Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 grudnia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2014 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa W. K.

przeciwko (...) Sp. z o.o. w T.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 10 czerwca 2014 r. sygn. akt IX GC 1037/13

1. oddala apelację;

2. zasądza od powoda na rzecz strony pozwanej kwotę 3 435,50 zł (trzy tysiące czterysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt I ACa 1283/14

Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 12 grudnia 2014 r.

Powód W. K. wniósł w pozwie o zasądzenie od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w T. kwoty 117 739,82 zł z ustawowymi odsetkami od 20 grudnia 2012 r. z tytułu części kary umownej wynikającej z umowy, w której poprzednik prawny pozwanej zobowiązał się kupować od powoda tłuczeń bazaltowy w ilości 28 000 ton z marginesem 10 % rocznie. Strony umówiły się, że w przypadku odebrania przez poprzednika prawnego pozwanej spółki od powoda ilości mniejszej niż 75 % ilości tłucznia bazaltowego określonej w umowie, powodowi należna będzie kwota równa utraconej uldze w kosztach przewozu koleją wyliczona w sposób określony w załączniku do umowy. W 2009 r. poprzednik prawny pozwanej spółki odebrał mniej niż 75 % ilości tłucznia zadeklarowanej w umowie. Kwota należna powodowi za dwa miesiące roku 2009, to iloczyn ilości przewiezionego tłucznia, stawki przewozu według taryfy kolejowej i procent zastosowanej zniżki.

Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa, podnosząc zarzut przedawnienia roszczenia, zarówno przy zakwalifikowaniu łączącej strony umowy jako przedwstępnej, jak i jako umowy sprzedaży. Zdaniem pozwanej spółki zawezwanie do próby ugodowej nie przerwało biegu przedawnienia. Zarzucono też, że strony nie zastrzegły w umowie kary umownej, powód nigdy nie utracił zniżki udzielonej przez przewoźnika, że poprzednik prawny pozwanej spółki odebrał od powoda taką ilość tłucznia bazaltowego, która zwalniała pozwaną od obowiązku zwrotu powodowi utraconych ulg. Pozwana spółka podnosiła także, że ilość tłucznia bazaltowego określona w umowie zwalniająca od obowiązku zwrotu ulgi mogła być przewieziona w dowolny sposób, niekoniecznie koleją, a nadto, że odszkodowanie z tytułu utraty ulgi przewozowej powinno zostać obniżone o kwotę utraconego zysku.

Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2014 r. Sąd Okręgowy w Krakowie oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny szczegółowo zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z którego wynika, że w dniu 21 czerwca 2007 r. poprzednik prawny strony pozwanej - (...) sp. z o.o. w T. jako kupujący i powód jako sprzedawca zawarli umowę, w której sprzedawca zobowiązał się sprzedać a kupujący kupić tłuczeń bazaltowy w ilości 28 000 ton na rok kalendarzowy ± 10 %. Kupujący miał prawo zrezygnować z dalszych dostaw lub ograniczyć ich wielkość, jeżeli zmiana technologii produkcji ograniczyłaby lub wykluczyłaby możliwość stosowania tłucznia lub gdyby ich stosowanie nie zapewniło osiągania zakładanych parametrów jakościowych produktów kupującego. O ograniczeniu zakupów o więcej niż 25% zaplanowanych ilości z tych przyczyn kupujący miał powiadomić sprzedawcę z wyprzedzeniem 30 dni. W wypadku ograniczenia dostaw tłucznia bazaltowego o więcej niż 25% zaplanowanych ilości kupujący miał zapłacić sprzedawcy kwotę równą utraconej uldze w kosztach przewozu tłucznia koleją, zgodnie z wyliczeniem przedstawionym w załączniku nr 2 do umowy. Rozliczenie miało obejmować cały rok kalendarzowy, w którym kupujący nabył mniej niż 75 % ilości określonej w umowie. Strony zastrzegły karę umowną w przypadku opóźnionego, a nie uzgodnionego wysłania poszczególnych dostaw towaru przekraczających o 5 dni termin wysyłki. Strony zastrzegły prawo dochodzenia na zasadach ogólnych naprawienia szkody przewyższającej kwotę kar umownych. Strony postanowiły, że należność z tytułu ulgi przewozowej będzie stanowiła iloczyn ilości przewiezionej w ciągu roku kalendarzowego, stawki według taryfy kolejowej i % zastosowanej zniżki w ciągu roku. Następnie strony zawarły aneks do umowy, przewidujący analogiczne zapisy w ww. zakresie. Cena tłucznia bazaltowego w 2008 r. wynosiła 87,29 zł netto przy ilości poniżej 800 ton jednorazowo lub 84,27 zł netto przy ilości powyżej 800 ton w dostawie kolejowej za jedną tonę loco stacja PKP T.. Cena zawierała koszty załadunku i koszt transportu kolejowego. W przypadku wzrostu kosztów transportu kolejowego sprzedawca miał prawo skorygować cenę o udokumentowany wzrost tych kosztów. Cena tłucznia bazaltowego wynosiła 118,80 zł netto za jedną tonę przy dostawach samochodowych na koszt sprzedawcy. Cena zawierała koszty transportu, załadunku i ważenia samochodu. Z kolei cena przy odbiorze samochodem na koszt kupującego wynosiła 40,50 zł netto za jedną tonę. Cena zawierała koszty transportu załadunku i ważenia samochodu. Projekt umowy został przygotowany przez spółkę (...). Powód zawarł umowę przewozu ze spółką Przedsiębiorstwo (...), która była spedytorem spółki (...). W dniu 3 grudnia 2008 r. powód przypominał spółce (...) o konieczności składania zamówień na rok 2009 i przedstawienia przewidywanych orientacyjnych miesięcznych potrzeb w rozbiciu na poszczególne miesiące i kwartały. W dniu 8 grudnia 2008 r. powód zwrócił się do spółki (...), że zamówienie powinno urealniać ilościowe dostawy tłucznia i grysu w danym roku, w przeciwnym bowiem przypadku zastosowanie ma postanowienie umowne, zgodnie z którym kupujący zobowiązał się kupić 28 000 ton tłucznia bazaltowego +/- 10 %, czyli licząc minimum 25 200 ton. W dniu 21 stycznia 2010 r. strona pozwana jako następca spółki (...) wypowiedziała umowę łączącą ją z powodem. W dniu 27 listopada 2009 r. spółka Przedsiębiorstwo (...) zwróciła się do powoda z pismem, w którym podała, że w związku z zagrożeniem, że warunek przewiezienia deklarowanej do przewozu masy kruszywa w roku 2009 nie zostanie spełniony dotychczasowe upusty cenowe w relacjach S. i S. – T. na rok przyszły W. K. otrzyma tylko pod warunkiem utrzymania ciągłości zleceń w kolejnym roku i przewiezieniem zadeklamowanej masy w roku 2010. W dniu 5 lutego 2010 r. w związku z nieotrzymaniem od powoda zamówienia na przewozy w relacji S. – T. w roku 2010 spółka Przedsiębiorstwo (...) poinformowała go, że z dniem 1 lutego 2010 r. utracił przyznaną wcześniej zniżkę przewozową. W dniu 8 listopada 2011 r. spółka Przedsiębiorstwo (...) poinformowała powoda, że w 2009 r. transport kolejowy kruszyw odbywał się w oparciu o zasady ustalania cen określone w (...) S.A. obowiązującej od 1 stycznia 2009 r. Odległość taryfowa dla relacji S. – T. wynosi 326 km. Pełna 100 % odpłatność za przewóz kruszyw w tej relacji dla przewozów całopociągowych o masie przewozu od 800 do 1200 ton na rok 2009 wynosiła 111,96 zł za netto za tonę. Ponieważ powód od wielu lat realizował transport tłucznia bazaltowego w relacji S. – T. i już w roku 2008 r. był wieloletnim klientem, umożliwiło to spółce Przedsiębiorstwo (...) udzielenie powodowi bardzo znacznej zniżki cenowej, która dla przewozów całopociągowych o masie od 800 do 1200 ton wyniosła ponad 65 %. W dniu 7 października 2013 r. powód wezwał pozwaną spółkę do zapłaty 117 739,82 zł tytułem części odszkodowania w związku z niewykonaniem obowiązków wynikających z umowy z 21 czerwca 2007 r. Pismem z 19 grudnia 2011 r. powód wezwał pozwaną spółkę do zawarcia ugody w sprawie o odszkodowanie w wysokości 1 321 219,10 zł z tytułu utraty zniżki przewozowej w 2009 r., w tym kwoty 299 246,68 zł za pierwszy kwartał 2009 r. W. K. pozwał spółkę (...) o zapłatę 539 857 zł z odsetkami tytułem odszkodowania za utracone zyski na skutek niezamówienia przez spółkę (...) ilości tłucznia bazaltowego określonej w umowie. W sprawie strony zawarły ugodę przed Sądem Okręgowym w Poznaniu. W dniu 3 marca 2014 r. menadżer w spółce Przedsiębiorstwo (...) poprawił błąd pisarski z pisma z 27 listopada 2009 r., podając, że pismo z 27 listopada 2009 r. powinno brzmieć „W związku z zagrożeniem, iż warunek przewiewnia deklarowanej do przewozu masy kruszywa w roku 2009 nie zostanie spełniony informujemy, iż dotychczasowe upusty cenowe w relacjach S. i S. – T. na rok przyszły otrzyma Pan tylko pod warunkiem trzymania ciągłości zleceń w kolejnym roku i wykonaniem zadeklarowanej do przewozu masy w roku 2009 r.” W dniu 26 lutego 2010 r. W. K. pozwał spółkę (...) o zapłatę 266 031,59 zł. W uzasadnieniu powód podał, że zawarł z poprzednikiem prawnym pozwanej spółki umowę, w której poprzednik prawny pozwanej zobowiązał się kupić od powoda w 2009 r. 28 000 ton tłucznia bazaltowego. W 2009 r. poprzednik prawny pozwanej kupił jedynie 19 538,77 ton tłucznia bazaltowego. Na skutek nienależytego wykonania zobowiązania przez poprzednika prawnego pozwanej spółki powód poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści, które powód mógłby uzyskać, gdyby poprzednik prawny pozwanej spółki wykonał zobowiązanie w sposób należyty, to jest kupił 28 000 ton tłucznia bazaltowego. Wartość utraconych korzyści to różnica pomiędzy przychodem, którego powód nie uzyskał, a sumą kosztów zakupu tłucznia przez powoda od dostawcy powoda, których powód nie poniósł, i kosztów transportu tłucznia, których powód nie poniósł. Sąd Apelacyjny w Poznaniu wyrokiem reformatoryjnym zasądził od spółki (...) na rzecz powoda 163 201,60 zł. Sąd Apelacyjny w Poznaniu ustalił, że powód na skutek zakupu przez poprzednika prawnego pozwanej spółki mniejszej ilości tłucznia niż przewidziana w umowie poniósł szkodę z tytułu utraconych korzyści w wysokości 136 718,70 zł. W 2009 r. W. K. sprzedał spółce (...) 483,07 ton tłucznia bazaltowego dostarczonego koleją i 1119,58 ton dostarczonego samochodami. W. K. nie został obciążony przez spedytora obowiązkiem zapłaty podwyższonego przewoźnego z tytułu przewiezienia w 2009 r. mniejszej ilości tłucznia bazaltowego, niż przewidziana umową z spedytorem.

W ustalonym przez siebie stanie faktycznym Sąd pierwszej instancji podzielił pogląd strony pozwanej, zgodnie z którym klauzula, na którą powołuje się powód, nie jest karą umowną, a miała jedynie wyrównać powodowi utratę zniżek na przewóz koleją w przypadku, gdyby poprzednik pozwanej kupił od powoda tak małą ilość tłucznia, że powód utraciłby zniżkę na przewóz koleją. Sąd Okręgowy podkreślił, że strony poświęciły karom umownym osobny paragraf umowy, a klauzula, w której swoje roszczenie wywodzi powód, zamieszczona została w paragrafie 1 określającym wielkość zamówień. Zamiarem stron nie było zatem, aby przedmiotowa klauzula była karą umowną. Poza tym – w ocenie Sądu -traktowanie dochodzonego świadczenia jako kary umownej byłoby nieracjonalne. Wysokość tego świadczenia zwiększa się bowiem wraz z ilością zakupionego tłucznia. Oznacza to, że im bardziej wykonanie zobowiązania zbliżałoby się do należytego wykonania zobowiązania, tym bardziej wzrastałaby wysokość świadczenia należnego powodowi. Domniemana kara umowna nie należałaby się powodowi, gdyby poprzednik pozwanej nie kupił od powoda ani jednej tony tłucznia, czyli w ogóle nie wykonał zobowiązania, miałaby natomiast największą wartość, gdyby poprzednik pozwanej kupił zaledwie o jedną tonę mniej, niż zadeklarował w umowie, czyli wykonał zobowiązanie prawie w całości. Wskazano również na to, że koszt przewozu tłucznia bazaltowego był wliczony w cenę tłucznia. Zysk powoda to różnica pomiędzy uzyskaną ceną a kosztami poniesionymi przez powoda, w tym kosztem przewozu. Zmiana kosztu przewozu miała zatem wpływ na zysk powoda. Powodowi przysługiwały zniżki transportowe. Zniżki zostały powodowi udzielone pod warunkiem, że powód przewiezie określoną ilość ładunku. Przewiezienie mniejszej ilości tłucznia niż uzgodniona z przewoźnikiem powodowałaby utratę zniżek. Utrata zniżek powodowałaby zaś zwiększenie kosztu przewozu. Zwiększenie kosztu przewozu zmniejszałoby zysk powoda. Aby utrzymać zysk przy przewozach mniejszych niż zakładane, cena sprzedaży tłucznia bazaltowego powinna być wyższa niż pierwotnie przyjęta dla wielkości przewozów ustalonych w umowie. Klauzula, na którą powołuje się powód w pozwie, miała zatem rekompensować powodowi utracone zniżki przewozowe, czyli wyrównać większy niż zakładał powód koszt przewozu tłucznia kupionego przez poprzednika pozwanej spółki. Im więcej tłucznia poprzednik pozwanej spółki kupiłby od powoda, tym więcej powód musiałby dopłacić przewoźnikowi. Wyliczenie należności z tytułu ulgi przewozowej przyjęte w załączniku nr 2 do umowy w istocie miało na celu podniesienie ceny sprzedaży tłucznia bazaltowego, gdyby poprzednik pozwanej spółki kupił mniej tłucznia, niż strony przyjęły w umowie. Zdaniem Sądu Okręgowego dla oceny zasadności powództwa nie miało znaczenia, czy obowiązek zapłaty kwoty równej utraconej uldze w kosztach przewozu koleją był karą umowną czy nie. Według umowy poprzednik powoda miał zapłacić powodowi kwotę równą utraconej uldze w kosztach przewozu koleją w przypadku ograniczenia dostaw tłucznia bazaltowego o więcej niż 25 % zaplanowanych ilości. Według umowy poprzednik pozwanej spółki miał kupić od 25 200 do 30 800 ton tłucznia bazaltowego. W 2009 r. poprzednik pozwanej spółki kupił od powoda 19 483,07 ton tłucznia bazaltowego przewiezionego koleją, co stanowi 77,31 % z 25 200 ton. Umowa dla potrzeb określenia ilości tłucznia, której zakup zwalniałby poprzednika pozwanej od obowiązku zwrotu utraconych zniżek, nie rozróżniała tłucznia przewiezionego koleją i tłucznia przewiezionego samochodami. W 2009 r. poprzednik pozwanej spółki kupił taką ilość tłucznia bazaltowego przewiezionego koleją, która wyłączała zwrot ulgi przewozowej. Umowa nie dawała także podstaw do rozróżniania dostaw tłucznia bazaltowego dostarczonego przez powoda bez zamówienia poprzednika pozwanej spółki i dostaw dostarczonego na podstawie takich zamówień. Sąd zauważył też, że w okresie, za który powód domagał się kary umownej, tj. w styczniu i lutym 2009 r. nie doszło do utraty zniżek. W konkluzji Sąd pierwszej instancji wskazał, że powództwo w świetle przepisu art. 353 ¹ k.c. było bezzasadne. Sąd Okręgowy nie podzielił natomiast zarzutu przedawnienia, wskazując, że strony łączyła ramowa umowa sprzedaży, a termin przedawnienia został skutecznie przerwany złożeniem wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. Podobnie odniesiono się do zarzutu konieczności pomniejszenia ewentualnego świadczenia o odszkodowanie przyznane przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu, wskazując na odmienne przedmioty obu postępowań.

Wyrok powyższy zaskarżył apelacją powód, wnosząc o jego zmianę poprzez uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Apelujący zarzucił naruszenie: I. art. 233 §1 k.p.c. poprzez błędne ustalenie łącznej ilości zakupionego przez pozwanego od powoda transportem kolejowym w 2009 r. tłucznia bazaltowego, co skutkowało również naruszeniem art. 353 ¹ k.c. poprzez bezzasadne oddalenie powództwa. Sąd pierwszej instancji uznał, że pozwany odebrał transportem kolejowym 19.483,07 t tłucznia bazaltowego, co wynosiło 77,31% z 25.200 t i na tej podstawie oddalił powództwo, podczas gdy pozwany odebrał 18.419,49 t transportem kolejowym, co stanowiło mniej niż 73,09%; II. art. 65 §2 k.c. i art. 66 ² k.c. oraz art. 233 §1 k.p.c. poprzez uznanie przez Sąd pierwszej instancji, że aneks z dnia 21 czerwca 2007 r. nie daje podstaw do rozróżniania dostaw tłucznia bazaltowego dostarczonego przez powoda bez zamówienia poprzednika pozwanej spółki i dostaw na podstawie takich zamówień, podczas gdy zgodnie z postanowieniami zawartymi w §1.1, §2.1 i §9.1 aneksu z dnia 21.06.2007r. zakupy kruszywa w ramach umowy musiały być realizowane z zachowaniem ścisłych procedur przewidzianych umową; wszelkie dostawy bez złożenia zamówienia stanowiły milczące przyjęcie oferty pomiędzy przedsiębiorcami – art. 66 ² k.c., który Sąd naruszył poprzez jego niezastosowanie; III. art. 65 §2 k.c. i art. 233 §1 k.p.c. poprzez niewłaściwą wykładnię §1.3 aneksu z dnia 21.06.2007r. i przyjęcie, że obowiązek zapłaty aktualizował się w przypadku odebrania przez pozwanego mniej niż 18.900 t tłucznia (75% z 25.200 t), podczas gdy obowiązek zapłaty z §1.3 aneksu aktualizował się w przypadku odebrania przez pozwanego ilości mniejszej niż 75% ton tłucznia ustalonej na rok kalendarzowy; w 2009 r. strony zaplanowały odbiór 29.000 t, a zatem powód mógł dochodzić zapłaty w przypadku odbioru przez pozwanego ilości tłucznia mniejszej niż 21.750 t; IV. art. 65 §2 k.c. i art. 483 k.c. oraz art. 233 §1 k.p.c. przez bezzasadne uznanie postanowienia umownego zawartego w §1.3 aneksu z dnia 21.06.2007r. będącego karą umowną za klauzulę wyrównawczą, podczas gdy postanowienie umowne zawarte w §1.3 aneksu z dnia 21.06.2007r. było karą umowną, ponieważ zawierało zastrzeżenie, zgodnie z którym pozwany w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego był zobowiązany do zapłaty sumy pieniężnej określonej algorytmem.

W odpowiedzi na apelację strona pozwana wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd Okręgowy zasadniczo prawidłowo, z poszanowaniem reguł oceny dowodów wyrażonych w przepisie art. 233 §1 k.p.c. ustalił stan faktyczny sprawy, co sprawiło, że Sąd Apelacyjny przyjął go za własny. Ocena ta nie dotyczy ustalenia ogólnej ilości dostarczonego poprzednikowi prawnemu strony tłucznia bazaltowego, która była mniejsza o 1064 tony, niż przyjęta przez Sąd pierwszej instancji. W istocie na taką ilość materiału wskazywał powód w treści pozwu i miała ona swoje odzwierciedlenie m.in. w przedstawionych raportach sprzedaży (k. 257). Pozostałe zarzuty apelacji, w których powołano się na obrazę art. 233 §1 k.p.c. dotyczyły wyłącznie wniosków wyciągniętych przez Sąd z poczynionych ustaleń faktycznych i nie miały wpływu na prawidłowość tych ostatnich.

Sąd pierwszej instancji prawidłowo zidentyfikował umowę łączącą strony i niewadliwie uznał za niezasadny zarzut przedawnienia roszczenia. Sąd Apelacyjny w całości podziela rozważania zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w tym zakresie, co czyni szersze rozważania tej kwestii zbędnymi w tym miejscu.

Prawidłowo również uznał Sąd Okręgowy, iż umowa z dnia 21 czerwca 2007 r. wraz z aneksami nie dawała podstaw do rozróżniania dostaw tłucznia bazaltowego dostarczanego przez powoda bez zamówienia od tych wykonanych zgodnie z procedurami przewidzianymi umową. Nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 65 §2 k.c., a tym bardziej art. 66 ² k.c. dotyczącego odwołania oferty w stosunkach między przedsiębiorcami, który w rozpoznawanej sprawie w ogóle nie miał zastosowania. Proponowana przez powoda interpretacja umowy w poruszanej kwestii abstrahuje od realiów gospodarczych, w których co do istoty przy umowach długoterminowych rzeczą naturalną jest doraźne modyfikowanie sposobu wykonania poszczególnych postanowień umownych, o ile nie narusza to istoty łączącego strony stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego za całkowicie sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego czy regułami obowiązującymi w obrocie profesjonalnym byłoby uznanie, że powód bez jakiejkolwiek akceptacji ze strony nabywcy dostarczał mu, na własne ryzyko, niezamówione ilości materiału, narażając się na niebagatelne koszty w razie odmowy przyjęcia dostawy. Dodać w tym miejscu należy, iż niewadliwa była konstatacja Sądu Okręgowego o braku podstaw w łączącej strony umowie do niewliczania ilości tłucznia dostarczonego transportem samochodowym do ogólnej ilości dostarczanego materiału.

Zgodzić natomiast można było się ze skarżącym co do tego, iż obowiązek zapłaty wynikający z (...) umowy (aneksu) aktualizował się w przypadku ograniczenia zakupów materiału o więcej niż 25% od ilości ustalonej na dany rok kalendarzowy. Nie było natomiast podstaw do przyjmowania jako podstawy obliczeń ilości materiału automatycznie obniżonego uprzednio o 10%. Zapis (...)określał granice, w jakich nastąpić miało roczne zamówienie, które miało być corocznie skonkretyzowane, stosownie do (...) umowy. O ile oczywiście w danym roku zamówienie byłoby w dolnej dopuszczalnej granicy (tj. 28.000 ton – 10%), taką wartość należałoby przyjąć jako podstawę do obliczania dopuszczalnego ograniczenia dostaw. Interpretacja taka wydaje się logiczna ze względu na konieczność uprzedniego ustalenia warunków transportu kolejowego z przewoźnikiem. Inną sprawą jest, że powód nie udowodnił, że w roku 2009 strony umówiły się na dostawę 29.000 ton tłucznia. Nie świadczą o tym w szczególności dokumenty powołane w pozwie na tę okoliczność, tj. pisma (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. (k. 51, 52), które były adresowane do powoda i nie przedstawiają w żadnym zakresie stanowiska strony pozwanej w tej kwestii. Jednocześnie treść notatki ze spotkania między stronami z udziałem przedstawiciela spółki (...), które miało odbyć się 10 października 2008 r. (k. 147) wskazuje, że zamówienie na rok 2009 planowane było w dolnej granicy umowy. Porozumienie dotyczyło wprawdzie okresu od października 2008 r. do września 2009 r., ale opiewało jedynie na 22.000 ton. W tej sytuacji uzasadnione wydawałoby się przyjęcie dolnej granicy zamówienia na cały rok 2009. W tej sytuacji dostarczony poprzednikowi prawnemu pozwanej tłuczeń transportem kolejowym i samochodowym przekroczyłby wartość 75% zaplanowanego zamówienia.

Rozważania powyższe mają jednak drugorzędne znaczenie wobec najistotniejszej w sprawie konstatacji Sądu Okręgowego, wg której postanowienie umowne zawarte w §1.3 umowy z 21.06.2007 r., nie ma charakteru kary umownej. Kwestionujący ten wniosek zarzut apelacji okazał się całkowicie chybiony.

Unormowana w art. 483 §1 k.c. kara umowna ma wymiar abstrakcyjny w tym znaczeniu, że jest oderwana od wysokości szkody, a nawet faktu jej powstania. Klauzula ta ma z istoty charakter zryczałtowanego odszkodowania, uproszczonego co do sposobu jego obliczenia. Rozpowszechnione w literaturze i orzecznictwie określenie kary umownej jako „surogatu odszkodowania” należy rozumieć w tym sensie, że strony przy zawarciu umowy określają z góry wysokość należnego wierzycielowi odszkodowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika i odszkodowanie (kara umowna) kompensuje wszystkie negatywne dla wierzyciela konsekwencje wynikające ze stanu naruszenia zobowiązania. (por. mającą moc zasady prawnej uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69).

Za odmową uznania zapisu (...) umowy za karę umowną przemawia kilka argumentów. Po pierwsze, przewidziane w spornym zapisie świadczenie nie miało charakteru ryczałtowego, ani nie było oderwane od wysokości szkody czy faktu jej powstania. Wręcz przeciwnie, w tym wypadku odszkodowanie zostało szczegółowo obliczone w nawiązaniu do konkretnych parametrów, takich jak ilość materiału przewiezionego w ciągu roku, stawka wg taryfy kolejowej oraz 5 zastosowanej zniżki w ciągu roku. Zauważyć należy, że żaden z tych czynników nie był zasadniczo znany w dacie podpisywania umowy. Nie można też mówić o ustaleniu konkretnej kwoty za niewykonanie świadczenia niepieniężnego. Zauważyć także trzeba, że dwa spośród trzech parametrów obliczenia odszkodowania miało charakter całkowicie niezależny od woli czy zachowania kupującego. Po drugie, sposób obliczenia należnego sprzedawcy świadczenia na podstawie spornego zapisu jest sprzeczny z jedną z podstawowych funkcji kary umownej. Kara umowna ma bowiem zasadniczo mobilizować kontrahenta do należytego wykonania umowy, a jeżeli tego nie czyni, do minimalizowania swoich uchybień, co leży oczywiście w interesie strony przeciwnej i stanowi istotę stosunku zobowiązaniowego. Zastrzeganie kary umownej li tylko w zamiarze jej uzyskania, zamiast umówionego świadczenia uznać należałoby bowiem za sprzeczne z naturą zobowiązania. W rozpoznawanej sprawie, obowiązek świadczenia na rzecz sprzedawcy uregulowany w(...) został skonstruowany w ten sposób, że im mniejsze byłoby uchybienie kupującego w zakresie wykonania zobowiązania (im więcej by zamówił materiału), tym surowszą odpowiedzialność by ponosił. Rozwiązanie takie, sprzeczne z istotą kary umownej, znajduje logiczne uzasadnienie przy przyjęciu koncepcji wyrównania sprzedawcy utraconej zniżki, która niewątpliwie musiała być wkalkulowana w cenę kupna materiału. Po trzecie wreszcie, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że strony umowy interpretowały sporny zapis jako klauzulę kary umownej. Przede wszystkim w umowie strony przewidziały odrębny fragment, w którym uregulowane zostały kary umowne (...)Ponadto w pismach apelującego do poprzednika prawnego strony pozwanej (k. 44-45, 47-48) wspomina się wyłącznie o ewentualnym refakturowaniu kar umownych, które mogą zostać nałożone na powoda przez przewoźnika na wypadek niezrealizowania określonej liczby przewozów. Nie ma natomiast mowy o zagrożeniu nałożeniem kary umownej na podstawie umowy sprzedaży tłucznia bazaltowego, w szczególności jej(...)Zauważyć też trzeba, że również w wezwaniu strony pozwanej do zapłaty (k. 89) oraz wniosku o zawezwanie do próby ugodowej (k. 92) mówi się wyłącznie o odszkodowaniu za utraconą zniżkę transportową, a nie o rzekomej karze umownej.

Rozważania powyższe doprowadziły Sąd Apelacyjny do konstatacji o trafności poglądu Sądu pierwszej instancji co do niemożności zakwalifikowania zapisu (...) umowy jako zastrzeżenia kary umownej. Nie doszło w tym zakresie do naruszenia art. 65 §2 k.c. tudzież art. 483 k.c. czy art. 233 §1 k.p.c.

Powód domagał się zasądzenia wskazanej w pozwie kwoty z tytułu utraty zniżki transportowej w miesiącach styczniu i lutym 2009 r. W sprawie poza sporem pozostawało, że za okres ten skarżący zniżki nie utracił, co potwierdzają także zresztą pisma przewoźnika z 27 listopada 2009 r. i 5 lutego 2010 r. (k. 82, 83). Nic nie zmienia w tym zakresie fakt sprostowania treści pisma w dniu 3 marca 2014 r. (k. 278), albowiem również w tym wypadku nie ma mowy o utracie zniżki w roku 2009.

W konkluzji stwierdzić należało, że powód nie wykazał faktu poniesienia szkody w zakresie wskazanym w pozwie, co czyniło jego powództwo nieuzasadnionym tak w świetle zapisów łączącej strony umowy, jak i art. 471 k.c.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację jako bezzasadną.

Za podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego, które po stronie pozwanej ograniczyły się do wynagrodzenia radcy prawnego (2700 zł) oraz kosztów jego dojazdu na rozprawę (735,50 zł), które kwestionowane nie były, orzeczono na podst. art. 98 §1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 §1 k.p.c. oraz §6 pkt 6 w zw. z §12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).