Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1354/14

WYROK
z dnia 17 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług doradztwa
prawnego z zakresu zamówień publicznych i innych usług prawniczych w związku
z realizacją Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy (nr postępowania ZP/10/2014)
prowadzonym przez zamawiającego: Władza Wdrażająca Programy Europejskie
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Kancelaria Adwokacka M. K. w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacką M. K. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania
w stosunku do tej oferty: po pierwsze – odtajnienia w całości wykazu usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz odtajnienie wykazu
osób w zakresie opisu doświadczenia osób wskazanych w wykazie oraz opisu
kwalifikacji i wykształcenia, z wyjątkiem nr uprawnień; po drugie – zwrócenia się
do wykonawcy w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia o udzielenie w zakreślonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności związanych z kosztem przeprowadzenia kontroli ex-post jednego
zamówienia publicznego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Władzę Wdrażającą Programy
Europejskie z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 1354/14

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – Grupę Doradczą Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Władzy Wdrażającej Programy Europejskie
z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – Grupy Doradczej Sienna
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………







Sygn. akt KIO 1354/14

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi pn. Świadczenie usług doradztwa prawnego z zakresu zamówień
publicznych i innych usług prawniczych w związku z realizacją Szwajcarsko-Polskiego
Programu Współpracy (nr postępowania ZP/10/2014).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2014/S_073-126347 z 12 kwietnia 2014 r., z tym że 14 kwietnia 2014 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.wwpe.gov.pl), na której udostępnił również od tego dnia
specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej „specyfikacją”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
243.902,45 zł, co stanowi równowartość 57.729,76 euro, w tym wartość przewidywanych
zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 81.300,81 zł, co stanowi równowartość
19.243,25 euro.

23 czerwca 2014 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
Grupie Doradczej Sienna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {Wykonawcy dalej zwanemu
również w skrócie „Sienna”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Adwokacką M. K. w Warszawie
{wykonawcy zwanemu również dalej w skrócie „Kancelaria M. K. ”}.

2 lipca 2014 r. (pismem z 27 czerwca 2014 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego oraz zaniechania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty Kancelarii
Adwokackiej M. K. , a także od zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu
elementów oferty Kancelarii Adwokackiej M. K. wskazanych w odwołaniu – zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3,
art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 1354/14

1. Unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Kancelarii Adwokackiej
M. K. .
2. Odtajnienia wykazu usług oraz osób wraz z poświadczeniami należytego wykonania
usług albo wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez utajnione
dokumenty przesłanek art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{zwanej również dalej w skrócie „uznk”} oraz udostępnienia tych wykazów
Odwołującemu.
3. Dokonania ponownej oceny ofert, w szczególności przez wezwanie do wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Kancelarii Adwokackiej M. K. na podstawie
art. 90 ust. 1 pzp i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
pzp.
4. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
I. {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}
W ocenie Odwołującego Kancelaria Adwokacka M. K. złożyła w postępowaniu ofertę
zawierającą cenę rażąco niską, stąd na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
pzp oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że
Zamawiający powinien uprzednio wezwać Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 pzp do
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i dokonać oceny tych
wyjaśnień.
Według Odwołującego ujawniona mu dokumentacja postępowania wskazuje na to,
że Zamawiający, pomimo okoliczności wskazujących na to, że oferta cenowa Kancelarii jest
rażąco niska, zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień.
Co prawda: Przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo
że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art, 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można
przyjąć, że cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08}. Wobec braku ustawowego
zdefiniowania pojęcia „cena rażąco niska” w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen
Sygn. akt KIO 1354/14

rynkowych, jak również do średniej cen ofert. {wyroki: z 16 grudnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2604/10), z 10 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2338/10), z 18 sierpnia 2010 r.
(sygn. KIO/UZP 1663/10)} W innym orzeczeniu Izba wskazała: Punktami odniesienia dla
określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2)
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe
i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego.
{wyrok z 21 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1126/09)}. Ustalając czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych
w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe. {wyrok Izby z 20 listopada 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1227/08)}
Odwołujący podał, że przy podanej w ogłoszeniu wartości szacunkowej zamówienia
na kwotę 243.902,45 zł, w postępowaniu oferty z następującymi cenami (brutto) złożyli:
1. Kancelaria Adwokacka M. K. z ceną 96.678,00 zł.
2. Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o. z ceną 188.800,00 zł.
3. COZP sp. z o.o. z ceną 198.768,00 zł.
4. Centrum Doradztwa i Szkoleń PZP R. K. z ceną 156.210,00 zł.
5. 4pi sp. z o.o. z ceną 178.600,00 zł.
6. Kancelaria Radcy Prawnego J. L. z ceną 185.680,80 zł.
7. Konsorcjum M. i Wspólnicy z ceną 469.220,40 zł.
Odwołujący stwierdził, że pobieżna analiza wskazuje, że oferta Kancelarii nie tylko
stanowi ok. 40% wartości szacunkowej zamówienia, ale również ok. 50% średniej cen ofert
(przy pominięciu najdroższej oferty), która wynosi ok. 177.000 zł.
Według Odwołującego wskazuje to, w kontekście przytoczonego powyżej
orzecznictwa, co najmniej na istnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, a to już powinno
skutkować po stronie Zamawiającego wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1 pzp.
Zgodnie z orzecznictwem Izby konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej
powstaje już wówczas, gdy cena oferty odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert
o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia {wyrok
z 4 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 117/10)}. Z orzeczenia z 16 lipca 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 671/08) wynika, że w jednym przypadku różnica cenowa kilkunastoprocentowa
pomiędzy złożonymi ofertami może już świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innej zaś wprost
przeciwnie.
Ponieważ oferta Kancelarii M. K. jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia
oraz średniej wartości pozostałych ofert o ok. 40 - 50%, w ocenie Odwołującego wezwanie
na podstawie art. 90 ust. 1 pzp do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
Sygn. akt KIO 1354/14

wysokość ceny było konieczne, szczególnie, że istnieje wątpliwość, czy Wykonawca będzie
w stanie wykonać zamówienie na wymaganym w SIWZ poziomie.
Odnośnie wiarygodności oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego,
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że Zamawiający jest beneficjentem Szwajcarsko- Polskiego
Programu Współpracy (SPPW), który podlega rygorom związanym z procesem
wnioskowania o dofinansowanie przez Konfederację Szwajcarską. Wnioski o dofinansowanie
są weryfikowane także pod kątem zasadności kosztów, a więc w tym przypadku – wysokości
wynagrodzeń ekspertów przewidzianych do wykonywania kontroli postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego.
Według Odwołującego Sąd Okręgowy we Wrocławiu także uznał taką weryfikację
za okoliczność uwiarygodniającą dokonany przez zamawiającego szacunek. W wyroku z 8
listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga 294/07) sąd ocenił, że: wartość szacunkowa
przedmiotowego zamówienia została zaakceptowana przez Ministerstwo Środowiska
i przyjęta w procesie wnioskowania o sfinansowanie nadzoru przez Unię Europejską,
co oznacza, że znajdowała oparcie w cenach rynkowych i została wyliczona z należytą
starannością.
Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach wiarygodne oszacowanie wartości
zamówienia oraz wartości pozostałych ofert jednoznacznie wskazują, że oferta Kancelarii M.
K. jest niższa od cen rynkowych, co musi skutkować odrzuceniem jego oferty lub co
najmniej wezwaniem Kancelarii M. K. na podstawie art. 90 ust. 1 pzp.
Odwołujący podniósł następnie, że podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny
pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem zamówienia, stąd zarówno przesłanką
wezwania, jak i później odrzucenia oferty z rażąco niską ceną jest przekonanie
zamawiającego o braku możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ
za zaoferowaną cenę.
Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest świadczenie
pomocy prawnej, a więc usług o charakterze niematerialnym.
Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do usług
inżynierskich czy też usług menedżerskich, które mają charakter usług niematerialnych, tak
jak usługi obsługi prawnej, wskazała, że: Zamówienie tego rodzaju opiera się w znacznym
stopniu na potencjale ludzkim i doświadczeniu. Mniejsze znaczenie mają posiadane zasoby
techniczne. Istotna jest też okoliczność o ile wykonawca może przystosować gotowe
rozwiązania i uruchomić kontakty, które posiada w związku z innymi zamówieniami, nadające
się do wykorzystania w danym postępowaniu. {analogicznie w wyrokach: z 14 sierpnia
2012 r. (sygn. KIO 1663/12), z 30 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1502/12)}
Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący wywiódł, że istotne zatem z punktu widzenia wykazania podstaw
obniżenia ceny względem innych wykonawców (i wartości zamówienia) jest to, czy
wykonawca:
1) posiada gotowe rozwiązania, czyli metodologię wykonywania usług, i czy może je wdrożyć
o tyle łatwiej i szybciej, aby uzyskać efekt polegający na wykonaniu zamówienia na poziomie
i w zakresie wymaganym umową, przy jednoczesnej redukcji kosztów wynikających z ceny
oferty;
2) dysponuje osobami, które posiadając kwalifikacje i wiedzę (określone w SIWZ) niezbędne
do wykonywania czynności objętych umową, jednocześnie zgodzą się na stawkę
wynagrodzenia wynikającą z oferty pomniejszoną o pozostałe koszty konieczne do realizacji
umowy. To ostatnie jest według Odwołującego bezpośrednio związane z sytuacją na rynku i
wynagrodzeniami obowiązującymi w danej branży.
{ad 1)}
Odwołujący wywiódł, że posiadanie gotowych rozwiązań metodologicznych (które
mogą obniżać cenę oferty), czyli wypracowanych metod wykonywania pewnych czynności
podczas wykonywania usługi, wymaga posiadania doświadczenia przy wykonywaniu
podobnych zamówień. Dodatkowo zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp te umiejętności i rozwiązania
muszą mieć charakter wyjątkowy – właściwy temu wykonawcy, który obniżył cenę względem
innych (czyli Kancelarii M. K. ), a niedostępny innym wykonawcom. Ma to szczególnie
znaczenie, jeśli zaoferowane przez tych innych wykonawców ceny są do siebie zbliżone, tak
jak w niniejszej sprawie, co sugeruje, że wykonawcy ci za ten sam przedmiot zamówienia
i z uwzględnieniem konieczności konkurowania z innymi wykonawcami, uznają, że dostępne
im metody realizacji zamówienia nie pozwalają na obniżenie ceny tak znacznie, jak zrobiła to
Kancelaria M. K. .
Odwołujący powołał się na to, że zgodnie z wyrokiem Izby z 22 października 2013 r.
(sygn. akt KIO 2354/13) powoływanie się przez wykonawcę na sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy ma, z punktu widzenia oceny
zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, znaczenie wówczas, gdy –
zgodnie ze wskazówką ustawodawcy – są one wyjątkowe. Wyjątkowość tych warunków
polegać może na tym, że są dostępne wyłącznie danemu wykonawcy albo, choć tak nie jest,
to jednocześnie wykonawca wykaże swoją „przewagę” nad innymi wykonawcami w tym
aspekcie.
Odwołujący podsumował, że powoływanie się na kwestie obniżające koszty, ale
dostępne szerokiemu gronu wykonawców nie może być uznane za wiarygodne
wytłumaczenie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący podkreślił, że brak wezwania ze strony Zamawiającego spowodowało,
że w dokumentacji postępowania nie można znaleźć żadnych okoliczności właściwych
Kancelarii M. K. , które pozwalałyby na tak znaczące obniżenie ceny oferty. Brak wezwania
Kancelarii przez Zamawiającego w omawianym zakresie nie daje możliwości odniesienia się
bezpośrednio do argumentów Wykonawcy. Odwołującemu trudno zatem zrozumieć na jakiej
podstawie Zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Kancelarii M.
K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
Odwołujący oświadczył, że posiada doświadczenie w wykonywaniu tożsamych
kontroli (ex-ante, ex-post) oraz opinii prawnych dotyczących właśnie postępowań
dofinansowanych ze środków SPPW, gdyż realizował już trzy umowy obejmujące kontrolę
postępowań dofinansowanych ze środków tego programu i przeprowadził kontrolę ex-post
lub ex-ante ok. 150 postępowań. Posiada wypracowane metody wykonywania tych
konkretnych usług z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do ich rzetelnego
wykonania (takich jak znajomość taryfikatora korekt właściwego dla SPPW, odpowiednich
tabel zgodności działań wykonawców z ustawą pzp, wytycznych SPPW oraz samej ustawy
pzp.) Uwzględnienie tych wszystkich elementów, a więc znajomość stopnia komplikacji oraz
pracochłonności wykonania usług kontrolnych nie dała Odwołującemu możliwości obniżenia
ceny za kontrolę postępowania poniżej 1000 zł. Wynika to z faktu, że liczba godzin, które
trzeba przeznaczyć na sprawdzenie zgodności jednego postępowania z ustawą pzp,
wytycznymi SPPW oraz wypełnienie odpowiednich tabel, przekracza 10, a w przypadku
niektórych postępowań 12 (np. postępowania na skomplikowane systemy informatyczne lub
roboty budowlane, które w opisie przedmiotu zamówienia zawierają szereg zapisów
uchybiających art. 29 ust. 2 lub 3 pzp, a które należy wskazać i opisać). Kontrola
postępowania nie może się także obejść bez wnikliwego sprawdzenia SIWZ, jego
załączników, ofert itd.
Odwołujący stwierdził, że jego szerokie doświadczenie pozwala mu na zaoferowanie
niższej od wartości szacunkowej ceny przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego poziomu
usługi. Wykonywane dotychczas umowy lub pojedyncze zlecenia zostały ocenione przez
kontrahentów pozytywnie i odebrane bez zastrzeżeń. Również ceny pozostałych ofert w tym
postępowaniu potwierdzają, że wykonawcy, którzy mają doświadczenie w realizacji
podobnych umów (co musieli wykazać zgodnie z wymogami SIWZ), biorąc pod uwagę
uwarunkowania rynkowe, w tym konkurencję, ale także wyżej opisany zakres zamówienia,
musieli, działając racjonalnie, podać ceny podobne do Odwołującego. W związku z tym cena
oferty Kancelarii M. K. nie da się uzasadnić racjonalnymi argumentami odnoszącymi się do
wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych temu wykonawcy, chyba że wskazałby on,
Sygn. akt KIO 1354/14

że posiada jeszcze większe doświadczenie przy realizacji podobnych umów.
W opinii Odwołującego z oferty tego Wykonawcy takie okoliczności nie wynikają.
Odwołujący zauważył, że Kancelaria M. K. nie zamierza sama wykonywać kontroli
postępowań, gdyż w formularzu oferty wskazała, że te elementy zamówienia powierzy
podwykonawcom, a więc innym uczestnikom rynku. Sytuacja na rynku wykonawców
i podwykonawców nie może abstrahować od wartości ofert podmiotów składających oferty
w przedmiotowym postępowaniu, a ta wskazuje, że nie ma innych niż Kancelaria M. K.
podmiotów, które posiadają wymagane doświadczenie i mogą rzetelnie wykonać kontrolę
postępowania za kwotę 615 zł. Odwołujący sformułował następujące pytanie: jak wobec tego
Kancelaria chce zlecić realizację umowy podwykonawcom, w sytuacji, gdy inni uczestnicy
zgodnie podają w swoich ofertach ceny dużo wyższe od Kancelarii?
Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że jego dotychczasowe doświadczenie
z aktualnie realizowanych umów dotyczących kontroli postępowań dofinansowanych
z SPPW wskazuje, że wynagrodzenie za kontrolę jednego postępowania wynosiło ok. 2000
zł. Wskazana w ofercie Odwołującego w tym postępowaniu cena jest i tak dużo niższa
od dotychczas stosowanych, niemniej jednak uwzględnia zarówno przedmiot zamówienia jak
i pewien wzrost konkurencji na rynku.
W opinii Odwołującego zejście Kancelarii poniżej stawki Odwołującego oraz innych
wykonawców potwierdza nie tylko obowiązek wezwania Kancelarii do wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, ale także odrzucenia oferty Kancelarii.
{ad 2)}
Odwołujący podkreślił, że obniżenie wynagrodzenia dla osób realizujących umowę,
skutkuje także koniecznością zatrudnienia osób mniej kompetentnych, bez stosownego
doświadczenia, a co za tym idzie obniżeniem jakości wykonywanej pracy.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 4.1.4 SIWZ wymagano, aby wykonawca
dysponował:
• czterema osobami z wykształceniem wyższym, z których każda przeprowadziła zewnętrzną
(niezależną od podmiotu kontrolowanego) kontrolę, co najmniej 10 postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, udzielonego w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych;
• jedną osobą posiadającą tytuł zawodowy radcy prawnego, w rozumieniu ustawy z dnia 6
lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. 1982 nr 19 poz. 145 z późn. zm.) lub adwokata,
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16
poz. 124 z późn. zm.) lub prawnikiem zagranicznym w rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2002
r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej
Polskiej (Dz.U. 2002 nr 126 poz. 1069 z późn. zm.), która jest autorem, co najmniej 8 (ośmiu)
Sygn. akt KIO 1354/14

opinii prawnych z zakresu zamówień publicznych.
Oznacza to według Odwołującego, że w celu wykonania usługi kontroli postępowania
trzeba zatrudnić osobę znającą Prawo zamówień publicznych, przepisy odpowiednich
dyrektyw UE, która będzie posiadać kwalifikacje do przeprowadzania kontroli we wskazanym
w załączniku nr 1 do SIWZ zakresie, tj. – jak podał Odwołujący:
1.7 W ramach przedstawionych wyników kontroli w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości, Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne
dotyczące stwierdzonej nieprawidłowości, w tym powoła sie w uzasadnieniu na wyroki KIO,
Sadów Okręgowych, wyroków ETS, stanowisk i opinii Prezesa UZP, komentarze do ustawy
PZP, orzecznictwo GKO potwierdzające stwierdzoną nieprawidłowość.
1.8 Kontrola powinna być wykonywana wedle najlepszej wiedzy wykonawcy i powinna
zawierać elementy istotne dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji, czy stwierdzone
nieprawidłowości i uchybienia w prawidłowości procedury przetargowej mogą skutkować
odmową refundacji lub koniecznością żądania zwrotu dofinansowania w stosunku
do beneficjenta/partnera.
1.9 Podsumowanie opinii powinno zawierać opis stwierdzonych naruszeń w tym zwłaszcza
nieprawidłowości zaistniałych podczas udzielania zamówień publicznych w zakresie
spełnienia przesłanek ustawy PZP, ważności umowy z wykonawcą lub uzasadnienie
konieczności unieważnienia postępowania. W przypadku stwierdzenia naruszeń podczas
kontroli udzielania zamówień publicznych Wykonawca zaproponuje korektę finansową
wydatków kwalifikowanych opierając się na „Wytycznych dotyczących określania korekt
finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu
Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych"
opublikowanych przez Komisję Europejską 29.11.2007 r. (tzw. COCOF 07/0037/03-PL
(Wytyczne są dostępne pod adresem internetowym: http://ec.europa.eu/regional
policy/sources/docoffic/official/guidelines/financial correction/correction 2007 pl.pdfgu).
Dodatkowo, przy określaniu wysokości korekty finansowej zgodnie z taryfikatorem COCOF
Wykonawca weźmie pod uwagę możliwość miarkowania wysokości korekty i w każdym
przypadku, gdy będzie to możliwe zaproponuje poziom takiego miarkowania odpowiednio
to uzasadniając.
Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza konieczność zatrudnienia eksperta ds.
zamówień publicznych o wyższym wykształceniu oraz kilkuletnim doświadczeniu lub firm
dysponujących takimi osobami.
Przy założeniu, że kontrola najkrótszego postępowania trwa 10 - 15 godzin, wartość
godziny pracy eksperta w ofercie Odwołującego wynosi 120 zł. W opinii Odwołującego
Sygn. akt KIO 1354/14

nie ma podstaw sądzić, że pracujący dla Kancelarii podwykonawcy będą gotowi realizować
kontrolę za kwotę dwa lub trzy razy niższą (40 - 60 zł za godzinę), w szczególności,
że we wskazanym wynagrodzeniu powinny zostać uwzględnione, zgodnie z pkt 10.2 SIWZ
wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie
opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów, a więc:
• koszty udokumentowania przeprowadzonej kontroli (zgodnie z pkt 1.10 załącznika nr 1
do SIWZ): wypełnione odpowiednio listy sprawdzające tj. Listę kontrolną dodatkową
do weryfikacji zgodności z obowiązującym Prawem Zamówień Publicznych lub listę
sprawdzającą ex-ante , czyli koszty papieru, wydruku, itd.;
• koszty podatku VAT od wykonanej usługi, a w przypadku osób fizycznych – koszty
podatków PIT oraz opłat na rzecz ZUS;
• koszty przewozu dokumentacji postępowania w przypadku kontroli ex-post od
i do Zamawiającego z uwzględnieniem przestoju w pracy w przypadku samodzielnego
przewozu;
Odwołujący stwierdził, że przyjmując na choćby minimalnym poziomie koszty własne
i zysk własny, koszty i zysk podwykonawcy, po odliczeniu ww. kosztów za pracę osoby
wykonującej audyt pozostaje wynagrodzenie pomiędzy 30 i 40 zł za godzinę pracy,
co oznacza, że osoba taka nie będzie dysponowała wiedzą ekspercką, a co najwyżej wiedzą
początkującego pracownika zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że rynek usług prawnych charakteryzuje się wysoką
specjalizacją, co jest zresztą pożądane w kontekście wymogów SIWZ w zakresie warunku
dysponowania osobami. Koszty zatrudnienia wykwalifikowanego prawnika w administracji
wynikają np. z aktów prawa wewnętrznego. Odwołujący w tym miejscu wskazał na treść
załącznika nr 2 do zarządzenia nr 53/2013 z dnia 6 grudnia 2013 r. wydanego w Narodowym
Centrum Badań i Rozwoju, gdzie wprost wskazano kwotę wynagrodzenia eksperta z zakresu
prawa w wysokości 300 zł za godzinę.
Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji cel umowy polegający na wnikliwej
weryfikacji dokumentacji postępowania (szczególnie przy kontroli ex-ante), która ma uchronić
beneficjentów SPPW (gminy), przed nałożeniem korekty finansowej (nawet do 100%
dofinansowania) i uszczuplenia ich budżetów, nie będzie mógł zostać spełniony. Oznacza to,
że wskazana w ofercie cena za kontrolę postępowań (dla każdego rodzaju kontroli podano
taką samą cenę) nie gwarantuje realizacji umowy.
Odwołujący podał, że w przypadku przygotowania opinii prawnej Zamawiający
wymagał (pkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ), aby jej autorem lub współautorem był radca
prawny lub adwokat.
Sygn. akt KIO 1354/14

W tym przypadku według Odwołującego jeszcze łatwiej jest wykazać, że wskazana
w ofercie kwota 135 zł za godzinę pracy radcy lub adwokata odstaje od standardów
obowiązujących w tej branży. Biorąc pod uwagę wykonywane przez Odwołującego umowy
dotyczące SPPW w zakresie opinii prawnych, cena za godzinę świadczenia doradztwa (m.in.
w formie przygotowania opinii) to ok. 200 zł. bez podatku VAT. Odwołujący powołał się na to,
że powszechnie przyjmuje się koszt godziny doradztwa osoby posiadającej uprawnienia
adwokata lub radcy prawnego, w zależności od doświadczenia i renomy, w przedziale od 200
do nawet 800 zł za godzinę. Odwołujący przywołał także wyniki postępowania na obsługę
prawną Muzeum Sztuki Nowoczesnej z 2013 r., jako postępowanie ze stosunkowo
najniższymi stawkami za taką czynność (ogłoszenie o zamówieniu w BZP nr 54704 - 2013,
ogłoszenie o udzielenie zamówienia z kwotą wynagrodzenia za roboczogodzinę nr 89788 -
2013), w którym wymagano, aby osoba wykonująca czynności posiadała uprawnienia
adwokata oraz stosowne doświadczenie. Wartość wynagrodzenia za roboczogodzinę w tym
postępowaniu to 184 zł brutto. W tym świetle kwota 135 zł jest znacznie zaniżona.
Odwołujący podsumował, że trudno wyobrazić sobie, aby możliwe było podanie
racjonalnych wyjaśnień uzasadniających obniżenie wynagrodzenia ekspertów poniżej
poziomu określonego w szacunkowej wartości zamówienia lub ofertach innych wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 8 listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga
294/07) wskazanie przez skarżącego okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają
kalkulowanie wynagrodzenia ekspertów na znacznie niższym poziomie niż przyjęty
w szacunkowej wartości kontraktu, eliminując zdaniem skarżącego konieczność ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia (...), dysponowanie kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z bieżącym
wykonywaniem kontraktów podobnych, nie stanowią w ocenie Sądu Okręgowego
obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogłyby mieć istotny wpływ
na obniżenie wysokości ceny oferty. Racjonalnie rzecz biorąc wymienione wyżej czynniki
powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy przystępującego do tego rodzaju
przetargu. Kancelaria M. K. , co prawda, nie składała wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, jednak w przypadku usług niematerialnych obniżenie ceny za kontrolę wymagałoby
dysponowania osobami o odpowiednim doświadczeniu, a takimi osobami dysponuje także
Odwołujący (który wykonywał kilka tożsamych umów) i pozostali wykonawcy, którzy spełnili
warunek SIWZ. Dlatego w opinii Odwołującego brak jest możliwości powoływania się przez
Kancelarię na wyjątkowo sprzyjające temu wykonawcy warunki realizacji zamówienia.
Oznacza to według Odwołującego, ze zaoferowana przez Kancelarię M. K. cena jest rażąco
niska i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
Sygn. akt KIO 1354/14

II. {zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa}
Zdaniem Odwołującego okoliczności przedmiotowego postępowania świadczą o tym,
że wykazy usług i osób załączone do oferty Kancelarii nie mogą zostać uznane za tajemnice
przedsiębiorstwa, gdyż nie wypełniają wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji to nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Na tej podstawie można wskazać następujące przesłanki uznania konkretnych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa: po pierwsze – muszą to być informacje techniczne,
technologiczne (itd.) lub inne, jeżeli mają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy; po drugie
– muszą to być informacje nieujawnione do publicznej wiadomości; po trzecie –
przedsiębiorca musiał podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tylko
te elementy oferty Kancelarii M. K. , które spełniają łącznie powyższe trzy przesłanki, mogą
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie zaś z art. 8 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający musi ujawnić wszelkie pozostałe
informacje związane z postępowaniem, ponieważ są one jawne (art. 96 ust. 3 pzp), w tym
protokół postępowania oraz jego załączniki – oferty i korespondencję Zamawiającego
z wykonawcami. Odwołujący podkreślił także, że z mocy art. 139 ust. 3 pzp jawne są umowy
ws. zamówienia publicznego, a więc wszystkie zawarte w nich informacje, w tym: strony
umowy, wynagrodzenie, zakres przedmiotowy itd.
Odwołujący podał, że Kancelaria M. K. na str. 9 oferty złożyła oświadczenie, że
wskazane w wykazach usług i osób dane stanowią tajemnice przedsiębiorstwa i zastrzegła
ich nieujawnianie. Jednocześnie w oświadczeniu tym Kancelaria M. K. nie odniosła się do
ww. przesłanek uznk. Udostępniona dokumentacja postępowania nie wskazuje, żeby
Zamawiający wzywał Kancelarię M. K. do wyjaśnienia podstaw faktycznych utajnienia
wykazu usług czy też osób.
Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający na etapie oceny ofert nie dokonał
niezbędnej oceny oferty Kancelarii M. K. w tym zakresie, która jest niezbędna z punktu
widzenia możliwości udostępnienia innym wykonawcom oferty Kancelarii, i realizacji
podstawowej zasady ustawy pzp tj. jawności postępowania oraz protokołu (art. 8 ust. 1 oraz
96 ust. 3 ustawy pzp). Konsekwencją zaniechania wezwania Kancelarii M. K.
do wyjaśnienia zasadności utajnienia oferty była nieuzasadniona odmowa udostępnienia
w całości tej oferty Odwołującemu na złożony 23 czerwca br. wniosek.
Sygn. akt KIO 1354/14

Odwołujący zaznaczył, że ponieważ zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp załączniki
do protokołu (oprócz ofert, które udostępnia się po otwarciu) udostępnia się po wyborze
oferty najkorzystniejszej, czyli od momentu, od którego można wnosić środki ochrony
prawnej, Zamawiający powinien jeszcze na etapie oceny ofert ustalić, czy i które elementy
ofert można udostępnić wykonawcom, tak, aby po wyborze mogli oni wnieść skuteczne
odwołanie.
Odwołujący zarzucił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zaniechał tej
czynności, opierając się na lakonicznym oświadczeniu Kancelarii M. K. , z którego nie
wynika, że zastrzeżone wykaz usług i osób oraz poświadczenia należytego wykonania usług
spełniają przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy pzp.
Zgodnie zaś z orzecznictwem Izby: Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. {wyrok z 17 grudnia 2013 r. (sygn.
akr KIO 2773/13)}.
Doktryna oraz orzecznictwo potwierdzają, że stan tajemnicy ustaje dopiero wówczas,
gdy informacja została ujawniona w taki sposób, że każdy zainteresowany może się z nią
zapoznać bez uzyskania zgody uprawnionego, chociażby łączyło się to z pewnymi kosztami
i trudnościami. Zdaniem Sądu Najwyższego informacja nieujawniona do wiadomości
publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej
dowiedzieć drogą zwykłą i dozwoloną. {Komentarz do Ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej
Konkurencji pod red. J. Szwaji, wyd. 2, str. 464, teza 42 i 43}.
Ze złożonego oświadczenia Kancelarii M. K. nie wynika, że powyższe informacje nie
były udostępniane wcześniej w sposób, który umożliwia dotarcie do niej szerokiemu gronu
osób, np. w ofercie przetargowej.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego to podmiot, który wywodzi z faktu skutek prawny
musi udowodnić jego istnienie. Art. 8 ust. 2 ustawy pzp wskazuje zaś, że Zamawiający może
utajnić informacje tylko, gdy wynika to z ustawy – w tym przypadku art. 11 ust. 4 uznku.
Dlatego Zamawiający nie mając dostatecznej wiedzy nt. zasadności utajnienia oferty
Kancelarii M. K. miał obowiązek wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
a Wykonawca ten – pod rygorem odtajnienia zastrzeżonych stron oferty – miałby obowiązek
takie wyjaśnienia złożyć.
Odwołujący podkreślił, że okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że nie ma
podstaw do uznania, że treść oferty Kancelarii M. K. zawierała tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1354/14

Wręcz przeciwnie opis sposobu dokonywania oceny warunku wiedzy doświadczenia,
który jest podstawą przygotowania utajnionego wykazu usług zawierał wymogi, aby
wykonawcy wykazali się usługami o następujących cechach:
• wartość brutto minimum 150.000 złotych,
• przedmiot: usługi prawnicze, w tym przeprowadzenie zewnętrznej (niezależnej od podmiotu
kontrolowanego) kontroli prawidłowości co najmniej 20 postępowań o zamówienie publiczne,
objętych ustawą prawo zamówień publicznych.
Według Odwołującego oznacza to, że przedmiotem umów wskazanych w wykazie
była zewnętrzna kontrola, której celem było zbadanie poprawności działania podmiotu
kontrolowanego, który to prowadził postępowania zgodnie z rygorem ustawy pzp. Oznacza
to, że przedmiotem usług wskazywanych w wykazie była kontrola zamawiającego
w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy pzp. To z kolei implikuje fakt, że zlecenie usług tej kontroli
musiało również podlegać rygorom ustawy pzp. Wymagana wartość takich usług (150.000 zł)
potwierdza ten fakt. W konsekwencji należy uznać, że umowy obejmujące usługi kontroli
wskazywane w wykazie usług, to umowy ws. zamówienia publicznego, a więc takie, które
zgodnie z przywołanym art. 139 ust. 3 ustawy pzp są jawne z mocy prawa. Zamawiający
powinien zatem odtajnić wykazu usług w ofercie Kancelarii i umożliwić wgląd Odwołującemu.
Ponadto zdaniem Odwołującego brak jakiegokolwiek odniesienia się przez
Wykonawcę do zasadności utajnienia wykazu osób w oświadczeniu ze str. 9 oferty oznacza,
że zasadne było również odtajnienie tego wykazu i udostępnienie go Odwołującemu.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.

Pismem z 7 lipca 2014 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 3 lipca 2014 r. przesłał
drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
3 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie pisemnej
– zgłoszenie przez Kancelarię Adwokacką M. K. w Warszawie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Sygn. akt KIO 1354/14

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowisko, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole oraz utrwalone w złożonym na rozprawie piśmie Przystępującego z 15
lipca 2014 r., Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody z
dokumentów w zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania: ogłoszenia
o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego, zestawienia ofert sporządzonego przez
Zamawiającego, protokołu postępowania oraz protokołu z ustalenia wartości zamówienia.
Izba dopuściła również inne dowody wnioskowane przez Uczestników postępowania
odwoławczego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.

Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do odwołania następujące okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:

Na podstawie treści s.i.w.z. Izba ustaliła, że Zamawiający opis przedmiotu
zamówienia zawarł w załączniku nr 1, który zawiera w szczególności następujące
postanowienia:
Świadczenie usług doradztwa prawnego z zakresu zamówień publicznych i innych usług
prawniczych w związku z realizacją Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy będzie
Sygn. akt KIO 1354/14

dotyczyło w szczególności:
1. Sporządzania ekspertyz i opinii prawnych w zakresie badania prawidłowości
przeprowadzonej procedury przetargowej (ex-ante i ex-post) przez beneficjentów lub
partnerów (kontrola) w zakresie dotyczącym wystąpienia naruszeń w stosowaniu prawa
wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub ustawy PZP oraz ustaleniu i
wskazania czy stwierdzone naruszenia mogą skutkować nałożeniem korekty finansowej
wysokości kwalifikowanych wydatków w ramach kontrolowanego zamówienia. Wyniki kontroli
będą dotyczyły następujących elementów:
1.1 Czy zastosowano prawidłowy wybór trybu procedury przetargowej?
1.2 Czy opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z postanowieniami ustawy PZP oraz innymi
regulacjami prawnymi obowiązującymi w tym zakresie?
1.3 Czy procedurę przetargową przeprowadzono zgodnie z ustawą PZP?
1.4 Czy Umowę z wykonawcą zawarto zgodnie z wymogami ustawy PZP?
1.5 Czy i jakie wystąpiły nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym
lub czy doszło do uchybień podczas jego udzielania?
1.6 Czy stwierdzone naruszenia mogą być przyczyną do uznania, iż zostały spełnione
przesłanki ustawy PZP dotyczące nieważności umowy lub skutkują koniecznością
unieważnienia postępowania?
1.7 W ramach przedstawionych wyników kontroli w przypadku stwierdzenia
nieprawidłowości, Wykonawca przedstawi szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne
dotyczące stwierdzonej nieprawidłowości, w tym powoła się w uzasadnieniu na wyroki KIO,
Sądów Okręgowych, wyroków ETS, stanowisk i opinii Prezesa UZP, komentarze do ustawy
PZP, orzecznictwo GKO potwierdzające stwierdzoną nieprawidłowość.
1.8 Kontrola powinna być wykonywana wedle najlepszej wiedzy wykonawcy i powinna
zawierać elementy istotne dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji, czy stwierdzone
nieprawidłowości i uchybienia w prawidłowości procedury przetargowej mogą skutkować
odmową refundacji lub koniecznością żądania zwrotu dofinansowania w stosunku
do beneficjenta/partnera.
1.9 Podsumowanie opinii powinno zawierać opis stwierdzonych naruszeń w tym zwłaszcza
nieprawidłowości zaistniałych podczas udzielania zamówień publicznych w zakresie
spełnienia przesłanek ustawy PZP, ważności umowy z wykonawcą lub uzasadnienie
konieczności unieważnienia postępowania. W przypadku stwierdzenia naruszeń podczas
kontroli udzielania zamówień publicznych Wykonawca zaproponuje korektę finansową
wydatków kwalifikowanych opierając się na „Wytycznych dotyczących określania korekt
finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz Funduszu
Sygn. akt KIO 1354/14

Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych”
opublikowanych przez Komisję Europejską 29.11.2007 r. (tzw. COCOF 07/0037/03-PL
(Wytyczne są dostępne pod adresem internetowym:
http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docoffic/official/guidelines/financial_correction/cor
rection_2007_pl.pdf ). Dodatkowo, przy określaniu wysokości korekty finansowej zgodnie z
taryfikatorem COCOF Wykonawca weźmie pod uwagę możliwość miarkowania wysokości
korekty i w każdym przypadku, gdy będzie to możliwe zaproponuje poziom takiego
miarkowania odpowiednio to uzasadniając.
1.10 W przypadku stwierdzenia braków w przedłożonej dokumentacji przetargowej
wykonawca w ramach wynagrodzenia za przedmiotową kontrolę jest zobowiązany wskazać
brakujące dokumenty Zamawiającemu w celu skierowania przez Zamawiającego
do beneficjenta/partnera pisma o uzupełnienie dokumentów przetargowych. Następnie
Wykonawca sprawdzi otrzymane uzupełnienia w dokumentacji przetargowej celem
uzyskania kompletnych i ostatecznych wyników kontroli zamówienia publicznego przed jego
odebraniem.
W celu udokumentowania przeprowadzenia kontroli zamówień publicznych wraz z opinią
z wynikami kontroli oraz ewentualną propozycją korekty finansowej wykonawca przekaże
wypełnione odpowiednio listy sprawdzające tj. Listę kontrolną dodatkową do weryfikacji
zgodności z obowiązującym Prawem Zamówień Publicznych lub listę sprawdzającą ex-ante
które zostaną udostępnione wykonawcy przez Zamawiającego przed udzieleniem
pierwszego zlecenia opisanego w punkcie 5.
1.11 Jeżeli okaże się, że na skutek przekazania wyników kontroli zamówienia publicznego do
beneficjenta/partnera przedstawi on zastrzeżenia i uwagi (odwołanie) od wyników kontroli
Wykonawcy, Wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia za kontrolę
zamówienia rozpatrzeć to odwołanie i przekazać swoje ostateczne stanowisko, w którym
wskaże jakie elementy odwołania zostały uznane, a które zostały odrzucone (szczegółowy
opis co powinno zawierać uzasadnienie znajduje się w pkt 1.7). Wykonawca, przekaże
do Zamawiającego odpowiednie uzasadnienie ostatecznego wyniku kontroli wraz
ze zmodyfikowanym wynikiem kontroli (o ile dotyczy), zawierającym uznane/nieuznane
argumenty beneficjenta/partnera.
1.12 Wykonawca dochowa wszelkich starań aby wyniki oraz wnioski z kolejnych kontroli
zamówień publicznych były ze sobą spójne, w szczególności gdy Wykonawca stwierdzi
uchybienie i zaproponuje korektę finansową. Ponadto Wykonawca podczas sporządzania
wniosków z przeprowadzonych kontroli uwzględni, udostępnione przez Zamawiającego
wyniki kontroli, wykonane w ramach Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy przez
Sygn. akt KIO 1354/14

inne podmioty.
1.13 Odbiór wyników kontroli zamówień publicznych będzie następował po dokonaniu
wszystkich czynności kontrolnych przez Wykonawcę zgodnie z punktem 1.1 – 1.12 tj. po
dokonaniu ostatniej czynności czyli po rozpatrzeniu odwołaniu beneficjenta/partnera lub
upływie okresu na jego wniesienie oraz po weryfikacji wyników kontroli przez Zamawiającego
w zakresie określonym w protokole odbioru zakończonym podpisaniem tego protokołu.
1.14 Zamawiający w celu zapewnienia ścieżki audytu potwierdzi poprawność i zasadność
naliczonych korekt w każdym postępowaniu kontrolowanym przez Wykonawcę poprzez
podpisanie protokołu odbioru zlecenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. W przypadku
stwierdzenia uchybień, błędów lub nieścisłości w wynikach kontroli Wykonawca ma
obowiązek odnieść się do zastrzeżeń Zamawiającego i odpowiednio uzupełnić/poprawić
wyniki kontroli w wyznawczym terminie a w jego braku w ciągu 5 dni od ich otrzymania.
1.15 W przypadku dokonywania kontroli ex-post postępowania o zamówienie publiczne,
które było wcześniej przedmiotem kontroli ex-ante dokonanej przez Wykonawcę lub inny
podmiot, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia wyników przeprowadzonej
wcześniej kontroli ex-ante oraz do zapewnienia, że zakres niezbędnych czynności
sprawdzających przeprowadzanych przez Wykonawcę w ramach kontroli ex-post nie będzie
dublował wykonanych wcześniej czynności przeprowadzonych przez podmiot kontrolujący
dane postępowanie w trybie kontroli ex-ante.
2. Na życzenie Zamawiającego Wykonawca będzie także zobowiązany do sporządzenia
opinii prawnych w zakresie innym niż wskazany powyżej zakres badania prawidłowości
przeprowadzonej procedury przetargowej (ex-ante i ex-post) przez beneficjentów lub
partnerów, związanych z realizacją umów o dofinansowanie, projektów, działań
podejmowanych w zakresie Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy. W takim
przypadku Zamawiający wspólnie z Wykonawcą ustalą szczegóły dotyczące sporządzenia
przedmiotowej opinii prawnej. Autorem lub współautorem pisemnej analizy, ekspertyzy lub
opinii prawnej musi być osoba posiadająca uprawnienia radcy prawnego/adwokata
w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. 1982 nr 19 poz. 145
z późn. zm.) lub adwokata, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r.
o adwokaturze (Dz.U. 1982 nr 16 poz. 124 z późn. zm.). Za autora lub współautora analizy,
ekspertyzy, opinii prawnej, uznaje się osobę, która złożyła podpis na ostatecznej wersji
analizy, ekspertyzy, opinii.
3. Wykonawca będzie również zobowiązany do świadczenia usług w zakresie badania
zamówień o wartości powyżej kwoty wynikającej z art. 4 pkt 8 ustawy PZP udzielanych przez
podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Sygn. akt KIO 1354/14

Prawo zamówień publicznych. Badanie będzie polegało na sprawdzeniu zgodności procesu
udzielania tych zamówień z wymogami określonymi w dokumencie pt. „Wytyczne Ministra
Rozwoju Regionalnego w zakresie udzielania zamówień w ramach Szwajcarsko-Polskiego
Programu Współpracy, do których nie ma zastosowania ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych”.
4. Wykonawca podczas przeprowadzania kontroli uwzględni:
a) wzór umowy o dofinansowanie,
b) Memorandum Of Understanding,
c) Umowę Ramową pomiędzy Rządem RP a Szwajcarską Radą Federalną wraz z aneksami
w tym zwłaszcza z aneksem nr 2,
d) Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie udzielania zamówień w ramach
Szwajcarsko-Polskiego Programu Współpracy, do których nie ma zastosowania ustawa
z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych. Wszystkie dokumenty
wymienione w lit a) - d) zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 3 dni od dni podpisania
umowy.
Niezależnie od podanego w pkt. 1 – 3 szczegółowego zakresu świadczenia usług
prawniczych Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecenia innych usług
prawniczych w szczególności występowanie przed sądami powszechnymi, w tym przed
Sądem Okręgowym, administracyjnymi, a także Krajową Izbą Odwoławczą w ramach
zamówień udzielanych przez Zamawiającego. W takich przypadkach przed zleceniem
takich usług będzie musiała zostać przeprowadzona konsultacja z Wykonawcą w celu
ustalenia możliwości i sposobu zlecenia i wykonania tego typu usług prawniczych.
5. Usługi prawnicze w ramach umowy na realizację niniejszego zamówienia publicznego
będą każdorazowo zlecane pisemnie przez Zamawiającego po uprzednim uzgodnieniu
zakresu Zlecenia z Wykonawcą. Uzgodnienie będzie obejmowało dokładny zakres usługi
prawniczej, liczbę ekspertów proponowanych do realizacji Zlecenia, czas potrzebny
na realizację Zlecenia, zasady współpracy i ewentualnego udostępnienia przez
Zamawiającego Wykonawcy dokumentów niezbędnych do realizacji zlecenia, miejsce
wykonania Zlecenia, termin odbioru przez Zamawiającego wyników realizacji Zlecenia oraz
inne ustalenia związane z realizacją Zlecenia. Wyniki uzgodnień zostaną przesłane faksem
lub innymi środkami komunikacji elektronicznej, a następnie potwierdzone podpisem
własnoręcznym lub elektronicznym przez osoby wskazane przez Wykonawcę
i Zamawiającego w umowie. Zamawiający zastrzega, iż rozliczeniu będą podlegały jedynie
Zlecenia zrealizowane na warunkach określonych w podpisanych Zleceniach przez
Zamawiającego. Wszelkie działania podjęte przez Wykonawcę wykraczające poza warunki
Sygn. akt KIO 1354/14

Zleceń nie będą podlegały rozliczeniu w ramach umowy. Wykonawca wykona Zlecenie na
warunkach i w terminie w nim określonym. Zamawiający może zmienić treść Zlecenia za
pisemną zgodą Wykonawcy.
(…)
7. W ramach wynagrodzenia za realizację usługi polegającej na kontroli zamówienia
publicznego lub sporządzenia opinii dotyczącej takiego zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest do odebrania z siedziby Zamawiającego (ul. Syreny 23, 01-150
Warszawa), a następnie zwrot do tejże siedziby Zamawiającego na własny koszt
dokumentacji zawierającej komplet dokumentów przetargowych w sposób zapewniający
poufność i bezpieczeństwo transportu dokumentacji.
8. Wykonawca ma obowiązek przestrzegania, aby osoby wykonujące zadania w ramach
przedmiotowego zamówienia posiadały odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia, w
szczególności dotyczy to radcy prawnego lub adwokata w zakresie takich czynności jak
sporządzanie i podpisywanie opinii prawnych czy też występowanie przed sądami
powszechnymi, w tym przed Sądem Okręgowym w zakresie skargi na orzeczenie KIO
w ramach zamówień udzielanych przez Zamawiającego.
(…)
Na mocy §1 ust. 3 istotnych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2
do s.i.w.z., załącznik nr 1 do s.i.w.z. jest załącznikiem nr 2 do umowy.
Zgodnie z rozdziałem 3 s.i.w.z. wykonawca jest zobowiązany wykonywać zamówienie
w terminie od dnia zawarcia umowy do 15 grudnia 2014 r. albo do wyczerpania środków na
sfinansowanie realizacji zamówienia, w zależności od tego, które z tych zdarzeń nastąpi
wcześniej, termin wykonania zamówienia określono jako 24 miesiące od zawarcia umowy.


Wartość udzielanego zamówienia została ustalona w oparciu o średnie wartości
wynikające z poprzednio zawartych i zrealizowanych umów, których przedmiotem było
świadczenie usług prawnych na zlecenie Zamawiającego: ZP/03/2014 z 14 stycznia 2014 r.,
ZP/17/2013 z 2 lipca 2013 r., ZP/19/2012 z 18 września 2012 r. i ZP/04/2011. Spośród pięciu
typów usług objętych przedmiotem zamówienia we wszystkich tych umowach występowała
kontrola ex-post postępowania o udzielenie zamówienia, względem którego nie była
przeprowadzana kontrola ex-ante oraz świadczenie doradztwa prawnego. Wyliczona dla
nich, w oparciu o uśrednioną cenę jednostkową z czterech powyższych umów, szacunkowa
cena jednostkowa brutto wyniosła odpowiednio 1.775,00 zł dla jednej kontroli oraz 219,59 zł
dla 1 godziny doradztwa prawnego. Natomiast dla pozostałych rodzajów kontroli przyjęto
następujące założenia. Dla kontroli ex-ante postępowania oraz kontroli ex-post
Sygn. akt KIO 1354/14

postępowania, względem którego była przeprowadzona kontrola ex-ante – przyjęto kwotę
trzykrotnie niższą niż powyżej wskazana cena jednostkowa kontroli ex-post postępowania,
w którym nie była przeprowadzana kontrola ex-ante, czyli 591,67 zł brutto za jedną kontrolę.
W szczególności dla oszacowania kosztu przeprowadzenia kontroli ex-ante Zamawiający nie
brał pod uwagę, że w umowie ZP/03/2014 cena jednostkowa za jej przeprowadzenie
wyniosła 1.850,00 zł brutto.

W postępowaniu oferty złożyło siedmiu wykonawców: 1) Kancelaria Adwokacka M.
K. , 2) Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej w
skrócie: „COZP sp. z o.o.”}, 3) Centrum Doradztwa i Szkoleń Prawa Zamówień Publicznych
s.c. R. K. , B. G. z Warszawy {dalej w skrócie: „CDiSPZP s.c.”}, 4) 4pi sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 5) Grupa Doradcza Sienna sp. z o.o., 6) Kancelaria Radcy Prawnego J. L. z
Łańcuta {dalej w skrócie: „Kancelaria J. L. ”}, 7) wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: M. i Wspólnicy Adwokaci i Radcowie Prawni sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, W. M. Kancelaria Radcy Prawnego z Krakowa {dalej w skrócie: „Konsorcjum M.
”}.

Zgodnie z treścią formularza oferty, każdy z wykonawców miał zaoferować dostawę
przedmiotu zamówienia opisanego w Rozdziale II – Opis Przedmiotu Zamówienia,
na warunkach i w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wg
następujących cen (w zł brutto):
1.1 Koszt przeprowadzenia kontroli ex-ante jednego zamówienia publicznego.
1.2 Koszt przeprowadzenia 20 kontroli ex-ante zamówień publicznych.
2.1 Koszt przeprowadzenia kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego, względem
którego była przeprowadzona kontrola ex-ante.
2.2 Koszt przeprowadzenia 20 kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego, względem
którego była przeprowadzona kontrola ex-ante.
3.1. Koszt przeprowadzenie kontroli ex-post jednego zamówienia publicznego.
3.2 Koszt przeprowadzenia 88 kontroli ex-post zamówień publicznych.
4.1 Koszt jednej godziny świadczenia doradztwa prawnego.
4.2 Koszt 60 godzin świadczenia doradztwa prawnego.
5.1 Koszt przeprowadzenia badania jednego zamówienia o wartości powyżej kwoty
wynikającej z art. 4 pkt 8 ustawy PZP udzielanego przez podmioty, które nie są zobowiązane
do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych.
5.2 Koszt przeprowadzenia badań 16 zamówień o wartości powyżej kwoty wynikającej z art.
Sygn. akt KIO 1354/14

4 pkt 8 ustawy PZP udzielanych przez podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych.
Cena całkowita brutto miała wynikać z sumowania pozycji 1.2, 2.2, 3.2, 4.2 i 5.2.

Poniższa tabela zawiera dane wynikające z Protokołu z ustalenia wartości
zamówienia – kalkulacji (wyceny) wartości szacunkowej zamówienia z 26 marca 2014 r.
{stanowiącej załącznik nr 2 do wniosku o przeprowadzenie postępowania z 3 kwietnia 2014 r.
}, formularza oferty z oferty Przystępującego, Zestawienia ofert sporządzonego przez
Zamawiającego po otwarciu ofert, którego adekwatność nie była kwestionowana w toku
postępowania odwoławczego oraz protokołu postępowania {w zakresie łącznych cen ofert} –
wszystkie ceny brutto w zł.

Usługi
Licz
ba*
Ustalenie
wartości
szacunko
wej
Kancelaria
M. K.
CDiSPZP
s.c.
Kancelaria
J. L.
4pi sp. z
o.o.
Sienna
COZP sp.
z o.o.

Konsorcjum
M.

1.1 1 591,67 615,00 738,00 565,80 982,00 1000,00 1230,00 2091,00
1.2 20 11833,33 12300,00 14760,00 11316,00 19640,00 20000,00 24600,00 41820,00

2.1 1 591,67 615,00 738,00 393,60 1180,00 1500,00 984,00 2091,00
2.2 20 11833,33 12300,00 14760,00 7872,00 23600,00 30000,00 19680,00 41820,00

3.1 1 1775,00 615,00 1230,00 910,20 1270,00 1300,00 1476,00 3972,90
3.2 88 156256,00 54120,00 108240,00 80097,60 111760,00 114400,00 129888,00 349615,20

4.1 1 219,59 135,30 110,70 393,60 140,00 140,00 147,60 209,10
4.2 60 13175,55 8118,00 6642,00 23616,00 8400,00 8400,00 8856,00 12546,00

5.1 1 400,00 615,00 738,00 3923,70 950,00 1000,00 984,00 1463,70
5.2 16 6400,00 9840,00 11808,00 62779,20 15200,00 16000,00 15744,00 23419,20

Suma 199498,22 96678,00 156210,00 185680,80 178600,00 188800,00 198768,00 469220,40

* kontroli lub godzin doradztwa

Oferta Kancelarii M. K. zawiera w szczególności wypełniony powyżej opisanymi
kwotami formularz oferty {str. 1 -2 dokumentów oferty}. Wykonawca oświadczył również, że
następujące części zamówienia zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę:
kontrole zewnętrzne ex-post i ex-ante, badania o których mowa w pkt. 5.1 i 5.2 powyżej
niniejszej oferty
Oferta zawiera również {str. 9 dokumentów oferty} oświadczenie Kancelarii M. K. z
15 maja 2014 r., iż dokumenty załączone do niniejszej oferty, tj. wykaz wykonanych usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykaz osób, które będą
Sygn. akt KIO 1354/14

uczestniczyć w wykonywaniu przedmiotu zamówienia (co najmniej w zakresie przedmiotu
usług oraz odbiorców usług) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, a ponadto w
ocenie Wykonawcy – również odbiorców usług. W związku z powyższym wnoszę o
zachowanie ich w poufności, w tym w szczególności nie udostępniania innym podmiotom czy
instytucjom.
Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia {str. 11 - 21 dokumentów oferty} został
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ, który wymagał wpisania w
przygotowanej w tym celu tabeli informacji w następującym zakresie: po pierwsze – Osoby,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, podstawa dysponowania osobą przez
wykonawcę; po drugie – Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe; po trzecie – Doświadczenie
ze wskazaniem szczegółów skontrolowanych postępowań (nazwa zamawiającego, nazwa
postępowania, podmiot zlecający kontrolę).
W wykazie wpisano z imienia i nazwiska 8 osób, w tym trzech adwokatów (w tym M. a
K. a, którego status został określony jako wykonawca), jednego radcę prawnego oraz
czterech aplikantów adwokackich lub radcowskich, dla których podano wykształcenie i nr
wpisu. Opisane dla każdej z tych osób doświadczenie dotyczy kontroli przeprowadzonych dla
jednego dwóch zamawiających – jednostek samorządu terytorialnego, którzy jednocześnie
byli podmiotami zlecającymi kontrolę. W ramach opisu doświadczenia podano datę
wszczęcia oraz nazwy skontrolowanych postępowań o udzielenie zamówień publicznych,
których było odpowiednio 12 i 14. Dodatkowo dla jednego z adwokatów podano, że jest on
autorem ponad ośmiu opinii dla tego samego zamawiającego, który zamawiał i zlecał
kontrole, po czym wyszczególniono nazwy opinii prawnych, z których każda rozpoczyna się
od frazy Opinia prawna w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy prawa zamówień
publicznych projektu umowy na…, po czym dookreślono zwięźle czego dotyczy dana
umowa.
Wykaz usług, które wykonawca wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych wykonuje należycie {str. 22 - 25 dokumentów oferty} został
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, który wymagał wpisania
w przygotowanej w tym celu tabeli następujących informacji w następującym zakresie:
po pierwsze – Przedmiot usługi i nazwa podmiotu, dla którego usługę świadczono, termin
wykonania, informacje na temat przeprowadzonej kontroli (nazwa zamawiającego, nazwa
postępowania i data wszczęcia postępowania); po trzecie – Wartość usługi brutto.
W wykazie ujęto dwa zamówienia jako przedmiot usługi wpisano obsługę praną
w tych samych co w wykazie osób jednostek samorządu terytorialnego i ich jednostek
Sygn. akt KIO 1354/14

organizacyjnych [w tym przeprowadzenie zewnętrznej (niezależnej od podmiotu
kontrolowanego) kontroli prawidłowości co najmniej 20 postępowań o zamówienie publiczne,
objętych ustawą prawo zamówień publicznych], określono termin wykonania, zaznaczając,
że usługi są nadal świadczone, po czym wyszczególniono przeprowadzone kontrole
postępowań o udzielenie zamówień publicznych wedle schematu: (pierwsza kolumna) liczba
porządkowa, (druga kolumna) data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, (trzecia kolumna) nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
w przypadku obu zamówień lista kontroli zawiera się w lit. a do t. W obu przypadkach
podano, że wartość wykonanej usług od dnia rozpoczęcia jej świadczenia do dnia
15.05.2014 roku – ponad 150000 (sto pięćdziesiąt tysięcy) zł brutto.
Do wykazu usług zostały załączone dwa, niemal jednobrzmiące, listy referencyjne,
odpowiednio z 15 i 16 maja 2014 r., w których osoby w imieniu jednostek samorządu
terytorialnego informują, że od określonej {w tych pismach} daty do chwili obecnej Kancelaria
Adwokacka M. K. zapewnia zarówno obsługę prawną jak i zastępstwo procesowe {tych
jednostek samorządu terytorialnego} oraz ich jednostek organizacyjnych {wymienionych w
piśmie}. Kancelaria Adwokacka M. K. wywiązuje się ze swoich obowiązków w sposób
rzetelny i fachowy. Przebieg dotychczasowej współpracy pozwala mi polecić Kancelarię
Adwokacką M. K. jako partnera profesjonalnie i solidnie wywiązującego się ze swoich
zobowiązań wynikających z zawartej umowy oraz traktującego w sposób należyty swoje
zobowiązania wobec Klienta.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia informacji
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a także wyjaśnienia ceny zawartych w ofercie
Kancelarii M. K. .

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która w
rankingu ofert, które nie zostały odrzucone uplasowała się na drugiej pozycji w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert. Wobec tego Odwołujący, który kwestionuje zaniechanie
odrzucenia wybranej oferty, wykazał tym samym, że może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony
został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1354/14

na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

I. {zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny}

Izba uznała za niezasadny zgłoszony na rozprawie przez Przystępującego,
a ostatecznie poparty przez Zamawiającego, wniosek o nierozpoznawanie zarzutu odwołania
dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 pzp
z uwagi na podniesienie go z przekroczeniem terminu z art. 182 ust. 3 pzp, gdyż Odwołujący
w ramach należytej staranności powinien już od dnia otwarcia ofert podejmować czynności
mające na celu wyjaśnienie, czy zaskarżone czynności miały miejsce. W konsekwencji przy
takiej należytej staranności Odwołujący powinien uzyskać wiedzę o (…) rzekomo rażącej
cenie już w chwili otwarcia ofert w postępowaniu, tj. w dniu 19 maja 2014 roku. (…) Wynika
to z faktu, że o zaskarżonych czynnościach, w szczególności (…) zaniechania wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma obowiązku przesyłania informacji
Wykonawcom. {zacytowane zdania pochodzą ze złożonego na rozprawie pisma
Przystępującego z 15 lipca 2014 r.}
Izba zważyła, że powyższy wniosek nie znajduje oparcia w przepisach ustawy pzp,
które nie nakładają na wykonawców obowiązku, ani nie przewidują dla nich uprawnienia
domagania się od zamawiającego, aby prowadził badanie ofert w określony sposób.
Oczywiście w praktyce wykonawcy nierzadko zgłaszają w tym zakresie określone postulaty,
jednak zamawiający samodzielnie decyduje, czy weźmie je pod uwagę w toku prowadzonych
czynności. W szczególności wykonawcy – co do zasady – nie mogą skutecznie domagać się,
aby zamawiający w toku badania ofert dokonywał względem innych wykonawców czynności
wzywania do: uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów (w trybie art. 26 pzp, odpowiednio
ust. 3 i 4), wyjaśnienia treści oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) czy wyjaśnienia ceny oferty
(w trybie art. 90 ust. 1 pzp), stanowiących czynności pośrednie w stosunku do czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia
oferty. Nawet wykonawca, który uważa, że względem jego oferty takie czynności pośrednie
powinny być przedsięwzięte, naraża się na oddalenie odwołania z powodu jego
przedwczesności, gdy zamawiający powoła się na to, że nie zakończył jeszcze badania
i oceny ofert. Odróżnić od tej sytuacji należy możliwość wniesienia odwołania przez
wykonawcę-adresata tych czynności, który będzie dążył do uchylenia takiego wezwania,
gdyż przeważnie będzie on w stanie wykazać, że ma legitymację do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp. Ostatecznie rezultaty badania i oceny ofert muszą zawsze
znaleźć odzwierciedlenie w przesyłanym wykonawcom zawiadomieniu, w którym – zgodnie
Sygn. akt KIO 1354/14

z art. 92 ust. 1 pzp – zamawiający ma obowiązek poinformować nie tylko o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym również o rankingu ocenionych ofert, ale również
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania lub których oferty zostały
odrzucone – z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego tych czynności. Zgodnie
z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Wobec tego
zarówno wobec czynności odrzucenia oferty, jak i wobec zaniechania takiej czynności
odwołanie można wnieść dopiero z chwilą, gdy zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert
i – co do zasady – uzewnętrznił jej rezultaty wykonawcom, którzy złożyli oferty. W razie
przesłania zawiadomienia, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp, od tej chwili – zgodnie z art.
182 ust. 1 pzp – biegnie termin na wniesienie odwołania zarówno od odrzucenia oferty, jak
i od zaniechania dokonania takiej czynności przez zamawiającego.
Zamawiający 23 czerwca 2014 r. przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, a tym samym zawiadomił,
że nie widzi podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp,
ani do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę. Wobec tego Odwołujący wnosząc 2 lipca 2014 r. odwołanie od tych zaniechań
Zamawiającego, dochował 10-dniowego terminu z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp, który znajduje
w tym przypadku zastosowanie.
Na marginesie Izba zauważa, że żaden z wyroków, których fragmenty uzasadnień
zacytował Przystępujący w swoim piśmie nie dotyczył kwestii wnoszenia odwołania
od zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp.
W przekonaniu składu orzekającego Izby stanowisko Przystępującego o konieczności
liczenia terminu na wniesienia odwołania od zaniechania takiej czynności od chwili otwarcia
ofert, nie znajduje w ogóle oparcia w dorobku doktryny czy orzecznictwa z dziedziny
zamówień publicznych.

Odwołujący, niejako antycypując wniosek Przystępującego o nierozpatrywanie części
zarzutów, wniósł odwołanie zarówno od zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, jak i od zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. W szczególności w uzasadnieniu odwołania te same
okoliczności zostały uznane za przesądzające jednocześnie o obowiązku Zamawiającego
zarówno wezwania Przystępującego do wyjaśnienia w celu ustalenia, czy zaoferowana cena
jest rażąco niska, jak i odrzucenia złożonej przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską
Sygn. akt KIO 1354/14

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Gdyby – zgodnie z logiką wniosku
Przystępującego – rozpatrzeniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, w rzeczywistości nie mógłby być on
należycie rozpoznany, gdyż nie można odrzucić z takiego powodu oferty bez uprzedniego
umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Tymczasem z tego powodu, że nie sposób z góry przesądzać jaki będzie
rezultat takiej czynności, spośród zarzutów odwołania dotyczących ceny rozpoznaniu
podlega wyłącznie zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania Kancelarii M. K.
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. O ile zatem wniosek Przystępującego
o nierozpatrywanie zarzutu zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 89
ust. 1 pkt 4 pzp jest niezasadny, o tyle zwarty w Odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jest przedwczesny,
a w konsekwencji to on nie podlega rozpoznaniu w tym postępowaniu odwoławczym. Warto
przy tym zauważyć, że choć na wstępie odwołania wymieniono wśród naruszonych przez
Zamawiającego przepisów również art. 90 ust. 2 i 3 pzp, uzasadnienie nie zawiera
i obiektywnie nie mogło zawierać żadnych okoliczności dotyczących naruszenia tych
przepisów, gdyż skoro nie było wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp, nie było również
wyjaśnień Przystępującego, których ocena przez pryzmat obiektywnych czynników mogłaby
potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę dokonana niewłaściwie, ani nie doszło
do odmowy przez Przystępującego złożenia takich wyjaśnień.

W odwołaniu obszernie przywołano ze wszech miar słuszne wypowiedzi doktryny
i orzecznictwa – przede wszystkim co do rozumienia pojęcia rażąco niskiej ceny, ale
i na temat kryteriów, którymi zamawiający powinien się kierować przy ustaleniu, czy zachodzi
podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. W szczególności rzeczywiście
w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się na zasadność wszczęcia procedury wyjaśniającej
cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach,
względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby
są to generalne wskazówki dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 pzp, wprost niewynikające
z tego ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być
adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku. Zostało to dostrzeżone
w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11)
zauważono, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest [na gruncie art. 90
ust. 1 Pzp] możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże
wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki
Sygn. akt KIO 1354/14

wypadek”, czy „z ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawia się również w orzecznictwie sądów
okręgowych: Przepis art. 90 ust. 1 Pzp upoważnia zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie
zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie
jest niedopuszczalne. Zainicjowanie procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
pozostawione zostało zamawiającemu. Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada
żadnych warunków, kiedy to postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma
obowiązku wdrożenia postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można
podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona
nałożony jest na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie
poweźmie wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. {wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 230/10}.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozstrzyganej sprawie Odwołujący wykazał
jednak, do czego zobowiązywał go również art. 190 ust. 1 pzp, że cena oferty
Przystępującego jest zaniżona w takim stopniu w stosunku do wartości oszacowanej przez
Zamawiającego i ceny innych ofert, że rodzi to konieczność wezwania Kancelarii M. K. do
złożenia wyjaśnień w celu stwierdzenia, czy nie jest ona rażąco zaniżona w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby powyżej ustalone okoliczności
faktyczne rozpoznawanej sprawy wskazują na to, że Zamawiający winien powziąć
wątpliwości, czy cena oferty Przystępującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż do takiego wniosku powinno go doprowadzić zestawienie tej
ceny z kwotą własnego oszacowania wartości zamówienia, jak i z cenami pozostałych ofert,
które są na zbliżonym do siebie poziomie, który z kolei jest nieznacznie niższy od wartości
szacunkowej zamówienia (brutto).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 7 ofert, co daje
reprezentatywny obraz jak rynek profesjonalnych wykonawców wycenia realizację
specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia. Zestawienie cen
złożonych ofert prowadzi do wniosku, że pięć spośród nich jest na dość zbliżonym poziomie,
kształtującym się w przedziale od 156.210,00 zł do 198.768,00 zł, przy czym cztery oferty są
na bardzo zbliżonym poziomie, gdyż wtedy dolna granica ulega podwyższeniu
do 178.600,00 zł. Średnia z ofert z powyżej zaznaczonych przedziałów wynosi odpowiednio:
dla 5 ofert – 181.611,76 zł, a dla 4 ofert – 187.962,20. Natomiast dwie oferty – najtańsza
Sygn. akt KIO 1354/14

i najdroższa wyraźnie odstają od poziomu cen pozostałych ofert, gdyż wynoszą odpowiednio
96.678,00 zł oraz 469.220,40 zł. O ile zatem cena oferty Konsorcjum M. jawi się jako rażąco
zawyżona w stosunku do średniego poziomu cen, o tyle z tego samego punktu widzenia
cena oferty Kancelarii M. K. jest wyraźnie zaniżona.
Według zaprezentowanego na rozprawie stanowiska Zamawiającego konkretną
podstawą braku powzięcia przez niego wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego było
stwierdzenie, że w żadnym z pięciu rodzajów usług (4 typy kontroli i doradztwo prawne)
objętych przedmiotem zamówienia nie zaoferował on najniższej ceny. W ocenie
Zamawiającego to właśnie analiza cen jednostkowych zaoferowanych w postępowaniu
ma znaczenie przy ocenie realności wykonania przedmiotu zamówienia. Abstrahując
od oceny trafności takiej argumentacji co do zasady, w ocenie składu orzekającego Izby
została ona podniesiona ad hoc na rozprawie, gdyż nie odpowiada rzeczywistości, którą sam
Zamawiający odzwierciedlił w sporządzonym uprzednio przez siebie zestawieniu ofert.
Dokument w wersji sporządzonej po otwarciu ofert zawierał zestawienie zarówno cen
całkowitych ofert, wartości za poszczególne rodzaje usług, jak i cen jednostkowych
za te usługi. Nawet jednak z przygotowanego przez Zamawiającego specjalnie na potrzeby
postępowania odwoławczego wyciągu, który obejmuje wyłącznie zestawieni cen
jednostkowych, wynika, że argumentacja Zamawiającego jest bezprzedmiotowa. Co prawda,
w przypadku 3 rodzajów usług można znaleźć w innej ofercie cenę jednostkową niższą niż
w ofercie Przystępującego, jednak dla 2 rodzajów usług to Przystępujący zaoferował
najniższą cenę jednostkową. Przy czym, co wynika już tylko z pełnej wersji zestawienia,
miało to kluczowe znacznie dla ceny całej oferty, gdyż dotyczyło wyceny przeprowadzenia
kontroli ex-post zamówienia publicznego, dla którego nie była uprzednio prowadzona
kontrola ex-ante, co odpowiada za ponad połowę ceny każdej z ofert, w tym oferty
Przystępującego, z wyjątkiem jednej oferty {gdzie jednak ten rodzaj usługi został wyceniony
na znacznie wyższym poziomie niż w ofercie Przystępującego}. Wiąże się to z tym, że ten
rodzaj usługi stanowi zasadniczą pod względem ilościowym usługę (88 kontroli w stosunku
do 56 kontroli w ramach trzech pozostałych typów kontroli), która ma być świadczona
na rzecz Zamawiającego po udzieleniu zamówienia (doradztwo w liczbie 60 godzin jest
najmniej znaczącą wartościowo usługą w każdej z ofert, z wyjątkiem oferty Kancelarii J. L. ).
W tym miejscu należy odnotować, że wobec argumentu Zamawiającego, że jedna
godzina doradztwa prawnego została wyceniona w ofercie Siennej zaledwie o 4,70 zł niżej
niż w ofercie Kancelarii M. K. (140 zł do 135,30 zł), Odwołujący de facto wycofał się
z popierania argumentacji odwołania o zaniżeniu stawki i wyceny doradztwa w ofercie
Przystępującego, modyfikując swoje stanowisko w ten sposób, że poziom tej stawki
Sygn. akt KIO 1354/14

uniemożliwia zrekompensowanie zaniżenia stawek i wartości za przeprowadzenie kontroli.
Również kryterium wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego
prowadzi do wniosku, że cena oferty Przystępującego powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego na etapie badania ofert. Po pierwsze – poziom cen ofert wyznaczony
w powyżej opisany sposób świadczy o relatywnie dużej adekwatności oszacowania przez
Zamawiającego wartości zamówienia na poziomie 199.498,22 zł, gdyż średnia z 5 lub
4 najbardziej zbliżonych cen ofert stanowi odpowiednio 89,52% i 91% tej wartości. Natomiast
cena oferty Kancelarii M. K. stanowi zaledwie 48,5% wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego. Wobec tego cena oferty Przystępującego jest dwa razy niższa od
wartości oszacowanej przez Zamawiającego, podczas gdy poziom cen pozostałych ofert
odbiega od tego oszacowania nieznacznie w przypadku 4 ofert, a w przypadku jednej, choć
już wyraźnie, to i tak cena tej oferty {156.210,00 zł} jest o ponad 50% wyższa niż cena oferty
Przystępującego.
Przede wszystkim jednak również inne okoliczności świadczą o tym, że wartość
zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego z należytą starannością. Przyjęte
w tej wycenie założenia świadczą o tym, że Zamawiający wziął pod uwagę nie tylko średnie
wartości wynikające z poprzednio zawartych umów, ale również kierował się swoją wiedzą
i doświadczeniem co do kosztów realizacji poszczególnych typów kontroli objętych
przedmiotem zamówienia. Punktem wyjścia była wycena kosztu przeprowadzenia kontroli
ex-post postępowania zamówieniowego, które nie było uprzednio przedmiotem kontroli
ex-ante. W tym zakresie Zamawiający wziął pod uwagę ceny wynikające z dotychczas
udzielonych zamówień na przestrzeni lat 2011-2014, z których wyciągnął średnią, co dało
cenę jednostkową 1.775,00 zł i wartość 156.256,00 zł dla 88 przewidywanych kontroli tego
typu. Następnie, co trudno uznać za przypadek, Zamawiający uznał, że dla dwóch typów
kontroli – ex-ante postępowania zamówieniowego oraz ex-post postępowania
zamówieniowego, dla którego była przeprowadzona kontrola ex-ante – koszt ich
przeprowadzenia należy wycenić na poziomie trzykrotnie niższym, czyli jednostkowo
na kwotę po 591,67 zł (co dało wartości po 11.833,33 zł dla 20 kontroli przewidywanych dla
każdego z tych typów kontroli). Z kolei koszt przeprowadzenia kontroli-badania zamówienia
udzielanego przez podmioty niezobowiązane do stosowania ustawy pzp – na poziomie
niższym niż kontrola ex-ante (cena jednostkowa 400,00 zł i wartość 6.400,00 zł dla 16
założonych kontroli tego typu).
Zamawiający nie podał w opisie przedmiotu zamówienia przewidywanej liczby godzin,
która średnio będzie potrzebna dla przeprowadzenia poszczególnych typów kontroli.
W kwestii tej rozgorzał spór na rozprawie, gdyż w opozycji do twierdzeń Odwołującego,
Sygn. akt KIO 1354/14

że średnio jedna kontrola zajmuje średnio 10, 12, a nawet 15 godzin, Zamawiający
i Przystępujący podnieśli, że średnio jedna kontrola zajmie 3 godziny. Rozbieżność
stanowisk była zatem zasadnicza. Obie strony sporu były przy tym mało konkretne, gdyż nie
precyzowały do jakiego typu kontroli odnoszą się te szacunki i żadna nie udowodniła swoich
twierdzeń. W szczególności z powołanego przez Odwołującego w tym zakresie dowodu
w postaci wyników kontroli {tzw. Ustalenia audytu} dwóch skontrolowanych postępowań
finansowanych ze Swiss Contribution – w zakresie kontroli s.i.w.z. wraz załącznikami
(odpowiednio 9 i 6 str. raport oraz listy kontrolne na 6 str.) – nie wynika bezpośrednio ile
czasu zajęła każda z tych kontroli. Jednak równie nieprzekonujące było przyjmowanie ad hoc
na rozprawie przez Zamawiającego założenia średnio 3-godzinego czasu
na przeprowadzenie jednej kontroli, gdyż trudno przypuszczać, aby uprzednie przyjęcie
3-krotnie niższego kosztu kontroli ex-ante i kontroli ex-post (jeżeli uprzednio była
prowadzona kontrola ex-ante) nie wynikało przede wszystkim z oszacowania mniejszej
pracochłonności tych typów kontroli w stosunku do samoistnej kontroli ex-post, w tym przede
wszystkim mniejszej czasochłonności. W szczególności zróżnicowanie to nie wynika
z przeprowadzania poszczególnych typów kontroli przez różnej klasy ekspertów, gdyż
w opisie przedmiotu zamówienia konieczność świadczenia usług przez adwokata lub radcę
prawnego – w postaci co najmniej współautorstwa ekspertyz i opinii prawnych – została
zastrzeżona dla każdego z rodzajów usług. Z kolei trudno przypuszczać, aby mniej
pracochłonne typy kontroli mogły zajmować jedynie godzinę. Wreszcie przy wyliczaniu
średniego czasu jaki należy przeznaczyć na jedną kontrolę nie sposób pomijać, że kontrole
samoistne ex-post mają przeważający udział ilościowy, a zatem podwyższą średnią
dla wszystkich kontroli łącznie.
Wycena poszczególnych typów kontroli w ofertach złożonych w postępowaniu nie do
końca oddaje prawidłowość przyjętą przez Zamawiającego, gdyż poziomy cen
jednostkowych za poszczególne rodzaje kontroli są dużo bardziej zbliżone. Tym niemiej
z wyjątkiem oferty Odwołującego, gdzie najdroższa jednostkowo jest kontrola ex-post
postępowania, w którym była kontrola ex-ante, w każdej z pozostałych ofert kontrola ex-post
została wyceniona najwyżej spośród czterech typów kontroli. Nie ma tu znaczenia drugi
wyjątek polegający na wycenie w ofercie Kancelarii J. L. kontroli podmiotów
niezobowiązanych do stosowania ustawy pzp na poziomie jednostkowym 3.923,70 zł (czyli
wyższym nawet niż w ofercie Konsorcjum M. ). Poza tym, że niewątpliwie rażąco zawyżona
w tej ofercie wycena tego typu kontroli dała dla 16 kontroli kwotę 62.779,20 zł, co w pełni
zrekompensowało wycenę kontroli ex-ante i kontroli ex-post (poprzedzonej kontrolą ex-ante),
odpowiednio na kwotę 11.316,00 zł (przy cenie jednostkowej 565,80 zł) i 7.872,00 zł (przy
Sygn. akt KIO 1354/14

cenie jednostkowej 393,60 zł), czyli na poziomie niższym niż w ofercie Przystępującego, co
najwyraźniej przeoczył Zamawiający.
Natomiast Przystępujący jako jedyny spośród wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia przy wycenie każdego z 4 typów kontroli przyjął
taką samą cenę jednostkową w wysokości 615,00 zł. O ile w przypadku trzech typów kontroli
jest to stawka wyższa niż założona przez Zamawiającego (591,67 zł i 400,00 zł), o tyle,
zważając na liczbę tych kontroli, która łącznie wynosi 56, osiągnięta łącznie w tych częściach
zamówienia nadwyżka nad wartością tych części oszacowaną przez Zamawiającego jest
znikoma, gdyż wynosi 4.373,34 zł. W żaden sposób nie rekompensuje ona różnicy
w wycenie 88 kontroli ex-post, których przeprowadzenie zostało przez Przystępującego
wycenione na kwotę o 102.136,00 zł niższą niż oszacował to Zamawiający. Nawet biorąc pod
uwagę, że wycena tej części zamówienia w pozostałych ofertach jest wyraźnie niższa niż
oszacował to Zamawiający (z wyjątkiem rażąco zawyżonej w tej części i w całości oferty
Konsorcjum M. ), nadal wycena kontroli ex-post w ofercie Przystępującego znacząco od tych
ofert odbiega (z wyjątkiem oferty Kancelarii J. L. , ponad dwukrotnie).
W toku rozprawy argumentem Przystępującego (poza wspomnianą powyżej liczbą
godzin przeznaczonych na jedną kontrolę), który w jego ocenie miał uwiarygodnić
zaoferowaną ceną, było odwołanie się do wysokości płacy minimalnej jako jedynego
pewnego punktu odniesienia i zadeklarowanie, że koszt realizacji przedmiotowego
zamówienia wynosi 40% zaoferowanej ceny, a nawet przy przyjęciu 15 godzin na jedną
kontrolę zysk wyniesie 30% (w domyśle ceny oferty), przy czym wynagrodzenie osób
wykonujących kontrolę w przeliczeniu na 160 godzinny miałoby wynosić 3-krotność płacy
minimalnej. Tak skrótowo zarysowana kalkulacja nie jest do końca jasna, jednak
deklarowana 3-krotność płacy minimalnej (wynoszącej aktualnie 1780,00 zł), nie zostanie
osiągnięta jeżeli średnio kontrola trwa 15 godzin, nawet przy założeniu, że w cenie
Przystępującego za przeprowadzenie kontroli 30% stanowi zysk, a pozostałe 70% może być
przeznaczone na wynagrodzenie. Taki poziom wynagrodzenia nie jest również porównywalny
do – podnoszonego przez Przystępującego jako adekwatny punkt odniesienia –
wynagrodzenia godzinowego, które miała zaoferować za świadczenie usług prawnych
o zbliżonym charakterze Sienna w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Kultury
i Dziedzictwa Narodowego, gdyż przy stawce 65 zł brutto, przy przyjęciu analogicznego
założenia (30% ceny to zysk, pozostałe 70% przeznaczone na wynagrodzenie), dla 160
godzin daje to kwotę 7.280,00 zł. Natomiast powyższa stawka jest zbieżna z najniższą
stawką jednostkową za kontrolę (1000 zł), którą Odwołujący zaoferował w przedmiotowym
postępowaniu, jeżeli przyjąć, że średnio na jedną kontrolę trzeba przeznaczyć 15 godzin.
Sygn. akt KIO 1354/14

Izba zważyła, że Zamawiający, nie dysponował wiedzą o tym jakie Przystępującego
przyjął założenia przy kalkulacji ceny oferty, gdyż nie wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Natomiast Zamawiający, najlepiej znając specyfikę
zlecanych kontroli, przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia musiał mieć
świadomość na jakie stawki godzinowe przekładają się przyjęte przez niego ceny
jednostkowe za przeprowadzenie kontroli. Prowadzi to do wniosku, że z uwagi
na uwarunkowania świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia przyjął wartość
szacunkową zamówienia w odniesieniu do kontroli na takim, a nie innym poziomie, który
zasadniczo (globalnie w odniesieniu do kontroli) znalazł odzwierciedlenie w złożonych
ofertach, z wyjątkiem oferty Przystępującego, który zaoferował wykonanie kontroli
za znacznie niższą cenę. W ocenie Izby mało prawdopodobne jest, aby ktoś podjął się
wykonywania specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia
za wynagrodzenie odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności. Również
Zamawiający przy wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt
odniesienia przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie
na swojej wieloletniej praktyce w udzielaniu analogicznych zamówień. Warto zauważyć,
że jak wynika ze złożonego na rozprawie Zestawienia cen jednostkowych usług doradztwa
prawnego Grupy Doradczej Sienna Sp. z o.o. w latach 2012-2014, Zamawiający dysponował
jeszcze szerszym, niż to opisano w protokole z ustalenia wartości szacunkowej, materiałem
poglądowym co do kształtowania się stawek wynagrodzenia za usługi objęte przedmiotem
zamówienia. Z zestawienia tego wynika ponadto, że: po pierwsze – poza wyraźnym
obniżeniem stawki za godzinę doradztwa prawnego, stawki oferowane przez Sienną
za przeprowadzenie kontroli w tym postępowaniu są na podobnym poziomie co w umowie
ZP/09/2014 z 11 lutego 2014 r., po drugie – w poprzednich latach były na wyższym poziomie.
Z drugiej strony Izba nie dała wiary twierdzeniom Odwołującego, że za miarodajny
w kwestii poziomu stawek za wykonywanie usług prawniczych objętych przedmiotem
zamówienia należy uznać raport Antal International z marca 2011 r. pt. Wynagrodzenia
Specjalistów i Menadżerów 2013, gdzie na 6 str. podano jako średnie miesięczne całkowite
wynagrodzenie brutto specjalistów i menadżerów dla dyscypliny prawo w wysokości 9.670,00
zł. Abstrahując od tego, że jest to średnia, a nie mediana, z objaśnienia metodologii badań
na str. 5 raportu wynika, że, co prawda objęto nimi osoby, które posiadają minimum 2-letnie
doświadczenie, ale pracują w średnich i dużych firmach, co trudno uznać za adekwatne
w stosunku do jednoosobowych lub zatrudniających kilku prawników kancelarii prawniczych
i firm doradczych. Podobnie trudno znaleźć konkretne przełożenie wysokości płac
obowiązujących w Najwyższej Izbie Kontroli na wysokość wynagrodzenia wykonawcy
Sygn. akt KIO 1354/14

przedmiotowego zamówienia. Nie można również bezkrytycznie zaakceptować
sporządzonego przez Odwołującego Obliczenia wynagrodzenia prawnika w ofercie kancelarii
M. K. dla WWPE, w którym doszedł on do wyniku w postaci 15 zł za godzinę pracy
prawnika. W ocenie Izby nie jest to żaden dowód, a stanowisko Strony, w dodatku nie w pełni
zgodne ze stanowiskiem uprzednio zaprezentowanym w odwołaniu. Wyliczenie to jest o tyle
nieadekwatne, o ile przyjęto w nim założenie jakby wszelkie koszty stałe prowadzenia
Kancelarii M. K. (wynajęcie lokalu, sprzątanie lokalu, prąd i inne media, łączność
telefoniczna, dostęp do Internetu, dostęp do programów prawniczych, sprzęt komputerowy –
laptop i drukarka, prowadzenie księgowości, ubezpieczenie) miały być finansowane
wyłącznie z wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie
wykazał, że z opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy wynika prawny lub
faktyczny brak możliwości wykonywania przez wykonawcę zamówienia w okresie realizacji
umowy innych zleceń. Powyższa argumentacja – zmierzająca de facto do wykazania,
że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, niezależnie od treści wyjaśnień, które
mógłby on złożyć w trybie art. 90 ust 1 pzp – nie została uznana za przekonującą
i zasługującą na uwzględnienie.

Reasumując, w ocenie Izby okoliczności rozstrzyganej sprawy wskazują na to,
że Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać bez zbadania oferty Przystępującego w trybie
art. 90 pzp, że nie budzi wątpliwości, że nie zawiera ona rażąco niskiej cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Jak już powyżej zaznaczono – w ocenie Izby zarzut zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nie
podlegał rozpatrzeniu jako przedwczesny z uwagi na brak przeprowadzenia procedury
opisanej w art. 90 ust. 1 pzp. Skład orzekający podziela utrwalone w doktrynie
i orzecznictwie, zarówno krajowym, jak i europejskim, stanowisko, że podjęcie decyzji
o odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi zostać poprzedzone procedurą
wyjaśnień. W tym kontekście należy podkreślić, że podejmowane w odwołaniu i na rozprawie
próby antycypowania przez Odwołujących negatywnego rezultatu takiego badania należy
również uznać za bezskuteczne, gdyż w przeciwnym razie nie miałoby ono żadnego
merytorycznego znaczenia, w istocie stanowiąc wymaganie czysto formalne. Wezwany
w trybie art. 90 ust. 1 pzp Przystępujący ma w pełni możliwość wykazania w sposób
wynikający z przepisu art. 90 ust. 2 pzp, że zaoferowana cena jest w jego przypadku realna
i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Wobec tego ewentualne wywodzenie z faktu
uwzględnienia odwołania w tej sprawie potwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
Sygn. akt KIO 1354/14

Przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione.

II. {zarzuty dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa}

Izba uznała za niezasadny zgłoszony na rozprawie przez Zamawiającego
i Przystępującego wniosek o nierozpoznawanie zarzutów odwołania dotyczących
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na podniesienie ich z przekroczeniem
terminu z art. 182 ust. 3 pzp, gdyż Odwołujący w ramach należytej staranności powinien już
od dnia otwarcia ofert podejmować czynności mające na celu wyjaśnienie, czy zaskarżone
czynności miały miejsce. W konsekwencji przy takiej należytej staranności Odwołujący
powinien uzyskać wiedzę o zaniechaniu odtajnienia załączników do ofert (…) już w chwili
otwarcia ofert w postępowaniu, tj. w dniu 19 maja 2014 roku. (…) Wynika to z faktu,
że o zaskarżonych czynnościach, w szczególności zaniechania odtajnienia dokumentów
załączonych do oferty (…) Zamawiający nie ma obowiązku przesyłania informacji
Wykonawcom. {zacytowane zdania pochodzą ze złożonego na rozprawie pisma
Przystępującego z 15 lipca 2014 r.}
W ocenie składy orzekającego Izby skoro odwołanie, stosownie do art. 180 ust.
1 pzp, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp, nie można
skutecznie wnieść odwołania na czynność dokonaną przez innego wykonawcę, a nie przez
zamawiającego. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest
zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost
uregulowany w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa
Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt
III CZP 74/05). Oczywiste jest przy tym, że rzetelna weryfikacja skuteczności dokonanego
zastrzeżenia wymaga odpowiedniego czasu, w szczególności mało prawdopodobne jest, aby
ostatecznych ustaleń można było dokonać bezpośrednio po otwarciu ofert. Najczęściej
konieczna jest wymiana korespondencji z wykonawcą, który uczynił takie zastrzeżenie,
a zawsze – staranna analiza przez zamawiającego każdego z utajnionych dokumentów,
czy zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ ustawa pzp
nie określa odrębnego terminu w jakim zamawiający powinien zakończyć takie badanie {nie
wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały SN} należy przyjąć, że mieści się ono
w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem najpóźniej może zakończyć się z chwilą
Sygn. akt KIO 1354/14

uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika to z faktu, że po rozstrzygnięciu
postępowania zamawiający nie może prowadzić badania ofert, gdyż jest to – co do zasady –
ostania czynność postępowania, po której następuje udzielenie zamówienia przez zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga
zawiadomienia przez zamawiającego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, od zamawiającego zależy, czy dokona takiego
zawiadomienia i kiedy tego dokona. Nie ma wątpliwości, że według art. 92 ust. 1 pzp nie jest
to obligatoryjny element zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania. Tym niemiej
rozstrzygnięcie postępowania oznacza, że wszystkie inne czynności w tym postępowaniu
zostały już przez zamawiającego zakończone, a zatem czynności, które nie zostały
dokonane przez zamawiającego, a powinny być dokonane według przepisów ustawy pzp –
należy uznać za zaniechane.
Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie
sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu
w mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego
czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność
lub jej zaniechanie biegnie bądź od dnia poinformowania przez zamawiającego, że uznaje
tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu
postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie
Izby {por. np. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 11 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1368/11),
4 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 583/12) czy 23 października 2012 r. (sygn. akt KIO
2161/12)} i ma obecnie charakter dominujący. W ocenie składu orzekającego Izby pogląd ten
należy uznać za słuszny i zasługujący na podzielenie. Co prawda w orzecznictwie Izby
odnośnie terminu skarżenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa występują odmienne
stanowiska, jednak w przeważającej mierze były one prezentowane w przeszłości {wskazany
w piśmie Przystępującego wyrok z 9 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1851/10) oraz
wskazany na rozprawie przez Zamawiającego wyrok z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO
2756/10)} odmienne poglądy; warto przy tym zauważyć, że wbrew temu, co sugerował
Zamawiający w zacytowanym przez niego na rozprawie komentarzu jego autor raczej
odnotował fakt istnienia takiego stanowiska, niż wyraził dla niego aprobatę}. Pozostałe
orzeczenia, na które powołał się Przystępujący w swoim piśmie {postanowienie z 9 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 840/12), postanowienie z 18 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1161/12)
oraz wyrok z 12 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1817/13) prezentują rzeczywiście odmienny
od dominującego pogląd, jednak zapadły również w odmiennych okolicznościach
faktycznych.
Sygn. akt KIO 1354/14

Uzupełniając dominujące w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko
w zgodzie z uchwałą Sądu Najwyższego z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt III CZP 107/12)
należy zauważyć, że o ile w razie dokonania przez zamawiającego zawiadomienia o
wynikach weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę termin na wniesienie odwołania należy liczyć według art. 182 ust. 1 pzp, o tyle w
razie braku takiego zawiadomienia znajdzie zastosowanie art. 182 ust. 3 pzp. Przy czym w
tym ostatnim przypadku początkiem biegu terminu będzie zawsze zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania, gdyż z tą chwilą wykonawca może powziąć wiadomość, że
zamawiający zaniechał zweryfikowania zasadności takiego zastrzeżenia. Sąd Najwyższy
stwierdził bowiem, że: Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p.
rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu
należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych
czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1
p.z.p.). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację
wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie.
Artykuł 182 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu
do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.
Jednocześnie odnośnie wyrwanych z kontekstu w piśmie Przystępującego z 15 lipca
2014 r. dwóch zdań, które w rzeczywistości zostały zamieszczone w następującym brzmieniu
i układzie: Natomiast, gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o
podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał
wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania
wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę
zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 p.z.p. – należy zauważyć, że Sąd Najwyższy stwierdził następnie, że:
Uzyskania wiadomości, o którym mowa w art. 182 ust. 3 p.z.p. nie można (…) ograniczać
wyłącznie do uzyskania informacji stricte o dokonanej czynności, lecz należy wiązać również
z uzyskaniem informacji, co do motywów ich podjęcia przez zamawiającego. Tylko bowiem
przy takim rozumieniu art. 182 ust. 3 p.z.p. może w sposób właściwy być realizowane
przysługujące wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze odwołania czynności
podejmowanych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wynika z tego, że jeżeli zamawiający nie udokumentował w żaden sposób
w dokumentacji prowadzonego postępowania weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, inny wykonawca może dopiero z chwilą
Sygn. akt KIO 1354/14

rozstrzygnięcia postępowania odwołać się od zaniechania dokonania takiej czynności przez
zamawiającego, gdyż wcześniej nie mógł powziąć wiadomości co do decyzji i motywów
zamawiającego.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy bezsporne jest nie tylko, że Zamawiający
nie zawiadamiał Odwołującego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia poczynionego
przez Przystępującego, ani nie wzywał uprzednio Przystępującego do składnia wyjaśnień
w tym zakresie, ale również, że w dokumentacji postępowania brak jest jakiegokolwiek
dokumentu potwierdzającego dokonanie takiej weryfikacji, w szczególności zawierającego
motywy, jakimi kierował się Zamawiający przy podejmowaniu decyzji.
W ocenie składu orzekającego Izby w tych okolicznościach, wobec odwołania się
przez Odwołującego od zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia mu dokumentów
załączonych do oferty Przystępującego, nie można stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie
zostało złożone z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pzp, gdyż
rozpoczął on swój bieg z chwilą przekazania zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.
Powyższe nie stoi w sprzeczności z zasadą, że oferty są jawne z chwilą ich otwarcia (art. 96
ust. 3 pzp) – zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest prawem wykonawcy i wyjątkiem
od obowiązującej reguły jawności ofert. Stąd też istniała konieczność zbadania przez
Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i uzewnętrznienia
podjętej decyzji w taki sposób, aby Odwołujący mógł się zapoznać również z uzasadnieniem
jej podjęcia.

W przedmiotowej sprawie niesporne było jak należy rozumieć tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że
podlega to ocenie przez pryzmat trzech przesłanek, które wynikają z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503, z późn. zm.), które adekwatnie zostały zaprezentowane w odwołaniu.
Przedmiotem sporu było, czy wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wykaz osób zawierają informacje, które, po pierwsze – mają
wartość gospodarczą dla Kancelarii M. K. lub podmiotów, na których rzecz świadczyła
usług, po drugie – nie zostały nieujawnione do publicznej wiadomości, po trzecie – zostały w
stosunku do nich podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zarzuty zawarte w odwołaniu należy uznać za zasadne, gdyż załączone do oferty
z dopiskiem „Tajemnica przedsiębiorstwa” dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w przeważającej mierze zawierają informacje, które nie
Sygn. akt KIO 1354/14

mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Nie ma nawet pewności, czy Zamawiający na etapie badania ofert dokonywał
jakiejkolwiek weryfikacji zastrzeżenia poczynionego przez Przystępującego, gdyż za taką
trudno uznać poprzestanie na bezkrytycznym zaakceptowaniu opisanego powyżej
oświadczenia. W szczególności Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu
potwierdzającego, że komisja przetargowa analizowała pod kątem przesłanek wynikających
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji informacje zawarte w wykazie
usług, załączonych do niego listach referencyjnych i wykazie osób. Natomiast ogólnikowe
wywody Zamawiającego odwołujące się do tego, że wykazy usług czy osób mogą zawierać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, z przywołaniem sygnatur wyroków Izby,
w których zostało tak stwierdzone, zdają się tylko potwierdzać, że Zamawiający na etapie
badania oferty Kancelarii M. K. , wbrew odmiennym deklaracjom składanym na rozprawie,
nie analizował charakteru informacji zawartych w dokumentach przedstawionych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nawet pobieżne zapoznanie
się z wykazem usług, listami referencyjnymi i wykazem osób pozwala stwierdzić, że
zawierają informacje dotyczące postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które w
większości podlegają publikacji w związku z prowadzeniem takich postępowań, względnie są
dostępne w ramach dostępu do informacji publicznej, a pozostałym zakresie nie mają waloru
informacji o wartości gospodarczej, a ewentualnego dociekania wymagałaby jedynie kwestia
danych identyfikujących osoby wskazane w wykazie (oczywiście z wyjątkiem osoby
właściciela Kancelarii M. K. ).
W przypadku wykazu usług i załączonych do niego referencji w pełni znalazły
potwierdzenie zawarte w odwołaniu przypuszczenia, że w celu potwierdzenia spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu
i s.i.w.z. Przystępujący powołał się na wiedzę i doświadczenie zdobyte przy realizacji
zamówień publicznych. Obie wykazane usługi dotyczą zamówień udzielonych przez
jednostki samorządu terytorialnego na obsługę prawną, w tym przeprowadzanie kontroli
prawidłowości prowadzonych przez nie lub ich jednostki organizacyjne postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. W konsekwencji fakt udzielenia takich zamówień
Kancelarii Adwokackiej M. K. wynika z informacji powszechnie dostępnych, choćby
z ogłoszeń o rozstrzygnięciu postępowań czy udzieleniu tych zamówień. Z tego samego
powodu również fakt przeprowadzenia przez tych zamawiających wymienionych w wykazie
postępowań o udzielenie zamówień stanowi informację powszechnie dostępną. Nawet jeżeli
Sygn. akt KIO 1354/14

postępowania te nie zostały zakończone, musi być co najmniej publicznie dostępne
ogłoszenie o zamówieniu, w którym pada jego nazwa. Tymczasem w opisie zamieszczonym
w wykazie nie podano nic ponad daty wszczęcia postępowań i ich nazwy. Z kolei sam fakt
przeprowadzenia kontroli takich postępowań, aczkolwiek nie podlega uzewnętrznieniu w tych
ogłoszeniach, w ocenie składu orzekającego Izby sam w sobie nie ma waloru informacji
mającej wartość gospodarczą. Ponadto z powiązania powyższych faktów wynika oczywisty
wniosek, że w okresie obowiązywania umów na obsługę prawną postępowania o udzielenie
zamówienia będą kontrolowane przez Przystępującego. Określając wartość wykonanej usług
Przystępujący ograniczył się do wskazania, że od daty rozpoczęcia ich świadczenia wyniosła
ona ponad 150 tys. zł, czyli podał próg wymagany jako element sposobu oceny spełniania
warunku w przedmiotowym postępowaniu. Wreszcie należy zauważyć, że żaden z dwóch
samorządowych zamawiających nie uważał faktu świadczenia przez Kancelarię M. K.
obsługi prawnej za informację niejawną, o czym świadczy treść listów referencyjnych,
w których polecają tego Wykonawcę, nie czyniąc żadnej wzmianki, że wystawione
dokumenty, których oczywistym przeznaczeniem jest składanie w jawnych z założeniach
postępowaniach o udzielenie zamówienia, zawierają informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tym kontekście bezpodstawna jest wyrażona w oświadczeniu z 15 maja
2014 r. ocena, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa dla
zlecających usługi jednostek samorządowych, a wyrażana następnie na rozprawie przez
Przystępującego pewność – zupełnie nieprzekonująca, gdyż nie poparta żadnymi dowodami.
Wobec powyższego nie sposób również stwierdzić, aby względem informacji
zawartych w wykazie usług zostały podjęte przez Przystępującego niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Natomiast utajnienie wykazu usług oraz listów
referencyjnych w przedmiotowym postępowaniu służyło wyłącznie utrudnieniu możliwości
zweryfikowania przez innych wykonawców, czy Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Analogiczna ocena jest uzasadniona w stosunku do większości informacji zawartych
w wykazie osób, gdyż odwołują się one do dokładnie tych samych dwóch postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. W szczególności lista skontrolowanych następnie
postępowań i sposób ich opisania obejmuje postępowania udzielane przez zamawiających
obsługiwanych przez Kancelarię Adwokacką M. K. , które zostały zidentyfikowane wyłącznie
przez podanie dat wszczęcia i nazw postępowań. Dodatkową informację jest tu
wyszczególnienie dla pierwszej z osób z wykazu listy opinii prawnych, których była autorem,
co sprowadza się jednak do podania, że ich przedmiotem była zgodność z przepisami
ustawy pzp projektów umów w 8 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1354/14

ze zwięzłym podaniem przedmiotu umowy. Również w tym przypadku trudno stwierdzić
w jaki sposób ogólne nazwy sporządzonych opinii miałyby stanowić informację mającą
wartość gospodarczą dla Kancelarii M. K. . Tym bardziej oczywiście bezprzedmiotowe jest
powołanie się na rozprawie przez Przystępującego ad hoc, że fakt wydania i nazwy opinii
stanowią przedmiot jego tajemnicy adwokackiej w rozumieniu art. 6 Prawa o adwokaturze.
Na marginesie należy zauważyć, że obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego,
o czym adwokat M. K. dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej
nie pozwalałby na ujawnianie takich informacji Zamawiającemu.
Przyjmując największą dozę ostrożności, Izba uznała, że wyłącznie personalia
i nr uprawnień identyfikujące konkretne osoby wymienione w wykazie mogą ewentualnie
stanowić przedmiot tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu wyłącznie
w tym zakresie Izba nie nakazała odtajnienia wykazu osób. Zamawiający winien jednak
zmierzać do ustalenia, czy informacje te nie podlegały ujawnieniu na postawie zawartych
umów w sprawie zamówień publicznych lub czy de facto nie są publicznie dostępne. Nawet
jeżeli Zamawiający zaniecha takiego badania zakres informacji, których odtajnienie
bezpośrednio nakazała Izba umożliwi Odwołującemu samodzielną weryfikację stanu rzeczy
w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby już zasadność powyższego zarzutu stanowiłaby
wystarczającą podstawę do uwzględnienia odwołania w zgodzie z wynikającą z art. 192 ust.
2 pzp dyrektywą, że powinno to nastąpić również w przypadku stwierdzenia naruszenia
przepisów ustawy pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 pzp oraz art. 96 ust. 3 pzp może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli uniemożliwiło
wykonawcom weryfikację prawidłowości jego rozstrzygnięcia w zakresie czynności, o których
podjęciu zawiadomił w trybie art. 92 ust. 1 pzp, tym sam zawiadamiając o niepodjęciu innych
czynności. Właśnie z tego powodu, że nie wiadomo, czy i jakie nieprawidłowości zostaną
stwierdzone w dokumentach, które bezzasadnie nie zostały uznane ze jawne przez
zamawiającego, takie naruszenie art. 8 ust. 3 pzp może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli dokumenty, które niezasadnie zostały objęte
przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa zostają odtajnione przez
zamawiającego przed rozstrzygnięciem postępowania, inny wykonawca może i powinien
odwołać się od czynności wykluczenia czy odrzucenia dokonanych lub zaniechanych
niezgodnie z przepisami ustawy pzp, gdyż może sprecyzować zarzuty przez podanie
konkretnych okoliczności prawnych i faktycznych. W razie nieuzasadnionego utrzymania
utajnienia dokumentów, wykonawca ma obowiązek odwołać się od tej czynności
Sygn. akt KIO 1354/14

lub zaniechania takiej weryfikacji przez zamawiającego, natomiast nie musi jednocześnie
w ciemno skarżyć innych czynności lub zaniechań zamawiającego. W praktyce czynią tak
wykonawcy, którzy nie są pewni zasadności zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, stąd decydują się na podniesienie innych zarzutów, pomimo braku
możliwości odpowiedniego ich sprecyzowania.
W konsekwencji skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego
wyrażonego na rozprawie, że objęte odwołaniem naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust.
3 pzp nie mogą mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania,
gdyż Odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia ewentualnego
odwołania w tym zakresie będzie mógł powziąć dopiero w wyniku wykonania niniejszego
wyroku Izby.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego,
po pierwsze – art. 90 ust. 1, po drugie – art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w pierwszym przypadku – miało wpływ, w drugim przypadku – może
mieć istotny wpływa na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie
zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: …………………………