Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2254/14

WYROK
z dnia 17 listopada 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2014 r. przez
wykonawcę FallWork Sp. z o.o., 60 - 808 Poznań, ul. Zeylanda 6/5 w postępowaniu
prowadzonym przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie, 01 – 473
Warszawa, ul. Kocjana 3

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking
Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z
o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej
Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k., 61 – 502 Poznań, ul.
Langiewicza 2/10 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
ofert najkorzystniejszej oraz wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Outworking Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k.,
Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.
15 Sp. k., 61 – 502 Poznań, ul. Langiewicza 2/10 i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z
o.o. Sp. k, Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.
10 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej
Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k., 61 – 502 Poznań,
ul. Langiewicza 2/10;

2. kosztami postępowania obciąża Sąd Rejonowy dla Warszawy-Woli w Warszawie,
01 – 473 Warszawa, ul. Kocjana 3 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FallWork Sp. z
o.o., 60 – 808 Poznań, ul. Zeylanda 6/5 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie, 01 – 473
Warszawa, ul. Kocjana 3 na rzecz FallWork Sp. z o.o., 60 – 808 Poznań, ul.
Zeylanda 6/5 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2254/14

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usługi
polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do pracy na rzecz Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie w okresie sześciu miesięcy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7
października 2014 r.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Outworking Sp. z o.o. Sp. k, Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 10 Sp. k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp. k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp. k., Biuro
Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp. k. (dalej „Przystępujący” lub „Outworking”) oraz
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wskazanych wykonawców. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy wykonawca Outworking nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy wykonawca Outworking złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania,
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy oferta Outworking obarczona jest błędem w obliczeniu ceny,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy złożenie oferty Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy oferta Outworking jest niezgodna z ustawą,
7) z ostrożności na wypadek nie uwzględnienia zarzutów z pkt 2-6: art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca Outworking
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
8) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która ze względu

na powyższe naruszenia nie może być uznana za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Outworking oraz powtórzenia
badania oceny ofert i wykluczenie wykonawcy Outworking oraz odrzucenie jego oferty lub z
ostrożności, nakazanie wezwania konsorcjum Outworking do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich
ważnych ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.

W ocenie Odwołującego, wykonawca Outworking nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Po pierwsze, jak wskazał
Odwołujący, usługa wykonywana dla Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w
Warszawie obejmowała mniejszą liczbę pracowników niż wymagał Zamawiający. Fakt ten
został potwierdzony przez odbiorcę usługi. Tłumaczenie wykonawcy, że liczba pracowników
wykonujących usługę może zostać zwielokrotniona ze względu na rotację pracowników,
zdaniem Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem niniejszego postępowania jest skierowanie do
pracy tymczasowej jednocześnie 61 pracowników, w związku z czym oczywistym jest, że
Zamawiający wymagał doświadczenia w organizacji zatrudnienia takiej liczby pracowników
jednocześnie. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca Outworking nie wnosił do
postanowień SIWZ żadnych zastrzeżeń ani zapytań. W ocenie Odwołującego, przyjęcie toku
rozumowania prezentowanego przez wykonawcę Outworking może prowadzić do
kuriozalnych wniosków. Uznanie, że skierowanie do pracy 41 pracowników, z których część
podlegała rotacji spełnia wymóg skierowania do pracy ponad 50 pracowników może
doprowadzić do wniosku, że dla wykazania spełniania warunku udziału wystarczy zawarcie
umowy na skierowanie jednego pracownika. Jeżeli ten pracownik podlegałby rotacji 50-
krotnie, tj. jedno stanowisko w odpowiednio długim czasie byłoby obsadzone łącznie przez
50 zmieniających się osób, to usługa ta tożsama byłaby, zdaniem Outworking, ze
skierowaniem do pracy tymczasowej 50 pracowników tymczasowych.
Po drugie, jak wskazuje Odwołujący, przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej
„rozporządzenie”) pozwalają wprawdzie na zastąpienie poświadczenia odbiorcy
oświadczeniem wykonawcy, jednak dotyczy to wyłącznie sytuacji, gdy z uzasadnionych
przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.
Opieszałość wykonawcy nie jest obiektywną przyczyną niemożności uzyskania

poświadczenia. Podobnie powoływanie się na rzekomą tajemnicę.
Odwołujący podał, że wykonawca Outworking zamówienie na rzecz Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie realizuje od 2 stycznia 2014 r. Co
więcej, Wykonawca ten regularnie uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, co najmniej kilka razy w miesiącu. W ocenie Odwołującego, faktyczną
przyczyną zaniechania przedłożenia poświadczeń wystawionych przez odbiorców usług była
obawa przed ujawnieniem prawdziwych informacji, dotyczących parametrów wykonywanych
usług. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, złożone przez Outworking oświadczenia nie
zawierają informacji o należytym wykonywaniu usług. W związku z powyższym nie powinno
budzić wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że wykonawca Outworking nie był
upoważniony, w świetle obowiązujących przepisów, do zastąpienia poświadczeń własnymi
oświadczeniami.
Po trzecie, w ocenie Odwołującego, świadczenie usług „telefonicznej i
korespondencyjnej obsługi klientów” nie jest tożsame ze skierowaniem pracowników
tymczasowych do prac biurowych. Nie ma przy tym znaczenia fakt wykonywania tej usługi
przez podmiot mający status agencji zatrudnienia. Jak wskazuje Odwołujący, wybrany
wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania wykazuje brak różnicy między
wykonywaniem usługi telefonicznej i korespondencyjnej obsługi klienta a kierowaniem
pracowników do pracy tymczasowej.

W opinii Odwołującego, wykonawca Outworking złożył w swojej ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Uczynił to świadomie, fakt ich
nieprawdziwości wynika z dokumentów, które są ogólnodostępne. Celem złożenia
nieprawdziwych informacji było uzyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w
przypadku zamówienia realizowanego na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Śródmieścia w Warszawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego o skierowaniu ponad 50
pracowników, zamówienie wykonywało 41 osób, co znajduje potwierdzenie w treści SIWZ i
oświadczeniu pracownika tegoż Sądu z dnia 13 października 2014 r. Jeśli chodzi zaś o
liczbę pracowników wykonujących usługę dla Enea Operator Sp. z o.o., Odwołujący
powołując się na dokumentację postępowania, stwierdził, że do pracy skierowano poniżej 50
osób (około 30-40 osób), a przedmiotem usługi była telefoniczna i korespondencyjna
obsługa klientów.
Odwołujący podniósł, że w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówień na
usługi agencji pracy tymczasowej wykonawca Outworking nie miał trudności z interpretacją
warunków udziału w postępowaniu, mimo że wielokrotnie brzmiały one (w zakresie ilości
skierowanych pracowników) identycznie jak w niniejszym przetargu. W wykazach usług,
składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, składał prawdziwe

informacje, zgodne z tymi, jakie podane były w SIWZ i umowach. W przedmiotowym
postępowaniu zostały złożone nieprawdziwe informacje a uzasadnienie ich złożenia brakiem
zrozumienia postanowień SIWZ, w ocenie Odwołującego, ma na celu jedynie ochronę przed
konsekwencjami popełnionego czynu.

Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta wykonawcy Outworking obarczona jest
błędem w obliczeniu ceny. Jak podaje Odwołujący, usługi stanowiące przedmiot zamówienia
objęte są podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%. W ofercie wybranego wykonawcy
stawką tą objęta została jedynie niewielka część zamówienia, tj. kierowanie do pracy
koordynatorów prawnych. Większość zamówienia objęta została stawką „NP”. Zgodnie z
wyjaśnieniem zawartym na stronie 4 oferty wykonawcy Outworking pięciu członków
konsorcjum będzie w trakcie realizacji zamówienia korzystać ze zwolnienia, o którym mowa
w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2014 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z
2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), nie przekraczając zarówno w bieżącym, jak i minionym
roku podatkowym obrotów powyżej wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł. W
wyjaśnieniu tym wykonawcy przedstawili informację o ilości zatrudnianych pracowników
przez kolejne spółki o nazwie Biuro Pracy Tymczasowej (dalej „BPT").
Zdaniem Odwołującego, kalkulacja ceny oferty nie uwzględniła jednak dwóch faktów,
które mają wpływ na wysokość kwoty zwolnienia. Po pierwsze, spółki o nazwach BPT 11 Sp.
z o.o., BPT 12 Sp. z o.o. i BPT 15 Sp. z o.o. zostały założone 30 lipca 2014 r. Po drugie,
realizacja przedmiotowego zamówienia ma rozpocząć się w listopadzie 2014 r., co oznacza
wykonywanie zamówienia przez pełne 2 miesiące 2014 r.
O braku zwolnienia z podatku VAT w wysokości pozwalającej na wystawienie przez
niektóre spółki konsorcjum faktur bez podatku VAT, w opinii Odwołującego, przesądza
brzmienie przepisu art. 113 ust. 9 ustawy z dnia 11 marca 2014 r. o podatku od towarów i
usług, mocą którego zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika
rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5,
jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu
prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1.
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, definiuje rok podatkowy w art. 11
jako rok kalendarzowy, chyba że ustawa podatkowa stanowi inaczej.
Bezspornym jest, zdaniem Odwołującego, że rozpoczęcie prowadzenia działalności
gospodarczej przez spółki BPT nie mogło nastąpić wcześniej niż zawarcie umowy spółki.
Skoro zatem zawarcie umowy spółki nastąpiło w dniu 30 lipca 2014 r., to firmom tym
przysługiwało zwolnienie z podatku VAT w okresie proporcjonalnym do całego roku, tj. w
kwocie 45.616,56 zł na cały 2014 r. (dotyczy BPT 11 Sp. z o.o., BPT 12 Sp. z o.o. i BPT 15
Sp. z o.o.).

Jak wynika z treści oferty Outworking członkowie konsorcjum BPT 11 Sp. z o.o. i BPT
12 Sp. z o.o. w 2014 r. zrealizują usługi o wartości wyższej niż przysługujący im limit
zwolnienia. Konsekwencją tego będzie opodatkowanie części wykonanych w grudniu 2014 r.
usług stawką podstawową w wysokości 23% oraz utrata zwolnienia na cały rok 2015 r.
Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie jest
możliwe wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia przez Przystępującego z
przyjętą w ofercie stawką podatku VAT. Błędne ustalenie stawki podatku VAT klasyfikowane
jest jako błąd w obliczeniu ceny, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy. W przedmiotowej kwestii Odwołujący powołał się na następujące orzeczenia:
wyrok NSA z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt: I SA/Po 655/97, wyrok WSA w Opolu z 25
czerwca 2008 r., sygn. akt: I SA/Op 55/08, wyrok WSA w Opolu z dnia 9 lipca 2004 r., sygn.
akt: I SA/Wr 3676/02, wyrok NSA z dnia 3 lutego 2000 r., sygn. akt: SA/Bk 37/99, wyrok NSA
z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt: I SA/Po 655/97.

Dalej Odwołujący podniósł, że jak wynika z wykazu podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej (str. 22 oferty Outworking), do grupy kapitałowej Outworking należy
obecnie 36 spółek. Spółki te zarejestrowane są pod tym samym adresem, mają taki sam
zakres prowadzonej działalności oraz udziałowców. Nawet nazwy spółek są do siebie
podobne, różnią się jedynie kolejnymi numerami. Działanie firm z nazwami „Biuro Pracy
Tymczasowej” jest bardzo podobne - grupa kapitałowa liczy 16 spółek (strona 28 oferty).
Zdaniem Odwołującego, analiza dotychczasowej działalności ww. 52 spółek na rynku
zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że jedynym celem ich zakładania jest
uzyskanie zamówień publicznych dzięki korzystaniu ze zwolnienia z podatku VAT. W
zależności od wartości zamówienia publicznego (ceny oferty) dobierana jest odpowiednia
ilość spółek w celu utworzenia konsorcjum, które składa ofertę bez podatku VAT, korzystając
z przysługującego zwolnienia do wysokości sprzedaży 150.000,00 zł rocznie dla każdej
spółki. Działanie takie pozwala na eliminację wszystkich innych podmiotów z rynku - marże
uzyskiwane na usługach kierowania pracowników tymczasowych są bowiem na poziomie
kilku procent, w związku z czym zaniżenie ceny o wartość podatku VAT, tj. o 23%,
gwarantuje uzyskanie zamówienia.
Jak podaje Odwołujący, Wykonawcy z grupy Outworking świadomi są jednak
wysokości stałych kosztów, jakie ponosić musi każdy wykonawca, w związku z czym do
uzyskania zamówienia nie muszą obniżać cen ofert o wartość podatku VAT. Wystarczy
bowiem obniżenie ceny oferty o kilka procent, aby dla pozostałych wykonawców (płacących
podatek VAT) wykonanie zamówienia stało się nieopłacalne. Pozostała część
niezapłaconego podatku VAT stanowi dochód wykonawcy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 Nr 153, poz. 1503), dalej u.z.n.k. czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego, złożenie oferty
przez Outworking stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie art. 83 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964
r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm., dalej „k.c.”) nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej
stronie za jej zgodą dla pozoru. Z kolei art. 58 § 1 k.c. stanowi, iż czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. W przedmiotowej
sprawie, zdaniem Odwołującego, mamy do czynienia z pozornym zawarciem umowy
Konsorcjum w celu obejścia ustawy o podatku od towarów i usług. Lider konsorcjum jest
zdolny do samodzielnego wykonania zamówienia. Pozostali członkowie Konsorcjum nie
wykonywali do tej pory żadnej działalności gospodarczej - ich istnienie związane jest jedynie
z wykorzystaniem limitu zwolnienia z podatku VAT w kwocie 150 tys. zł rocznie. Potwierdza
to również sam wykonawca w swoim oświadczeniu złożonym na stronie 4 oferty. Zawarcie
umowy Konsorcjum, w ocenie Odwołującego, uznać należy za niebyłe i mające na celu
obejście przepisów ustawy. W związku z powyższym oferta wykonawcy jest niezgodna z
ustawą.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem zawartym na
stronie 1 oferty Outworking została ona złożona wyłącznie w imieniu i na rzecz lidera
konsorcjum, tj. firmy Outworking Sp. z o.o. Sp. k.

Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta Outworking podlega odrzuceniu, z przyczyn
o których powyżej, a sam wykonawca podlega wykluczeniu ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. W związku z tym
okoliczność niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może skutkować
zastosowaniem dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w przypadku uznania za
zasadne zarzutu, dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przy jednoczesnym oddaleniu
pozostałych zarzutów, uprawnione staje się podniesienie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
świadczenie usługi polegającej na skierowaniu łącznie 61 pracowników tymczasowych do
pracy na rzecz Zamawiającego, w okresie sześciu miesięcy (rozdział II pkt 1 ppkt 1 SIWZ).

Warunkiem udział u postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia był obowiązek
wykazania przez wykonawcę, „że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
przynajmniej 3 (trzy) usługi o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto w zakresie
świadczenia usług polegających na skierowaniu do pracy biurowej więcej niż 50
pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, do
odbiorcy na podstawie jednego zamówienia oraz załączy dokumenty potwierdzające, że ta
usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ” (rozdział IV pkt 1 ppkt 5 SIWZ).

W związku z powyższym wykonawca został zobowiązany do złożenia „wykazu co
najmniej trzech usług wykonanych lub wykonywanych, o wartości nie mniejszej niż
700.000,00 złotych brutto każda (…) polegających na skierowaniu do pracy biurowej, więcej
niż 50 pracowników tymczasowych na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące,
do odbiorcy na podstawie jednego zamówienia, wraz z podaniem ich wartości,
odpowiadających wymaganiom określonym w ust. 1 pkt. 5) na wzorze stanowiącym
Załącznik Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wraz z dokumentami
potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie” (rozdział IV pkt 2 ppkt 8 SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „dokumentami, o których mowa są:
a) poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych
lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia o którym mowa w
lit. a).
Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa wyżej, może przedkładać dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług określone w § 1 ust. 1 pkt. 2 i 3 rozporządzenia
prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2013 r, poz. 231)” (rozdział IV pkt 2 ppkt 8 SIWZ).

Termin składania ofert upływał w dniu 9 października 2014 r. o godz. 10.00.

Wykonawca Outworking w swojej ofercie (strona 6) zamieścił wykaz usług, w którym
wpisał trzy usługi polegające na „skierowaniu pracowników tymczasowych do prac
biurowych” w liczbie „ponad 50" pracowników każda, realizowanych na rzecz: Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie (poz. 1), Sądu Rejonowego dla Warszawy-

Śródmieścia w Warszawie (poz. 2), Enea Operator Sp. z o.o. (poz. 3). Do oferty nie
dołączono żadnych dokumentów wystawionych przez odbiorców usług, potwierdzających
należyte wykonanie tychże usług. Na stronie 7 oferty znajduje się oświadczenie Outworking,
że w okresie od 1 czerwca 2013 r. do 31 maja 2014 r. wykonał na rzecz Enea Operator Sp. z
o.o. usługę o wartości przekraczającej 700.000,00 zł brutto, polegającą na skierowaniu
ponad 50 pracowników tymczasowych, jednakże „ze względów formalnych, ponieważ
jesteśmy zobligowani tajemnicą handlową i zawartą umową z klauzulą poufności, nie
możemy ujawnić treści faktur.” Tego rodzaju oświadczenie Outworking złożył również w
odniesieniu do usługi realizowanej dla Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście w
Warszawie, wskazując, że przedmiotowa usługa jest nadal realizowana, począwszy od dnia
1 stycznia 2014 r. Jednocześnie Wykonawca podał, że „ze względu na krótki okres pomiędzy
ogłoszeniem o przetargu a terminem składania ofert nie jest możliwe przedłożenie
poświadczenia.”

Pismem z dnia 13 października 2014 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o
nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy Outworking, w szczególności zakwestionował
możliwość powołania się na usługi wymienione w poz. 2 i 3 wykazu jako referencyjne.

Zamawiający zwrócił się do Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście w Warszawie
oraz do Enea Operator Sp. z o.o. o udzielenie odnośnie referencyjnej usługi następujących
informacji:
1. „Na jaką kwotę została podpisana umowa?
2. Ilu pracowników tymczasowych zostało skierowanych do pracy na podstawie umowy?
3. Czy Wykonawca Outworking Sp. z o.o. Sp.k. podjął próbę pozyskania poświadczenia
zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane?
4. Czy usługa wykonywana jest należycie?” (wiadomość e-mail z dnia 13 października
2014 r.).

W odpowiedzi (wiadomość e-mail z dnia 13 października 2014 r.) Sąd Rejonowy dla
Warszawy-Śródmieścia w Warszawie podał, że:
1. „Wartość umowy nr SR/ŚR/83/13 zawartej z Konsorcjum firm, której liderem jest
Outworking Sp. z o.o. Sp.k., opiewa na kwotę brutto 1.520.400,00 (…) złotych;
2. Przedmiotem umowy jest świadczenie przez wykonawcę usługi polegającej na
skierowaniu do pracy 41 pracowników tymczasowych;
3. Spółka Outworking Sp. z o.o. Sp.k. w dniu 9 października 2014 r. o godz. 10.11 (za

pośrednictwem poczty elektronicznej) wystąpiła do Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Śródmieścia w Warszawie o wystawienie poświadczenia z tytułu wykonywanej
umowy nr SR/ŚR/83/13. Poświadczenie zostanie wystawione niezwłocznie po
weryfikacji danych, o których wskazanie wnosiła spółka;
4. Usługa jest realizowana zgodnie z warunkami określonymi w umowie.”

Zaś Enea Operator Sp. z o.o. nie udzieliła odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytania, domagając się wskazania przez Zamawiającego nazwy
postępowania, którego zapytanie dotyczy oraz spółki z grupy Enea, z którą została
podpisana umowa oraz podania personaliów osoby, która podpisała dokument
potwierdzający należyte wykonanie prac, jeśli taki został złożony.

Pismem z dnia 14 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Outworking, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z wnioskiem o złożenie wyjaśnień i podanie
następujących informacji:
1) „Obiektywnych przyczyn z jakich wykonawca nie mógł złożyć poświadczeń
należytego wykonania usług świadczonych na rzecz Sądu Rejonowego dla
Warszawy-Śródmieście w Warszawie oraz Enea Operator Sp. z o.o., zgodnie z § 1
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
2) W zakresie rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w oświadczeniu i wykazie
dotyczącymi usługi polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie w zakresie liczby
skierowanych pracowników tymczasowych do pracy (w wykazie oraz oświadczeniu
wskazano, że skierowano ponad 50 pracowników tymczasowych) a informacją
uzyskaną przez zamawiającego z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w
Warszawie udzieloną w trybie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, z
której wynika, iż przedmiotem umowy było świadczenie przez wykonawcę usługi
polegającej na skierowaniu do pracy 41 pracowników tymczasowych.
3) Czy usługa świadczona na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. polegała na skierowaniu
pracowników tymczasowych do pracy biurowej, gdyż zgodnie z informacjami o
nieprawidłowościach w ofercie Outworking Sp. z o.o. Sp.k., usługa świadczona na
rzecz Enea Operator Sp. z o.o. nie polegała na skierowaniu pracowników a
zleceniobiorców oraz nie do pracy biurowej a do „Telefonicznej i korespondencyjnej

obsługi klienta.” Ponadto o wyjaśnienie kwestii dotyczącej liczby skierowanych
pracowników tymczasowych z uwagi na okoliczność, iż z informacji uzyskanych przez
zamawiającego wynika, iż przedmiotem zamówienia Enea Operator Sp. z o.o. było
zapewnienie obsady na 5440 godzin miesięcznie, co przy założeniu 40 godzinnego
tygodnia pracy pracownika tymczasowego wskazuje na obsadę 35 etatów.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 15 października 2014 r.) Outworking wskazał:
„Ad I) Przyczyny braku możliwości uzyskania poświadczenia należytego wykonania usług
zostały już wyjaśnione w treści oświadczeń. Poświadczenia co do zasady wystawiają
podmioty, dla których były wykonywane zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca nie będzie
w stanie uzyskać takiego poświadczenia, można przedstawić inne dokumenty. Sytuacja taka
musi wynikać z obiektywnych przyczyn, tj. nieleżących po stronie wykonawcy. W literaturze
podkreśla się, że takim przypadkiem jest np. odmowa wystawienia poświadczenia. W
odniesieniu do usług świadczonych na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. strony związane są
umownym obowiązkiem zachowania w tajemnicy informacji dotyczących świadczonej usługi.
Obowiązek zachowania poufności dotyczy listów referencyjnych, materiałów informacyjnych,
materiałów marketingowych. Jak wskazuje praktyka, uprawnienie do samodzielnego
wystawienia przez wykonawcę oświadczenia z powołaniem się na klauzulę poufności jest na
gruncie przepisów rozporządzenia akceptowane przez zamawiających. Tytułem przykładu
przedstawiam w załączeniu oświadczenia składane przez LeasingTeam sp. z o.o. w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zarząd Transportu Miejskiego w
Poznaniu.
W zakresie usług świadczonych na rzecz Sądu Rejonowego Warszawa-Śródmieście
w Warszawie, uzyskanie poświadczenia było niemożliwe z uwagi na bardzo krótki okres
pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a terminem składania ofert. Mimo złożenia stosownego
wniosku, Sąd do dnia dzisiejszego nie wystawił wykonawcy poświadczenia. Przedłożenie
takiego dokumentu w terminie składania ofert było zatem niemożliwe.
Przedstawione powyżej powody uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia są
obiektywne i niezależne od woli i działań wykonawcy, wobec czego spełniają przesłanki
określone w § 1 pkt 2 ppkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Ad 2) Zgodnie z rozdziałem IV ust. I pkt 5 SIWZ warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
uznaje się za spełniony w razie wykazania wykonania przynajmniej 3 usług o wartości co
najmniej 700.000 zł brutto w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu do
pracy biurowej więcej niż 50 pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie
co najmniej 3 miesiące, do odbiorcy na podstawie jednego zamówienia. Powyżej

sformułowany warunek zostaje więc spełniony jeżeli w ramach jednej umowy i jednego
zamówienia skierowano do zamawiającego ponad 50 osób na okres co najmniej 3 miesięcy.
W przypadku nieuniknionej rotacji pracowników i dłuższego okresu wykonywania
zamówienia warunek ten będzie spełniony także w wypadku gdy sama umowa na
świadczenie usługi zakłada mniejszą liczbę etatów do obsadzenia. Warunek postawiony w
SIWZ uznaje bowiem za istotne ilość pracowników (osób) skierowanych na co najmniej 3
miesiące w ramach zamówienia, nie zaś ilość obsadzonych etatów. Usługa wykonana na
rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie spełnia warunki SIWZ
ponieważ w dotychczasowym okresie świadczenia usługi skierowano do tego sądu 66 osób
z czego 52 osoby na okres nie krótszy niż 3 miesiące.
W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym wszystkie
postanowienia specyfikacji powinny być klarowne i jednoznaczne. Jeśli zaś takie nie są, to
wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Mówią o tym wyroki: z 6 lutego
2013 r., sygn. akt KIO 162/13, z 14 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 69/12, z 9 lipca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 636/08.
Ad 3) Usługa świadczona na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. polegała na skierowaniu
pracowników tymczasowych do pracy biurowej. Outworking sp. z o.o. sp.k. jest agencją
pracy tymczasowej kierującą do swoich kontrahentów pracowników na podstawie ustawy z
dnia 09.07.2003 r. o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. Zgodnie z art. 26 ust. 2
powołanej ustawy do pracy tymczasowej można skierować także osoby zatrudnione na
umowy prawa cywilnego. Tego rodzaju usługa również podlega ustawie zatrudnienie
pracowników tymczasowych, mimo że w tej formie zatrudnienia istotnie ograniczono
obowiązki pracodawcy użytkownika. Zgodnie z nomenklaturą przyjętą przez ustawę (art. 2
pkt 2) osoby te są pracownikami tymczasowymi.
Nie budzi wątpliwości wykonawcy, że telefoniczna i korespondencyjna obsługa klienta
jest formą pracy biurowej. Wskazać tu należy, iż nie istnieje legalna definicja takiej pracy a
ponadto Zamawiający nie doprecyzował w SIWZ co pod tym pojęciem rozumie. Przyjmuje
się natomiast, że terminem „praca biurowa” obejmuje się różnorodne zawody związane z
pracą umysłową o różnym stopniu skomplikowania, od prostych rutynowych prac, nie
wymagających dużego intelektualnego zaangażowania, do prac twórczych, o dużym stopniu
odpowiedzialności. Cechą charakterystyczną pracy biurowej jest jej niematerialny produkt,
który powstaje w procesie zbierania i przetwarzania informacji. Z ergonomicznego punktu
widzenia, wszystkie prace biurowe, niezależnie od ich merytorycznych celów, można
scharakteryzować jako prace umysłowe, wykonywane w pozycji siedzącej. Ubocznie można
zauważyć, że na branżowych portalach ogłoszeniowych oferty pracy dla telemarketrów,
konsultantów telefonicznych, teleankieterów, pracowników obsługi klienta zaliczane są do
kategorii prac biurowych.

Usługa świadczona na rzecz Enea Operator spełnia warunek wiedzy i doświadczenia
postawiony w SIWZ. Wykonawca skierował do klienta ponad 50 pracowników tymczasowych
na okres minimum 3 miesięcy każdy, z uwzględnieniem jednak faktu występującej rotacji
pracowników i pracy w niepełnym etacie. Jak już wskazywano warunek postawiony w
niniejszym postępowaniu nie precyzował, że przedmiotem usługi ma być ponad 50
jednostkowych stanowisk pracy z zatrudnieniem na pełen etat.”

Pismem z dnia 20 października Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej
przez Outworking jako najkorzystniejszej.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego i ustaliła, na podstawie informacji udzielonych, w trybie ustawy o dostępie do
informacji publicznej, przez Prezesa Sądu Rejonowego w Otwocku (pismo z dnia 6 listopada
2014 r.), że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
roku 2014 przez Sąd Rejonowy w Otwocku Outworking złożył wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług (z dnia 4 czerwca 2014 r.), obejmujący 16 usług i przedłożył referencje,
na dowód należytego zrealizowania przedmiotowych zamówień. Jedną z wymienionych
usług była usługa realizowana na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. i jak wynika z informacji
zawartych w wykazie, przedmiotem rzeczonej usługi było oddelegowanie pracowników
tymczasowych do prac biurowych w liczbie ponad 10 osób, została ona zrealizowana w
okresie od 1 czerwca 2013 r. do 31 maja 2014 r. a jej wartość opiewała na kwotę 689.260,80
zł. W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej umowy wykonawca
Outworking przedłożył referencje z dnia 4 czerwca 2014 r. wystawione przez Enea Operator
Sp. z o.o. Z treści referencji wynika, że przedmiotem współpracy była telefoniczna i
korespondencyjna obsługa klientów, zleceniodawca potwierdził również wartość i okres
realizacji usługi podany przez Outworking w wykazie, a nadto zawarł informację, że do pracy
kierowano 45 pracowników miesięcznie.

Jeśli idzie o usługę referencyjną realizowaną na rzecz Sądu Rejonowego dla
Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, Izba ustaliła, na podstawie informacji przekazanych
Odwołującemu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, że przedmiotem usługi
było skierowanie 41 pracowników tymczasowych, a poświadczenie potwierdzające należyte
wykonywanie przedmiotowej usługi zostało wystawione w dniu 17 października 2014 r. na
wniosek Wykonawcy (pismo Prezesa Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w
Warszawie z dnia 29 października 2014 r.). Nadto, jak wynika z załącznika nr 1 do umowy,
na podstawie której była wykonywana rzeczona usługa (umowa nr SR/ŚR/83/13 z dnia 16

grudnia 2013 r.), „przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Agencję Pracy
Tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu 41 pracowników tymczasowych (…)”.

Na podstawie informacji udzielonych w trybie ustawy o dostępie do informacji
publicznej przez Prezesa Sądu Rejonowego w Przasnyszu (pismo z dnia 31 października
2014 r.) Izba ustaliła, iż w prowadzonym w 2013 r. przez wskazany Sąd postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego wykonawcy winni wykazać się realizacją
usługi przez okres co najmniej 6 kolejnych miesięcy, polegającej na skierowaniu do pracy
biurowej pracowników tymczasowych o wartości co najmniej 150.000,00 zł brutto,
wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług, w którym wskazano 6 usług wraz
z referencjami. Liczba wskazanych w wykazie osób i wartość usługi odpowiada danym
zawartym w referencjach.

Dalej Izba ustaliła, na podstawie informacji przekazanych przez Dyrektora Sądu
Rejonowego dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie (pismo z dnia 6 listopada 2014 r.), że w
toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w 2014 r. przez Sąd
Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, których przedmiotem było świadczenie usługi
polegającej na skierowaniu pracowników tymczasowych do wykonywania pracy na rzecz
wymienionego Sądu, Wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług (Dokument
potwierdzający posiadanie wiedzy i doświadczenia z dnia 10 października 2014 r.) wraz z
poświadczeniami należytego ich wykonania, wskazując w rzeczonym wykazie informacje
odpowiadające tym wynikającym z treści referencji, w szczególności dotyczące liczby
oddelegowanych pracowników i wartości realizowanego zamówienia.
Wykonawca Outworking brał również udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Wyszkowie, których
przedmiotem było pozyskanie oraz skierowanie pracowników tymczasowych w celu
wykonywania usług biurowych na rzecz Sądu Rejonowego w Wyszkowie prowadzonych w
2014 r. (pismo z dnia 5 listopada 2014 r. Prezesa Sądu rejonowego w Wyszkowie
skierowane do Odwołującego). W toku przedmiotowego postępowania Outworking złożył
wykaz referencyjnych usług (wskazano trzy usługi) wraz z referencjami. Informacje zawarte
w referencjach zostały odzwierciedlone w wykazie.
Na podstawie informacji przekazanych, w trybie ustawy o dostępie do informacji
publicznej przez Prezesa Sądu Rejonowego w Gliwicach, Izba ustaliła, że w toku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez wskazany Sąd,
wykonawca Outworking złożył wykaz referencyjnych usług (Informacja na temat
doświadczenia z dnia 16 stycznia 2014 r. i 27 czerwca 2014 r.) wraz z referencjami, w celu

potwierdzenia realizacji co najmniej dwóch zamówień, zaś w ramach jednego zamówienia
należało wykazać się zapewnieniem nie mniej niż 10 pracowników.
Z informacji udzielonych przez Główny Urząd Statystyczny, w trybie ustawy o
dostępie do informacji publicznej (pismo z dnia 4 listopada 2014 r.), wynika, że w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było świadczenie
usług przez Agencję Pracy Tymczasowej, wykonawca Outworking złożył wykaz wykonanych
lub wykonywanych usług z dnia 12 czerwca 2014 r. wraz z referencjami, w którym wskazał
na usługę oddelegowania 36 pracowników tymczasowych do prac biurowych, zrealizowaną
na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszwy-Mokotowa w Warszawie.
W toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Sąd
Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, wykonawca Outworking w celu potwierdzenia
posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług o wartości co najmniej 150.000,00 zł
brutto polegających na skierowaniu do pracy biurowej pracowników tymczasowych, na okres
trwający nieprzerwanie co najmniej 6 miesięcy do odbiorcy na podstawie jednego
zamówienia, złożył wykazy wykonanych lub wykonywanych usług (z dnia 31 stycznia 2014 r.
i 4 sierpnia 2014 r.) wraz z referencjami. W wykazach ujęto informacje wynikające z treści
referencji. Powyższe ustalono na postawie informacji i dokumentów przekazanych przez
Prezesa Sądu Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie ustawy o dostępie do
informacji publicznej (pismo z dnia 5 listopada 2011 r.).
Odwołujący przedstawił również wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (z dnia
28 lipca 2014 r.) przedłożony przez wykonawcę Outworking w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-
Żoliborza w Warszawie, w celu potwierdzenia doświadczenia w realizacji dwóch usług o
wartości co najmniej 600.000,00 zł brutto każda, przy czym każda z nich winna być
zrealizowana w zakresie świadczenia usług polegających na skierowaniu do pracy biurowej
pracowników tymczasowych, na okres trwający nieprzerwanie co najmniej 6 miesięcy.
Na podstawie informacji i dokumentów przekazanych Odwołującemu w trybie ustawy
o dostępie do informacji publicznej przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury
(wiadomość e-mail z dnia 3 listopada 2014 r.) Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym przez wymienionego Zamawiającego, którego
przedmiotem było świadczenie usługi polegającej na rekrutacji i kierowaniu pracowników
tymczasowych do pracy w Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury wykonawca
Outworking przedłożył wykaz usług z dnia 9 września 2014 r. w celu potwierdzenia realizacji
usług polegających na jednoczesnym skierowaniu do pracy tymczasowej w rozumieniu
ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnieniu pracowników tymczasowych (Dz. U. Nr 166, poz.
1608 z późn. zm.) do jednego odbiorcy określonej liczby osób wraz z poświadczeniami.

Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego zamieszczonego w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 27 września 2012 r. wynika, że wykonawcy Outworking
udzielono zamówienia na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 25 pracowników dla
Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie. Na przedmiotowe zamówienie
jako referencyjne powołał się wskazany Wykonawca w powoływanych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu,
przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w
Wyszkowie, przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze
Mazowieckim, przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury, wskazując liczbę
oddelegowanych pracowników - 25.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 4 października 2012 r. wynika, że
zamówienia na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 30 pracowników
tymczasowych do pracy na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Woli w Warszawie w
okresie sześciu miesięcy, udzielono wykonawcy Outworking. Przedmiotowe zamówienie
zostało powołane jako referencyjnego w wymienionych wyżej postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu, przez Sąd
Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w Wyszkowie, przez
Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, gdzie wskazano na liczbę oddelegowanych
pracowników – 30.
Na podstawie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 21 czerwca 2013 r. Izba
ustaliła, że wykonawcy Outworking udzielono zamówienia na świadczenie przez agencję
pracy tymczasowej usługi polegającej na skierowaniu 31 pracowników tymczasowych (10
pomocników urzędnika, 20 pomocników asystenta, 1 informatyka) do świadczenia pracy
tymczasowej na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie w
okresie od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. Na taką liczbę pracowników
powołał się Outworking we wspomnianych wykazach zrealizowanych usług złożonych w toku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołanych wyżej, prowadzonych przez
Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze
Mazowieckim.
Z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 9 kwietnia 2014 r. wynika, że Sąd Rejonowy
Szczecin-Prawobrzeże i Zachód w Szczecinie prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem było świadczenie usługi pracy tymczasowej,
polegającej na skierowaniu 14 pracowników tymczasowych. Przedmiotowe zamówienie, jako
referencyjne, powołał Outworking w toku powołanego postępowania prowadzonego przez
przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim, wskazując w wykazie usług na 14
oddelegowanych pracowników.

Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 maja 20013 r. wynika,
że wykonawca Outworking złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym
przez Sąd Rejonowy w Legionowie na świadczenie usługi polegającej na pozyskaniu oraz
skierowaniu 13 pracowników tymczasowych. W wykazie usług złożonym w toku postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w Przasnyszu,
przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim wykonawca Outworking powołał się na
realizację przedmiotowej usługi, wskazując na liczbę skierowanych pracowników – 13.
Izba odmówiła dokonania ustaleń odnośnie zamówień referencyjnych realizowanych
na rzecz Sądu Rejonowego w Pruszkowie na okoliczność liczby pracowników kierowanych w
ramach danego zamówienia i powoływanych w wykazach przez Outworking z uwagi na
nieprzedstawienie kompletnych dokumentów.
Dowód w postaci wyciągu z SIWZ, dotyczącej postępowania prowadzonego przez
Sąd Rejonowy w Wołominie należało uznać na nieprzydatny dla ustalenia powoływanych
przez Odwołującego okoliczności, skoro w treści wykazów wykonawca Outworking nie
powołał się na liczbę skierowanych pracowników, wynikającą z powołanej SIWZ.
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że przedmiotową ofertę
w postępowaniu na świadczenie usługi polegającej na skierowaniu 34 pracowników
tymczasowych w celu wykonywania pracy na rzecz i pod kierownictwem Zamawiającego –
Sądu Rejonowego dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie złożył wykonawca Outworking.
Przedmiotową usługę jako referencyjną tenże wykonawca wskazał w wyżej wymienionych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Sąd Rejonowy w
Przasnyszu, przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Krowodrzy w Krakowie, przez Sąd Rejonowy
w Wyszkowie, przez Sąd Rejonowy w Gliwicach, przez Sąd Rejonowy w Nowym Dworze
Mazowieckim, przez Sąd Rejonowy dla Warszawy-Żoliborza w Warszawie, przez Krajową
Szkołę Sądownictwa i Prokuratury.

Przystępujący kalkulując cenę oferty objął stawką podstawową podatku VAT jednie
niewielką część zamówienia (kierowanie do pracy na stanowisko „Koordynator Prawny”).
Pozostała część zamówienia nie została opodatkowana (str. 1-2 oferty). Jednocześnie wraz
ofertą Przystępujący złożył wyjaśnienia (z dnia 8 października 2014 r.), gdzie wskazał, że
członkowie Konsorcjum: Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o., Biuro Pracy Tymczasowej Sp.
z o.o. 10 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp.
z o.o. 12 Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp.k., „którzy będą obciążać
zamawiającego tytułem wynagrodzenia za wykonanie swojej części zamówienia tj.
zatrudnienie odpowiednio: - 12 pomocników urzędnika, 12 pomocników urzędnika, 10
pomocników urzędnika, 9 pomocników urzędnika i 1 informatyka, 7 pomocników urzędnika,
przez cały okres realizacji nie są zarejestrowanymi, czynnymi podatnikami podatku VAT.

Spółki te korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.), nie
przekraczając zarówno w bieżącym, jak i minionym roku podatkowym obrotów powyżej
wskazanego w ustawie limitu 150.000,00 zł (por. wyrok KIO 588/12).”
Marża dla usług opodatkowanych podatkiem VAT została skalkulowana na poziomie
kilkudziesięciu złotych (20,00 zł netto), zaś marża dla usług nieopodatkowanych wynosi ok.
500,00 zł – 800,00 zł.
Umowy spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. i Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 15 Sp.k. zostały
zawarte w dniu 30 lipca 2014 r. Przyjmując, że spółka rozpoczęła działalność z dniem
zawarcia umowy każda ze spółek w roku 2014 będzie działać 154 dni, co przy uwzględnieniu
limitu, o którym mowa w przepisie art. 113 ustawy o VAT, spółki będą mogły prowadzić
sprzedaż nieopodatkowaną do wysokości 63.287,67 zł.
Wartość usług realizowanych przez 2 miesiące w ramach przedmiotowego
postępowania przez spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11 Sp.k., Biuro Pracy
Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. wyniesie odpowiednio 58.600,00 zł i 61.056,18 zł.

Z informacji dołączonej do oferty (strona 22) wynika, że lider konsorcjum Outworking
Sp. z o.o. Sp.k. należy do grupy kapitałowej skupiającej 36 spółek, przy czym wszystkie mają
siedzibę pod tym samym adresem i powadzą tożsamą przedmiotowo działalność
gospodarczą. Nazwy części spółek różnią się jedynie cyframi (dotyczy komplementariusza,
którym jest sp. z o.o.). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do członków
konsorcjum (str. 28 oferty). Jedynym członkiem zarządu Outworking Sp. z o.o. jest Kacper
Kruszewski (Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców,
str. 45-47 oferty), zaś jedynym członkiem zarządu spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o.
jest Rafał Miliński (Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru
Przedsiębiorców, str. 54-56 oferty).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż sporny warunek udziału w postępowaniu
ma na celu wykazanie się przez wykonawcę zdolnością pozyskania dla Zamawiającego
określonej grupy pracowników tymczasowych. Wymóg ten ma kluczowe znaczenie, bowiem
chodzi o wykazanie się umiejętnością do pozyskania dla Zamawiającego, najczęściej w
krótkim okresie czasu (w niniejszym postępowaniu w ciągu 10 dni), pracowników na
określone stanowiska, legitymujących się określonymi kwalifikacjami. Na tle spornego
warunku, biorąc pod uwagę, że Zamawiający postawił wymóg ilości pracowników,

minimalnego okresu wykonywania przez nich pracy, wartości usługi i skierowania na
podstawie jednego zamówienia, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że Zamawiającemu
chodziło o wykazanie się realizacją zadania o określonych przez Zamawiającego cechach,
które to cechy stanowią o skali tej usługi. Co więcej, zabieg ten znajduje uzasadnienie,
biorąc pod uwagę przedmiot prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, który referuje do obowiązku skierowania 61 pracowników tymczasowych do
pracy na rzecz Zamawiającego.
W tym miejscu zauważyć należy, że celem stawiania warunków udziału w
postępowaniu jest zbadanie potencjału wykonawcy pod kątem udźwignięcia obowiązku
realizacji przedmiotu zamówienia i to w sposób należyty. Stąd też, zdaniem Izby,
nieuprawnione są próby interpretacji warunku udziału w postępowaniu w sposób całkowicie
oderwany od przyczyn, dla których warunki są formułowane. Dążenie do zaakceptowania
sytuacji, w której warunek, choć spełniony od strony formalnej, przekreśla cel instytucji, jest
nie do zaakceptowania.

Skoro Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w taki sposób, że
oczekuje pewnej umiejętności zrekrutowania i zatrudnienia określonej grupy pracowników
przez określony czas i stanowi to przedmiot (trzon) referencyjnej usługi, to nie sposób
przyjąć za słuszne twierdzenia, że tę gotowość i umiejętność wykonawcy pozyskania
określonej liczby pracowników należy utożsamiać w istocie z umiejętnością organizowania
zastępstw. Charakter usługi polegającej na skierowaniu do Zamawiającego więcej niż 50
pracowników tymczasowych jest zupełnie inny niż usługi polegającej na skierowaniu do
pracy dla przykładu 25 osób, dla których na wypadek rozwiązania stosunku pracy
wykonawca jest w stanie zapewnić zastępstwo. Inna jest skala każdego z zamówień, inaczej
wykonawca przygotowuje się do ich realizacji i innym potencjałem musi dysponować, żeby
każde z zamówień wykonać. Oczywistym bowiem jest, że rotacja jest zjawiskiem, które może
wystąpić, ale nie musi i z pewnością ma charakter jednostkowy a nie dotyczy całej grupy.

Z tych przyczyn twierdzenia Przystępującego o możliwości uwzględnienia rotacji przy
określeniu liczby skierowanych do pracy pracowników tymczasowych nie znajdują
uzasadnienia. Nie ma również jakichkolwiek podstaw, jak proponuje Przystępujący, do
uwzględnienia takiego stanowiska, zgodnie z którym czas wykonywania usługi referencyjnej
ponad ten stanowiący minimalny wymóg w świetle sformułowanego warunku udziału w
postępowaniu, uprawnia do przyjęcia, że do wymaganej wielkości zatrudnienia można
doliczyć również tych pracowników, którzy znajdą zatrudnienie w toku umowy świadczonej w
okresie przekraczającym trzy miesiące, nawet jeśli będzie to wynikiem wspomnianej rotacji.

Nie można również pominąć, że Przystępujący jest profesjonalnym wykonawcą, który
bierze udział w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w ciągu roku i
nigdy nie miał wątpliwości, w jaki sposób określić liczbę pracowników tymczasowych
skierowanych do pracy. Izba ustaliła, o czym była mowa wyżej, że Przystępujący wskazywał
liczbę pracowników, określoną w opisie przedmiotu zamówienia, natomiast dotychczas nie
powoływał się na rotację. W ocenie Izby, wskazuje to jednoznacznie, że Przystępujący z
interpretacją warunku udziału w postępowaniu dotyczącego liczby skierowanych do pracy
pracowników tymczasowych nie miał dotychczas problemu, tym samym okoliczność ta
potwierdza, że proponowana interpretacja spornego warunku jest pewnym novm i w ocenie
Izby, została powołana jedynie na potrzeby niniejszego postępowania.

Przechodząc do oceny spornych usług referencyjnych zauważyć należy, że usługa
wykonywana na rzecz Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie nie
spełnia wymogu skierowania do pracy więcej niż 50 pracowników tymczasowych. Bezsporne
jest, że przedmiotem rzeczonej usługi było skierowanie do pracy 41 pracowników
tymczasowych (SIWZ, wiadomość e-mali Zamawiającego z dnia 13 października 2014 r.).
Jednocześnie, na pytanie Odwołującego, jaka liczba pracowników tymczasowych była
skierowana do pracy w ramach zawartej umowy, Prezes Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Śródmieścia w Warszawie, udzielił odpowiedzi, że „skierowanych zostało 41 pracowników
tymczasowych” (pismo z dnia 29 października 2014 r.). Zdaniem Izby, w tych
okolicznościach nie budzi wątpliwości, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie
przedmiotowej usługi nie został spełniony.

Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący udzielając wyjaśnień w tym
przedmiocie powołał się ogólnie na zjawisko rotacji, bez podania jakichkolwiek szczegółów,
które nawet gdyby przyjąć proponowaną przez Przystępującego interpretację spornego
warunku, mogłyby przynajmniej uprawdopodobnić twierdzenia Przystępującego. Co więcej,
czyni w ten sposób mając wiedzę, że Zamawiający dysponuje odmienną informacją
uzyskaną z Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie co do przedmiotu
zamówienia. Bierność zachowuje również w toku rozprawy, bowiem dowodów
przedstawionych przez Odwołującego nie jest w stanie odeprzeć. Powyższe wskazuje, że
wyjaśnień Przystępującego nie można uznać za wiarygodne.

Dokonując oceny kolejnej spornej usługi referencyjnej Izba stoi na stanowisku, iż
przedmiotowa usługa również nie wypełnia wymogów sformułowanych w warunku udziału w
postępowaniu. Skierowanie na okres 12 miesięcy („45 pracowników miesięcznie” –
referencje z dnia 4 czerwca 2014 r.) pracowników do wykonywania pracy biurowej oznacza

tyle, że przez okres roku świadczyło tę pracę 45 osób. Okoliczności przeciwnej
Przystępujący nie wykazał, w wyjaśnieniach powołując się ogólnie na zjawisko rotacji, bez
wskazania szczegółowych informacji i to w sytuacji, gdy Zamawiający w wezwaniu
Przystępującego do złożenia wyjaśnień zwrócił uwagę, że mając wiedzę co do obowiązku
zapewnienia przez wykonawcę obsady na 5440 godzin miesięcznie i uwzględniając czas
stanowiący o pełnym etacie, należałoby dojść do przekonania, że obsadzono poniżej 35
etatów. Twierdzenia Odwołującego, poparte dowodami (referencje wystawione przez Enea
Operator Sp. z o.o. z dnia 4 czerwca 2014 r.), również w toku rozprawy nie zostały odparte.

Natomiast nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy stanowisko
Odwołującego, że w ramach referencyjnej usługi nie skierowano do pracy pracowników
tymczasowych. Zgodzić należy się z Przystępującym, że dzierżawa pracowników na
zasadach cywilnoprawnych jest dopuszczalna. Przepis art. 26 ustawy o zatrudnianiu
pracowników tymczasowych jest niejednoznaczny, stąd też zdaniem doktryny (A. Sobczyk:
Ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Komentarz, Zakamycze 2005), które
Izba podziela, wskazane rozwiązanie należy dopuścić w odniesieniu do każdego z
pracowników, niezależnie od grupy wiekowej. Zatem, zawarcie stosunku cywilnoprawnego
nie stanowi o tym, iż nie mamy do czynienia z pracownikiem tymczasowym. Dopuszczalność
takiego rozwiązania warunkowana jest brakiem podporządkowania pracownika pracodawcy
użytkownikowi, ale Odwołujący rozważań w tym zakresie nie czynił, stąd też aspekt ten nie
podlega ocenie Izby.
Natomiast nie budzi wątpliwości, w świetle doświadczenia życiowego, że telefoniczna
i korespondencyjna obsługa klientów stanowi pracę biurową.

Zasadą jest, ze wykonawca w celu potwierdzenia należytego wykonania lub
wykonywania usług zobowiązany jest złożyć dowód w postaci poświadczenia, o którym
mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 powoływanego rozporządzenia. Jedynie w sytuacji, w której z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, uprawniony jest do przedłożenia własnego oświadczenia (§ 1 ust. 2 pkt 3
powoływanego rozporządzenia). Na tle powołanych regulacji należy dojść do przekonania,
że normodawca dopuszcza możliwość posłużenia się własnym oświadczeniem przez
wykonawcę w wyjątkowych wypadkach, jeśli uzyskanie poświadczenia jest niemożliwe z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

W ocenie Izby, zwrócenie się przez Przystępującego do Zamawiającego – Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie z wnioskiem o wydanie
poświadczenia po terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie pozwala na

przyjęcie, że Przystępujący nie mógł uzyskać poświadczenia z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze. Nie budzi wątpliwości, że Przystępujący z powodu własnej
opieszałości utracił możliwość uzyskania poświadczenia w terminie umożliwiającym
dołączenie rzeczonego dokumentu do oferty. Skoro Przystępujący nie dochował należytej
staranności i nie zabezpieczył sobie możliwości uzyskania dokumentu w odpowiednim
terminie, to twierdzenia o braku możliwości jego uzyskania ze względu na zbyt krótki czas
pomiędzy ogłoszeniem zamówienia a terminem składania ofert, należy uznać za absolutnie
nieuzasadnione, biorąc pod uwagę okoliczność, że usługa jest świadczona od 1 stycznia
2014 r.

Dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący nie spotkał się z odmową wystawienia
dokumentu, przedmiotowy dokument bowiem został sporządzony w dniu 17 października
2014 r., a więc w 4-tym dniu po złożeniu wniosku przez Przystępującego. Powyższe
wskazuje, że nawet gdyby Odwołujący złożył rzeczony wniosek w dniu ogłoszenia
zamówienia wysoce prawdopodobne jest, że uzyskałby go do terminu składania ofert. Nadto,
twierdzenia Przystępującego, że przedmiotowy dokument nie został mu doręczony do dnia
rozprawy budzą wątpliwości (od daty jego wystawienia do dnia rozprawy upłynęły ponad 3
tygodnie) i należy je uznać za element strategii procesowej uczestnika postępowania, tym
bardziej, że Odwołujący przed terminem rozprawy przedmiotowy dokument uzyskał.

Analogiczną ocenę należy wyrazić w odniesieniu do stanowiska Przystępującego, że
referencji wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. nie może przedłożyć wobec objęcia
ich klauzulą poufności. Budzi wątpliwości, czy w zakresie powołanego przepisu owa
przesłanka się mieści, normodawca bowiem upoważnia wykonawcę do posłużenia się
własnym oświadczeniem jedynie w sytuacji braku możliwości uzyskania poświadczenia.
Wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że w toku postępowania wykonawcy składają
niejednokrotnie zamawiającemu szereg informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i
status tych informacji nie przekreśla obowiązku ich przedłożenia.

Jeśliby nawet przyjąć, że wskazana przez Przystępującego okoliczność, którego to
stanowiska Izba jednak nie podziela, uprawnia do posłużenia się oświadczeniem, to nie
można pominąć, że klauzula poufności, jeśli nawet obejmowała rzeczony dokument, to
została zniweczona przez ujawnienie przedmiotowego dokumentu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Otwocku (wyżej
opisanego). Nadto, Przystępujący w udzielonych wyjaśnieniach, poza powołaniem się na
rzeczoną klauzulę nie starał się nawet uprawdopodobnić tych okoliczności, chociażby
poprzez podanie bardziej szczegółowych informacji.

Reasumując, stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób absolutnie nieuprawniony, w
świetle wiedzy, którą dysponował, przyjął bezkrytycznie wyjaśnienia Przystępującego.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wykonawca mocą przepisu art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wezwany więc do wyjaśnień w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) zobowiązany jest
rozwiać wszelkie wątpliwości zamawiającego, a nie ograniczyć się jedynie do ogólnych
stwierdzeń, których walor jest tylko taki, ze zostały złożone w celu obrony statusu
wykonawcy w postępowaniu. Biorąc pod uwagę jednocześnie dowody przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie nie budzi wątpliwości, że Zamawiający naruszył przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jednocześnie opisane wyżej zachowanie Przystępującego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego pozwala Izbie na
stwierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Po pierwsze, w ocenie Izby, o czym
była mowa wyżej, w toku postępowania nie budziła wątpliwości treść spornego warunku
udziału w postępowaniu (wykonawcy nie żądali wyjaśnień). Przystępujący biorąc udział w
wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem było
skierowanie do pracy pracowników tymczasowych na rzecz różnych Zamawiających, wymóg
odnoszący się do liczby pracowników definiował jednolicie. W powoływanych usługach
referencyjnych określał liczbę pracowników zgodnie z przedmiotem danego zamówienia.
Po drugie, z analizy wykazów zrealizowanych usług i referencji, składanych przez
Przystępującego w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (przedłożonych
przez Odwołującego na rozprawie) wynika, że Przystępujący nie zrealizował trzech usług
polegających na skierowaniu do pracy więcej niż 50 pracowników tymczasowych w ramach
jednego zamówienia. Okoliczność ta z pewnością stanęła na przeszkodzie, wobec braku
obiektywnego uzasadnienia, do przedstawienia poświadczeń o należytym wykonaniu
zamówień referencyjnych. Odwołujący bowiem wiedział, że z treści referencji wystawionych
przez Enea Operator Sp. z o.o. wynika liczba osób skierowanych, jednocześnie mógł
przypuszczać (biorąc pod uwagę treść innych referencji, którymi dysponował), że
okoliczność ta zostanie wskazana również w poświadczeniu sporządzonym przez Sąd
Rejonowy dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, stąd też zaniechał podjęcia w
odpowiednim terminie czynności zmierzających do jego uzyskania.

Po trzecie, Przystępujący sugerował w wyjaśnieniach, że mimo złożenia wniosku (a
więc rzekomego dochowania staranności) nie może uzyskać poświadczenia od Sądu
Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, zaś odnośnie referencji
wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. w tychże wyjaśnieniach powoływał się na
klauzulę poufności mimo, że wcześniej rzeczony dokument ujawnił. Powyższe jednoznacznie
wskazuje, że Przystępujący celowo nie przedłożył przedmiotowego poświadczenia, bowiem
pozostawało ono w sprzeczności ze złożonym oświadczeniem w wykazie usług.
Po czwarte, Przystępujący powołał się na usługi realizowane osobiście, zatem Izba
nie ma wątpliwości, że przedmiot zamówienia referencyjnych usług był Przystępującemu
znany.
Po piąte, konfrontacja treści referencji wystawionych przez Enea Operator Sp. z o.o. z
treścią rzeczonego wykazu pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący złożył fałszywe
oświadczenie nie tylko co do liczby skierowanych osób w ramach usług referencyjnych, ale i
co do wartości usługi realizowanej na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. Przy czym za
niewiarygodne należy uznać twierdzenia Przystępującego, że przedmiotowa referencja nie
uwzględnia wartości usług z ostatniego miesiąca skoro została wystawiona po zakończeniu
realizacji zamówienia a przedmiotowej okoliczności Przystępujący nawet nie
uprawdopodobnił.
Po szóste, lakoniczne wyjaśnienia Przystępującego udzielone na wezwanie
Zamawiającego i zaniechanie kontrinicjatywy dowodowej w toku rozprawy pozwala w sposób
jednoznaczny stwierdzić, że informacje odnośnie usług referencyjnych z poz. 2 i 3 wykazu, w
zakresie liczby skierowanych pracowników i wartości usługi (poz. 3 wykazu) stanowią
informacje nieprawdzie i zostały złożone, jak wskazują wyżej opisane okoliczności, przez
Przystępującego z pełną świadomością, w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Tym samym zaktualizowały się podstawy do przypisania Zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe, zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest
możliwe. Złożenie fałszywych informacji skutkuje bowiem wykluczeniem wykonawcy z
postępowania, bez możliwości wzywania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy złożone dokumenty
okoliczności tej nie potwierdzają.

W ocenie Izby, chybiony okazał się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 113 ust. 1 ustawy o VAT zwalnia się od podatku
sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła
łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza

się kwoty podatku. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika
rozpoczynającego w trakcie roku podatkowego wykonywanie czynności określonych w art. 5,
jeżeli przewidywana przez niego wartość sprzedaży nie przekroczy, w proporcji do okresu
prowadzonej działalności gospodarczej w roku podatkowym, kwoty określonej w ust. 1 (art.
113 ust. 9 ustawy o VAT). Jednocześnie zgodnie z art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, jeżeli
wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której
mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę.
W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że limit ten dla działalności rozpoczętej w
ciągu roku należy ustalać proporcjonalnie do okresu prowadzonej działalności. Zatem za
niezrozumiałe należy uznać twierdzenia Przystępującego, który neguje powoływane przez
Odwołującego w treści odwołania tezy wyroków sądów administracyjnych z uwagi na ich
wydanie w historycznym stanie prawnym, nie dostrzegając, że zasada obliczenia limitu nie
uległa zmianie.

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że przyjmując, jak chce tego Odwołujący, iż spółki Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 11
Sp.k., Biuro Pracy Tymczasowej Sp. z o.o. 12 Sp.k. rozpoczęły działalność i jednocześnie
świadczenie usług z dniem 30 lipca 2014 r. limit sprzedaży nieopodatkowanej należy
obliczyć dla 154, a nie jak podaje Odwołujący dla 111 dni, co daje wynik 63.287,67 zł.
Oznacza to, że rzeczone spółki mogą dokonać w roku 2014 sprzedaży nieopodatkowanej we
wskazanej wysokości. Jednocześnie przyjmując planowany rodzaj świadczonych usług przez
każdą ze spółek (na podstawie treści oferty) w ramach przedmiotowego zamówienia oraz
mając na uwadze okoliczność, że usługi te byłyby świadczone przez okres 2 miesięcy w
bieżącym roku, to żadna ze spółek wskazanego limitu nie przekroczy. Sprzedaż
kształtowałby się na poziomie odpowiednio 58.600,00 zł i 61.056,18 zł.

Znalazł zaś potwierdzenie, w ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Analiza zachowania Przystępującego na
gruncie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym kształt
Konsorcjum i podział usług zaproponowanych do realizacji przez każdego członka tegoż
Konsorcjum, przy uwzględnieniu daty rozpoczęcia działalności przez poszczególne spółki
skłania do stwierdzenia, że skład osobowy Konsorcjum został dobrany w taki sposób, aby
istotną część zamówienia realizowały spółki, które mogą dokonywać nieopodatkowanej
sprzedaży usług. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że każda ze spółek, biorąc pod
uwagę przedmiot prowadzonej działalności, mogłaby wykonać przedmiotowe zamówienie
samodzielnie.

Wobec takiego zachowania dochodzi do sytuacji, iż w istocie Przystępujący w
warunkach zamówienia publicznego, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie
konkuruje tak jak inni wykonawcy ceną brutto a ceną netto, bowiem poprzez powołanie grupy
spółek (częstokroć na potrzeby tylko danego zamówienia, biorąc pod uwagę powoływane
limity) i dobieranie ich składu na potrzeby konkretnego zamówienia może zaproponować
zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę netto. Jednocześnie uzyskując w
ten sposób przewagę w wysokości 23% dla tej części usług, które nie podlegają
opodatkowaniu, zyskuje możliwość nałożenia na daną usługę marży w wysokości
niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na
poziomie niedostępnym dla innych wykonawców. Powyższe działanie nie tylko zakłóca, ale i
wypacza uczciwą konkurencję, uniemożliwiając rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo. Izba zdecydowanie sprzeciwia się takim praktykom. W konsekwencji
bowiem powyższe doprowadzi do unicestwienia konkurencji, albo konieczności mnożenia
siostrzanych spółek w celu uzyskania zwolnienia z podatku VAT, co wpływa na
zafałszowanie obrazu rzeczywistości gospodarczej.
Stąd też we wskazanych okolicznościach, w ocenie Izby, pojęcie czynu nieuczciwej
konkurencji, które na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. konstytuują następujące elementy: 1)
aktywność w związku z działalnością gospodarczą (co wynika z art. 1 ustawy), 2)
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) zagrożenie naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta, zostało wypełnione, a opisane zachowanie stanowi delikt
nieuczciwej konkurencji. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, zdaniem Izby, że
uczciwość kupiecka stanowiąca desygnat pojęcia „dobre obyczaje” w działalności handlowej
została złamana, a przez to w danym segmencie rynku naruszono interesy innych
przedsiębiorców, powodując zagrożenie dla ich dalszego funkcjonowania. W przedmiotowym
postępowaniu doszło zatem do złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, co
winno skutkować, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jej odrzuceniem.

Pierwszą i zasadniczą cechę czynności pozornej stanowi brak zamiaru wywołania
skutków prawnych. Osoba składająca oświadczenie woli, w każdym wypadku pozorności, nie
chce, aby powstały te skutki prawne, które normalnie prawo z tego typu oświadczeniem
łączy (art. 83 § 1 k.c.).
Mając powyższe na względzie nie sposób się zgodzić się z twierdzeniem, że
Konsorcjum zostało założone dla pozoru. Z pewnością jego członkowie zakładali i dążyli do
skutecznego udziału w przedmiotowym postępowaniu i wywołania skutków prawnych
związanych ze złożeniem oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał, a co więcej, odwołując się do

racjonalności wykonawców biorących udział w postępowaniu, na próżno szukać
uzasadnienia dla tak postawionej tezy.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym oraz w piśmiennictwie wskazuje się, że
„przepisy prawa podatkowego nie zawierają norm zakazujących lub nakazujących określone
zachowanie podatnika, lecz jedynie normy określające konsekwencje zachowań podatnika
na gruncie prawa podatkowego. Na gruncie prawa podatkowego nie może znaleźć
zastosowania art. 58 § 1 k.c." (wyroki NSA: z dnia 29 maja 2002 r., sygn. akt: III SA 2602/00,
M. Pod. 2002, nr 10, s. 39, z glosą B. Brzezińskiego, POP 2003, z. 1, s. 83; z dnia 31
stycznia 2002 r., sygn. akt: I SA/Gd 771/01, Dor. Pod. 2003, nr 2, poz. 64; z dnia 7 lipca
2005 r., sygn. akt: FSK 2561/04, LEX nr 173217; M. Gutowski, Nieważność czynności
prawnej, s. 287). Przepisów prawa podatkowego nie można zatem obejść, gdyż nie
zawierają one zakazów i nakazów, które takim obejściem byłyby zagrożone. Obejście prawa
podatkowego stanowi autonomiczną instytucję prawa podatkowego (P. Karwat, Obejście
prawa podatkowego. Natura zjawiska i sposoby przeciwdziałania mu, Warszawa 2003, s.
87–99; M.T. Zalewski, Obejście ustawy podatkowej, Prz. Pod. 1998, nr 7, s. 7–8).
Izba podziela przytoczone wyżej poglądy, co w konsekwencji stoi na przeszkodzie
stwierdzeniu naruszenia przepisu art. 58 § 1 k.c. Nietrafność podniesionych zarzutów
naruszenia art. 83 § 1 k.c. i art. 58 § 1 k.c. czyni zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp chybionym.

Zaś wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zaistniały podstawy do uznania zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za trafny.

Odwołujący na marginesie podniósł, że oferta Przystępującego złożona została w
imieniu i na rzecz lidera Konsorcjum. Twierdzenia powyższe są nieuprawnione biorąc pod
uwagę, że w treści oferty wskazano, że Outworking Sp. z o.o. Sp.k. działa jako
przedstawiciel Konsorcjum. Nadto, stosując reguły wykładani oświadczeń woli (art. 65 k.c.),
uwzględniając treść oferty i dołączonych do niej dokumentów i oświadczeń, nie budzi
wątpliwości, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.

Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również okazał się chybiony.
Odwołujący bowiem nie wykazał, iż wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w
oparciu o kryteria niewymienione w SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3.600,00 zł.


Przewodniczący: …………………………