Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2160/14

WYROK
z dnia 31 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 16 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym (nr postępowania ZP-2310/9/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 2160/14

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………












Sygn. akt KIO 2160/14

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym (nr postępowania ZP-2310/9/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_123-219485 z 1 lipca 2014 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej {www.krus.pl}, na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}.

6 października 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu –
Poczcie Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie {spółce zwanej również dalej w skrócie
„Poczta Polska”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez InPost sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {spółce
zwanej również dalej w skrócie „InPost”}.

16 października 2014 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu}
od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty In Post.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{jeżeli dalej nie wskazano inaczej}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty
InPost, w sytuacji, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. Art. 387 § 1 Kodesu cywilnego {„kc”} w zw. art 14 w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty InPost, w sytuacji, gdy realizacja
zamówienia w oparciu o ofertę InPost jest niemożliwa.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty
InPost, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego
traktowania wykonawców.
Sygn. akt KIO 2160/14

5. Art. 87 ust 1 – przez zaniechanie wezwania InPost do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej ofert {zarzut postawiony z ostrożności procesowej}.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty
złożonej przez InPost oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {podano według systematyki
uzasadnienia odwołania}.
{I. Informacje ogólne}
Odwołujący podał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 22 sierpnia
2014 r. dopuścił możliwość, aby wybrany wykonawca odbierał przesyłki od Zamawiającego
i przekazywał je do nadania w placówce operatora wyznaczonego. InPost, stosownie
do możliwości wskazanych przez KRUS, zgodnie z oświadczeniem zawartym na str. 1 oferty,
zamierza powierzyć operatorowi wyznaczonemu wykonywanie części zamówienia,
w zakresie dotyczącym wysyłki przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie
nadania, doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji
podatkowej.
Odwołujący stwierdził, że realizacja usługi na rzecz KRUS, przy zachowaniu skutków
wynikających z powyżej podanych przepisów prawa, jest oczywiście możliwa przez Pocztę
Polską, która ma obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych. W przypadku
realizacji usługi na rzecz KRUS przez Pocztę Polską byłyby one wykonywane według
następujących etapów: 1) przyjęcie przesyłek (każdorazowo na dowodzie nadania przesyłek
i przesyłkach znajduje się oznaczenie nadawcy tj. KRUS), 2) przemieszczenie przesyłek, 3)
doręczenie przesyłek, lub 4) awizowanie przesyłki, 5) wydanie awizowanej uprzednio
przesyłki w placówce Poczty Polskiej, lub 6) zwrot przesyłki do nadawcy tj. KRUS,
w przypadku nieodebrania awizowanej przesyłki przez adresata, 7) pobranie opłaty
za dokonanie zwrotu od Nadawcy tj. KRUS i wydanie przesyłki Nadawcy.
Odwołujący wskazał, że Poczta Polska jako operator wyznaczony świadczy
powszechne usługi pocztowe tj. przyjęcie, przemieszczenie, doręczenie oraz zwrot przesyłek
na podstawie: 1) ustawy Prawo pocztowe (Dz.U z 2012 r. poz.1529), 2) rozporządzenia
Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
wykonywania usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz. U 2013r., poz 545),
3) regulaminu świadczenia usług powszechnych wprowadzonym uchwałą nr 149/2014
zarządu Poczty Polskiej S.A. z dnia 18 sierpnia 2014 r.
Sygn. akt KIO 2160/14

Odwołujący zauważył, że InPost w złożonej ofercie nie zaoferował usługi pocztowej,
lecz usługę pośrednictwa w świadczeniu usługi pocztowej. Natomiast przedmiotem
zamówienia jest świadczenie właśnie usług pocztowych, a nie jakichkolwiek innych usług,
w tym pośrednictwo w świadczeniu usług pocztowych. W rzeczywistości realizacja
zamówienia na podstawie oferty InPost spowoduje, że to operator wyznaczony świadczyłby
w całości usługę pocztową, InPost byłby zaś wyłącznie pośrednikiem w dostarczeniu
przesyłek do placówek pocztowych operatora wyznaczonego.
{II. Zaniechanie odrzucenia oferty InPost na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp}
{II.1 Zwroty przesyłek}
Odwołujący zarzucił, że oferta InPost nie zapewnia realizacji obowiązku zwrotu
przesyłek do Zamawiającego w przypadku ich niedostarczenia do adresata, gdyż oferta ta
nie uwzględnia opłaty za tego typu usługę. Zamawiający będzie zmuszony do ponoszenia
dodatkowego wynagrodzenia, nieprzewidzianego w ofercie InPost, w związku ze zwrotem
przesyłek nadawanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego. Wobec tego oferta
InPost nie zawiera wszystkich kosztów realizacji zamówienia i przez to jest nieporównywalna
z innymi ofertami, a przede wszystkim jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący opisał, że na podstawie obowiązujących przepisów prawa w ramach
świadczenia usługi pocztowej mogą wystąpić dwa momenty, w których następuje
konieczność dokonania opłaty przez nadawcę w związku z nadaniem przesyłki pocztowej,
za zrealizowane usługi.
Pierwszy: uiszczenie opłaty za nadanie przesyłki – element obligatoryjny. Poczta
Polska może dokonać przyjęcia przesyłek nadawcy tj. KRUS, nawet w sytuacji braku
podpisania pisemnej umowy, wówczas opłata pocztowa uiszczana jest w formie znaczka
pocztowego. W takim przypadku przy nadawaniu przesyłek nie jest istotne kto dostarcza do
placówki Poczty Polskiej przesyłki celem ich nadania, może taką czynność wykonać również
InPost. Nie jest także istotne, kto zakupił znaczki pocztowe, które są umieszczone
na przesyłkach.
Drugi: uiszczenie opłaty za zwrot przesyłki do nadawcy (po wyczerpaniu możliwości
jej doręczenia adresatowi) – element występujący w przypadkach odmowy przyjęcia
przesyłki przez adresata bądź nieodebrania przesyłki po awizacji w określonym przepisami
czasie. Stawka opłaty za zwrot przesyłki rejestrowanej po wyczerpaniu możliwości
doręczenia lub wydania odbiorcy, której nadanie zostało opłacone w powyżej wskazany
sposób tj. znaczkiem pocztowym, pobierana byłaby na podstawie oraz zgodnie z cennikiem
usług powszechnych w obrocie krajowym i zagranicznym od nadawcy tj. KRUS (dane
nadawcy widnieją na przesyłce, gdyż jest to wymóg niezbędny do przyjęcia przesyłki
rejestrowanej do obrotu pocztowego, a Poczta Polska jest zobowiązana dokonać zwrotu na
Sygn. akt KIO 2160/14

adres nadawcy). Wysokość stawki za zwrot określona jest w cenniku Poczty Polskiej
w następujący sposób: pobierana jest opłata jak za daną przesyłkę rejestrowaną nadaną
jako przesyłka ekonomiczna, dodatkowo zwrotowi podlega opłata za potwierdzenie odbioru
wniesiona przy nadaniu. Opłata zostanie pobrana w formie gotówki, przed wydaniem
przesyłki przez listonosza.
Odwołujący podał, że podstawę prawną żądania zapłaty za zwrot przesyłek stanowi
art. 32 Prawa pocztowego, zgodnie z którym: Przesyłkę pocztową, której nie można doręczyć
adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi
pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator ten może
żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo w cenniku
usług powszechnych albo w umowie.
Odwołujący opisał, że schemat ustalania opłaty dla przypadku zwrotu przesyłki
nadanej z potwierdzeniem odbioru o wadze do 50 g wygląda następująco. Nadanie: 6,10 zł
(4,20 zł opłata za nadanie + 1,90 opłata za usługę potwierdzenie odbioru) Zwrot: 4,20 zł
(opłata za zwrot) -1,90 zł (opłata za zwrot niewykonanej usługi) = 2,30 zł (kwota do pobrania
od nadawcy).
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny,
w przedmiotowym stanie faktycznym nadawcą przesyłek wskazanym na dokumencie
nadawczym, nadanych za pośrednictwem operatora wyznaczonego, zgodnie z wymaganiami
SIWZ będzie (bo i musi być) tylko i wyłącznie Zamawiający – Kasa Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego. W takiej sytuacji zwrot przesyłki następować będzie zgodnie ze
wskazanymi powyżej aktami na adres nadawcy – Zamawiającego. Natomiast rola operatora
wybranego do realizacji usług pocztowych w postępowaniu tj. InPost sprowadzać się będzie
jedynie do roli posłańca, wykonującego czynność faktyczną odbioru przesyłek od KRUS
i przewiezienia ich do urzędu pocztowego Poczty Polskiej celem ich nadania. Natomiast
InPost w ogóle nie będzie uczestniczył w odbieraniu przesyłek. Tym samym to od nadawcy,
a więc KRUS pobierana będzie przez Pocztę Polską opłata za zwrot przesyłki w formie
gotówki.
Według Odwołującego mając na uwadze powyższe, oferta InPost nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ i udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach, gdyż
Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją jest pokrywanie kosztów opłaty pocztowej
w wysokości wynikającej z umowy zawartej z wykonawcą, natomiast po stronie wykonawcy
pozostaną ewentualne dodatkowe koszty, jakie poniesie w związku ze świadczeniem usługi
zgodnie z ustawą Prawo pocztowe.
Odwołujący dodał, że w zakresie dokonywania opłaty za zwrot przesyłki do nadawcy,
tj. KRUS nie zostaną spełnione wymagania postawione przez Zamawiającego, gdyż opłata
Sygn. akt KIO 2160/14

za zwrot, którą wskazał w swojej ofercie InPost wynosi 0,01 zł, a KRUS każdorazowo,
w momencie doręczania zwrotu przez Pocztę Polską, będzie musiał uiścić w formie gotówki
opłatę w kwocie wynikającej z cennika operatora wyznaczonego. W takim przypadku,
Zamawiający poniesie wyższe koszty niż te wynikające z umowy z InPost, a KRUS takiej
możliwości nie dopuścił w SIWZ. Jednocześnie InPost nie będzie w takim przypadku
wykonywał usługi pocztowej (wymagającej nadania u operatora pocztowego), ale
ewentualnie usługę przewozową, nieobjętą SIWZ.
Wymaganiem Zamawiającego było, aby wynagrodzenie wykonawcy obejmowało
całość kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zdaniem
Odwołującego przy realizacji zamówienia w oparciu o ofertę InPost jest to niemożliwe,
ponieważ Zamawiający będzie zmuszony do poniesienia dodatkowych opłat na rzecz
operatora wyznaczonego. InPost w żaden sposób nie zastrzegł, że będzie koszty te ponosił,
a kwoty, które wskazał w jego ofercie są zdecydowanie niższe niż te, które będzie
zobowiązany ponieść na rzecz operatora wyznaczonego KRUS. Ponadto rozliczenie
dodatkowego wynagrodzenia za zwroty przesyłek, płatnego przez Zamawiającego i tak nie
będzie możliwe ze względów księgowych.
{II.2 Niedochowanie innych wymagań}
Odwołujący zarzucił, że InPost nie jest w stanie spełnić świadczenia, o którym mowa
w § 2 ust. 7 istotnych postanowień umowy {„IPU”}: W przypadku nieobecności adresata,
przedstawiciel Wykonawcy pozostawia zawiadomienie (pierwsze awizo) o próbie
dostarczenia Przesyłki ze wskazaniem miejsca i terminu jej odbioru w wytypowanej placówce
oddawczej Wykonawcy. W przypadku nie zgłoszenia się adresata lub innych osób
uprawnionych do odbioru Przesyłki, placówka oddawcza Wykonawcy, w której są one
przechowywane, przekazuje, najpóźniej w siódmym dniu licząc od dnia następnego po
pozostawieniu pierwszego zawiadomienia, powtórne zawiadomienie o możliwości jej odbioru.
Po upływie 14 dni Przesyłka zwracana jest Zamawiającemu wraz z podaniem przyczyny nie
odebrania przez adresata. W przypadku nadawania przesyłek przez posłańca w imieniu i na
rzecz Zamawiającego u operatora wyznaczonego, odbiór awizowanych przesyłek byłby
możliwy wyłącznie u operatora wyznaczonego, a nie w placówkach Wykonawcy. Ponadto,
Zamawiający wymaga, aby przesyłki awizowane były przechowywane w placówce
oddawczej Wykonawcy, a nie innych podmiotów. Wobec tego dla Odwołującego oczywistym
jest, że wykonawca świadczący usługę pośrednictwa nie byłby w stanie spełnić wymagań
postawionych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił, że InPost nie jest w stanie spełnić świadczenia, o którym mowa
w § 2 ust. 6 IPU. Zamawiający wskazał, że Wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu
pokwitowane przez adresata „potwierdzenie odbioru" niezwłocznie po dokonaniu doręczenia
Sygn. akt KIO 2160/14

Przesyłki, nie później jednak niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia doręczenia. W sytuacji
nadawania przesyłek poleconych z potwierdzeniem odbioru za pośrednictwem operatora
wyznaczonego Wykonawca nie byłby w stanie spełnić wymagań postawionych przez
Zamawiającego, gdyż nie ma wpływu na termin zwrotu potwierdzenia odbioru, ani też
faktycznie tego potwierdzenia odbioru nie doręczy, chociaż takie wymaganie w SIWZ się
znajduje.
Odwołujący wskazał, że Prawo pocztowe przewiduje odpowiedzialność operatora
pocztowego za świadczoną przez niego usługę pocztową. Poczta Polska jako operator
wyznaczony ponosi odpowiedzialność za świadczone przez siebie usługi pocztowe. Zgodnie
z § 8 ust. 1 pkt 3 IPU, w przypadku utraty, ubytku, uszkodzenia przesyłki bądź niewykonania
lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca ma zapłacić Zamawiającemu
należne odszkodowanie, zgodnie z przepisami rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe.
Odwołujący podniósł że odszkodowanie takie nie będzie jednak należne, bo InPost nie
realizowałby usługi pocztowej i przepisy te nie znalazłyby w ogóle zastosowania.
{III. Zaniechanie odrzucenia oferty InPost na podstawie art 89 ust. 1 pkt 3 pzp}
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty InPost na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Według Odwołującego
opisane postępowanie InPost niewątpliwie jest czynem nieuczciwej konkurencji, ponieważ
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz narusza interesy innych wykonawców, jak i
samego Zamawiającego.
Analiza stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu pozwoliła Odwołującemu
stwierdzić, że działanie InPost stanowiło naruszenie przepisów prawa, a także dobrych
obyczajów, gdyż jest nakierowane na uzyskanie zamówienia pomimo niespełniania wymagań
Zamawiającego. Działanie InPost zmierza do wykazania spełniania wymagań
Zamawiającego wbrew stanowi rzeczywistemu, w związku z czym sposób, w jaki InPost chce
to uczynić, stanowi naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa, jak i dobrych
obyczajów.
Odwołujący wskazał, że interpretacji pojęcia „dobre obyczaje”, o których mowa w art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dokonał Sąd Apelacyjny w Katowicach
w wyroku z 28 czerwca 2007 (sygn. akt V ACa 371/07): Dobre obyczaje to normy moralne i
obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
Sygn. akt KIO 2160/14

wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają
tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo
Wobec tego można stwierdzić, że dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku
prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania – podobnie
jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty
gospodarcze prowadzące działalność rynkową. {tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11} Co istotne, ustalenia, że działania producenta
wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,
wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża. {wyrok Sądu
Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r. , sygn. akt I ACa 1103/06).
{IV. Podsumowanie}
Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał na etapie badania i oceny ofert
respektowania wymagań, które sam określił w SIWZ. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
nie ma prawa oceniać ofert w oderwaniu od zasad określonych w SIWZ czy w oparciu
o założenia niezapisane w SIWZ. Wobec tego określone w SIWZ wymagania
Zamawiającego powinny determinować badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący dodał, że udostępnienie SIWZ jest czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co
do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy. Zamawiający
nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. {wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5
października 2012 r., sygn. akt KIO 2007/12}
Biorąc pod uwagę powyższe, takie działanie Zamawiającego narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym samym rażącą
obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

29 października 2014 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie {pismo z 28
października 2014 r.}, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
{odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp}
Zamawiający ocenił, że zgodnie z twierdzeniami Odwołującego wykonawca InPost
nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ z uwagi na fakt,
Sygn. akt KIO 2160/14

że przedmiot postępowania stanowią usługi pocztowe w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe,
podczas gdy z oferty InPost wynika świadczenie usługi pośrednictwa w świadczeniu takich
usług (tj. usług pocztowych). Stanowisko takie oparte zostało na fakcie, że Zamawiający
dopuszcza możliwość, aby w odniesieniu do przesyłek pocztowych, co do których zajdzie na
etapie realizacji umowy potrzeba nadania w placówce operatora wyznaczonego w celu
zachowania terminów na gruncie postępowania sądowego lub administracyjnego,
wykonawca nadawał je u operatora wyznaczonego w imieniu Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego nie sposób pominąć w tym kontekście faktu, że w tym wąskim zakresie
świadczenie przez operatorów innych niż operator wyznaczony usług pocztowych, z uwagi
na brzmienie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, wymaga współpracy operatora
wybranego przez Zamawiającego i operatora wyznaczonego.
W ocenie Zamawiającego teza, że wyłącznie operator wyznaczony może realizować
usługi pocztowe, a tym samym być jedynym wykonawcą na rynku właściwym usług
pocztowych, byłoby nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy, który
dopuścił do świadczenia tychże usług również inne podmioty niż Poczta Polska. Z kolei
odmienne ukształtowanie postanowień SIWZ, niż uwzględniające konieczność posłużenia się
przez operatorów pocztowych operatorem wyznaczonym przy wykonywaniu określonego
wycinka usług, byłoby wprost sprzeczne z przepisami Prawa pocztowego. Tym samym
według Zamawiającego uznać należy, że stan rzeczy kwestionowany przez Odwołującego,
czyli pośredniczenie przez operatora pocztowego w realizacji usług zastrzeżonych dla
operatora wyznaczonego, wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i jest
dozwolony (a wręcz wymagany) na gruncie przepisów Prawa pocztowego. Przy czym nie
ujmuje to usługom świadczonym przez operatora pocztowego charakteru usługi regulowanej
przez Prawo pocztowe.
Odnosząc się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, w pierwszej
kolejności Zamawiający wyraził opinię, że Odwołujący zawężająco i tendencyjnie interpretuje
przedmiot zamówienia, ograniczając jego zakres do nazwy postępowania – jako świadczenie
usług pocztowych zgodnie z ich definicją legalną wynikającą z ustawy Prawo pocztowe.
Natomiast przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych zgodnie z ustawą
Prawo pocztowe, co należy oceniać w świetle całokształtu postanowień SIWZ,
w szczególności przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Świadczenie wykonawcy,
co według Zamawiającego jest oczywiste i niekwestionowane, obejmuje również szereg
czynności faktycznych zmierzających do wykonania zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami lub zagwarantowania, aby taka usługa została wykonana w sposób
nienaruszający przepisów ustawy Prawo pocztowe.
Zamawiający wywiódł, że sama realizacja usługi pocztowej przez operatora
Sygn. akt KIO 2160/14

publicznego w zakresie, w jakim z przepisów regulujących poszczególne postępowania
sądowe oraz administracyjne wynika okoliczność, że zachowanie terminów gwarantuje
nadanie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego, a jednocześnie istnieje ustawowy
obowiązek przyjęcia i realizacji takiej usługi przez operatora wyznaczonego – nie jest
przedmiotem tego postępowania sensu stricte. Tym samym zdaniem Zamawiającego
uogólnienie poczynione przez Odwołującego co do przedmiotu zamówienia nie znajduje
odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania i uczynione zostało wyłącznie na potrzeby
prezentowanych twierdzeń, które oderwane są od stanu faktycznego i prawnego niniejszej
sprawy.
Zamawiający podniósł, że w pkt 10 formularza ofertowego InPost wskazał, że wysyłki
przesyłek w przypadkach przewidzianych prawem, w szczególności, aby Zamawiający mógł
dochować terminów przewidzianych przepisami prawa, będzie dokonywał za pośrednictwem
operatora wyznaczonego. Zamawiający stwierdził, że żaden przepis prawa nie wymusza na
wykonawcy świadczenia osobistego w sytuacji, kiedy nie jest to podyktowane specyfiką
przedmiotu zamówienia, sam tego również nie żądał, a InPost wskazał w jakim zakresie
część zamówienia powierzy innemu podmiotowi.
W ocenie Zamawiającego taki sposób świadczenia nie narusza przepisów prawa,
gdyż operator wyznaczony nie może odmówić przyjęcia do wykonania usługi powszechnej,
a jednocześnie taki sposób świadczenia wpisuje się w rzeczywiste potrzeby Zamawiającego
określone w SIWZ, a wyjaśnione wyczerpująco w toku postępowania.
Zamawiający wskazał, że mając na względzie konkurencyjność na rynku usług
pocztowych, w poszanowaniu dla zasady uczciwej konkurencji, tak sformułował opis
przedmiotu zamówienia, aby każdy operator pocztowy mógł wykonać zamówienie, a nie tylko
operator wyznaczony w rozumieniu przepisów ustawy Prawo pocztowe, czyli Odwołujący.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezpodstawnie dokonuje uogólnienia, jakoby
oferta złożona przez InPost, jak również postanowienia SIWZ wskazywały, że każdą
przesyłkę InPost będzie nadawał w placówce operatora wyznaczonego, sam uchylając się
od świadczenia usług pocztowych. Zamawiający powtórzył, że taką możliwość przewidział
tylko i wyłącznie w odniesieniu do przesyłek, których nadanie stanowi gwarancję zachowania
terminów sądowych lub administracyjnych, które to przesyłki stanowią nota bene marginalny
pod względem ilościowym zakres świadczenia wykonawcy.
Zamawiający oświadczył, że w celu umożliwienia ubiegania się o udzielenie
zamówienia nie tylko operatorowi wyznaczonemu, posłużył się w postępowaniu istotnymi
warunkami umowy, a nie wzorem umowy, przewidując potrzebę i konieczność
doprecyzowania kwestii newralgicznych z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania,
jeżeli nie będzie nim Poczta Polska, dotychczasowy wykonawca przedmiotowych usług.
Sygn. akt KIO 2160/14

Zamawiający dodał, że miał i ma świadomość, że to właśnie doręczanie przesyłek
w postępowaniu sądowym i administracyjnym, z którymi wiąże się kwestia gwarancji
zachowania terminów procesowych, będzie wymagała doprecyzowania w umowie
z wykonawcą. Przy czym miał również pełną świadomość, że jedynie złożenie pisma
w placówce Poczty Polskiej stanowi gwarancję zachowania terminów sądowych
i administracyjnych, a każdy inny wykonawca będzie musiał w tym zakresie zapewnić
realizację przedmiotu umowy z uwzględnieniem operatora wyznaczonego. Zdaniem
Zamawiającego takie rozwiązanie zdaje się wpisywać w ratio legis przyjętej przez
ustawodawcę konstrukcji przepisów Prawa pocztowego.
Zamawiający podniósł, że SIWZ, poprzez zawarte w niej istotne postanowienia
umowy, kształtuje zasady obowiązujące inter partes, czyli obejmuje jedynie relację pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcą. Natomiast nie jest właściwym miejscem dla określenia
warunków na jakich operator wyznaczony będzie świadczył powszechną usługę pocztową
w ramach nałożonego na niego ustawowego obowiązku, gdyż w sposób wyczerpujący
regulują to powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W relacji z wykonawcą, jeżeli nie
byłby nim operator wyznaczony, Zamawiający oświadczył, że w relacji z wykonawcą, który
nie jest operatorem wyznaczonym zainteresowany jest, w odniesieniu do przesyłek
sądowych i administracyjnych wysyłanych dla zachowania terminów w postępowaniach
sądowych i administracyjnych, określeniem obowiązków wykonawcy, które ograniczać się
będzie, przede wszystkim, do złożenia pisma w imieniu Zamawiającego w placówce
operatora wyznaczonego, pokrycia wszelkich związanych z tym kosztów, jak również
przyjęcia na siebie odpowiedzialności z tytułu wadliwego świadczenia.
W opinii Zamawiającego, mając powyższe na względzie, spójnie i konsekwentnie
wyjaśnił treść SIWZ, wskazując w zakresie takich przesyłek pocztowych (np. przesyłek
pocztowych zawierających pisma procesowe, dla których wniesienia wyznaczony jest termin,
nadawanych w ostatnim dniu terminów procesowych), że: odbierane będą
od Zamawiającego przez Wykonawcę. Jeśli wykonawca nie będzie operatorem
wyznaczonym to będzie takie przesyłki pocztowe nadawał w placówce operatora
wyznaczonego i imieniu Zamawiającego ale na koszt Wykonawcy. Na kopertach przesyłek
pocztowych znajdować się będą znaki opłaty operatora wyznaczonego, a nie Wykonawcy,
któremu Zamawiający udzielił zamówienia. Na dowodzie nadania wystawianym przez
operatora wyznaczonego widnieć będą dane Zamawiającego jako nadawcy przesyłki, dowód
ten będzie przekazywany Zamawiającemu. Wykonawca będzie podmiotem dokonującym
czynności nadania przesyłki u operatora wyznaczonego, ale czynić to będzie w imieniu i na
rzecz Zamawiającego. Nadawanie przedmiotowych przesyłek pocztowych w wyżej
wymieniony sposób odbywać się będzie na koszt Wykonawcy, a wynagrodzenie będzie
Sygn. akt KIO 2160/14

rozliczane na podstawie potwierdzeń przekazania przesyłek do nadania wystawianych przez
Wykonawcę po otrzymaniu przedmiotowych przesyłek od Zamawiającego.
W opinii Zamawiającego zarzuty Odwołującego należy rozpatrywać na dwóch
płaszczyznach, po pierwsze – możliwości świadczenia takiej usługi przez InPost co do
zasady, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, po drugie – zgodności
z postanowieniami SIWZ.
Zamawiający podniósł, że w tym drugim aspekcie zarzuty Odwołującego odnoszą się
do przedmiotu zamówienia w bardzo wąskim zakresie, czyli do przesyłek, które dla
zachowania terminów procesowych muszą być nadane w placówce operatora
wyznaczonego, a dodatkowo nie zostaną odebrane przez adresata i będą podlegały
zwrotowi do nadawcy. Ponieważ w praktyce adresatem takich przesyłek, co do zasady, są
sądy i urzędy, według Zamawiającego nie sposób sobie wyobrazić, nie zostały one odebrane
i podlegały zwrotowi. W opinii Zamawiającego można taką sytuację rozważać czysto
teoretycznie, jednak nawet w razie jej zaistnienia wybrany wykonawca jest w stanie
świadczyć usługę zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami prawa.
Natomiast w odniesieniu do wszystkich innych rodzajów przesyłek, oczywiste jest dla
Zamawiającego, że jako operator pocztowy w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe InPost
może usługi pocztowe świadczyć. Odwołujący uprawnień InPost do świadczenia usług
pocztowych nie podważał, a nie ulega wątpliwości, że InPost jest operatorem pocztowym
w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, co legitymuje go do świadczenia usług pocztowych
przez nią regulowanych.
Zamawiający wywiódł, że InPost może zatem świadczyć usługę w sposób opisany
w § 2 ust. 9 IPU: w przypadku przesyłek rejestrowanych oraz przesyłek nierejestrowanych,
których kształt lub wymiar nie pozwalają na jej umieszczenie w oddawczej skrzynce
pocztowej, w przypadku nieobecności adresata, przedstawiciel Wykonawcy pozostawia
zawiadomienie (pierwsze awizo) o próbie dostarczenia Przesyłki ze wskazaniem miejsca i
terminu jej odbioru w wytypowanej placówce oddawczej Wykonawcy. W przypadku nie
zgłoszenia się adresata lub innych osób uprawnionych do odbioru Przesyłki, placówka
oddawcza Wykonawcy, w której są one przechowywane, przekazuje, najpóźniej w siódmym
dniu licząc od dnia następnego po pozostawieniu pierwszego zawiadomienia, powtórne
zawiadomienie o możliwości jej odbioru. Po upływie 14 dni Przesyłka zwracana jest
Zamawiającemu wraz z podaniem przyczyny nie odebrania przez adresata. Zamawiający
dodał, że taki sposób realizacji usługi pocztowej w żadnym zakresie nie uchybia przepisom
prawa i nie dyskwalifikuje InPost jako wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
Nie budzi wątpliwości Zamawiającego również okoliczność, że na gruncie przepisów
ustawy Prawo pocztowe operatorem wyznaczonym jest Odwołujący, co bezpośrednio
Sygn. akt KIO 2160/14

skutkuje obowiązkiem przyjęcia do realizacji usługi powszechnej, niezależnie od tego kto
przesyłkę w placówce składa. W każdej sytuacji, kiedy na płaszczyźnie prawa procesowego
oraz postępowania przed urzędami za równoznaczne ze złożeniem pisma w sądzie lub
odpowiednio w urzędzie uważa się złożenie przesyłki w placówce operatora wyznaczonego,
operator wyznaczony musi taką usługę świadczyć zgodnie z prawem pocztowym oraz aktami
wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, w szczególności rozporządzeniem Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków wykonywania
usług powszechnych przez operatora wyznaczonego (Dz.U. z 2013 r., poz. 545).
W opinii Zamawiającego argumentacja Odwołującego co do niezgodności oferty
InPost z postanowieniami SIWZ zasadza się na uogólnieniu, że jak Zamawiający będzie miał
potrzebę uzyskania zwrotnego potwierdzenia odbioru przesyłki, będzie to niemożliwe
w kontekście wymagania Zamawiającego, aby nie ponosił on kosztów ponad koszty
wynikające z oferty złożonej przez wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego możliwe jest jednak
świadczenie usług pocztowych przez InPost w sposób, jaki został dopuszczony w SIWZ, przy
jednoczesnym poszanowaniu dla norm prawa powszechnie obowiązującego, do czego,
zgodnie z treścią SIWZ, zobowiązuje się w swojej ofercie InPost.
Zamawiający wskazał, że według Odwołującego oferta InPost nie spełnia wymagań
SIWZ, gdyż przesyłki nieodebrane przez adresata i podlegające zwrotowi do Zamawiającego
będą determinowały obowiązek pokrycia opłaty wynikającej z art. 32 Prawa pocztowego.
Zamawiający przytoczył brzmienie tego przepisu: Przesyłkę pocztową, której nie można
doręczyć adresatowi, operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie
usługi pocztowej, zwraca nadawcy. Za czynności związane ze zwrotem przesyłki operator
ten może żądać uiszczenia opłaty w wysokości określonej w cenniku usług pocztowych albo
w cenniku usług powszechnych albo w umowie.
Zamawiający wskazał, że w SIWZ wymagał, aby realizacja zamówienia nie
generowała u niego kosztów wyższych niż wynikające z oferty.
Zamawiający podniósł, że w zakresie, w jakim na podstawie zawartej umowy InPost
będzie świadczył usługę pocztową osobiście, rozliczenie zwrotu nastąpi zgodnie z jego
ofertą.
Zamawiający ponownie ocenił, że cała argumentacja Odwołującego odnosi się
jedynie do sytuacji, kiedy swoje świadczenie Wykonawca będzie realizował wykorzystując
działanie operatora wyznaczonego. Zamawiający potwierdził, że w takiej sytuacji zwrotu
przesyłki dokona do Zamawiającego operator wyznaczony, który będzie też uprawniony
w świetle art. 32 Prawa pocztowego do żądania od Zamawiającego opłaty tytułem zwrotu
niedoręczonej przesyłki. Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie polemizuje
z przywołaną normą. Powyższe jednak nie wyklucza jego zdaniem tego, że ostatecznie
Sygn. akt KIO 2160/14

InPost poniesie koszty związane z naliczeniem i uiszczeniem tej opłaty.
Zamawiający stwierdził, że przedmiotowe kwestie będą wymagały uzgodnień
co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający oświadczył, że aktualnie
pomiędzy nim a InPost trwają rozmowy w przedmiocie doprecyzowania postanowień umowy.
Przy czym obie strony są zgodne co do tego, że w momencie ewentualnego (aczkolwiek
mało prawdopodobnego) zwrotu przesyłki niedoręczonej przez operatora wyznaczonego,
Zamawiający uiści należną opłatę, obciążając następnie odpowiednią kwotą Wykonawcę.
Kwota obciążenia zostanie pomniejszona o kwotę 0,01 zł, która to kwota wynika w tym
zakresie z oferty InPost.
Zamawiający oświadczył, że dodatkowo, na mocy postanowień umownych
wypracowanych w toku uzgodnień, InPost godzi się na przyjęcie odpowiedzialności
za realizację usług, które świadczone będą przez operatora wyznaczonego na zasadach
określonych w rozdziale 8 Prawa pocztowego. Tym samym InPost godzi się na ponoszenie
odpowiedzialności nie tylko w zakresie ewentualnego nadania przesyłek, o których mowa w
pkt 10 formularza oferty u operatora wyznaczonego, ale również za prawidłowe wykonanie
przez niego usługi.
W ocenie Zamawiającego oferta InPost spełnia wymagania zakreślone
postanowieniami SIWZ, a szczegóły świadczenia w tym zakresie są aktualnie
wypracowywane z Wykonawcą i nie stanowią w żadnym zakresie kwestii spornych.
{odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}
Według Zamawiającego zarzut ten został błędnie, zważywszy na normę zawartą
w art. 180 ust. 3 pzp, sformułowany, gdyż nie wskazuje naruszenia przepisów ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w treści uzasadnienia odwołania można odnaleźć
jedynie lakoniczne odniesienia do czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 uznk.
Ponieważ Odwołujący nie zarzuca naruszenia któregokolwiek ze stypizowanych naruszeń
zawartych w uznk, a jedynie odnosi się do uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konkurencji, jego szczegółowe opisanie i przytoczenie wszelkich okoliczności faktycznych,
mających decydować o jego popełnieniu, jest zdaniem Zamawiającego warunkiem sine qua
non dla możliwości oceny tak prezentowanego zachowania.
W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, który
z samego rzekomego niespełniania przez Wykonawcę InPost wymagań Zamawiającego
wywodzi popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Normami regulującymi niespełnianie
warunków czy też wymagań postawionych przez Zamawiającego są przepisy odnoszące się
do wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty, które nie mogą samoistnie
przesądzać o jednoczesnym popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego przyjęcie takiego toku rozumowania doprowadziłoby
Sygn. akt KIO 2160/14

do absurdalnej sytuacji, w której każdy z wykonawców, którzy nie spełnili warunków udziału
w postępowaniu, bądź też zaoferowali przedmiot świadczenia niezgodny z treścią SlWZ,
musiałby zostać oceniany również pod kątem popełniania czynu nieuczciwej konkurencji
przez sam fakt złożenia oferty w danym postępowaniu. Wówczas każdy z wykonawców,
niezależnie do dołożenia należytej i wymaganej od niego staranności, składając ofertę
ryzykowałby odmienną – niż dokonana przez niego samego przy podejmowaniu decyzji
o ubieganiu się o zamówienie – ocenę spełniania warunków i wymagań, której skutkiem
byłoby stwierdzenie popełniania czynu nieuczciwej konkurencji.
Abstrahując od powyższego Zamawiający wskazał, że w zakresie wykazania
i udowodnienia czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący nie podjął nawet próby
przedstawienia okoliczności, które wpisywałyby się w hipotezę normy wyrażonej w art. 3 ust.
1 uznk, nie wspominając już o przedstawieniu dowodów na poparcie takich twierdzeń,
W tym stanie rzeczy Zamawiający wniósł o pozostawienie tego zarzutu bez
rozpoznania przedmiotowego zarzutu, względnie o jego oddalenie, jako bezzasadnego.

Pismem z 6 października 2014 r. Zamawiający poinformował, że 1 października
2014 r. przesłał drogą elektroniczną oraz wysłał pocztą kopię odwołania pozostałym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.
3 października 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie
pisemnej {pismo z tej daty} – zgłoszenie przez JT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie
z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
Sygn. akt KIO 2160/14

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający
i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu
przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego z 29 października 2014 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody
z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów
odwołania: ogłoszenie o zamówieniu, s.i.w.z., oferta Przystępującego, zawiadomienie
o rozstrzygnięciu postępowania.
Izba oddaliła zgłoszony przez Odwołującego wniosek dowodowy o dopuszczenie
dowodu z Memorandum dotyczącego oceny prawidłowości dokumentowania na gruncie
przepisów o podatku VAT usług, które będą świadczone przez InPost sp. z o.o. na rzecz
KRUS w wyniku przeprowadzonego przetargu, datowanego na 21 października 2014 r.,
sporządzonego na zlecenie Odwołującego przez MDDP M. D. D. i Partnerzy spółkę
doradztwa podatkowego – na okoliczność, że rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a InPost
metodą refakturowania bądź zwrotu kosztów jest niemożliwe ze względów księgowych. Po
pierwsze – Odwołujący sam sprecyzował, że wniosek ma charakter warunkowy, na wypadek,
gdyby Zamawiający i Przystępujący odstąpili od stanowiska, że będą rozliczać się metodą
potrącenia, co nie nastąpiło do zamknięcia rozprawy, a zatem warunek się nie ziścił. Po
drugie – Izba stwierdziła, że ww. pismo stanowi stanowisko Odwołującego co do
szczególnego zagadnienia w nim poruszanego i może być wzięte pod uwagę tylko w takim
charakterze.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia składa się z następujących rozdziałów:
Sygn. akt KIO 2160/14

– rozdział I – Instrukcja dla Wykonawców {„IDW”},
– rozdział II – Istotne postanowienia Umowy {„IPU”},
– rozdział III – Formularz oferty i Załączniki do SIWZ.
Instrukcja dla wykonawców zawiera m.in. następujące postanowienia:
– w pkt II. Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych, paczek i przesyłek kurierskich (zwanych dalej Przesyłkami) w obrocie krajowym
i zagranicznym oraz ewentualnych ich zwrotów przez Wykonawcę na rzecz 273 jednostek
terenowych Zamawiającego (Centrala, 16 Oddziałów Regionalnych i 256 Placówek
Terenowych) rozlokowanych na terenie całego kraju zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru
umowy, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Pocztowe z dnia 23 listopada 2012 r. (Dz. U.
z 29 grudnia 2012 r. poz. 1529) oraz międzynarodowymi przepisami pocztowymi.
2. Wykaz ilości Przesyłek stanowi załącznik nr 1 – Formularz Cenowy. Nadawane ilości
poszczególnych Przesyłek mogą różnić się w stosunku do ilości wskazanych w Formularzu
Cenowym z zastrzeżeniem, że kwota za realizację całości przedmiotu zamówienia nie
przekroczy łącznej ceny brutto. Ceny jednostkowe w Formularzu Cenowym powinny
zawierać wszystkie opłaty Wykonawcy.
3. Przesyłki nadawane przez Zamawiającego dostarczane będą przez Wykonawcę
do każdego miejsca w kraju i zagranicą.
4. Zamawiający będzie dokonywał nadania/odbioru Przesyłek we wskazanej przez
Wykonawcę placówce. Zamawiający wymaga, aby placówki Wykonawcy zlokalizowane były
w odległości nie większej niż 5 km. od siedzib poszczególnych jednostek terenowych
Zamawiającego. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę placówki odbioru/nadania
przesyłek, Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania odbioru/ nadawania przez
Wykonawcę przesyłek w siedzibach poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego,
na koszt Wykonawcy.
{drugie zdanie zostało dodane na mocy zmiany s.i.w.z. z 24 lipca 2014 r., która została
wprowadzona na skutek uznania przez Zamawiającego zarzutu odwołania InPost z 11 lipca
2014 r.}
5. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Rozdziale II SIWZ – Istotne
Postanowienia Umowy.
(…)
– w pkt XI. Opis sposobu obliczenia ceny:
1. Wykonawca określi cenę oferty w Formularzu Oferty – Rozdział III SIWZ oraz ceny
jednostkowe w Formularzu Cenowym.
Sygn. akt KIO 2160/14

2. Cena/y musi być podana w złotych polskich (PLN) oraz wyrażona liczbowo i słownie,
w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z powszechnie przyjętym systemem
rachunkowości).
3. Cena określona przez Wykonawcę powinna zawierać w sobie wszystkie koszty mogące
powstać w okresie ważności umowy, a także uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z
realizacji umowy.
4. Stawka podatku VAT jest określona zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług (tj. Dz.U.2011r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.).
5. Cena podana w ofercie jest ostateczna i nie może ulec zwiększeniu w trakcie realizacji
umowy.
Istotne postanowienia umowy zawierają m.in. następujące uregulowania:
§ 1
1. Przedmiotem umowy jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych, paczek i przesyłek kurierskich w obrocie krajowym i zagranicznym oraz
ewentualnych ich zwrotów na rzecz 273 jednostek terenowych Zamawiającego (Centrala, 16
Oddziałów Regionalnych i 256 Placówek Terenowych) rozlokowanych na terenie całego
kraju wg załącznika nr 2. Usługi obejmują w szczególności odbiór, przemieszczanie i
doręczanie:
a) przesyłek listowych krajowych nierejestrowanych,
b) przesyłek listowych krajowych nierejestrowanych „priorytetowych-ekspresowych”,
c) przesyłek listowych krajowych rejestrowanych,
d) przesyłek listowych krajowych rejestrowanych „priorytetowych-ekspresowych”,
e) przesyłek listowych krajowych rejestrowanych z potwierdzeniem odbioru (ZPO),
f) przesyłek listowych krajowych rejestrowanych „priorytetowych-ekspresowych”
z potwierdzeniem odbioru (ZPO),
g) przesyłek listowych zagranicznych ekonomicznych, nierejestrowanych,
h) przesyłek listowych zagranicznych „priorytetowych-ekspresowych”, nierejestrowanych
i rejestrowanych,
i) przesyłek listowych zagranicznych „priorytetowych-ekspresowych” bez potwierdzenia
odbioru i z potwierdzeniem odbioru (ZPO),
j) paczek ekonomicznych krajowych i zagranicznych bez potwierdzenia odbioru
i z potwierdzeniem odbioru (ZPO),
k) paczek priorytetowych krajowych i zagranicznych bez potwierdzenia odbioru i z
potwierdzeniem odbioru (ZPO),
l) przesyłek kurierskich,
Sygn. akt KIO 2160/14

m) innych przesyłek wg cen wynikających z aktualnego cennika Wykonawcy stanowiącego
załącznik nr 3 do niniejszej umowy.
(…)
3. Przesyłki listowe, paczki i przesyłki kurierskie zwane są w dalszej treści umowy
Przesyłkami.
§ 2
1. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi dostarczania Przesyłek do każdego
wskazanego przez Zamawiającego adresu w Polsce i za granicami kraju.
2. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczania Przesyłek na warunkach i w terminach
określonych w aktach prawnych regulujących świadczenie usług pocztowych wymienionych
w § 3 ust. 1 niniejszej umowy.
3. Zamawiający będzie dokonywał nadania/odbioru Przesyłek we wskazanej przez
Wykonawcę placówce. Placówki Wykonawcy zlokalizowane są w odległości nie większej niż
5 km od siedzib poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego. W przypadku braku
wskazania przez Wykonawcę placówki odbioru/nadania przesyłek, Zamawiający dopuszcza
możliwość dokonania odbioru/ nadawania przez Wykonawcę przesyłek w siedzibach
poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego, na koszt Wykonawcy.
{drugie zdanie zostało dodane na mocy zmiany s.i.w.z. z 12 sierpnia 2014 r., która została
wprowadzona w związku ze zmianą z 24 lipca 2014 r.}
4. Zamawiający będzie dostarczał Przesyłki do wskazanej przez Wykonawcę placówki
nadawczej. Przesyłki muszą być nadane przez Wykonawcę w dniu ich dostarczenia przez
Zamawiającego.
5. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę placówki nadania przesyłek (o której
mowa w załączniku nr 5) Wykonawca jest zobowiązany – na własny koszt, do odbioru
Przesyłek przygotowanych do wyekspediowania z siedzib poszczególnych jednostek
terenowych Zamawiającego – raz dziennie, w dniach od poniedziałku do piątku, w godzinach
ustalonych z poszczególnymi jednostkami terenowymi Zamawiającego.
6. W zakresie, o którym mowa w ust. 5, Wykonawca zobowiązany jest – na własny koszt –
doręczać do siedzib poszczególnych jednostek terenowych Zamawiającego adresowane do
niego przesyłki 5 dni w tygodniu (od poniedziałku do piątku), w godzinach ustalonych z
poszczególnymi jednostkami terenowymi Zamawiającego.
{ust. 5 i 6 wprowadzone na mocy zmiany s.i.w.z. z 12 sierpnia 2014 r., co spowodowało, że
dotychczasowe ust. 5 - 8 stały się odpowiednio ust. 7 - 10}
7. Przyjęcie przesyłek przygotowanych do wyekspediowania będzie każdorazowo
dokumentowany przez Wykonawcę w prowadzonych rejestrach pieczęcią, podpisem i datą:
a) dla przesyłek rejestrowanych – w książkach nadawczych.
Sygn. akt KIO 2160/14

b) dla przesyłek nierejestrowanych – na zestawieniu ilościowym przesyłek wg
poszczególnych kategorii wagowych.
8. Wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu pokwitowane przez adresata
„potwierdzenie odbioru” niezwłocznie po dokonaniu doręczenia Przesyłki, nie później jednak
niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia doręczenia.
9. W przypadku przesyłek rejestrowanych oraz przesyłek nierejestrowanych, których kształt
lub wymiar nie pozwalają na jej umieszczenie w oddawczej skrzynce pocztowej {początkowy
fragment został dodany na mocy zmiany s.i.w.z. z 12 sierpnia 2014 r., dokonanej w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 15} w przypadku nieobecności adresata, przedstawiciel
Wykonawcy pozostawia zawiadomienie (pierwsze awizo) o próbie dostarczenia Przesyłki ze
wskazaniem miejsca i terminu jej odbioru w wytypowanej placówce oddawczej Wykonawcy.
W przypadku nie zgłoszenia się adresata lub innych osób uprawnionych do odbioru
Przesyłki, placówka oddawcza Wykonawcy, w której są one przechowywane, przekazuje,
najpóźniej w siódmym dniu licząc od dnia następnego po pozostawieniu pierwszego
zawiadomienia, powtórne zawiadomienie o możliwości jej odbioru. Po upływie 14 dni
Przesyłka zwracana jest Zamawiającemu wraz z podaniem przyczyny nie odebrania przez
adresata.
10. Zamawiający wymaga, aby punkty odbioru niedoręczonych pod adres Przesyłek
(awizowanych) znajdowały się na terenie każdej gminy lub gminy sąsiedniej.
§ 3
1. Usługi pocztowe, o których mowa w § 1 realizowane będą zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, a w szczególności:
1) Ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo Pocztowe (Dz. U. z 29 grudnia 2012, poz.
1529), oraz aktów wykonawczych na jej podstawie i międzynarodowymi przepisami
pocztowymi.
2) Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 13 października 2003 r. w sprawie
reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej i przekazu
pocztowego (Dz. U. Nr 183, poz. 1795, z późn. zm.),
3) Rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29.04.2013 r. w sprawie
warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz. U. z 2013 r. poz.545 z późn.
zm.)
4) Ustawą z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z
2013r. poz. 267 z późn. zm.);
§ 5
1. Wynagrodzenie brutto za wykonanie niniejszej umowy nie przekroczy kwoty:
……………………..zł, słownie: ……………………... złotych (łącznie z podatkiem VAT).
Sygn. akt KIO 2160/14

2. W oparciu o wewnętrzne uregulowania (Regulamin świadczenia usług pocztowych
Wykonawcy – stanowiący załącznik Nr 4 do umowy), Wykonawca może udzielić upustów od
należności za usługi świadczone w okresie rozliczeniowym. Wysokość upustów reguluje
załącznik nr 4 do niniejszej umowy. Regulamin świadczenia usług pocztowych Wykonawcy
obowiązuje w zakresie niesprzecznym z postanowieniami niniejszej umowy i jest korzystny
dla Zamawiającego.
(…)
§ 6
1. Podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą będą ceny jednostkowe
brutto za Przesyłki, o których mowa w ust. 3 i 4 niniejszego paragrafu oraz faktyczna ilość
Przesyłek odebranych w okresie rozliczeniowym od Zamawiającego, wynikająca z rejestrów
Zamawiającego, o których mowa w § 2 ust 5.
2. Do obliczenia należności Wykonawcy za usługi świadczone w okresie rozliczeniowym,
stosowane będą ceny jednostkowe brutto za Przesyłki, zamieszczone w Formularzu
Cenowym – załącznik nr 1 do niniejszej umowy, które są niezmienne i będą obowiązywać
w całym okresie trwania umowy, z zastrzeżeniem zapisów w ust. 6.
3. Zestawienie odebranych Przesyłek z uwzględnieniem ich rodzajów i wagi oraz zestawienia
innych usług objętych przedmiotem umowy wraz z podaniem ilości, potwierdzone przez
upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego, stanowić będą podstawę wystawienia
faktury.
4. Za okres rozliczeniowy przyjmuje się jeden miesiąc kalendarzowy.
a) Rozliczenia dokonywane będą pomiędzy Wykonawcą, a poszczególnymi 16 Oddziałami
Regionalnymi i Centralą,
b) Wykonawca wystawi odrębne dla każdej jednostki terenowej KRUS (Oddział Regionalny)
i Centrali fakturę VAT wraz ze specyfikacją wykonanych usług w terminie do 7 –go dnia
następującego po miesiącu rozliczeniowym.
5. W przypadku zastosowania urządzenia stemplującego (frankownicy), rozliczenie usług
pocztowych odbywać się będzie w formie zaliczki na poczet opłat za usługi pocztowe „z góry”
przelewem na konto wskazane przez Wykonawcę. Wysokość zaliczki ustala indywidualnie
Oddział Regionalny i Centrala w zależności od posiadanych środków finansowych.
Ustawienie licznika urządzenia frankującego przez Wykonawcę, odpowiednio do wysokości
wpłaty następować będzie w dniu dokonania wpłaty tj. w dniu uznania rachunku bankowego
Wykonawcy. Z tytułu wpłat na poczet wykonywania usług Wykonawca wystawi dla każdej
jednostki terenowej KRUS (Oddział Regionalny) i Centrali KRUS fakturę VAT nie później niż
7 dni od daty uznania jego rachunku bankowego. Opłata za zwroty przesyłek rejestrowanych
odbywać się będzie na podstawie wystawionej faktury do której dołączony zostanie wykaz
Sygn. akt KIO 2160/14

zwróconych Przesyłek w danym okresie.
6. W przypadku nadania przez Zamawiającego Przesyłek nie ujętych w Formularzu
Cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej umowy podstawą rozliczeń będą ceny z
aktualnego cennika usług Wykonawcy, który będzie stanowił załącznik nr 3 do niniejszej
umowy.
Na Wykonawcy spoczywa obowiązek każdorazowego dostarczania Zamawiającemu
aktualnego (tj. po zmianach) cennika usług. Przesyłki nie ujęte w Formularzu Cenowym
winny być ujęte na odrębnej fakturze.
§ 8
1. Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną:
1) w przypadku nie odebrania Przesyłek z jednostki terenowej Zamawiającego zgodnie z § 2
ust. 5, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2.000,00 zł (słownie:
dwa tysiące złotych) za każde zdarzenie;
2) w przypadku rozwiązania umowy lub odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10%
wynagrodzenia za wykonanie niniejszej umowy, wymienionego w § 5 ust.1 umowy.
2. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania przedmiotu umowy
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu należne odszkodowanie, zgodnie z przepisami
rozdziału 8 ustawy Prawo Pocztowe z dnia 23 listopada 2012 roku (Dz. U. z 29 grudnia 2012
r., poz. 1529);
{powyższe regulacje zastąpiły pierwotnie istniejące uregulowania na mocy zmiany s.i.w.z.
z 12 sierpnia 2014 r., co spowodowało również, że dotychczasowe ust. 2 i 3 stały się
odpowiednio ust. 3 i 4}
3. Zapłata kar umownych nie wyklucza dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania
na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego.
4. Wykonawca wyraża zgodę na potrącanie kar umownych z należnego mu wynagrodzenia.

W piśmie z 12 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawarł również m.in. następujące
wyjaśnienia treści s.i.w.z.:
Pytanie 4: Czy Zamawiający dopuszcza, aby na kopertach przesyłek doręczanych w ramach
udzielonego zamówienia znajdowały się znaki opłaty pocztowej innego operatora
pocztowego, niż Wykonawca, któremu Zamawiający udzieli zamówienia?
Odpowiedź: Na przesyłkach wysyłanych przez Zamawiającego powinien znajdować się znak
opłaty pocztowej Wykonawcy, któremu Zamawiający udzielił zamówienia.
Pytanie 5: W wykonawca zwraca się z wnioskiem o doprecyzowanie, że Zamawiający nie
dopuszcza możliwości nadawania przez inny podmiot przesyłek w imieniu i na rzecz
Sygn. akt KIO 2160/14

Zamawiającego, jak również przy wykorzystaniu innych operatorów niż operator wybrany w
niniejszym postępowaniu. Czy Zamawiający dopuszcza możliwość, że na dowodzie nadania
przesyłki będzie figurował inny podmiot niż Zamawiający?
Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza, aby na dowodzie nadania przesyłki będzie
figurował inny podmiot niż Zamawiający.
Pytanie 6: Czy Zamawiający przewiduje nadawanie przesyłek zawierających pisma
procesowe w ostatnim dniu terminów procesowych wymagających doręczenia, bądź
zachowania terminów w tym dniu? Wykonawca ma na myśli przesyłki nadawane w trybie
Kodeksu postępowania administracyjnego, kodeksu postępowania cywilnego oraz Prawa o
postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Odpowiedź: Tak.
Pytanie 7: Czy Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca, który uzyska zamówienie, a nie
będzie nim operator wyznaczony nadawał przesyłki we własnym imieniu w placówkach
operatora wyznaczonego?
Odpowiedź: Odpowiedź zawarto w odpowiedzi na pytanie 5.
W piśmie z 22 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawarł m.in. następujące wyjaśnienia
treści s.i.w.z.:
2. Czy usługi świadczone przez Wykonawcę z chwilą ich nadania powinny spełniać wymóg
zachowania prawidłowego terminu dla pisma urzędowego?
{pytanie zawarte w Piśmie Poczty Polskiej z 20 sierpnia 2014 r.}
Odpowiedź: Musi być zachowany prawidłowy termin dla pisma urzędowego.
3. Wykonawca zwraca się, w oparciu o przepis art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z wnioskiem o doprecyzowanie, czy Zamawiający w zakresie przesyłek
pocztowych, które do zachowania terminu wymagają zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa oddania ich w placówce pocztowej operatora wyznaczonego (np. przesyłek
pocztowych zawierających pisma procesowe, dla których wniesienia wyznaczony jest termin,
nadawanych w ostatnim dniu terminów procesowych), dopuszcza możliwość nadawania tych
przesyłek w następujący sposób:
Powyższe, wskazane przez Zamawiającego przesyłki pocztowe, odbierane będą od
Zamawiającego przez Wykonawcę. Jeżeli wykonawca nie będzie operatorem wyznaczonym
to będzie takie przesyłki pocztowe nadawał w placówce operatora wyznaczonego i imieniu
Zamawiającego ale na koszt Wykonawcy. Na kopertach przesyłek pocztowych znajdować się
będą znaki opłaty operatora wyznaczonego, a nie Wykonawcy, któremu Zamawiający udzielił
zamówienia. Na dowodzie nadania wystawianym przez operatora wyznaczonego widnieć
będą dane Zamawiającego jako nadawcy przesyłki, dowód ten będzie przekazywany
Zamawiającemu. Wykonawca będzie podmiotem dokonującym czynności w imieniu i na
Sygn. akt KIO 2160/14

rzecz Zamawiającego.
Nadawanie przedmiotowych przesyłek pocztowych w wyżej wymieniony sposób odbywać się
będzie na koszt Wykonawcy, a wynagrodzenie będzie rozliczane na podstawie potwierdzeń
przekazania przesyłek do nadania wystawianych przez Wykonawcę po otrzymaniu
przedmiotowych przesyłek od Zamawiającego.
Mając na względzie powyższe, Wykonawca wskazuje, że w przypadku przyjęcia przez
Zamawiającego rozwiązania zaproponowanego przez Wykonawcę uznać należy,
że rozwiązanie to zastępuje wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę w zakresie pytań od 4
do 7 zamieszczone w piśmie Zamawiającego z 12 sierpnia 2014 r. (opublikowanym przez
Zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2014 r.).
{pytanie zawarte w piśmie InPost z 21 sierpnia 2014 r.}
Odpowiedź:. Zamawiający dopuszcza powyższe rozwiązanie. W związku z tym zmienia
wyjaśnienia udzielone w odpowiedziach na pytane od 4 do 7 z dnia 12-08-2014 r. w zakresie,
który jest sprzeczny z powyższym rozwiązaniem.
W piśmie z 29 sierpnia 2014 r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia treści
s.i.w.z.:
W związku z udzieloną odpowiedzią nr 2 przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22.08.2014 r.
Wykonawca wskazuje, że Zamawiający zasadniczo zmienił przedmiot niniejszego
zamówienia. Zamawiający określił bowiem przedmiot zamówienia w Rozdziale I jako (…)
„świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie
przyjmowania, przemieszczania i doręczenia przesyłek pocztowych, paczek i przesyłek
kurierskich.
Natomiast po udzieleniu odpowiedzi nr 3 z dnia 22.08.2014 r. Zamawiający dopuszczając
możliwość nanoszenia na kopertach przez Wykonawcę znaków opłaty operatora
wyznaczonego oraz nadawanie przesyłek pocztowych w placówkach operatora
wyznaczonego, w imieniu i na rzecz Zamawiającego powoduje, że czynności związane z
usługami pocztowymi mogą zostać powierzone dwóm operatorom: tj. wybranemu w
przedmiotowym postępowaniu oraz operatorowi wyznaczonemu. W takiej sytuacji wybrany
Wykonawca inny, niż operator wyznaczony występuje w podwójnej roli: operatora
pocztowego oraz pośrednika działającego w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Wykonawca,
poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego powyższego rozwiązania, w przedmiotowym
zakresie ma ponadto pokrywać koszt opłaty pocztowej w miejsce Zamawiającego świadcząc
faktycznie usługę finansową (płatnika), a nie pobierając ceny za usługę pocztową. Powyższe
prowadzi również, poza naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych wprost do
obejścia postanowień art. 35 Prawa pocztowego, wymagającego dla tego rodzaju czynności
posiadania przez danego operatora umowy o współpracy z operatorem wyznaczonym.
Sygn. akt KIO 2160/14

W takiej konstrukcji Wykonawca wybrany w toku przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem którego jest wykonywanie usług pocztowej
nie będzie jej świadczył w części objętej czynnościami objętymi odpowiedzią na pytanie nr 3
z dnia 28.08.2014 r. W ocenie Wykonawcy, powyższe będzie skutkowało koniecznością
ponownego oszacowania wartości tak skonstruowanego zamówienia, z zastosowaniem
przepisów ustawy o finansach publicznych.
Jedynie na marginesie Wykonawca wskazuje, że Zamawiający dopuszczając powyższe nie
dokonał żadnych zmian w SIWZ m.in. w opisie przedmiotu zamówieni, czy też formularzu
cenowym, niezbędnym do złożenia wraz z ofertą.
Mając na uwadze powyższe, wnosimy o zmianę odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia
22.08.2014 r. poprzez niedopuszczenie rozwiązania proponowanego przez Wykonawcę.
{pytanie zawarte w piśmie Poczty Polskiej z 26 sierpnia 2014 r.}
Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że jego intencją jest pokrywanie kosztów opłaty
pocztowej w wysokości wynikającej z umowy zawartej z Wykonawcą, natomiast po stronie
Wykonawcy pozostaną ewentualne dodatkowe koszty, jakie poniesie w związku
ze świadczeniem usługi zgodnie z ustawą Prawo pocztowe (Dz. U. z 29 grudnia 2012 r. poz.
1529).
Ponadto Zamawiający w żadnym zakresie nie narzuca sposobu realizacji świadczenia usługi.
Pismem z 1 września 2014 r. Poczta Polska skierowała do Zamawiającego
następujące wystąpienie:
W związku z udzieloną odpowiedzią nr 3 przez Zamawiającego w piśmie z dnia 22.08.2014r.
oraz dodatkowym wyjaśnieniem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 29.08.2014 r.
Wykonawca zwraca uwagę Zamawiającemu na warunki świadczenia usług, o których mowa
w SIWZ, a które w kontekście udzielonych odpowiedzi mogą być realizowane niezgodnie
z zapisami SIWZ. Mianowicie w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 22.08.2014r.
Zamawiający nie określił czy będzie wydzielał przesyłki, które będą nadawane w imieniu i na
rzecz Zamawiającego przez Wykonawcę, który nie będzie operatorem wyznaczonym.
Wykonawca zwraca także uwagę, że technologia nadawania przesyłek Zamawiającego
opisana przez Wykonawcę, który skierował zapytanie oznaczone nr 3 w piśmie KRUS z dnia
22.08.2014r. nie wskazuje kto będzie nanosił na kopertach znaki operatora pocztowego
innego aniżeli Wykonawca, któremu KRUS udzieli zamówienia, oraz kto będzie
przygotowywał odrębne dokumenty nadawcze, gdyż proces ten jest wskazuje,
iż Zamawiający będzie otrzymywał zarówno dowody nadania od operatora pocztowego
niebędącego operatorem wyznaczonym jak i od operatora będącego operatorem
wyznaczonym – stosownie do rodzaju przesyłek. Mając na uwadze powyższe Wykonawca
prosi o jasne wyjaśnienie:
Sygn. akt KIO 2160/14

1) czy Zamawiający jest świadomy, że będzie zobowiązany do tworzenia odrębnych
dokumentów nadawczych dla przesyłek nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego
przez Wykonawcę?
2) czy Zamawiający jest świadomy konieczności nanoszenie przez Zamawiającego innych
nadruków na przesyłkach, które będą nadawane u różnych operatorów?
3) czy Zamawiający przewiduje zmianę zapisów SIWZ, które obecnie dają możliwość
nadawania przesyłek wyłącznie w placówkach pocztowych operatora, któremu zostanie
udzielone zamówienie, co zostało także potwierdzone w odpowiedziach na pytania, gdzie
Zamawiający jasno określał, że przesyłki mają być nadawane w wyznaczonych placówkach
nadawczych Wykonawcy? Powyższe wymagania Zamawiającego są rozbieżne
z dopuszczoną możliwością nadawania przesyłek w placówkach pocztowych innego
operatora, który nie będzie podmiotem realizującym zamówienie.
Mając na uwadze powyższe, prosimy o udzielenie odpowiedzi oraz o zmianę odpowiedzi
na pytanie nr 3 z dnia 22.08.2014 r. poprzez niedopuszczenie rozwiązania proponowanego
przez Wykonawcę jako niekorzystnego dla Zamawiającego w kontekście procesu
przygotowywania przesyłek.

2 września 2014 r. miało miejsce otwarcie ofert – wpłynęły dwie oferty: InPost z ceną
22.710.200,11 zł i Poczty Polskiej z ceną 24.750.989,99 zł (w obu ofertach uwzględniono
23% stawkę VAT).

Pismem z 12 września 2014 r. Poczta Polska skierowała do Zamawiającego kolejne
wystąpienie, które w całości {po dokonaniu pewnych zmian redakcyjnych} zostało później
inkorporowane do treści uzasadnienia odwołania jako informacje wstępne i uzasadnienie
zarzutu niezgodności oferty InPost z treścią s.i.w.z.

W zakresie treści oferty InPost:
Podpisany formularz ofertowy, sporządzony według wzoru zawartego w rozdziale III.
s.i.w.z., zawiera m.in. oświadczenia o niezmienności cen podanych w formularzu oferty
i formularzu cenowym, akceptacji warunków płatności podanych w § 6 i §7 IPU, akceptacji
IPU i zobowiązaniu do zawarcia umowy na tych warunkach.
W pkt 10 lit. b formularza oferty Wykonawca oświadczył, że część zamówienia –
Wysyłka części przesyłek z pośrednictwem operatora wyznaczonego w przypadkach
wymaganych przez przepisy prawa (w szczególności aby Zamawiający wysyłając przesyłkę
mógł dochować terminów przewidzianych przepisami prawa w określonych sytuacjach);
Ceny jednostkowe zawiera formularz cenowy – wypełniony załącznik nr 1 do s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 2160/14

w którym Zamawiający podał szacunkową w okresie realizacji zamówienia {od 1 stycznia
2015 r. do 31 grudnia 2016 r.} liczbę przesyłek: po pierwsze – planowaną do nadania ,
w podziale na 220 rodzajów przesyłek, przy czym poz. od 1. do 36. i od 181. do 204. dzielą
się na dwie pozycje {gabaryt A i gabaryt B}, po drugie – szacowaną liczbę zwrotów, w
podziale na 4 rodzaje przesyłek, przy czym każda z nich jest podzielona na dwie pozycje
{gabaryt A i gabaryt B}.
Wszystkie pozycje dotyczące zwrotów jednostkowo zostały wycenione na 0,01 zł, co
dało dla poszczególnych pozycji następujące kwoty {w zł}:
– poz. 221 przesyłki krajowe bez potw. odbioru, waga do 50 g, gabaryt A, 5.467 szt. – 54,67;
– poz. 221 przesyłki krajowe bez potw. odbioru, waga do 50 g, gabaryt B, 511 szt. – 5,11;
– poz. 222 przesyłki krajowe bez potw. odbioru, waga > 51 g, gabaryt A, 2.540 szt. – 25,40;
– poz. 222 przesyłki krajowe bez potw. odbioru, waga > 51 g, gabaryt B, 30 szt. – 0,30;
– poz. 223 przesyłki krajowe z potw. odbioru, waga do 50 g, gabaryt A, 11.686 szt. – 116,86;
– poz. 223 przesyłki krajowe z potw. odbioru, waga do 50 g, gabaryt B, 280 szt. – 2,80;
– poz. 224 przesyłki krajowe z potw. odbioru ,waga > 51 g, gabaryt A, 5.855 szt. – 58,55;
– poz. 224 przesyłki krajowe z potw. odbioru ,waga > 51 g, gabaryt B, 170 szt. – 1,70.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą
w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który
wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty z najniższą ceną, wykazał tym samym,
że może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp rozpatrując odwołanie w granicach
zawartych w nim zarzutów – nie stwierdziła zasadności żadnego z zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty InPost.
{I.}
W ocenie Izby nie potwierdził się żaden z zawartych w odwołaniu zarzutów
dotyczących niezgodności treści oferty InPost z treścią s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 2160/14

Na wstępie rozważyć należy zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie
z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład
orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo
rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego
przez zamawiającego. Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty
w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do
stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne
jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,
że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu
Sygn. akt KIO 2160/14

o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej
formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13
listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie
od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i
w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści
oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z.
niemających istotnego charakteru.
Dla prawidłowego rozpoznania niniejszej sprawy konieczne jest również rozważenie,
jakie konkretnie zarzuty niezgodności treści oferty InPost z treścią s.i.w.z. wynikają
z odwołania. Jak to ustalono powyżej, Poczta Polska zgłaszała Zamawiającemu, zarówno
przed terminem składania ofert, jak już po otwarciu ofert, liczne spostrzeżenia, uwagi
i wnioski odnośnie skutków wyjaśnień treści s.i.w.z. z 28 sierpnia 2014 r. Okoliczności te nie
są zupełnie bez znaczenia dla sprawy, w której jednak rozpoznaniu podlegają wyłącznie
zarzuty, które ostatecznie znalazły się w odwołaniu. Tymczasem zostało ono zredagowane
w ten sposób, że zarzucone na wstępie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zostało
skonkretyzowane w uzasadnieniu odwołania {pkt II}, po pierwsze – jako zarzut dotyczący
zwrotu przesyłek {pkt II.1}, po drugie – jako zarzuty dotyczące niedochowania innych
wymagań {pkt II.2}. Przed tymi zarzutami, jako ich tło, na wstępie uzasadnienia
zamieszczano informacje ogólne {pkt I}, w których ostatnim akapicie Odwołujący wyraził
swoją ocenę, że InPost zaoferował usługę pośrednictwa w świadczeniu usługi pocztowej,
choć przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług pocztowych. O ile zaoferowanie przez
InPost świadczenia nieskorelowanego z przedmiotem tego zamówienia publicznego było
przedmiotem zgłoszonych Zamawiającemu przez Pocztę Polską zastrzeżeń {por. pkt 1 pisma
z 12 września 2014 r.}, o tyle w odwołaniu konstatacja ta stanowi jedynie wstęp
do postawienia właściwego zarzutu dotyczącego zwrotów przesyłek. Z jednym
zastrzeżeniem – W ramach omówienia tego zarzutu znalazła się również uwaga, że
w przypadku przesyłek nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego u operatora
wyznaczonego, InPost nie będzie wykonywał usługi pocztowej, gdyż wymaga to nadania
przesyłki u operatora pocztowego, ale usługę przewozową, która nie jest objęta treścią
s.i.w.z. {por. ostatnie zdanie 6. akapitu pkt II.1 uzasadnienia odwołania}.
Sygn. akt KIO 2160/14

Izba zważyła, że jeżeli nawet potraktować tak wtrąconą uwagę jako odrębny zarzut,
nie sposób wywieść z odwołania, na czym miałaby polegać w tym przypadku niezgodność
treści oferty InPost z treścią s.i.w.z. Na początku uzasadnienia sam Odwołujący
zrelacjonował przecież, zgodnie zresztą z rzeczywistym stanem rzeczy, następujące
okoliczności. Po pierwsze – w odpowiedzi na pytanie nr 3 Zamawiający w wyjaśnieniach
treści s.i.w.z. z 22 sierpnia 2014 r. dopuścił możliwość, aby wykonawca zamówienia odbierał
przesyłki od Zamawiającego i przekazywał je do nadania w placówce operatora
wyznaczonego. Po drugie – InPost skorzystał z tej możliwości i wskazał wprost w ofercie,
że w zakresie dotyczącym przesyłek wymagających zachowania terminu w dacie nadania,
doręczanych w przypadkach przewidzianych w kpc, kpk, kpa i Ordynacji podatkowej,
zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po trzecie –
ponieważ Poczta Polska jako operator wyznaczony ma obowiązek świadczenia
powszechnych usług pocztowych, nie może odmówić przyjęcia takich przesyłek nadawanych
fizycznie przez InPost w imieniu i na rzecz Zamawiającego. Wobec tego wyrażona przez
Odwołującego ocena, że InPost zaoferował usługę nieobjętą przedmiotem zamówienia, jest
zupełnie oderwana od okoliczności, które sam Odwołujący przywołuje.
Ta wewnętrzna sprzeczności odwołania polegająca na wywodzeniu niezgodności
treści oferty InPost na podstawie prawidłowo przywołanych okoliczności faktycznych, które
wskazują na coś przeciwnego, wynika z tego, że uzasadnienie odwołania ma swoją genezę
w trzech pismach, które Poczta Polska przesłała Zamawiającemu w reakcji na wyjaśnienia
treści s.i.w.z. z 22 sierpnia 2014 r. Już wówczas stanowisko Poczty Polskiej co do
oceny skutków udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3 ewoluowało. W pierwszym piśmie
sugerowano, co najwyżej, że powoduje ona niespójność s.i.w.z., wobec braku dokonania
zmian opisu przedmiotu zamówienia i formularza cenowego. Względnie wskazywano,
że dopuszczenie rozwiązania zaproponowanego w pytaniu prowadzi do naruszenia {bliżej
już niesprecyzowanych} przepisów ustawy pzp oraz art. 35 Prawa pocztowego. W drugim
piśmie zasugerowano, że dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie będzie dla niego
niekorzystne z uwagi na konieczność tworzenia odrębnych dokumentów nadawczych czy
nanoszenia niejednolitych nadruków na przesyłkach. Oprócz tego wskazano, że pomiędzy
treścią udzielonych 22 sierpnia 2014 r. i podtrzymanych 29 sierpnia 2014 r. wyjaśnień treści
s.i.w.z. a zapisami s.i.w.z., przewidującymi nadawanie przesyłek wyłącznie w placówkach
pocztowych wykonawcy zamówienia, istnieje rozbieżność. Odnotować należy w tym miejscu
fakt, że Poczta Polska nie zdecydowała się na wniesienie odwołania na czynność, która jej
zdaniem była niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi czy też powodowała
wewnętrzną sprzeczność treści s.i.w.z., poprzestając na dwukrotnym wystąpieniu
do Zamawiającego o uchylenie udzielonej 22 sierpnia 2014 r. odpowiedzi na pytanie nr 3.
Sygn. akt KIO 2160/14

Dopiero po bezskuteczności tych wniosków, już po złożeniu ofert, kiedy okazało się, że oferta
InPost zawiera niższą cenę, w trzecim piśmie, w całości wykorzystanym następnie przy
sporządzaniu odwołania, Poczta Polska zaczęła prezentować poprzednio opisywane i nowo
wywiedzione niespójności treści s.i.w.z. jako niezgodności treści oferty InPost z treścią
s.i.w.z.
Podkreślenia wymaga, że – jak zauważyli Zamawiający i Przystępujący – zasadniczy
zarzuty odwołania dotyczą w rzeczywistości niewielkiego lub wręcz marginalnego, co do
zakresu rzeczowego i wartości, wycinka przedmiotowego zamówienia – co w odwołaniu
zostało przemilczane. Po pierwsze – z pierwotnego opisu zamówienia w ogóle wprost nie
wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje również przesyłki, które – z racji ustanowionej
w przepisach różnych procedur sądowych i administracyjnych fikcji prawnej, że termin uważa
się za zachowany, jeżeli przed jego upływem pismo zostało nadane w placówce pocztowej
operatora wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego, w razie konieczności
zachowania przez Zamawiającego terminów na dokonanie określonych czynności – będą
musiały zostać nadane w placówce Poczty Polskiej, która jako jedyna ma taki status. Wiedzę
taką musiał posiadać Odwołujący jako wykonawca, który aktualnie obsługuje
Zamawiającego. Inni wykonawcy mogli się o tym dowiedzieć dopiero na skutek udzielonych
przez Zamawiającego wyjaśnień treści s.i.w.z. Zamawiający nie uważał nawet za celowe
wyodrębnienie podanie takich przesyłek jako odrębnego rodzaju w formularzu cenowym.
O małej skali tych specjalnych przesyłek może również świadczyć okoliczność,
że Zamawiający wolał dopuścić rozwiązanie proponowane przez InPost, a nie udzielić w tym
zakresie odrębnego zamówienia operatorowi wyznaczonemu. Po drugie – nawet łączny
szacowany wolumen zwrotów wszystkich krajowych przesyłek jest niewielki w stosunku
do szacowanej liczby przesyłek nadawanych. Po trzecie – z uwagi na to, że chodzi
o przesyłki adresowane do organów administracji lub sądowych, które, co do zasady, mają
obowiązek przyjąć wpływającą korespondencję, w tym ewentualnie skierować według
właściwości, podstawne jest założenie, że będą one występowały sporadycznie, np.
w przypadku zupełnie wadliwego zaadresowania, które uniemożliwi doręczenie.
Zamawiający podał na rozprawie, że jak na razie w 2014 r. w centrali KRUS nie było ani
jednego takiego zwrotu.
Powyższe nie jest bez znaczenia dla badania zarzutów dotyczących niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z., gdyż nawet jeżeli taka niezgodność zostałaby stwierdzona,
należałoby ją ocenić przez pryzmat art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do której to normy art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp wprost odsyła. Dla ewentualnego usunięcia niezgodności oferty z s.i.w.z w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp kluczowe znacznie ma m.in. okoliczność, czy taka poprawa
spowodowałaby istotną zmianę treści oferty, rozumianą jako istotna zmiana zakresu
Sygn. akt KIO 2160/14

rzeczowego lub ceny oferty. Z uwagi na brak wystąpienia w przedmiotowej sprawie
niezgodności treści oferty InPost z treścią s.i.w.z., prowadzenie w tym zakresie ustaleń było
bezprzedmiotowe. Warto jednak odnotować, że Odwołujący domagając się odrzucenia oferty
Przystępującego, w żaden sposób nie odniósł się do kwestii możliwości zastosowania
do zarzucanych niezgodności art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W ocenie Izby zarzuty zawarte w odwołaniu stanowią swoistą próbę przeniesienia
sporu o dopuszczalność rozwiązania, przeciwko któremu Poczta Polska, co prawda,
oponowała, ale nie przez wniesienie odwołania na opis przedmiotu zamówienia –
w płaszczyznę sporu na tle zgodności oferty, która z tego rozwiązania skorzystała, z treścią
s.i.w.z., w której nie przewidziano wszystkich jego skutków. Jeszcze nawet na etapie pisma z
12 września 2014 r. Poczta Polska podnosiła, że rozwiązanie zaakceptowane przez
Zamawiającego narusza art. 29 ust. 2 pzp, a zatem przepis odnoszący się do opisu
przedmiotu zamówienia. Aktualnie zaś, pomimo dopuszczenia przez Zamawiającego
doręczania wąskiej kategorii przesyłek przez wykonawcę zamówienia za pośrednictwem
operatora wyznaczonego, forsuje taką interpretację s.i.w.z., jakby takiego rozwiązania nie
dało się zastosować z uwagi na status Poczty Polskiej jako operatora wyznaczonego.
Interpretacji takiej nie sposób zaakceptować, gdyż prowadziłoby to do wniosku, że całe
postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego jest fikcją, gdyż
przedmiotowe zamówienie może zostać udzielone wyłącznie Poczcie Polskiej. Przede
wszystkim w oczywisty sposób jest to sprzeczne z intencją Zamawiającego uzewnętrznioną
w postaci dokonywanych w toku postępowania zmian i wyjaśnień treści s.i.w.z., które
konsekwentnie zmierzały do rzeczywistego otwarcia prowadzonego postępowania
na konkurencję, a co Poczta Polska bezskutecznie usiłowała zablokować.
Izba uznała za celowe odnieść się również do twierdzenia, które, co prawda, nie
zostało wyrażone wprost w odwołaniu {w przeciwieństwie do pisma z 12 września 2014 r.},
ale zostało podniesione jako argument na rozprawie. Otóż InPost mógł jak najbardziej
wskazać, że część zamówienia dotyczącą doręczania przesyłek tzw. terminowych powierzy
podwykonawcy, czyli de facto Poczcie Polskiej, gdyż z mocy Prawa Pocztowego
z uprzywilejowanym statusem operatora wyznaczonego wiąże się również obowiązek
świadczenia powszechnych usług pocztowych. Poczta Polska nie ma zatem prawa odmówić
przyjęcia, przemieszczenia, doręczenia, awizowania, wydania i zwrotu przesyłki, którą
w imieniu i na rzecz Zamawiającego nada w jej placówce InPost.
Zarzut pierwszy – dotyczący zwrotu przesyłek został sformułowany jako
niezapewnienie przez InPost realizacji obowiązku zwrotu do Zamawiającego przesyłek
{nadawanych w imieniu i na rzecz Zamawiającego u operatora wyznaczonego} w przypadku
ich niedostarczenia adresatowi, gdyż w ofercie InPost {wskazującej za zwrot przesyłek
Sygn. akt KIO 2160/14

stawkę 0,01 zł} nie uwzględniono opłaty w wysokości 2,30 zł, którą od Zamawiającego
każdorazowo w takim przypadku pobierze Poczta Polska jako operator wyznaczony,
co miałoby oznaczać, że oferta ta nie zawiera wszystkich kosztów realizacji zamówienia i jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W tym miejscu należy zauważyć, że pomimo obszerności omówienia tego zarzutu,
w odwołaniu nie podano żadnego konkretnego postanowienia s.i.w.z., z którym miałoby być
sprzeczne zaoferowanie przez InPost stawki 0,01 zł za zwrot przesyłek wysyłanych
za pośrednictwem operatora wyznaczonego. W odwołaniu wskazano natomiast, że nie
zostaną spełnione wymagania postawione przez Zamawiającego, gdyż opłata za zwrot, którą
wskazał w swojej ofercie InPost wynosi 0,01 zł, a Zamawiający w takim przypadku poniesie
wyższe koszty niż wynikające z umowy z InPost. Ma to być niezgodne z s.i.w.z., gdyż
wymaganiem Zamawiającego było, aby wynagrodzenie wykonawcy obejmowało całość
kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, a z oferty InPost nie wynika,
że będzie ponosił koszty dodatkowych opłat ponoszonych przez Zamawiającego na rzecz
operatora wyznaczonego.
Izba zważyła, że oferta InPost została złożona na warunkach zgodnych z treścią
s.i.w.z., w tym przez wypełnienie i podpisanie formularzy: ofertowego i cenowego, które były
załączone do s.i.w.z. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby wywodzić, że oferta InPost nie
obejmuje wykonania całości przedmiotu zamówienia, w tym zobowiązania do dokonywania
zwrotów przesyłek za cenę jednostkową 0,01 zł, również w przypadku przesyłek wysyłanych
za pośrednictwem operatora wyznaczonego. Okoliczności towarzyszące złożeniu oferty
prowadzą wręcz do przeciwnych wniosków. Skoro InPost aktywnie zabiegał o dopuszczenie
możliwości wysyłania tzw. przesyłek terminowych za pośrednictwem operatora
wyznaczonego, trudno przypuszczać, aby nie brał pod uwagę przy sporządzaniu oferty
kosztów, jakie będzie musiał z tego tytułu ponieść jako wykonawca całości zamówienia, który
musi w tym zakresie korzystać z usług podwykonawcy, co zostało wprost odzwierciedlone
w oświadczeniu złożonym w pkt 10 lit. b formularza ofertowego. Z jednej strony w treści
s.i.w.z. od początku znajdowały się postanowienia, że Zamawiający nie dopuszcza składania
ofert częściowych {pkt IX.1 IDW}, a cena oferty ma zawierać w sobie wszystkie koszty
mogące powstać w okresie ważności umowy, a także uwzględniać inne opłaty i podatki
wynikające z realizacji umowy {pkt XI.3 IDW}. Dodatkowo, już po dopuszczeniu nadawania
przez wykonawcę zamówienia przesyłek za pośrednictwem operatora wyznaczonego,
Zamawiający w piśmie z 29 sierpnia 2014 r. wyjaśnił, że jego intencją w związku z tą zmianą
jest pokrywanie kosztów opłaty pocztowej w wysokości wynikającej z umowy zawartej
z wykonawcą zamówienia, który będzie zobowiązany ponieść ewentualne dodatkowe koszty,
jakie poniesie w związku ze świadczeniem usługi zgodnie z ustawą Prawo pocztowe.
Sygn. akt KIO 2160/14

Z drugiej strony, jak to wywiedziono w odwołaniu, wysokość stawki za zwrot wynika
z cennika Poczty Polskiej, który jest dostępny dla każdego zainteresowanego.
W istocie okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazują na jakąkolwiek
niezgodność treści oferty InPost z treścią s.i.w.z., a na brak doprecyzowania tej ostatniej.
W ocenie Izby Poczta Polska wskazywała na to już w swoich wcześniejszych pismach
przesłanych Zamawiającemu, tyle że nie była w stanie lub nie chciała doprecyzować,
że chodzi o kwestię rozliczenie opłaty za zwrot przesyłki nadanej przez wykonawcę
zamówienia innego niż operator wyznaczony. Niewątpliwie s.i.w.z. jest w tym zakresie
niedopracowana, gdyż Zamawiający najwyraźniej nie miał świadomości, że to od niego
bezpośrednio, jako nadawcy przesyłki, a nie od wykonawcy zamówienia, operator
wyznaczony pobierze opłatę za zwrot przesyłki. Zamawiający po prostu 22 sierpnia 2014 r.
zaakceptował propozycję, która nie zawierała w tym zakresie gotowego rozwiązania, niczego
od siebie nie dodając. Zważając na spór, który powstał na tym tle, a także brak
wypracowania ostatecznego rozwiązania nawet na etapie postępowania odwoławczego,
trudno zgodzić się z Zamawiającym, że nie należało uregulować tej – jak się okazało
newralgicznej – kwestii w s.i.w.z. Skoro intencją Zamawiającego było umożliwienie ubiegania
się o przedmiotowe zamówienie zarówno operatorowi wyznaczonemu, jak i innym operatom
pocztowym, s.i.w.z. powinna zawierać regulacje odpowiednie dla obu możliwych konfiguracji
po tej stronie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przebiegu postępowania przed
terminem składania ofert wynika zresztą, że Zamawiający czynił w tym kierunku starania,
zmieniając na przykład dotychczasowe uregulowania IPU po tym, jak dopuścił 24 lipca
2014 r., na skutek wcześniejszych starań InPost, aby wykonawca zamówienia mógł odbierać
i doręczać przesyłki w placówkach Zamawiającego, jako alternatywne rozwiązanie w
stosunku nadawania i odbierania przesyłek przez Zamawiającego w placówkach pocztowych
zlokalizowanych w pobliżu placówek Zamawiającego. Być może Zamawiającemu w
przypadku tym drugim przypadku zabrakło czasu, aby przeanalizować kompleksowo
wszystkie aspekty rozwiązania, które zgodnie ze swoją wolą dopuścił.
Grupa zarzutów określonych zbiorczo mianem niedochowaniem innych wymagań
składa się z trzech zarzutów niezgodności treści oferty InPost z treścią, prawdopodobnie,
następujących postanowień s.i.w.z. – istotnych postanowień umowy: po pierwsze – § 2 ust. 9
IPU, po drugie – § 2 ust. 8 IPU, po trzecie – § 8 ust. 2 IPU. Prawdopodobnie, gdyż
w odwołaniu, które powiela w tym zakresie treść pisma z 12 września 2014 r., w każdym
z trzech przypadków podano zarówno jednostki redakcyjne, a w dwóch również i treść
postanowień z pierwotnej s.i.w.z., bez uwzględnia późniejszych zmian. Powoływanie się
na nieaktualne brzmienie regulacji rzutuje negatywnie na moc stawianych zarzutów, gdyż
co najmniej częściowo są one bezprzedmiotowe. Ponadto rodzi obawę co do tego, czy
Sygn. akt KIO 2160/14

Poczta Polska, choć zarzuca konkurentowi niedopełnienie wymagań s.i.w.z., sama miała
świadomość na jakich warunkach złożyła ofertę.
Izba zważyła, że również te trzy podniesione w odwołaniu niezgodności są w istocie
kolejnymi przejawami braku doprecyzowania s.i.w.z. w związku z dopuszczeniem możliwości
świadczenia usług w sposób opisany w pkt 3 wyjaśnień z 28 sierpnia 2014 r. Jak już powyżej
wskazano, dowodzi to jedynie braku przemyślenia przez Zamawiającego wszystkich
możliwych konsekwencji tej zasadniczej zmiany, która była zgodna z jego wolą i służyła
zapewnieniu rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Jak już powyżej to zarysowano,
prowadzi to do wniosku, że postanowienia te wymagają interpretacji, która nie może
ograniczać się do ich literalnego brzmienia, ale musi brać pod uwagę istotę i cel rozwiązania
świadomie i celowo dopuszczonego przez Zamawiającego. Ponownie należy zwrócić uwagę,
że wbrew sugestiom Odwołującego, podniesione przez niego do rangi zarzutów
niedoskonałości s.i.w.z. dotyczą znikomego zakresu przedmiotu zamówienia – wyłącznie
nielicznych przesyłek, które dla zachowania terminów uregulowanych w konkretnych
procedurach, muszą być nadane w placówce operatora wyznaczonego.
I tak, skoro Zamawiający dopuścił możliwość, aby ta kategoria przesyłek była
nadawana za pośrednictwem operatora wyznaczonego, oczywiste jest, że w tym przypadku
§ 2 ust. 9 IPU należy interpretować w ten sposób, że awizowane przesyłki będą do odbioru
nie w placówce oddawczej wykonawcy zamówienia, a w placówce oddawczej operatora
wyznaczonego jako podwykonawcy zamówienia. Ponadto Odwołujący przeoczył,
że opisywana przez niego w odwołaniu instytucja jest wyjątkiem, a nie regułą, gdyż na mocy
zmiany s.i.w.z. znajdzie zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do przesyłek, których
gabaryty nie pozwalają na ich umieszczenie w oddawczej skrzynce pocztowej.
Analogicznie należy zinterpretować § 2 ust. 8 IPU, tzn., że w przypadku tej kategorii
przesyłek potwierdzenie odbioru będzie przekazywał Zamawiającemu nie wykonawca
zamówienia, a operator wyznaczony. Natomiast nie stoi to na przeszkodzie, aby InPost jako
wykonawca zamówienia ponosił odpowiedzialność kontraktową za terminowe doręczenie
potwierdzeń odbioru przez operatora wyznaczonego. Ponadto w ocenie Izby nie wiadomo
na czym miałaby w tym przypadku polegać niezgodność takiego zobowiązania z tym
postanowieniem.
Wreszcie postanowienie § 8 ust. 2 IPU można zinterpretować jako ustanowienie
odpowiedzialności kontraktowej z odesłaniem do rozdziału 8 Prawa pocztowego w zakresie
ustalenia przesłanek odpowiedzialności i rozmiaru odszkodowania. Jednak również przy
interpretacji prezentowanej przez Odwołującego interes Zamawiającego pozostaje
zabezpieczony, skoro nie budzi wątpliwości, że na mocy przepisów Prawa pocztowego
odszkodowanie będzie należne od operatora wyznaczonego. Tym bardziej sytuacja
Sygn. akt KIO 2160/14

Zamawiającego będzie się przedstawiała korzystniej, jeżeli będzie miał możliwość wyboru,
do którego z podmiotów: wykonawcy zamówienia czy operatora wyznaczonego, skieruje
swoje roszczenie odszkodowawcze.
{II.}
Izba stwierdziła niezasadność zawartego w odwołaniu zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty InPost na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wyczerpująco wykazał bezzasadność
zarzutu, który nie został należycie skonkretyzowany przez wykazanie zaistnienia
konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji.
W odwołaniu zarzucono, że złożenie oferty przez InPost odpowiada hipotezie klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta. Odwołanie nie
podaje jednak żadnych okoliczności, które pozwalałby na stwierdzenie, że złożenie przez
InPost oferty w przedmiotowym postępowaniu stanowi działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego lub Zamawiającego.
Z enigmatycznego wywodu zawartego uzasadnieniu odwołania {pkt III} wynika,
że te same okoliczności faktyczne, które zostały podniesione na poparcie zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, miałyby jednocześnie świadczyć o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.
Złożenie oferty niezgodnej z s.i.w.z. miałoby automatycznie oznaczać działanie sprzeczne
z prawem i dobrymi obyczajami, gdyż zmierza do uzyskania zamówienia. Izba nie podziela
takiego poglądu, gdyż nie znajduje on oparcia w art. 89 ust. 2 ustawy pzp, z którego wynika,
że złożenie oferty niezgodnej z s.i.w.z. oraz oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
stanowią odrębne przesłanki odrzucenia oferty.
Nawet przyjmując wątpliwą logikę zarzutu sformułowanego w odwołaniu – skoro nie
potwierdził się zarzut, że oferta InPost jest niezgodna z treścią s.i.w.z., tym samym
za niezasadny należy uznać, oparty dokładnie na tych samych podstawach faktycznych,
zarzut, że oferta złożona przez InPost stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że w uzasadnieniu odwołania nie
sprecyzowano ani przepisów, ani dobrych obyczajów, które swoim działaniem miałby
naruszyć InPost. W szczególności przytoczenie ze wszech miar słusznych wypowiedzi
orzecznictwa na temat rozumienia dobrych obyczajów nic nie wnosi do sprawy, gdyż nie
może zastąpić braku sprecyzowania jakie to wzorce postępowania zostały naruszone w tej
sprawie.
{III.}
Na analogicznej zasadzie za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Sygn. akt KIO 2160/14

pzp, gdyż z uzasadnienia odwołania wynika jedynie, że o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców świadczyć mają okoliczności przywołane dla
uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp., a zatem zarzut ten jako wtórny
dzieli los zarzutu podstawowego.
{IV.}
Z kolei pomimo litanii wyliczonych na wstępie odwołania naruszonych przepisów,
zarzuty: po pierwsze – naruszenia art. 387 § 1 kc w w zw. z art. 14 pzp w zw. z art. 139 ust.
1 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp; po drugie – naruszenia art. 87 ust. 1 pzp – należało
pozostawić bez rozpoznania, gdyż w odwołaniu nie podano żadnych okoliczności na ich
uzasadnienie. Nie wiadomo zatem dlaczego realizacja zamówienia w oparciu o ofertę InPost
miałaby być niemożliwa w rozumieniu art. 387 § 1 kc {Umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna}. Na marginesie można odnotować, że hipotezą tego ostatniego przepisu objęta
jest – jak trafnie wskazano w odpowiedzi na odwołanie – obiektywna niemożliwość
świadczenia, czyli istniejąca niezależnie od tego, kto miałby zaciągnąć zobowiązanie do jego
spełnienia. Z odwołania nie wynika również na czym miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 pzp, w tym, co konkretnie w ofercie InPost miałoby być
przedmiotem wyjaśnienia, którego zaniechanie jest zarzucane.
W przypadku tych „zarzutów” uzasadnienie odwołania w ogóle nie nawiązuje do nich,
choćby przez odesłanie do okoliczności przywołanych w związku z innymi zarzutami, jak to
uczyniono w przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji.
{V.}
Odrębnie należy się odnieść do dodatkowego stanowiska pisemnego pn.
Memorandum, które Odwołujący przedstawił na rozprawie. Przede wszystkim w ocenie Izby
te obszerne wywody pozostają bez związku z zarzutami zawartymi w odwołaniu, stanowiąc
w istocie jego alternatywną wersję, nakierowaną na wykazanie naruszenia przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług, do których odwołanie w ogóle się nie odnosi. Ewentualnie
z wyjątkiem enigmatycznego stwierdzenia, że rozliczenie dodatkowego wynagrodzenia za
zwroty przesyłek uiszczonego przez Zamawiającego nie będzie możliwe ze względów
księgowych. Jedno zdanie nie tworzy jednak zarzutu, zwłaszcza, że nie pozostaje w żadnym
związku z przepisami wymienionymi na wstępie odwołania. Natomiast wskazanie dopiero na
rozprawie okoliczności konstytuujących nowy zarzut jest bezskuteczne, gdyż kognicja Izby
ogranicza się wyłącznie do zarzutów, które zostały podniesione w odwołaniu w postaci
nadającej się do rozpoznania.
Na marginesie można jednak zauważyć, że wspomniane pismo nie wykazuje żadnej
okoliczności, która podpadałaby pod hipotezę normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż zawiera
rozważania w przedmiocie: prawnopodatkowego charakteru usług objętych przedmiotem
Sygn. akt KIO 2160/14

zamówienia, niemożliwości rozliczenia opłaty uiszczonej przez Zamawiającego na rzecz
Poczty Polskiej z tytułu zwrotu przesyłki w ramach dwóch instytucji (refakturowanie oraz
zwrot kosztów) przewidzianych w ustawie o VAT, prawidłowego wystawiania faktur. Ponadto
rozważania te oparte są na arbitralnym założeniu zaczerpniętym z odwołania, że InPost
według postanowień s.i.w.z. musi wykonywać usługi pocztowe, podczas gdy w zakresie
niektórych przesyłek za niego usługę pocztową będzie wykonywać Poczta Polska jako
operator wyznaczony.
{VI.}
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe rozstrzygnięcie jest zgodne
ze stanowiskiem jakie Izba uprzednio wyraziła w zbliżonych okolicznościach faktycznych,
oddalając wyrokiem z 19 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1362/13) inne odwołanie wniesione
przez Pocztę Polską.
W szczególności Izba zwróciła uwagę, że s.i.w.z, jak każde oświadczenie woli,
podlega wykładni zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób, jak
wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane
w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. W tym kontekście,
Izba podzieliła interpretacji zaprezentowanej przez odwołującego w odniesieniu do zakresu
przedmiotu zamówienia i związanych z tym wymagań zamawiającego, jako niezgodnej
z wykładnią autentyczną dokonywaną przez samego zamawiającego, ale również
prowadzącej do wyłączenia konkurencji przez uczynienie odwołującego jedynym wykonawcą
zamówienia. W ocenie Izby takie podejście właściwie dyskwalifikuje zarzut odwołania
i interpretację SIWZ, na której jest oparty.
Ponadto Izba oceniła, że z postanowień s.i.w.z. wynika, wbrew sugestiom
odwołującego, że przedmiotem zamówienia nie było wyłącznie świadczenie usług operatora
pocztowego w rozumieniu art. 2 ust. 1 Prawa pocztowego, ale zamawiający wprost
dopuszczał i przewidywał w odniesieniu do wykonawców innych niż operator wyznaczony, że
będą oni wykonywali jedynie de facto usługi pośrednictwa w nadawaniu określonych
rodzajów przesyłek w imieniu i na rzecz zamawiającego w placówkach operatora
wyznaczonego.
Rozstrzygnięcie i rozważania Izby zostały w pełni podzielone przez Sąd Okręgowy
w Gliwicach, który wyrokiem z 26 listopada 2013 r. (sygn. akt X Ga 287/13) oddalił skargę
Poczty Polskiej.

W ocenie składu orzekającego Izby powyżej przywołane rozważania są również
adekwatne w okolicznościach tej sprawy.

Sygn. akt KIO 2160/14

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.


Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………