Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 kwietnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący Sędzia SA - Mirosława Strzelecka

Sędziowie SA - Rafał Kaniok

SO (del) - Małgorzata Janicz (spr.)

Protokolant st. sekr. sąd Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 9 kwietnia 2014 r.

sprawy M. M. (1) oskarżonego z art. 284§ 2kk w zw. z art. 294§ 1kk, art.13§ 1 kk w zw. z art. 286§ 1 kk w zw. z art. 294§ 1kk w zb. z art. 270§ 2 kk w zw. z art. 11§ 2kk w zw. z art. 12 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 18 czerwca 2013 r.

sygn. akt XII K 46/12

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

M. M. (1) został oskarżony o to, że

1. w dniu 11 lutego 2005 r. w W. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 96 000 USD R. R. (1), A. R., Z. M. i D. S. w ten sposób, że wprowadził ich w błąd co do przeznaczenia w/wym kwoty mającej stanowić pokrycie drugiej transzy prowizji dla firmy (...), podczas gdy w rzeczywistości M. M. (1) kwoty tej nie przekazał w/w firmie tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k.

2. w okresie 11.11.2005 r. - 3.01.2006 r. w W., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem A. R. w kwocie 5 638 868, 40 zł w ten sposób, że uzyskał podpisy A. R. na fakturze VAT nr z dnia 11.11.2005 r. nr (...) na kwotę 1740 767, 63 USD (5 638 868, 40 zł) wystawionej przez firmę (...), na deklaracji wekslowej oraz na wekslu in blanco, wprowadzając A. R. w błąd co do rodzaju i znaczenia w/wym dokumentów a następnie skserował blankiet weksla in blanco podpisany przez A. R. i niezgodnie z deklaracją wekslową wypełnił go na kwotę 1740 767,63 USD, wpisując datę wystawienia weksla 10 listopada 2004 r. i datę zapłaty 9 grudnia 2005 r. i w/wy kserokopię przedstawił A. R. wraz z wezwaniem do zapłaty, po czym wypełnił oryginalny blankiet weksla z datą wystawienia 2 grudnia 2005 r. a następnie w dniu 20.12.2005 r. indosował w/w weksle na H. M. wprowadzając go w błąd, że kwota wypisana na wekslu stanowi wierzytelność należną firmie (...), co spowodowało, że H. M. w dniu 23.12.2005 r. wystąpił do Sądu Okręgowego w Lublinie przeciwko A. R. z powództwem o zapłatę kwoty 5 638 868, 40 zł i w dniu 29.12.2005 r. uzyskał nakaz zapłaty, na podstawie którego komornik wszczął postępowanie egzekucyjne, jednakże zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na wniesienie przez A. R. zarzutów od nakazu zapłaty w wyniku czego sądy cywilne obu instancji oddaliły powództwo H. M.

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 18 czerwca 2013 r. sygn. akt XII K 46/12:

I. w ramach czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt. l uznał M. M. (1) za winnego tego, że w dniu 11 lutego 2005 r. w W. reprezentując (...) przywłaszczył powierzone mu przez R. R. (1) pieniądze w kwocie 96 000 USD będące drugą ratą prowizji określonej we wniosku o udzielenie pożyczki z dnia 10 listopada 2004 r. zawartego pomiędzy R. R. (1), A. R., Z. M. i D. S. jako poręczycielami, firmą (...) jako pożyczkobiorcą i K. (...) jako pożyczkodawcą w ten sposób, że pieniędzy tych – wpłaconych na konto w (...) nie przekazał na rzecz firmy (...), do czego był zobowiązany na podstawie umowy z dnia 10 listopada 2004 r. zatytułowanej „zlecenie pośrednictwa kredytowego" tj. za winnego popełnienia czynu z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na tej podstawie skazał go, zaś na podstawie art. 294 § 1 k.k. i art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym do dnia 8.06.2010 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku pozbawienia wolności oraz grzywnę w wymiarze 200 (dwieście) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwadzieścia) złotych;

II. w ramach czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt. 2 uznał M.

M. za winnego tego, że w okresie od 11.11.2005 r. do końca

grudnia 2005 r. w W., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić A. R. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w kwocie 1 740 767, 63 USD (5 638 868, 40 zł) w ten sposób, że uzyskał podpis A. R. na fakturze VAT z dnia 11.11.2005 r. o nr (...) wprowadzając ją w błąd co do treści i znaczenia w/wym dokumentu, a przede wszystkim co do istnienia jej zobowiązania wobec spółki (...), a następnie niezgodnie z treścią deklaracji wekslowej wypełnił podpisany przez A. R. oryginalny blankiet weksla in blanco na w/wym kwotę z datą wystawienia w dniu 2 grudnia 2005 r. po czym weksel ten w dniu 20.12.2005 r. indosował na H. M., który w dniu 23.12.2005 r. wystąpił do Sądu Okręgowego w Lublinie przeciwko A. R. z powództwem o zapłatę, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na oddalenie powództwa H. M. tj. za winnego popełnienia czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 270

§ 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na tej podstawie skazał oskarżonego, zaś na podstawie art. 14 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. oraz na podstawie art. 33 § 1, 2 i 3 k.k. w brzemieniu obowiązującym do dnia 8.06.2010 r. w zw. z art. 4 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności oraz karę 200 (dwieście) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwudziestu) złotych;

III. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. wymierzył oskarżonemu M. M. (1) karę łączną 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną grzywny w wymiarze 300 (trzystu) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 20 (dwudziestu) złotych;

IV. na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby lat 3 (trzech);

V. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 1500 (tysiąc pięćset) złotych tytułem opłaty, zwolnił oskarżonego od pozostałych kosztów sądowych, obciążając nimi w tym zakresie Skarb Państwa.

Apelację od wyroku złożył obrońca oskarżonego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 438 pkt. 1 k.k. obrazę przepisów prawa materialnego tj.:

naruszenie art. 284 § 2 k.k. poprzez jego błędną wykładnię, w następstwie uznania, iż do przywłaszczenia powierzonych pieniędzy dochodzi, kiedy pieniądze te przechowywane są na rachunku bankowym spółki, w której osoba jakiej postawiono zarzut wchodzi w skład zarządu oraz której to spółce pieniądze zostały powierzone, i nie weszły w skład majątku osoby, jakiej postawiono zarzut;

II. na podstawie art. 438 pkt. 2 k.p.k. naruszanie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.;

1. naruszenie art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. w związku z art. 4 k.p.k. poprzez:

a) nieuzasadnienie podstaw faktycznych, w oparciu o które Sąd przyjął, że oskarżony wprowadził A. R. w błąd co do znaczenia i treści FV z dnia 11.11.2005r. o nr (...);

b) niewyjaśnienie dlaczego sąd w rozstrzygnięciu pominął następujące okoliczności:

• kwestię sposobu ustalenia podstaw prawnych wystawienia faktury lub innego dokumentu z którego wynikałby obowiązek zapłaty przez (...) na rzecz K. F., co do której zastosowanie mają przepisy prawa amerykańskiego;

• kwestię nie wyjaśnienia w toku postępowania przygotowawczego , a dalej w konsekwencji zaniechanie przez sąd ustalenia przesłanek dla których K. F. nie zażądało zapłaty od (...) zapłaty, w sytuacji gdy podmioty te były związane postanowieniami umownymi i czy K. F. może zażądać tej zapłaty w chwili obecnej lub w przyszłości;

• kwestię nie wyjaśnienia na gruncie prawa amerykańskiego czy opłata wniesiona - jak to ustalił sąd I instancji „powierniczo" z obowiązkiem jej przekazania dla K. F. przez pokrzywdzonych - w istocie miała charakter powierniczy czy też nie, w sytuacji gdy od tego ustalenia zależało ustalenie przesłanek odpowiedzialności karnej oskarżonego; braku ustosunkowania się przez sąd do treści pisma końcowego złożonego pomiędzy jednym, a drugim zamknięciem postępowania, a dotyczącego konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych z zakresu prawa szwajcarskiego i amerykańskiego;

• braku przeprowadzenia przez sąd dowodu z opinii biegłego z zakresu prawa szwajcarskiego co do powierniczego charakteru „konta rubrykowego" prowadzonego w rachunku spółki (...) oraz co do „automatycznego" wygaśnięcia lub rozwiązania umów pomiędzy (...), a pokrzywdzonymi; braku ustalenia przez sąd, jak i przez prokuraturę czy w okresie gdy oskarżony sprawował funkcję członka zarządu (...) tylko on podejmował decyzje dotyczące przelewu środków z rachunku „konta rubrykowego" i czy doszło do faktycznego uszczuplenia interesów pokrzywdzonych w sytuacji gdy brak jest ustaleń czy spółka dalej tymi środkami dysponowała po zamknięciu konta rubrykowego;

• braku odniesienia się przez sąd do kwestii faktycznego dostępu przez pokrzywdzonych do obu wersji umowy, w szczególności czasu do podjęcia decyzji co do podpisania umowy z (...), a tym samym niemożliwości istnienia świadomości po stronie oskarżonego w dacie wystawienia faktury co do wprowadzenia ich w błąd

• nie rozstrzygnięciu przez sąd kwestii zeznań świadków R. i S., którzy twierdzili, iż weksle wraz z deklaracją wekslową podpisywali przy podpisywaniu pakietu umów z (...), a nie dopiero przy lub po wystawieniu faktury nr (...)

• brak samodzielnych ustaleń sądu co do podstaw prawnych w dacie wystawienia faktury z 11.11.2005r. o nr (...), w szczególności ustalenia czy otrzymanie listem, podpisanie faktur wraz z klauzulą uznania długu oraz odesłanie tego dokumentu z powrotem przy braku obecności oskarżonego przy tej czynności mogło w jakikolwiek sposób prowadzić do wywarcia na pokrzywdzone Z. M. i A. R. jakiejkolwiek presji co do obowiązku podpisania takich dokumentów, ;

• nie rozważenie przez sąd kwestii ciągłego procederu pokrzywdzonych związanego z korzystaniem z fachowych pełnomocników lub też usług pośredników (B. R., (...) Towarzystwo (...), firma (...), i nie wywiązywania się z zawartych z nimi umów bez faktycznego rozwiązywania tych umów mającego na celu „zaoszczędzenie" na kosztach tych doradców i pośredników";

• uznanie - niezgodnie z zasadami doświadczenia życiowego, iż składanie fałszywych zawiadomień w zakresie rzekomego sfałszowania podpisów na fakturze przez oskarżonego oraz na wekslu i deklaracji wekslowej - nie mających potwierdzenia w rzeczywistości było „dozwolonym elementem strategii procesowej" pokrzywdzonych i nie wpływało na całość oceny zeznań tych osób w postępowaniu przygotowawczym , jak i w sądowym

• uznanie - niezgodnie z zasadami doświadczenia życiowego - iż niemal identyczne w swym kształcie zeznania pokrzywdzonych w postępowaniu przygotowawczym oraz używanie przez nich sformułowań prawniczych, których przy przesłuchaniu na etapie postępowania przed sądem świadkowie R. i S. nie rozumieli wskazywało na ich samodzielne działanie, a nie na dostarczenie gotowych zeznań napisanych lub stworzonych na użytek postępowania mającego na celu zablokowanie postępowania cywilnego;

• braku ustalenia (samodzielnego) przez Sąd wobec zeznań świadka R., czy kwota 96 tys usd będąca elementem opisu czynu opisanego w punkcie 1 aktu oskarżenia była faktycznie należna spółce (...) lub (...);

• braku ustalenia przez Sąd Okręgowy, iż A. R. celowo kłamała przed Sądem Okręgowym w Lublinie w ramach sprawy cywilnej, gdyż była to jedyna dostępna metoda wzruszenia nakazu zapłaty wydanego na podstawie weksla, a zatem jej wszelkie zeznania na tej podstawie winny zostać ocenione z tej perspektywy, co jednocześnie spowodowało wprowadzenie w błąd sądu okręgowego w Lublinie w zakresie uznania A. R. za konsumenta przy zawieraniu transakcji z (...) reprezentowaną przez oskarżonego;

• braku ustalenia przez sąd, iż bank (...) monitorował wszelkie przepływy finansowe na rachunku konta rubrykowego, i wobec nie zakwestionowania ich braku oceny tego zdarzenia jako zgodnego z prawem szwajcarskim.

• przyjęcie w uzasadnieniu wyroku, iż oskarżony był tylko Prezesem spółki (...) (...) sp.zo.o. z siedzibą w W., która to okoliczność dla sprawy była bez znaczenie - w przeciwieństwie dla braku ustalenia kto był członkiem zarządu (...) z siedzibą w Z. (...)w trakcie popełnienia czynu, która to spółka była w istocie stroną umów z pokrzywdzonymi i spółką (...) - co następnie mogło skutkować wyrobieniem wrażenia w sądzie odwoławczym, iż firma (...) sp.zo.o. (bez dalszego używania dla odróżnienia podmiotów określnika gmbh lub sp.zo.o.) była stroną umów z pokrzywdzonymi;

• braku oceny przez Sąd, iż pokrzywdzoną stroną w ramach opisu czynu wskazanego w punkcie 1 była spółka (...) z siedzibą w (...), która winna zostać powiadomiona o przyznanych jej prawach i tym samym mieć możliwość bezpośredniego uczestnictwa w sprawie - w tym także podnoszenia argumentów na korzyść oskarżonego;

• braku rozważenia przez sąd w związku z art. 5 kk wystąpienia braku legitymacji Sądu Okręgowego w ogóle do rozpatrywania przez polski sąd karny skutków umowy zawartej w S.przez podmioty nie będące podmiotami polskiego prawa i nie wykonywanej w Polsce, ani na jej terytorium;

• brak rozważenia przez sąd rozdzielności zobowiązań wynikających między

o (...), a K. F. w (...) i

o (...), a pokrzywdzonymi będących skutkiem zawartych umów, jak również

o rozdzielności zobowiązań wynikających z założonego konta rubrykowego w S. na rzecz pokrzywdzonych i (...)

• brak rozważenia - zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego - iż współpraca K. F., z (...) i podmiotami powiązanymi osobowo, kapitałowo lub rodzinnie przy innych projektach mogłą być przyczyną odstąpienia przez K. F. od żądania zapłaty kwoty 96000 USD przez (...);

• uznanie wbrew treści dokumentu za element obciążający, iż oskarżony próbował wpływać na treść zeznań świadka w (...) wysyłając mu email z informacją o stanie prawnym sprawy w sytuacji gdy z treści dokumentu nie wynikała jakakolwiek sugestia oszustwa lub manipulacji względem organów ścigania, którą oskarżony jako obywatel S. mógłby uznać za nakłanianie do składania fałszywych zeznań.

• Braku uwzględnienia przez sąd, iż oskarżony w toku postępowania przygotowawczego wielokrotnie i konsekwentnie współpracował z organami ścigania, mogąc odmówić specjalnie przyjazdu do Polski by bronić swych praw na gruncie prawa polskiego;

• Nie uwzględnienia przez sąd sposobu działań prokuratury, która z czynności przesłuchania w charakterze świadka zrobiła w istocie przesłuchanie podejrzanego stawiając mu zarzuty na samym końcu postępowania i tym samym utrudniając skorzystanie z prawa do obrony oskarżonego w toku postępowania przygotowawczego, co w świetle faktu, iż oskarżony jest obywatelem S. nie znającym prawa polskiego i odmowie dopuszczenia do udziału w czynnościach adwokata jest w istocie kuriozum i stanowi zaprzeczenie wszelkim zasadom praworządności;

2. naruszenie art. 414 § 2 pkt. 1 k.p.k. poprzez niezamieszczenie w opisie czynu:

a) nr I przypisanego oskarżonemu, elementów wskazujących na to, że działanie oskarżonego było ukierunkowane na włączenie kwoty 96.000,00 USD, będącej drugą ratą prowizji określonej we wniosku o udzielenie pożyczki z dnia 10 listopada 2004r., do swojego majątku;

b) nr II przypisanego oskarżonemu elementów wskazujących na sposób wprowadzenia A. R. w błąd co do znaczenia i treści FV z dnia 11.11,2005r. o nr (...);

3. naruszenie art. 410 k.p.k. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niczym nieudowodnionych ustaleniach w zakresie rzekomego wprowadzenia A. R. w błąd co do znaczenia i treści FV z dnia 11.11,2005r. o nr (...);

III. Na podstawie art. 438 pkt. 3 k.p.k. zarzucam błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mający wpływ na treść zaskarżonego wyroku w następstwie uznania, iż:

1. Oskarżony w zakresie braku zapłaty na rzecz K. F. z siedzibą w (...) na podstawie umowy zawartej z (...) wykonywanej w S. i rządzonej wg prawa amerykańskiego podlega odpowiedzialności karnej w Polsce;

2. oskarżonemu powierzono kwotę 96.000,00 USD;

3. oskarżony przywłaszczył powierzone mu przez R. R. (1) pieniądze w kwocie 96.000,00 USD, będącej drugą ratą prowizji określonej we wniosku o udzielenie pożyczki z dnia 10 listopada 2004r., w sytuacji kiedy z dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika, aby pieniądze te trafiły do majątku oskarżonego;

4. oskarżony wprowadził A. R. w błąd co do znaczenia i treści FV z dnia 11.11.2005r. o nr (...);

5. oskarżonemu nie przysługiwało roszczenie o zapłatę w stosunku do A. R., kwoty uwidocznionej w treści FV z dnia 11.11.2005r. o nr (...);

6. ustalenie, że weksel został podpisany po zawarciu umów, nie zaś razem z tą czynnością;

Biorąc pod uwagę powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się częściowo zasadna, co spowodować musiało uchylenie wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

W szczególności zasadne okazały się zarzuty dotyczące sfery gromadzenia i oceny dowodów, a więc zarzut obrazy art. 7 i 410 k.p.k., jako uchybienia, które miały wpływ na treść orzeczenia. Na marginesie tylko stwierdzić należy, iż zupełnie niezasadne są te zarzuty, w których skarżący kwestionuje w ogóle jurysdykcję sądu polskiego w tej sprawie, albowiem samo tylko sporządzenie umów w obcym języku nie może przesądzać o braku właściwości sądów krajowych do rozpoznania sprawy niniejszej, czemu wyraz dały już sądy cywilne orzekając prawomocnie w przedmiocie ważności ww. umów.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów, wskazać należy, iż na Sądzie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania oceny dowodów i wyciągnięcia z nich wniosków stosownie do swojego wewnętrznego przekonania. Ocena taka musi być jednak pozbawiona dowolności, zaś koniecznym jest wyjaśnienie w pisemnych motywach orzeczenia, w jaki sposób poszczególne dowody zostały ocenione, z jakiego powodu wyciągnięto z owej oceny konkretne wnioski, które doprowadziły Sąd do przekonania o winie bądź niewinności oskarżonego, wreszcie dlaczego jednym dowodom dano wiarę zaś innym wiary tej odmówiono. Dlatego też ustalenia faktyczne wyroku tylko wtedy nie wykraczają poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego jest uzasadnienie orzeczenia (vide wyrok Sądu Najwyższego z 5 września 1974 r., II KR 114/74, OSNKW 2/1975, poz. 28).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt sprawy niniejszej stwierdzić należy, iż zadaniu temu Sąd I instancji nie sprostał. W zakresie przypisanego oskarżonemu zarzutu z art. 284§ 2 k.k. Sąd Okręgowy ustalił bezspornie, iż przekazane oskarżonemu przez pokrzywdzonych pieniądze w kwocie 96000 USD, które były drugą ratą opłaty wynikającej z umowy zawartej pomiędzy oskarżonym jako prezesem (...), pokrzywdzonymi jako poręczycielami oraz K. F., zostały przez niego wpłacone na rachunek tzw. konto rubrykowe w banku (...). Jednocześnie niewątpliwym jest , że pieniądze te nie zostały przekazane K. F. i nadal znajdowały się na owym rachunku bankowym. Z akt sprawy wynika ponadto, iż osobami upoważnionymi do korzystania z konta rubrykowego, byli także obok oskarżonego, pokrzywdzeni. Przypisując winę oskarżonemu w zakresie czynu z pkt I wyroku, Sąd Okręgowy w żaden sposób nie odniósł się do istoty przestępstwa przywłaszczenia w jego formie kwalifikowanej jaką jest sprzeniewierzenie. Nie czyni zadość temu obowiązkowi przytoczenie jedynie treści przepisu. Pamiętać bowiem należy , iż ze względu na fakt władania (posiadania) rzeczą lub prawem majątkowym przez przywłaszczającego przed dokonaniem przywłaszczenia, samo przywłaszczenie musi zostać przez niego w odpowiedni sposób zamanifestowane na zewnątrz. Owo uzewnętrznienie przywłaszczenia przyjmować musi postać zachowania, uniemożliwiającego osobie, której przysługuje odpowiednie prawo do rzeczy, swobodne nią rozporządzanie. Sprawca dla dokonania tego przestępstwa musi podjąć jedną chociażby czynność w stosunku do rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego, która wskazuje, iż traktuje on rzecz lub prawo majątkowego tak jakby był właścicielem (por. O. Górniok (w:) System prawa karnego..., ; W. Gutekunst, Zagarnięcie mienia społecznego, Warszawa 1956,; S. Śliwiński, Prawo karne materialne. Część szczególna, Warszawa 1948,). Przywłaszczenie wyrażać się może w rozmaitych formach, które dostatecznie wyraźnie symbolizują zerwanie przez sprawcę więzi łączącej cudzą rzecz z jej właścicielem i włączenie tej rzeczy do majątku sprawcy lub traktowanie tej rzeczy w inny sposób, jako swojej własności (por. W. Świda (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny..., s. 615). Zabrakło więc w pisemnych motywach zaskarżonego orzeczenia wskazania, jakie konkretnie czynności, czy też zachowania M. M. wskazują, zdaniem Sądu Okręgowego na fakt przywłaszczenia owych 96000 USD, żadną miarą nie może bowiem o tym stanowić samo wpłacenie na rachunek bankowy tej kwoty, bowiem odbyło się to za zgodą i na wyraźne polecenie pokrzywdzonych, jak i nie może świadczyć samo w sobie nie wpłacenie na rachunek K. F., skoro w ogóle nie podjęto nawet próby wyjaśnienia powodów pozostawienia pieniędzy na koncie w banku (...), ani też nie wyjaśniono, czy poprzez samo zaniechanie wpłaty oskarżony włączył tę kwotę do majątku swojego bądź innej osoby. W tym miejscu podkreślić należy, iż z zeznań świadków, przedstawicieli K. F. nie wynika z jakiego powodu i czy w ogóle spółka ta zwracała się do (...) o wpłatę przedmiotowej kwoty, gdyż takich pytań świadkom nie zadano. Natomiast z treści zeznań świadka M. B. z dnia 9 X 2007 roku wynika , że opłaty na rzecz pożyczkodawcy nie podlegały refundacji, ale stwierdził on , że chodzi o „już zapłacone opłaty” ( vide strona 2613 akt postępowania). W dacie przesłuchania świadka niewątpliwie zapłacono jedynie 96 000 USD.

Pominięcie przez Sąd Okręgowy powyższych kwestii czyni jego rozważania dotyczące materiału dowodowego niepełnymi, gdyż opartymi jedynie na części istotnych faktów, co musiało w konsekwencji skutkować uznaniem za zasadne wskazanych powyżej zarzutów sformułowanych przez skarżącego. Na marginesie tylko przypomnieć należy, iż istotą sprzeniewierzenia jest powierzenie mienia, zaś samo powierzenie jest to przekazanie władztwa nad rzeczą z zastrzeżeniem obowiązku jej późniejszego zwrotu. Powierzenie może nastąpić z prawem do używania lub użytkowania rzeczy bądź bez tego prawa (Górniok (w:) Górniok i in., t. 2, s. 401). W doktrynie wskazuje się na przykłady w postaci powierzenia rzeczy oddanej w komis lub dla wykonania jej kopii (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 1981 r., Rw 254/81, OSNPG 1982, nr 12, poz. 159), a także rzeczy użyczonej (vide O. Górniok, Pleńska, Przestępstwa... (w:) System, 1989, s. 413). Kwestia ta, w kontekście przeznaczenia kwoty 96000 USD , nie była w ogóle przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego, który przecież przypisał oskarżonemu czyn zakwalifikowany odmiennie od tego uwidocznionego w akcie oskarżenia , co wymagało niewątpliwie szczegółowego uzasadnienia.

Jeśli zaś chodzi o drugi czyn przypisany oskarżonemu, to również w tym zakresie zasadne są zarzuty dotyczące obrazy art. 7 i 410 k.p.k. Poza sporem jest, iż oskarżony działając jako prezes zarządu(...) zawarł z R. R. (1), A. R., D. S. i Z. M. w W. w dniu 10 listopada 2004roku umowę pośrednictwa kredytowego, umowę o zarządzanie majątkiem oraz umowę zlecenia sfinansowania projektu. Kluczową dla oceny zamiaru oskarżonego w kontekście dalszych jego działań w postaci wystawienia faktury i jej uznania przez A. R. w dniu 22 listopada 2005roku i wezwania do wykupu weksla własnego in blanco z ustaleniem daty wykupu weksla na dzień 9 grudnia 2005roku jest oczywiście treść zawartych z pokrzywdzonymi wyżej wskazanych umów. Nie budzi wątpliwości, w świetle zeznań przesłuchanej w charakterze świadka tłumacz przysięgłej G. Z. , która nota bene jako jedyna przesłuchana na powyższą okoliczność wypowiedziała się w sposób kategoryczny, iż istotnie umowy w języku niemieckim różnią się od tych, które miały być ich wiernymi tłumaczeniami. W szczególności dotyczy to umowy pośrednictwa kredytowego. Tłumacz zwróciła uwagę na fakt, iż kluczowe jest tu tłumaczenie co do terminu wypłaty owych 3 % wysokości zrealizowanego finansowania, które wg brzmienia umowy w języku niemieckim miało być płatne z góry przed realizacją umowy. W tej sytuacji należało poddać wszechstronnej ocenie okoliczności w jakich doszło do podpisania owych umów. Z zeznań świadka R. wynika jasno, że zawsze pokrzywdzeni korzystali z pomocy adwokata, konsultowali z nim kwestie związane z współpracą z oskarżonym ( vide strona 3809 akt , tom XX). Świadek ten opisując warunki podpisania przedmiotowych umów wskazuje nadto , że najpierw pokrzywdzeni otrzymali umowy w języku (...), mieli przy tym kilka dni na zapoznanie się z nimi oraz dokonanie tłumaczenia. Rola oskarżonego sprowadzała się jedynie do wskazania tłumacza w osobie L. U. , ale umowę od tłumaczki odbierał osobiście świadek R., umowę tę przesłał także oskarżony w tłumaczeniu na adres mailowy pokrzywdzonego. Okoliczności te niewątpliwie są istotne z punktu widzenia orzekania o zamiarze oskarżonego w zakresie przypisania mu czynu z art. 286 k.k., zaś nie zostały w sposób szczegółowy ocenione przez Sąd meriti. Kolejną kwestią wymagającą wnikliwej oceny są okoliczności uznania przez pokrzywdzoną A. R. faktury VAT z dnia 11 listopada 2005 roku, a przede wszystkim jej świadomości co do istniejących zobowiązań wobec (...), zwłaszcza wobec ustalenia przez Sąd Okręgowy prawidłowego stanu faktycznego dotyczącego tego, że pokrzywdzona bez wątpienia podpisała zarówno weksel in blanko, deklarację wekslową jak i fakturę, a ta ostatnia czynność odbyła się bez udziału oskarżonego. Przypomnieć należy, iż te ostatnie okoliczności mogły być ustalone dopiero w oparciu i opinie biegłego ds. pisma ręcznego i Instytutu Ekspertyz Sądowych w K., bowiem niemal na wszystkich etapach postępowania pokrzywdzeni tym okolicznościom kategorycznie zaprzeczali. Skoro, w ocenie Sądu Okręgowego nie stanowiło oszustwa wyjednanie na fakturze, wekslu i deklaracji wekslowej podpisu pokrzywdzonej, co było przecież jednoznaczne z uznaniem roszczeń (...), to należałoby wrócić do analizy treści umów łączących pokrzywdzonych z (...), gdyż z treści tych właśnie umów wywodził oskarżony swoje prawo do zgłaszania żądań finansowych. Z pisemnych zaś motywów zaskarżonego orzeczenia wynika, że Sąd Okręgowy ocenił przede wszystkim te okoliczności faktyczne, które nie stanowią o znamionach czynu przypisanego, pomijając wszechstronną analizę pozostałych istotnych okoliczności. Wobec tak ustalonego przez Sąd meriti stanu faktycznego należało przede wszystkim uzasadnić w jaki sposób doszło do przypisanego oskarżonemu usiłowania oszustwa. Przypomnieć bowiem należy, iż wprowadzenie w błąd polega na podjęciu przez sprawcę podstępnych zabiegów prowadzących do wywołania u pokrzywdzonego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Ta postać oszustwa nazywana bywa "oszustwem czynnym” wobec czego sprawca musi podejmować określone czynności za pomocą których wprowadza pokrzywdzonego w błąd. Odnotować należy, iż aby skazać za przestępstwo oszustwa należy wykazać nie tylko, iż sprawca miał zamiar popełnienia oszustwa, ale także świadomość, iż zachowanie jego stanowi to właśnie przestępstwo. Zestawienie powyższych okoliczności w ocenie Sądu Apelacyjnego rodzi wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru oraz świadomości oskarżonego, które nie zostały wyjaśnione, a które przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy wyeliminować.

Omówione powyżej uchybienia skutkować musiały uchyleniem zaskarżonego wyroku w całości w odniesieniu do obu przypisanych oskarżonemu czynów.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Okręgowy winien raz jeszcze dokonać oceny całego materiału dowodowego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z płatnością na rzecz K. F. drugiej transzy opłaty i pozostawienia jej na rachunku w banku (...), a także okoliczności zawarcia umów pomiędzy (...), a pokrzywdzoną A. R., a następnie rozważyć wszystkie okoliczności niezbędne dla prawidłowego określenia zamiaru oskarżonego i dokonać oceny z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

W wypadku zaś zaskarżenia wyroku jego uzasadnienie Sąd sporządzi przestrzegając wymogów określonych w art. 424§ 1kpk.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.