprawcy realizację wspólnie zamierzonego celu, a taka właśnie sytuacja miała miejsce w odniesieniu do T. C..

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny nie znalazł żadnych podstaw do kwestionowania oceny dowodów dokonanej przez Sąd Okręgowy, która pozostaje w pełni pod ochroną art. 7 k.p.k. nie jest ona bowiem sprzeczna z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, jak również poczynionych w oparciu o nią ustaleń faktycznych.

Prawidłowo i należycie uzasadniona jest także ocena prawna zachowania oskarżonego T. C..

Podzielając w całej rozciągłości argumentację Sądu orzekającego przytoczoną na uzasadnienie przyjętej przez ten Sąd kwalifikacji prawnej działań podjętych przez tego oskarżonego Sąd Apelacyjny nie widzi potrzeby jej powtarzania.

Zgodzić się natomiast należy z zarzutem obrońcy T. C. dotyczącym rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności.

Z uzasadnienia wyroku w części dotyczącej wymiaru kar nie wynika z jakich przyczyn Sąd wymierzył T. C. karę znacznie wyższą, niż drugiemu współsprawcy R. L. V., którego rola w dokonaniu tego przestępstwa było znacznie większa.

Argumentacja, iż przestępstwo którego się dopuścił zostało wcześniej zaplanowane i systematycznie realizowane odnosi się w tym samym stopniu do obu współsprawców.

Po ich stronie występują także podobne okoliczności łagodzące wymienione przez Sąd takie jak wcześniejsza niekaralność i wyrażona skrucha.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uznał, iż kara wymierzona temu oskarżonemu razi niewspółmierną surowością i obniżył ją do kary 5 lat i 4 miesięcy tj. do tej samej wysokości jaką orzeczono wobec drugiego współsprawcy.

W ocenie Sądu II instancji tak ukształtowana kara jest karą adekwatną do stopnia szkodliwości społecznej czynu popełnionego przez oskarżonego, stopnia jego zawinienia, właściwości i warunków osobistych w należyty też sposób realizuje ustawowe cele kary tak w zakresie oddziaływania na sprawcę jak i kształtowanie świadomości prawnej społeczeństwa.

Odnosząc się do apelacji obrońcy oskarżonego R. L. V. nie można zgodzić się z zarzutem, iż w odniesieniu do tego oskarżonego Sąd I instancji dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych skutkujących niezastosowaniem wobec niego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 3 k.k.

Powyższa kwestia była przedmiotem bardzo wnikliwej analizy Sądu I instancji – na co wskazują pisemne motywy zaskarżonego wyroku.

Na wstępie podnieść należy, iż redakcja art. 60 § 3 k.k. od początku wzbudzała szereg wątpliwości interpretacyjnych koncentrujących się wokół wykładni terminu „ujawnia”.

Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów z dnia 29 października 2004 r. użyty w art. 60 § 3 k.k. termin „ujawnia” oznacza przekazanie przez sprawcę organowi powołanemu do ścigania przestępstw określonych tym przepisem wiadomości temu organowi nieznanych lub takich, które według wiedzy sprawcy są temu organowi nieznane (OSNKW z 10/2004 poz. 92).

Nie ulega wątpliwości, iż ujawnienie o którym mowa we wskazanym wyżej przepisie może dotyczyć tylko tych wyjaśnień R. V. w których przyznał się do zainstalowania na dwóch bankomatach urządzeń skimmingowych i przekazanie uzyskanych w ten sposób informacji na wskazany przez niego adres mailowy, albowiem został on zatrzymany w czasie pobieranie pieniędzy z bankomatu, a zatem w tym zakresie nie mógł mieć wątpliwości, że organy ścigania powzięły wiedzę, co do tego rodzaju działalności.

Sam fakt ujawnienia przestępstwa nie jest jednak wystarczającym warunkiem do zastosowania premii przewidzianej w omawianym przepisie.

Na takim sprawcy spoczywa bowiem również obowiązek ujawnienia wszystkich znanych mu okoliczności w jakich doszło do przestępstwa, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie.

Chodzi zatem nie tylko o podanie okoliczności prawdziwych, ale także nie zatajenie przez sprawcę żadnych okoliczności, które są mu znane.

Nie jest wystarczające zrelacjonowanie przez sprawcę tylko niektórych okoliczności bądź fragmentów zdarzeń korzystnych dla niego samego lub osób z nim współdziałających, a zatajenie innych, jeżeli dysponował wiedzą w tym zakresie.

Nie może być mowy o zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary w wypadku ustalenia, iż sprawca „dozuje” posiadane informacje, mając na względzie interesy współdziałających z nim osób (vide: uchwala Sądu Najwyższego z 25 lutego 1999 r. OSNKW z 3-4/1999 poz. 12).

Nadto przyjmuje się, iż przepis art. 60 § 3 k.k. nie ma zastosowania jeśli oskarżony w toku postępowania zmieni treść wyjaśnień w zakresie istotnych okoliczności popełnienia przestępstwa (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z 11 marca 2010 r. w sprawie V KK 275/09 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 9 lutego 2011 r. w sprawie V KK 350/10).

I tak zasadnie podnosi Sąd orzekający odwołując się do wskazanego wyżej orzecznictwa Sądu Najwyższego, iż oskarżony R. L. V. nie spełnił wskazanych wyżej warunków.

Jego wyjaśnienia odnośnie roli jaką w popełnionym wspólnie przestępstwie odgrywał T. C. nie były konsekwentne.

W czasie pierwszego przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym podał, iż T. C. wiedział, że mieli pojeździć po mieście, ale dokładnie nie wiedział po co, zorientował się kiedy widział jak sprawdzane są bankomaty. T. C. widział aparat do skanowania kart, ale mógł nie wiedzieć do czego on służył.

Podczas przesłuchania przed Sądem w dniu 10 listopada 2011 r. oskarżony zmienił swoje wyjaśnienia stwierdzając, iż C. od początku wiedział po co jedzie widział urządzenia w hotelu jeszcze przed ich zamontowaniem.

J. powiedział mu w rozmowie telefonicznej, iż pokazał C. jak montuje się takie urządzenie. Od J. wie też, że C. zapewniał go, iż potrafi je zamontować.

Gdy C. poinformował go, iż nie potrafi ich montować uzgodnili, że będzie kierowcą i będzie stał na czatach (k. 1793 i nast.). W czasie kolejnego przesłuchania przed Sądem w dniu 03 stycznia 2012 r. nie potwierdził wyjaśnień składanych wcześniej stwierdzając, iż T. C. nie wiedział po co jedzie do Polski, jego rolą było jedynie kierowanie samochodem, nie wiedział co robił on przy bankomatach. Gdy zapytał go do czego służą urządzenia przechowywane w torbie po laptopie uzyskał odpowiedź, iż to nie jego sprawa.

Powyższe okoliczności wynikające z wyjaśnień oskarżonego R. V. zasadnie zostały potraktowane przez Sąd I instancji jako uniemożliwiające zastosowanie wobec niego dobrodziejstwa nadzwyczajnego złagodzenia kary o którym mowa w art. 60 § 3 k.k.

Wbrew stanowisku obrońcy oskarżonego są to okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, stanowią one bowiem podstawę do ustaleń, iż oskarżeni wspólnie podjęli zamiar bezprawnego dokonania wypłat z bankomatów, ustalili plan działania oraz podział ról jaki każdy z nich miał wykonywać.

W tej sytuacji wniosek zawarty w omawianej apelacji o zmianę wyroku i zastosowanie wobec R. L. V. nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o art. 60 § 3 k.k. należy uznać nieuzasadniony.

Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego V. O. dotyczący rażącej niewspółmiernej surowości orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności.

Wbrew stanowisku autora tej apelacji Sąd I instancji zgodnie z dyrektywami wymiaru kary określonymi w art. 53 k.k. uwzględnił wszystkie okoliczności mające wpływ na jej wymiar, w tym również okoliczności łagodzące o których mowa w skardze apelacyjnej takie jak szczere przyznanie się do popełnienia zarzuconego czynu, wyrażoną skruchę, wcześniejszą niekaralność.

Zasadnie jednakże podnosi Sąd Okręgowy, iż stopień szkodliwości społecznej czynu popełnionego przez tego oskarżonego był bardzo wysoki, a motywem jego działania było uzyskanie korzyści majątkowej.

Mając na uwadze powyższe Sąd Apelacyjny uznał iż kara orzeczona wobec tego oskarżonego jest karą adekwatną do stopnia szkodliwości społecznej popełnionego przez niego przestępstwa, stopnia jego zawinienia, właściwości i warunków osobistych realizuje też w należytym stopniu ustawowe cele kary tak w zakresie oddziaływania na sprawcę jak i kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa i w żadnym razie nie może być uznana za karę rażąco niewspółmiernie surową w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k.

Z omówionych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.