Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 maja 2015 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Robert Wróblewski

Sędziowie: SA Edward Stelmasik

SA Cezariusz Baćkowski (spr)

Protokolant: Aldona Zięta

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Beaty Lorenc - Kociubińskiej

po rozpoznaniu w dniu 7 maja 2015 roku

sprawy M. K. (1)

oskarżonego o czyn z art. 158 § 3 k.k. i art. 50 ustawy o ochronie osób i mienia przy zastosowaniu art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżycielki posiłkowe

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 13 października 2014 roku, sygn. akt III K 114/12

I.  utrzymuje zaskarżony wyrok w mocy,

II.  zwalnia oskarżycielki posiłkowe L. K. (1) i J. S. od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE

M. K. (1) i T. B. zostali oskarżeni o to, że:

I.  w dniu 15 sierpnia 2010 r. w K. podczas wykonywania jako pracownicy ochrony Agencji (...) czynności związanych z zabezpieczeniem imprezy (...) działając wspólnie i w porozumieniu wzięli udział w pobiciu R. K. w ten sposób, że M. K. (1) zadawał mu uderzenia pałką w okolice nadbrzusza oraz zaciskał pałkę na szyi, w wyniku czego R. K. poniósł śmierć na skutek uduszenia gwałtownego przez zadławienie, zaś T. B. przytrzymywał go w tym czasie, szarpał i obezwładniał, a tym samym przekroczyli upoważnienia przy wykonywaniu zleconych im zadań

tj. o przestępstwo z art. 158 §3 k.k. i art. 50 ustawy o ochronie osób i mienia przy zast. art. 11 §2 k.k.

M. S. zarzucono, iż:

II. w dniu 15 sierpnia 2010r. w K. podczas wykonywania jako pracownik ochrony Agencji (...) czynności związanych z zabezpieczeniem imprezy (...) nie dopełnił ciążących na nim racji wykonywania zleconych zadań obowiązków, w ten sposób, że nie podjął żadnych czynności mających na celu zapobieżenie pobiciu ze skutkiem śmiertelnym R. K. przez innych pracowników ochrony (...) biernie obserwując niezgodnie z prawem działania pracowników ochrony

tj. o przestępstwo z art. 50 ustawy o ochronie osób i mienia .

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt: III K 57/11 uznał oskarżonych M. K. (1) i T. B. za winnych tego, że w dniu 15 sierpnia 2010 r. w K., podczas wykonywania – jako pracownicy ochrony Agencji (...) – czynności związanych z zabezpieczeniem imprezy (...), przekraczając upoważnienia przy wykonywaniu zleconych im zadań zabezpieczenia ww imprezy, działając wspólnie i w porozumieniu, dokonali pobicia pokrzywdzonego R. K. w ten sposób, że M. K. (1) przytrzymywał pokrzywdzonego, zadawał mu uderzenia pałką w okolice nadbrzusza, w udo oraz – w zamiarze ewentualnym spowodowania ciężkich obrażeń ciała – zacisnął pałkę typu tomfa na szyi pokrzywdzonego, a T. B. przytrzymywał pokrzywdzonego, szarpał i obezwładniał, w wyniku czego R. K. doznał obrażeń w postaci podbiegnięć krwawych powłok i mięśni szyi, podbiegnięć krwawych błony śluzowej krtani, złamania różka górnego prawego chrząstki tarczowatej, wybroczyn podopłucnowych i podnasierdziowych, rozdęcia płuc, stanowiących chorobę realnie zagrażającą życiu, które doprowadziły do śmierci R. K. na skutek uduszenia gwałtownego przez zadławienie – to jest M. K. (1) czynu z art. 156 § 3 k.k., art. 158 § 3 k.k. i art. 50 ustawy z 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia w zw. z art. 11 § 2 k.k., zaś T. B. czynu z art. 158 § 3 k.k. i art. 50 powołanej ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to wymierzył im kary:

- M. K. (1) na podstawie art. 156 § 3 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. – 5 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności,

- T. B. na podstawie art. 158 § 3 k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k. – 2 lata pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 2 k.k. i art. 73 § 2 k.k. wykonanie orzeczonej wobec T. B. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres lat 4 oddając go w okresie próby pod dozór kuratora sądowego.

Na podstawie art. 47 § 1 k.k. orzekł od obu oskarżonych nawiązki na rzecz Funduszu Pomocy Pokrzywdzonym oraz Pomocy Postpenitencjarnej w wysokości po 1000 zł.

Tym samym wyrokiem uznał oskarżonego M. S. za winnego czynu opisanego w pkt II części wstępnej i za to na podstawie art. 50 ustawy z 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec M. S. kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres lat 3.

Na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonych zakaz wykonywania zawodu pracownika ochrony:

- co do M. K. (1) na okres 10 lat,

- co do T. B. na okres 5 lat,

- co do M. S. na okres 3 lat.

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczył oskarżonym na poczet kar pozbawienia wolności okresy ich rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie:

- M. K. (2) od 15 sierpnia 2010 r. do 30 grudnia 2010 r.,

- T. B. od 15 sierpnia 2010 r. do 18 sierpnia 2010 r.,

- M. S. dzień 17 sierpnia 2010 r.

Zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa część kosztów sądowych.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 12 lipca 2012r., sygn. akt II AKa 194/12 uwzględniając apelacje oskarżonych M. K. (1), T. B. oraz M. S. uchylił zaskarżony wyrok wobec tych oskarżonych i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Opolu. Sąd Apelacyjny podzielił zastrzeżenia, co do ustaleń strony podmiotowej w zakresie przestępstwa z art. 156 § 3 k.k. przypisanego oskarżonemu M. K. (1) wskazując na potrzebę rozważenia wypełnienia znamion art. 155 k.k. i uzupełnienia w związku z tym materiału dowodowego o opinię biegłych lekarzy psychiatrów i psychologa, zwrócił również uwagę na następstwa takiej odmiennej oceny dla odpowiedzialności T. B. i M. S.. Sąd odwoławczy co do apelacji oskarżonego T. B. podniósł także brak analizy czy zachowanie M. K. (1) polegające na zaciskaniu pałki służbowej tzw. tomfy na szyi pokrzywdzonego R. K. nie stanowiło ekscesu i wskazał na implikacje tej okoliczności dla możliwości przypisania czynu z art. 50 ustawy z dnia 22.08.1997r. o ochronie osób i mienia (tekst jedn. Dz. U. z 2014r., poz.1099).

Orzekając ponownie Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: III K 114/12:

1.  uznał oskarżonego M. K. (1) za winnego tego, że w czasie i w miejscu opisanym w pkt I zarzutu, wykonując jako pracownik ochrony Agencji (...) czynności związane z zabezpieczeniem imprezy (...), biorąc udział w obezwładnieniu R. K., używając pałki typu tomfa, którą zacisnął na szyi w/w nie zachowując wymaganej w tych okolicznościach ostrożności spowodował u w/w obrażenia ciała w postaci podbiegnięć krwawych powłok i mięśni szyi, podbiegnięć krwawych błony śluzowej krtani, złamania różka górnego prawnego chrząstki tarczowatej, wybroczyn podopłucnowych i podnasierdziowych, rozdęcia płuc, co doprowadziło do śmierci w/w wskutek uduszenia gwałtownego przez zadławienie, który to skutek oskarżony mógł przewidzieć, przy czym zachowaniem swoim przekroczył upoważnia przy wykonywaniu zleconych mu zadań, to jest uznał oskarżonego za winnego popełnienia przestępstwa z art. 155 k.k. i art. 50 ustawy z dnia 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2014.1099, tj.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 155 k.k. w z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwu) lat pozbawienia wolności;

2.  na podstawie art. 69 § 1 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej oskarżonemu M. K. (1) kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres próby wynoszący 4 (cztery) lata;

3.  na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej oskarżonemu M. K. (1) kary pozbawienia wolności zaliczył okres zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 15 sierpnia 2010 r. do dnia 30 grudnia 2010 r.

4.  na podstawie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego M. K. (1) zakaz wykonywania zawodu pracownika ochrony na okres 2 (dwu) lat;

5.  uniewinnił oskarżonego T. B. od zarzutu popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt I zarzutu, to jest przestępstwa z art. 158 § 3 k.k w zw. z art. 50 ustawy z dnia 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2014.1099, tj.) w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

6.  uniewinnił oskarżonego M. S. od zarzutu popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II zarzutu, to jest przestępstwa z art. 50 ustawy z dnia 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2014.1099, tj.);

7.  na podstawie art. 627 k.pk. zasądził od oskarżonego M. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe w całości, w tym wymierzył mu opłatę sądową w kwocie 300 (trzystu) złotych;

8.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego M. K. (1) na rzecz oskarżycielek posiłkowych L. K. (2) i J. S.: kwoty po 3360 (trzy tysiące trzysta sześćdziesiąt) złotych na rzecz każdej z nich;

9.  na podstawie art. 632 pkt 2 k.p.k. orzekł, iż koszty procesu w części uniewinniającej ponosi Skarb Państwa.

Apelację od tego wyroku wniosła pełnomocniczka oskarżycielek posiłkowych L. K. (2) i J. S.. Zaskarżając wyrok, co do winy na niekorzyść oskarżonego M. K. (1) zarzuciła:

I. na podstawie art. 438 pkt 1 k.p.k. obrazę przepisów prawa materialnego, tj:

1. art. 156 § 3 k.k. poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że zachowanie oskarżonego M. K. (1) nie wypełniło znamion wskazanego przestępstwa popełnionego w zamiarze ewentualnym, w sytuacji gdy sposób działania oskarżonego, wskazuje, że miał świadomość i godził się (akceptował) na spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego, którego następstwem była śmierć pokrzywdzonego;

2. art.9 § 1 i § 3 k.k. w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 czerwca 1998 r. w sprawie szczegółowych warunków i sposobów użycia przez pracowników ochrony środków przymusu bezpośredniego (Dz.U. nr 89, poz. 563 ze zm.) poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oskarżony nie zamierzał spowodować u pokrzywdzonego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, w sytuacji gdy sposób działania oskarżonego, w tym przede wszystkim sposób użycia przez oskarżonego pałki typu tonfa wskazuje, że zastosowane chwyty nie były chwytami obezwładniającymi, a działanie oskarżonego nakierowane było na spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego, którego następstwem była śmierć pokrzywdzonego;

3. art. 50 ustawy z dnia 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2014 r., poz. 1099 tj., dalej jako: ustawa) w zw. z art. 25 ust. 2 pkt 1 ustawy, art. 38 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy, art. 37 pkt 2 ustawy i art. 2 pkt 6 ustawy poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że oskarżonemu można zarzucić jedynie przekroczenie upoważnień, w sytuacji gdy oskarżony nie dopełnił również obowiązku w postaci uzyskania stosownej licencji przez zastosowaniem środków przymusu bezpośredniego, jak również nie zachował wszelkich określonych prawem wymogów związanych ze stosowaniem środków bezpośredniego przymusu w postaci pałki obronnej wielofunkcyjnej.

II. na podstawie art. 438 pkt 2 k.p.k. obrazę przepisów prawa procesowego mające wpływ na treść wyroku, tj. art. 7 k.p.k., art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., art. 410 k.p.k. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przejawiającej się w wewnętrznie sprzeczną i niezgodną z zasadami doświadczenia życiowego oceną zebranego materiału dowodowego w postaci uznania, że zastosowane przez oskarżonego M. K. (1) w stosunku do pokrzywdzonego R. K. chwyty były chwytami obezwładniającymi, w sytuacji gdy prawidłowa ocena przeprowadzonych dowodów (opinii biegłego, zeznania świadków, w tym zeznania świadka P. D. złożone na rozprawie w dniu 19 marca 2013 r.) wskazuje, że zastosowane chwyty nie były chwytami obezwładniającymi, zostały zadane z dużą siłą i agresją i tym samym dają podstawę do uznania, że oskarżony M. K. (1) chciał zadać pokrzywdzonemu poważne obrażenia ciała.

III. na podstawie art. 438 pkt 3 k.p.k. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na treść orzeczenia poprzez uznanie, że działanie oskarżonego M. K. (1) nakierowane było na obezwładnienie pokrzywdzonego, a zastosowane chwyty były chwytami obezwładniającymi, w sytuacji gdy sposób działania oskarżonego, w tym przede wszystkim sposób użycia przez oskarżonego pałki typu tonfa wskazuje, że zastosowane chwyty nie były chwytami obezwładniającymi, a działanie oskarżonego nakierowane było na spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu pokrzywdzonego R. K..

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uznanie oskarżonego M. K. (1) za winnego popełnienia przestępstwa z art. 156 § 3 k.k. i art. 50 ustawy z dnia 22 września 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2014 r., poz. 1099 tj.) w zw. z art. 11 § 2 k.k. i orzeczenie wobec oskarżonego kary 7 lat pozbawienia wolności.

W przypadku nie podzielenia powyższych zarzutów, zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

IV. na podstawie art. 438 pkt 4 k.p.k. rażącą niewspółmierność orzeczonej wobec oskarżonego M. K. (1) kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem na okres próby 4 lat.

Mając powyższe na uwadze – na podstawie art. 437 § 1 i 2 k.p.k. – wniosła o zmianę wyroku w zaskarżonej części i orzeczenie wobec oskarżonego kary 5 lat pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja pełnomocniczki oskarżycielek posiłkowych L. K. (2) i J. S. nie mogła zostać uwzględniona.

Istotne jest dokładne określenie w środku odwoławczym przyczyn odwoławczych i oddzielenie powodów uchybień od ich następstw ( por. art.438 pkt 2 i 3 k.p.k.). Obraza prawa materialnego oznacza wadliwe zastosowanie przepisu prawa materialnego do prawidłowo określonej podstawy faktycznej. Natomiast błędne ustalenia faktyczne są konsekwencją wadliwych wniosków wywiedzionych z właściwie ocenionych dowodów lub pominięcia wynikających z tych dowodów okoliczności. Nie jest więc wewnętrznie spójne zarzucanie jednocześnie dowolnej oceny dowodów, błędu w ustaleniach faktycznych czy obrazy prawa materialnego co do tego samego rozstrzygnięcia. Podniesienie w środku odwoławczym następstw zarzucanych pierwotnych uchybień w postaci naruszenia prawa materialnego należało odczytywać, jako wskazanie, w czym wyraża się możliwy wpływ zarzucanego uchybienia na treść wyroku stosownie do art.438 pkt 3 k.p.k..

W istocie bowiem apelacja w zasadniczej części podważa ustalenia faktyczne w zakresie strony podmiotowej czynu oskarżonego M. K. (1) wywodząc, że z racji sposobu posługiwania się pałką obronną wielofunkcyjną, użytej siły, wiadomości uzyskanych podczas kursu w zakresie samoobrony, technik interwencyjnych i przepisów prawa związanych z ochroną osób i mienia działanie oskarżonego było nakierowane na spowodowanie u pokrzywdzonego R. K. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

.

W orzecznictwie wielokrotnie słusznie wskazywano, że przekonanie sądu I instancji o wiarygodności jednych i niewiarygodności innych dowodów korzysta z ochrony art. 7 k.p.k. i jako takie uchyla się od ingerencji sądu odwoławczego wtedy, gdy jest poprzedzone ujawnieniem na rozprawie głównej całokształtu istotnych okoliczności sprawy w sposób podyktowany obowiązkiem dociekania prawdy i jest wyrazem rozważenia, zgodnie z regułami poprawnego rozumowania, doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy, wszystkich ważkich okoliczności przemawiających na korzyść i niekorzyść oskarżonego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 16.12 1974r., Rw 618/74, OSNKW 1975, z. 3-4, poz. 47).Tak jest niniejszej sprawie.

Skarżąca, co prawda podnosi zarzut przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów (pkt II apelacji) nie wskazuje jednak, które dowody i dlaczego Sąd Okręgowy wadliwie zweryfikował (a Sąd odwoławczy takich błędów w ocenie nie dostrzega), lecz uchybienie to łączy z wyprowadzeniem z tych dowodów nietrafnych wniosków.

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko, że wywołana apelacją kontrola odwoławcza zasadniczo, z wyłączeniem sytuacji z art.425 § 2 zd. II k.p.k., która tu nie zachodzi, służy weryfikacji trafności orzeczenia a nie jego uzasadnienia. O tej zaś świadczą nie formalnie nienaganne pisemne motywy, sporządzone przecież już po wydaniu wyroku (art.423 § 1 k.p.k.) i odrębne od niego(art.413 kpk, por. odmiennie odnośnie postanowień- art. 94 § 1k.p.k.), ale konfrontacja orzeczenia z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i dotrzymanie istotnych wymogów proceduralnych. Skoro, więc dla skuteczności zarzutu obrazy przepisu postępowania konieczne jest wykazanie jego możliwego wpływu na treść orzeczenia (art.438 pkt 2 k.p.k.) to naruszenie art. 424 k.p.k. samo w sobie nie może prowadzić do spodziewanego przez skarżącą rezultatu, ponieważ to, co było później (uzasadnienie) nie może wpływać na to, co było wcześniej (wyrok).Wady uzasadnienia mogą świadczyć o wadliwości procesu wyrokowania, skłaniają do tym wnikliwszej kontroli odwoławczej, ale o tej wadliwości same w sobie nie przekonują i nie warunkują tej kontroli. W istocie, jak zaznaczono, pełnomocniczce oskarżycielek posiłkowych, choć formułuje zarzut obrazy art. 424 §1 pkt 1 k.p.k., to chodzi o podważanie ustaleń faktycznych.

Ustalenia strony podmiotowej muszą być rezultatem analizy całokształtu bezbłędnie ustalonych okoliczności czynu takich jak: powody i tło zajścia, zachowanie się w czasie poprzedzającym zdarzenie i po nim, rodzaj, sposób, siła użycia narzędzia, umiejscowienie, liczba ciosów, stosunek do pokrzywdzonego, pobudki, motyw działania sprawcy, cechy jego osobowości wcześniejszy tryb życia ( por. wyrok składu siedmiu sędziów Sadu Najwyższego z dnia 28.06.1977r., VI KRN 14/77, OSNKW 1978r., z. 4-5, poz. 43), a nie na niektórych wybranych elementach jak to czyni autorka apelacji.

Wskazywał na to Sąd Apelacyjny w poprzednim rozstrzygnięciu (uzasadnienie str. 6-10) wyjaśniając istotę zamiaru ewentualnego z odwołaniem się do zgody na skutek przestępny, jako realnego procesu psychicznego i jako wykazywanej obojętności wobec uświadomionej możliwości zaistnienia takiego skutku, jako efektu swego zachowania. Kierując do tych uwag należało zrezygnować z ich powtórnego przytaczania i wskazać jeszcze raz na zawarte tam stwierdzenia, że zamiaru sprawcy nie można się domyślać, lecz wymaga on dowiedzenia tak, jak pozostałe okoliczności.

Oskarżony M. K. (1), jako niekwalifikowany pracownik ochrony, na podstawie umowy o dzieło z Agencją Ochrony Mienia i Osób (...) zajmował się w dniu zdarzenia pełnieniem służby porządkowej i ochroną mienia na festynie (...). Taki charakter obecności na miejscu zdarzenia i powierzonych zadań nie potwierdza by, co do zasady, akceptował możliwość, że jego działanie prowadzić będzie do spowodowania u jednej z osób bawiących się na festynie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

M. K. (1) prowadził ustabilizowany tryb życia, nie był osobą skłonną do awantur (k.74). Jak wynika z cytowanej przez Sąd I instancji opinii psychologicznej (k. 999-1002) i psychiatrycznej (k.868-870) oskarżony nie ma tendencji do rywalizacji, osiągania celów za wszelką cenę, nie cechuje go potrzeba dominacji, kierowania innymi z pozycji siły, unika napięć interpersonalnych, a w sytuacjach trudnych, stresujących stosuje mechanizmy ucieczkowe, korzysta ze strategii rezygnacyjnej i unikania przez angażowanie się w czynności zastępcze. W czasie zdarzenia oskarżony nie odczuwał chęci zemsty, zaangażowania się w chwytanie mężczyzn zakłócających porządek, którzy go pobili, nie doszło u niego do nasilenia przeżyć emocjonalnych, które zakłócałoby logiczne myślenie, kontrolną funkcję intelektu. Przedstawiona charakterystyka osobowości M. K. (1) wskazuje, że nie kierował się odwetem, nie dążył „za wszelką cenę” do obezwładnienia i ujęcia R. K., wyrządzenia mu ciężkiej dolegliwości i przeczy tezie apelacji, że chciał (por. zarzut II), lub choćby godził się na to, że nieprawidłowe użycie pałki obronnej wielofunkcyjnej tzw. tomfy w sytuacji psychologicznie trudnej sprowadzi na pokrzywdzonego chorobę realnie zagrażającą życiu. Celem M. K. (1) było zatrzymanie R. K. i jak najszybsze oddanie go do dyspozycji Policji.

Oskarżony nie znał pokrzywdzonego, nie był z nim skonfliktowany i nie miał powodu, zwłaszcza w kontekście cyt. cech osobowości, dążyć do tego, lub aprobować, jako możliwe następstwo spowodowania u R. K. ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. To prawda, że M. K. (1) widział pokrzywdzonego wśród osób zakłócających spokój, prowokujących do awantur, grożących pobiciem i sądził ( Sad Okręgowy nie ustala, by tak było), że R. K. uczestniczył w pobiciu jego i M. S. (k.70v, 456, 457). Tyle, że oskarżony nie zachowywał się agresywnie wobec innych ściganych rzeczywistych uczestników pobicia jego i drugiego pracownika ochrony, choć przecież i wobec nich mógł odczuwać negatywne emocje. Jak zaznaczono wyżej nie kierowała nim chęć zemsty, lecz jak najszybszego wykonania zleconego zadania, w którego wykonanie nie chciał się angażować.

To prawda, że oskarżony M. K. (1) posługiwał się tomfą w sposób niewłaściwy i niedozwolony przyciskając ją dwukrotnie ze znaczną siłą do szyi pokrzywdzonego R. K., co było przyczyną śmierci tego pokrzywdzonego (opinia sądowo lekarska k.327-330, 467-468). Uderzył też pokrzywdzonego końcem pałki w okolicę nadbrzusza i w zewnętrzną stronę uda. Tak to ustalił Sąd I instancji. Powyższe nie oznacza jednak działania z zamiarem ewentualnym spowodowania skutku o jakim mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.k. Takie rozumowanie przedstawione w apelacji pomija całokształt ujawnionych okoliczności koncentrując się na rodzaju użytego narzędzia i sposobie posłużenia się nim. Tymczasem uderzenie pałką w udo i nadbrzusze oraz uciskanie nią szyi miało miejsce, jak to ustala Sąd Okręgowy (uzasadnienie str. 5-6), w sytuacji, gdy R. K. nie reagował na wezwania do udania się z M. K. (1) i T. B. do policyjnego radiowozu, a następnie szarpał się, wyrywał. Dwa uderzenia pałką i uciskanie nią szyi następowały, gdy R. K. stawiał czynny opór, którego M. K. (1) a potem także przybyły do pomocy T. B. nie mogli przełamać, by sprowadzić pokrzywdzonego do funkcjonariuszy policji. Przecież po chwilowym obezwładnieniu R. K. M. K. (1) i T. B. trzymali go pod pachy, podnieśli i prowadzili w stronę radiowozu. Wtedy oskarżony M. K. (1) nie bił pokrzywdzonego, nie uciskał tomfą jego szyi. Widać zatem, że celem obu oskarżonych było sprowadzenie do policjantów pokrzywdzonego, którego uważali za osobę zakłócającą wcześniej spokój i porządek i uczestniczącą w pobiciu pracowników ochrony. Użycie środka przymusu bezpośredniego ograniczone było do sytuacji, gdy oskarżeni napotykali na czynny opór R. K. którego nie mogli przełamać. Taki sposób postępowania wskazuje, że M. K. (1) nie uświadamiał sobie, że jego działanie polegające na silnym uciskaniu szyi pokrzywdzonego może spowodować u niego chorobę realnie zagrażającą życiu i nie akceptował takiej uświadomionej konsekwencji.

Działania pracowników ochrony, w tym i te podejmowane przez M. K. (1) wobec R. K., były przecież obserwowane przez obecne na festynie osoby nastawione do nich negatywnie. Nie tylko więc ujawnienie popełnienia poważnego przestępstwa było dość oczywiste ale i oskarżony mógł się spotkać z niezwłoczną agresją obecnych na imprezie osób. Nadto chodziło przecież o przekazanie pokrzywdzonego funkcjonariuszom policji. Trudno uznać, że rozsądnie myślący M. K. (1) godził się na spowodowanie u R. K. choroby realnie zagrażającej życiu skoro wiedział, że przekaże go w takim stanie policjantom.

Na brak zamiaru ewentualnego spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu wskazuje także zachowanie oskarżonego już po uciskaniu tomfą szyi pokrzywdzonego. Wówczas M. K. (1) wraz z T. B. wykręcali do tyłu ręce leżącego na brzuchu R. K. tak, by policjant założył mu kajdanki. Oskarżony dalej więc starał się obezwładnić pokrzywdzonego choć już wcześniej wprowadził go w stan realnego zagrożenia życia. Na tę okoliczność wskazywał już uprzednio orzekający Sąd Apelacyjny (uzasadnienie str.7-8).

M. K. (1) wyjaśnił (k.459), że ukończył kurs pracownika ochrony imprez masowych. Pismo agencji ochrony (...) (k.261) wskazuje odwołując się do nieoficjalnych informacji, że oskarżony ukończył kurs na licencję I stopnia pracownika ochrony fizycznej, przeszedł szkolenie kierowników ds. ochrony imprez masowych. Rację ma pełnomocniczka wskazując, że szkolenia takie obejmują naukę posługiwania się tomfą, o czym mówi też P. D. (k.951). Nie wynika stąd jednak, że oskarżony akceptował tak poważne następstwo swojego działania jak ciężki uszczerbek na zdrowiu. Przeczą zaś temu opisane wyżej okoliczności. Sąd Okręgowy nie pominął (uzasadnienie str.30-31) kwestii braku uprawnień do posługiwania się pałką obronną wielofunkcyjną przez oskarżonego i niewłaściwego, sprzecznego z prawem sposobu i warunków jej użycia słusznie dochodząc do przekonania, że M. K. (1) jako niekwalifikowany pracownik ochrony przekroczył uprawnienia przy wykonywaniu zadań z zakresu ochrony na festynie w K..

Z tych wszystkich powodów ustalenie Sądu I instancji o nieumyślności działania oskarżonego M. K. (1) w zakresie posługiwania się tomfą i wywołanego jej użyciem skutku jest trafne a przeciwne twierdzenia pełnomocniczki oskarżycielek posiłkowych niezasadne.

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 22 lutego 2012r., sygn. akt III K 57/11 przypisując oskarżonemu przestępstwo z art. 156 § 3 k.k., art. 158 § 3 k.k. i art. 50 ustawy z 22.09.1997r. o ochronie osób i mienia w zw. z art. 11 § 2 k.k. ustalił, że M. K. (1) przekroczył jedynie upoważnienia przy wykonywaniu zleconych zadań zabezpieczenia imprezy.

W sytuacji gdy powodem uchylenia tego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania było uwzględnienie apelacji na korzyść oskarżonych, apelacja na niekorzyść ograniczała się do kwestionowania wymiaru kary, a orzekający wtedy Sąd Apelacyjny uznał za trafne rozstrzygnięcie w zakresie wypełnienia znamion art. 50 ustawy z dnia 22.09.1997r. o ochronie osób i mienia (uzasadnienie str. 11), to wykluczone było przy ponownym rozpoznaniu sprawy czynienie w tym zakresie mniej korzystnych ustaleń (art. 434 § 1 k.p.k., art. 443 k.p.k.). Zatem już z tego powodu niemożliwe było uzupełnienie opisu czynu przypisanego przez przyjęcie dodatkowo ponad to co ustalił wcześniej orzekający Sąd Okręgowy, że M. K. (1) nie dopełnił także obowiązku przy wykonywaniu zadań, co postuluje apelacja.

Orzeczona wobec oskarżonego kara dwóch lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania na czteroletni okres próby o ile jest łagodna, to łagodność ta nie ma kwalifikowanej formy, więc nie jest niewspółmierna w stopniu rażącym, co dopiero uzasadniałoby ingerencję Sądu odwoławczego (art. 438 pkt 4 k.p.k.). Nie można przecież pomijać, że mimo przypisania oskarżonemu nieumyślności, w zakresie spowodowania nieodwracalnego skutku, w jej łagodniejszej formie (nieświadoma nieumyślność) to orzeczona kara dwóch lat pozbawienia wolności znacznie odbiega od dolnego progu ustawowego zagrożenia przewidzianego w przepisie będącym podstawą wymiaru kary (art. 155 k.k.) i zbliża się do średniego wymiaru kary za to przestępstwo. Uwzględnia więc zarówno fakt, że oskarżony z innymi pracownikami agencji ochrony miał czuwać nad bezpiecznym przebiegiem festynu, jak i okoliczność, że w chwili działania pokrzywdzony nie stwarzał zagrożenia dla osób lub mienia, nie zakłócał porządku i spokoju. Z drugiej strony nie można tracić z pola widzenia, że wcześniej R. K. przebywał w towarzystwie osób zachowujących się agresywnie i oskarżeni podjęli próbę sprowadzenia go do interweniujących policjantów dlatego, że M. K. (1) zidentyfikował go jako uczestnika pobicia pracowników ochrony. Pokrzywdzony nie zastosował się do wezwań oskarżonych przybranych przez funkcjonariuszy policji do pomocy w interwencji i nie udał się z nimi do radiowozu, lecz wyzywał M. K. (1), czynnie się opierał. Okoliczności te nie ekskulpują oskarżonego ale nie mogą być pominięte przy wymiarze kary.

Trudno przecenić rozmiar cierpień najbliższych zmarłego pokrzywdzonego wynikających z utraty męża i ojca, stopień pogorszenia się sytuacji materialnej rodziny. Pozostaje jednak kwestią, czy nawet najsurowsza kara przyczyni się do ich złagodzenia i czy taka może być jej funkcja.

W sytuacji gdy oskarżony realizując prawo do obrony kwestionował swe sprawstwo nie można poczytać na jego niekorzyść braku skruchy.

Cytowana już wcześniej opinia psychologiczna, która nie została w apelacji zakwestionowana, wyklucza, by M. K. (1) kierował się w czasie czynu chęcią zemsty, odwetu. Przeciwne twierdzenie apelacji jest więc niezasadne.

Względy na społeczne oddziaływanie kary nie przemawiają za orzeczeniem jej wyższym wymiarze. Orzeczona kara za przypisane przestępstwo nieumyślnego spowodowania śmierci w zbiegu z przekroczeniem upoważnienia pracownika ochrony jasno wskazuje na oczywistą naganność postępowania oskarżonego i sprzyja kształtowaniu społecznie pożądanych postaw także w środowisku pracowników ochrony.

Oskarżony jest osobą nie karaną, prowadzi ustabilizowany tryb życia, mimo upływu blisko pięciu lat od daty czynu nie wszedł w konflikt z prawem, a popełnione przestępstwo z racji cytowanych już cech osobowości M. K. (1) było w jego życiu tragicznym w skutkach incydentem. Stąd wniosek Sądu I instancji o istnieniu pozytywnej prognozy kryminologicznej nie narusza granic sędziowskiego swobodnego uznania.

Z tych wszystkich powodów zarzuty i wnioski apelacji były niezasadne, co przy braku okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu skutkowało utrzymaniem w mocy zaskarżonego wyroku.

Obciążanie oskarżycielek posiłkowych kosztami sądowymi postępowania odwoławczego w realiach sprawy byłoby sprzeczne z zasadami słuszności (art. 624 § 1 k.p.k.).