KIO 370/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 370/15
WYROK
z dnia 10 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 marca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2015 r. przez wykonawcę
SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli
Romanowskiej 2
przy udziale wykonawcy Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Brzostowska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 370/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie w całości,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska
38/52 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 na rzecz
Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr
Izabeli Romanowskiej 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj.
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 370/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę rękawic diagnostycznych, nitrylowych zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2015r. za numerem
2015-3295.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający faksem poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SKAMEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 –
dalej zwanego odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy),
gdyż odwołujący w ocenie zamawiającego na wezwanie nie uzupełnił oferty o:
1) wyniki badań na potwierdzenie odporności rękawic na przenikanie substancji
chemicznych (poz. 1, 2)- zgodnie z odpowiedziami na zapytania zamawiający wymagał
raportów z badań jednostki niezależnej. Odwołujący w uzupełnieniu dostarczył deklarację
producenta dotyczącą odporności na działanie różnych substancji chemicznych oraz
zalecenia, rekomendacje producenta dotyczące odporności chemicznej
2) wyniki badań na potwierdzenie odporności rękawic na przenikanie cytostatyków- poz.
2- zgodnie z odpowiedziami na zapytania zamawiający wymagał raportów z badań jednostki
niezależnej. Odwołujący w uzupełnieniu dostarczył zalecenia, rekomendacje producenta
dotyczące odporności chemicznej na leki cytostatyczne.
Na czynność odrzucenia swojej oferty w dniu 25 lutego 2015r. odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu SKAMEX spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji tej
spółki. SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest jednocześnie
komplementariuszem upoważnionym do reprezentowania odwołującego. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej siwz,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez błędną ocenę wyrobów
dostarczonych przez odwołującego,
3) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący,
6) w przypadku uwzględnienia odwołania zawarcia w sentencji wyroku nakazania w
zakresie pakietu 1:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert
c) unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia odwołując się do poglądów
doktryny i orzecznictwa odnoszących się do stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy
z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223 poz.
1778). Nadto wskazał, że jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na
rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący uważa, że złożył ofertę
spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisane w siwz. Jednakże w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał oceny ofert w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym doprowadził do tego,
że oferta odwołującego została odrzucona. Tym samym naraża odwołującego na poniesienie
szkody, w postaci niemożności uzyskania zamówienia tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej,
z dnia 5 sierpnia 2011 r., KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093.
W uzasadnieniu podniósł, że w pkt 9.3.3. i 9.3.4 siwz zamawiający wymagał przedłożenia
następujących dokumentów:
9.3.3. Raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem.
9.3.4. Wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w
formularzu cenowym.
Dodatkowo w ramach wyjaśnienia treści siwz w trybie art. 38 ustawy zamawiający w
odniesieniu do tych dokumentów udzielił następujących wyjaśnień:
„Zapytanie 6, pozycja 1: Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą o dopuszczenie
przedłożenia raportów z badań na przenikanie związków chemicznych takich jak,
wodorotlenek sodu. kwas siarkowy oraz izopropanol, w zamian za badania na przenikanie
środków dezynfekcyjnych ponieważ preparaty te są preparatami złożonymi i każda firma
produkująca środki dezynfekcyjne - posiada odmienny skład preparatu.
Odpowiedź: Zamawiający w poz. 1 dopuszcza przedłożenie raportów z badań na przenikanie
substancji chemicznych - w celu potwierdzenia odporności na ich przenikanie, wymagane
jest przedłożenie raportów z badań dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i
potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, pozostałe wymagania SIWZ bez
zmian.(…)
Zapytanie 14. pozycja 2: Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów technicznych
oraz przenikalności chemicznej (związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie wymagał
przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?
Odpowiedź: Zamawiający w poz. 2 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za
zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z
badań, pozostałe wymagania SIWZ bez zmian.”
W dniu 28 stycznia 2015 zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentacji
w postaci raportów z badań na przenikanie substancji chemicznych i cytostatyków dla
zaoferowanych produktów. Zamawiający, zdaniem odwołującego, pominął jednak w ocenie
tych wyjaśnień fakt, iż odwołujący przedstawił w istocie wymagane raporty.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 29 stycznia 2015 przesłał wszystkie
wymagane przez zamawiającego dokumenty. Przedstawione przez odwołującego raporty,
jego zdaniem, potwierdzają, że badania zostały przeprowadzone w warunkach
laboratoryjnych i podane w nich czasy ochrony przed wymienionymi substancjami
wynikającymi z przeprowadzonych w tych warunkach badaniach. Raporty zawierające opis
przedmiotu oferty wraz z poziomami ochrony uzyskanymi w warunkach laboratoryjnych
stanowią pełne raporty z badań.
Zamawiający nie doprecyzował natomiast, jak ma dokładnie wyglądać pełny raport z badań
jednostki niezależnej tj. np. jak ma być zatytułowany dokument. Zamawiający odnosi się
bowiem, zdaniem odwołującego, do tytułu dokumentu i podważa jego wiarygodność poprzez
odrzucenie ważnej oferty, spełniającej postawione wymagania, bez należytej analizy jego
treści. Przedstawione przez odwołującego dokumenty, to wystawione na podstawie wyników
badań jednostek niezależnych dokumenty wystawione przez producenta. Zamawiający
wyraźnie wskazał w siwz, a następnie doprecyzował w wyjaśnieniach, że oczekuje: raportów
z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań oraz raportów z badań na
przenikanie substancji chemicznych, przy czym w żadnym miejscu siwz nie wskazał, że
autorem tych raportów nie może być producent w oparciu o badania wykonane przez
jednostkę niezależna.
Odwołujący podkreślił, iż ”Rekomendacje odporności chemicznej” jako tytuł nie degradują
zawartości dokumentu jako wyników badań jednostki niezależnej. Załączone w ramach
wyjaśnień dokumenty zawierają wszystkie wymagane informacje, a zatem spełniają
wymagania dla raportów z wyników badań jednostek niezależnych. Odwołujący uważa, że
odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego zostały przedłożone wszystkie
żądane dokumenty, a uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności odrzucenia wskazuje
wyraźnie, iż zamawiający dokonuje nieuprawnionej interpretacji i zmiany postanowień SIWZ
po otwarciu ofert.
W dniu 26 lutego 2015r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wzywając do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2015r. (1 marca 2015r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca
Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Brzostowska
22 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający wskazał, że jego interes w rozstrzygnięciu
na korzyść zamawiającego polega na tym, że jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a ewentualne uwzględnienie odwołania może spowodować unieważnienie
tej decyzji i przyznanie zamówienia odwołującemu, co pozbawiłoby zgłaszającego zysku
jakiego się spodziewał w związku z realizacją zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji
zgłaszającego. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia
zamawiającemu i odwołującemu.
W uzasadnieniu wniosku o oddalenie odwołania przystępujący podniósł, że odwołujący
mylnie analizuje stan faktyczny sprawy a zarzuty opiera na błędnej wykładni treści siwz oraz
przepisów prawa. Przystępujący przytoczył powody odrzucenia oferty odwołującego, wskazał
na wymagania zamawiającego zawarte w załączniku nr 4 do siwz i wymagane przez
zamawiającego dokumenty lub oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań, a
także na treść wyjaśnień do siwz w zakresie odpowiedzi na pytania nr 6, 9, 12 i 14. Podniósł,
że odwołujący mylnie zinterpretował, iż treść SIWZ pozwala mu na złożenie raportów badań
sporządzonych przez producenta, w celu potwierdzenia odporności rękawic na przenikanie
substancji chemicznych oraz potwierdzenia odporności na przenikanie cytostatyków. W
konsekwencji tego błędu przedstawił zamawiającemu w zakresie poz. 1 i poz. 2 przedmiotu
zamówienia - deklaracje producenta dotyczącą odporności na działanie różnych substancji
chemicznych oraz zalecenia, rekomendacje producenta dotyczące odporności chemicznej,
oraz w zakresie poz. 2 przedmiotu zamówienia - zalecenia, rekomendacje producenta
dotyczące odporności chemicznej na leki cytostatyczne.
Z treści siwz natomiast, w ocenie przystępującego, wynika jednoznacznie, że dokumentami
wystawionymi przez producenta można było się posłużyć wyłącznie w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków dotyczących parametrów wytrzymałości przed
starzeniem oraz spełniania wymagań norm określonych w siwz (EN 455, EN 420 i EN 374) -
tak ustalono w rozdz. 9 ust, 3 i 5 SIWZ. Tymczasem w zakresie wykazania odporności
rękawic na przenikanie substancji chemicznych oraz potwierdzenia odporności na
przenikanie cytostatyków, zamawiający żądał raportów z badań jednostki niezależnej. W
doktrynie słusznie według przystępującego zauważa się, że zarówno wykonawca, jak i
producent, czy też jego przedstawiciel nie są podmiotami niezależnymi (tak w wyroku KIO z
dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1229/09, str. 10). Powyższe, zdaniem
przystępującego, dostrzega i przyznaje także odwołujący, który w treści odwołania
interpretuje: „przy czy w żadnym miejscu siwz [Zamawiający - przyp. Przystępujący] nie
wskazał, że autorem tych raportów nie może być producent w oparciu o badania wykonane
przez jednostkę niezależną".
Bez znaczenia dla przystępującego są dywagacje poczynione przez odwołującego, że
przedstawiony zamawiającemu raport sporządzony został przez producenta w oparciu o
badania wykonane przez niezależną jednostkę. Jeżeli takie badania jednostka niezależna
wykonała (co przecież przyznał odwołujący) to tym bardziej miał on możliwość
przedstawienia ich zamawiającemu. Nie czyniąc tego, poprzez swoje zachowanie sam
doprowadził do sytuacji, w której treść jego oferty nie odpowiada treści siwz.
Przystępujący podkreślił należy, że treść siwz stała się wiążąca dla zamawiającego oraz
wykonawców po upływie terminu składania ofert. Na obecnym etapie postępowania,
dopuszczenie przez zamawiającego możliwości wykazywania spełniania omawianych
wymagań przedmiotowych w oparciu o inne dokumenty, niż dopuszczone w siwz (t.j. w
oparciu o raporty producenta, a nie niezależnej jednostki) stanowiłoby rażące naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców (art 7 ust. 1ustawy).
Odwołujący miał możliwość zakwestionowania treści siwz na etapie wcześniejszym (w
terminie na wniesienie odwołania na treść siwz). Aktualnie, zarzuty do treści siwz, w ocenie
przystępującego, należy uznać za spóźnione.
Ponadto przedstawione przez odwołującego dokumenty nie posiadają waloru pełnego
raportu z badań na odporność na przenikanie substancji chemicznych. Raport z badań
dotyczących wyznaczania odporności rękawic na przenikanie substancji chemicznych,
zgodnie z wymaganiami określonymi w normie PN-EN 374-3 (przywołanej w zał. nr 4 do siwz
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia) stanowi opis odporności materiału na badaną
substancję chemiczną w temperaturze badania, w którym:
1. Odnotowuje się dane producenta dotyczące materiału przedstawionego do badań.
2. Odnotowuje się grubość każdej próbki materiału z dokładnością do 0,01 mm. Oblicza
się i zapisuje średnią grubość próbek poddanych badaniu dla każdego typu materiału.
3. Odnotowuje się nazwę badanej substancji chemicznej, a jeśli jest ona
wieloskładnikowa -stężenie każdego składnika, jeśli jest znane.
4. Odnotowuje się wyniki badań wyrażone zgodnie z 8.6.
5. Należy odnotować wszelkie odstępstwa od metody badania.
6. Odnotowuje się wszelkie zaobserwowane zmiany fizyczne próbek do badań (8.5.4).
7. Dla każdego badanego materiału rękawicy ochronnej odnotowuje się wszystkie
istotne informacje, takie jak: medium zbierające, rodzaj systemu, liczbę wymian objętości
komory na minutę, zastosowaną technikę analityczną.
Przedstawione przez odwołującego dokumenty nie wskazują na cechy raportu jednostki
notyfikowanej, ponieważ nie zawierają większości wymogów Normy co do zawartości raportu
- zawierają tylko ogólny wynik dla dwóch różnych rękawic. Według przystępującego w
zakresie merytorycznym nie mogą być zatem one uznane za pełny raport z badań.
Podobnie w zakresie potwierdzenia spełniania wymagań dotyczących odporności rękawic na
przenikanie cytostatyków, opisanych w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ, przystępujący
stwierdził, iż złożone przez odwołującego dokumenty nie stanowią w zakresie
merytorycznym pełnego raportu z badań. W odniesieniu do tego wymogu, wymagania
dotyczące zawartości raportu z badań również wynikają z treści Norm. Przedstawione przez
odwołującego dokumenty nie wskazują na cechy raportu jednostki notyfikowanej ponieważ
nie zawierają większości wymogu Normy co do zawartości raportu - zawierają tylko ogólny
wynik dla dwóch różnych rękawic.. W zakresie merytorycznym nie mogą być zatem one
uznane za pełny raport z badań potwierdzający wymaganą odporność rękawic na
przenikanie cytostatyków.
Co do sposobu rozumienia pojęcia niezgodności treści oferty z siwz przystępujący powołał
wyrok KIO z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt; KIO 2307/14, str. 15).
Z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie złożonej w dniu 10 marca 2015r. wynika, że
zamawiający wnosi o odrzucenie części zarzutów odwołania z uwagi na przekroczenie
dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy i dotyczy to zarzutu zaniechania wyjaśnienia treści oferty
oraz zarzutu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W pozostałym zakresie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.
Zamawiający podkreślił, że dokonana przez niego czynność odrzucenia oferty odwołującego
była prawidłowa. Wskazał, ze art. 87 ust. 1 ustawy jest przepisem o charakterze
fakultatywnym, a nadto nie nadaje się do wyjaśniania treści siwz. Odwołujący nie przedstawił
w ofercie, ani w uzupełnieniu dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, tj. nie przedstawił pełnego raportu z badań
dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu, potwierdzający uzyskanie wskaźnika
przenikania min. 2 pochodzącego od jednostki niezależnej. Dokumenty producenta rękawic
nie stanowią dokumentacji badań jednostki niezależnej od producenta i wykonawcy.
Zamawiający wobec jednoznacznej treści oferty nie miał podstaw do zwracania się do
odwołującego o wyjaśnienia, zwłaszcza, ze skutkiem tych wyjaśnień byłby niedopuszczalna
zmiana treści oferty. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok KIO z dnia 25 czerwca
2012r., sygn. akt KIO 1222/12, z dnia 28 marca 2012r. sygn. akt Kio 509/12, z dnia 28
października 2011r. sygn. akt KIO 2231/11, zamawiający podniósł, że w świetle bieżącego
orzecznictwa Izby nie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tak
wyrok z dnia 22 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 94/07, wyrok z dnia 22 kwietnia 2008r.
sygn. akt KIO 319/08, postanowienie z dnia 12 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP 905/08,
wyrok z fnia 27 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 324/09, KIO/UZP 325/09, wyrok KIO z dnia
3 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 31/10. Ponadto zamawiający wskazał, że żądał pełnych
raportów z badań jednostek niezależnych na potwierdzenie parametru przenikania poziomu
min. 2 dla ochrony swojego personelu medycznego, co stało się przedmiotem pytań
wykonawców, a udzielone odpowiedzi stały się integralną częścią siwz – wyrok KIO z dnia
15 listopada 2012r. sygn. akt KIO 2412/12.
Zamawiający wykonał czynności zgodnie z prawem i prawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego, a złożenie wyłącznie oświadczeń woli odwołującego stanowi o złożeniu oferty
niezgodnej z treścią siwz tj. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt KIO 2595/12, z dnia
16 lipca 2012r. sygn. akt KIO 1359/12, z dnia 28 sierpnia 2012r. sygn. akt KIO 1747/12, z
dnia 22 marca 2012r. sygn. akt KIO 473/12, z dnia 18 listopada 2012r. sygn. akt KIO
2392/11, z dnia 5 października 2012r. sygn. akt KIO 2007/12, z dnia 13 grudnia 2012r. sygn.
akt KIO 2635/12, z dnia 12 lutego 2013r. sygn. akt KIO 217/13, z dnia 28 marca 2013r. sygn.
akt KIO 590/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz z dnia 16 stycznia 2015r. oferty odwołującego, wezwania zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów skierowanego do odwołującego w dniu 28
stycznia 2015r. oraz odpowiedzi odwołującego z dnia 29 stycznia 2015r. wraz z
załącznikami, informacji o wyniku postępowania, oświadczeń producentów MAXTER GLOVE
MANUFACTURING SDN BHD i SEMPERIT TECHNISCHE PRODUCTE GESELLCHAFT
m.b.H.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W pkt 3 siwz zawierającym opis przedmiotu zamówienia zamawiający w ppkt. 1 wskazał, że
przedmiot zamówienia stanowi dostawa rękawic diagnostycznych, nitrylowych (CPV:
33.14.0000-3), zgodnie z załączonym formularzem cenowym, stanowiącym załącznik Nr 4
do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt. 4 siwz stanowiącym opis części zamówienia, zamawiający wskazał, że oferta musi
być całościowa, tzn. może obejmować jedną lub dwie grupy asortymentowe.
Zgodnie z pkt 9 pppkt. 3 siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawcy musieli przedstawić w ofercie:
9.3.1. Aktualny wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych lub deklaracje zgodności CE
potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w
ustawie o wyrobach medycznych.
9.3.2. Próbki.
9.3.3. Raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem.
9.3.4. Wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w
formularzu cenowym.
9.3.5. Dokumenty od producenta na potwierdzenie spełnienia wymagań norm określonych w
siwz.
W załączniku nr 4 do siwz zamawiający opisał dwa rodzaje asortymentu:
1. Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, niejałowe, bezpudrowe, teksturowane końcówki
palców, o wytrzymałości przed i po starzeniu min. 9 N /wymagany jest raport z badań
producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed starzeniem/,
zapewniające ochronę przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom oraz środkom
dezynfekcyjnym -zgodnie z wymaganiami norm EN 455, EN 420, EN 374
(zamawiający wymaga rękawic jako środek ochrony indywidualnej kat. III, klasy co
najmniej 2) oraz ASTM 1671. Odporne na przenikanie cytostatyków w tym
mitomicyny i cysplatyny (zamawiający wymaga dołączenia do oferty wyników badań
na przenikanie cytostatyków określonych w wymaganiach SIWZ)
2. Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, z powierzchnią wewnętrzną pokrytą substancją
łagodzącą i nawilżającą skórę, z witaminą E, niejałowe, bezpudrowe, teksturowane
końcówki palców, o wytrzymałości przed i po starzeniu min. 9 N /wymagany jest
raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem/, zapewniające ochronę przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom
oraz środkom dezynfekcyjnym - zgodnie z wymaganiami norm EN 455, EN 420, EN
374 (zamawiający wymaga rękawic jako środek ochrony indywidualnej kat. III, klasy
co najmniej 2) oraz ASTM 1671. Odporne na przenikanie cytostatyków w tym
mitomicyny i cysplatyny (zamawiający wymaga dołączenia do oferty wyników badań
na przenikanie cytostatyków określonych w wymaganiach SIWZ)
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 16 stycznia 2015r. zamawiający udzielił odpowiedzi na :
Zapytanie 1 Formularz cenowy, poz. 1 i 2 o treści „Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie
możliwości składania ofert na pojedyncze pozycje. Państwa zgoda zwiększy
konkurencyjność postępowania poprzez złożenie wielu ofert i zapewni wybór
najkorzystniejszej oferty.”, zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje zapisy siwz.
Zapytanie 6 pozycja 1o treści „Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą o dopuszczenie
przedłożenia raportów z badań na przenikanie związków chemicznych takich jak,
wodorotlenek sodu, kwas siarkowy oraz izopropanol, w zamian za badania na przenikanie
środków dezynfekcyjnych, ponieważ preparaty te są preparatami złożonymi i każda firma
produkująca środki dezynfekcyjne – posiada odmienny skład preparatu.”, zamawiający
odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 dopuszcza przedłożenie raportów z badań na
przenikanie substancji chemicznych – w celu potwierdzenia odporności na ich przenikanie,
wymagane jest przedłożenie raportów z badań dla min. 3 substancji chemicznych użytych w
badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, pozostałe wymagania
SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 7 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający dopuści przedłożenie raportu z badań na
przenikanie leków cytostatycznych : Carmustine, Cisplatin, Cytoxan, Dacarbazine,
Doxorubicin Hydrochloride, Etoposide, Fluorouracil, Paclitaxel( Taxol), Thiotepa?”,
zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz.1 dopuszcza przedłożenie raportu z badań
na przenikanie leków cytostatycznych : Carmustine, Cisplatin, Cytoxan, Dacarbazine,
Doxorubicin Hydrochloride, Etoposide, Fluorouracil, Paclitaxel( Taxol), Thiotepa, pozostałe
wymagania SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 8 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia „klasy co
najmniej 2” miał na myśli minimum trzy związki chemiczne na poziomie co najmniej 2 (
klasa2).”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 stawiając wymaganie dla
rękawic ochronnych w klasie co najmniej 2 miał na myśli przebadanie rękawic w zakresie
odporności na przenikanie substancji chemicznych i potwierdzenia uzyskania wskaźnika
przenikania min. 2 dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu, pozostałe wymagania
SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 9 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów
technicznych oraz przenikalności chemicznej( związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie
wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w
poz. 1 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z
badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań, pozostałe wymagania SIWZ
bez zmian.”
Zapytanie 12 Pozycja 2 o treści „Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku zapewnienia
ochrony na środki dezynfekcyjne poprzez przedłożenia raportu z badań na przenikanie
związków chemicznych takich jak, wodorotlenek sodu , 4% Chlorheksydyna, 35%
formaldehyd oraz 70% izopropanol, powszechnie występujących w środkach
dezynfekcyjnych?”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 dopuszcza
przedłożenie raportów z badań na przenikanie substancji chemicznych – w celu
potwierdzenia odporności na ich przenikanie, wymagane jest przedłożenie raportów z badań
dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika
przenikania min. 2, pozostałe wymagania SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 14 Pozycja 2 o treści „Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów
technicznych oraz przenikalności chemicznej( związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie
wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?” zamawiający odpowiedział „Zamawiający w
poz. 2 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z
badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań, pozostałe wymagania SIWZ
bez zmian.”.
W ofercie odwołującego na str. 65 – 77 znajdują się :
- karta katalogowa odwołującego dotycząca rękawic diagnostycznych Aurelia 3,2 mil nitrile,
- karta katalogowa odwołującego dotycząca rękawic diagnostycznych Sempercare Nitrile
Aloe
- deklaracja zgodności producenta dla rękawic Aurelia wraz z tłumaczeniem,
- certyfikat zgodności z dyrektywą 89/689/EEC wydany przez jednostkę notyfikowaną wraz z
tłumaczeniem dla rękawic lateksowych, nitrylowych, do ochrony przed chemikaliami
- raport testowy laboratorium dotyczący rękawic Aurelia w zakresie siły zrywania wraz z
tłumaczeniem,
- deklarację zgodności producenta dla rękawic Sempercare wskazujący na posiadanie
certyfikatu zgodności EC nr 6203 wydanego przez jednostkę notyfikowaną wraz z
tłumaczeniem,
- certyfikat badania dla rękawic Sempercare w zakresie zgodności z normami EN 455-
1:2000, EN 455-2:2009+A1:2011 i EN 455-3:2006 wydany przez TüV SüD PSB Pte Ltd wraz
z tłumaczeniem.
W dniu 28 stycznia 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia:
- raportu z badań na przenikanie substancji chemicznych – w celu potwierdzenia odporności
na ich przenikanie, wymagane było przedłożenie raportu z badań dla min. 3 substancji
chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenie uzyskania wskaźnika przenikania min 2 –
poz. 1 i 2,
- wyniki z badań potwierdzających odporność na przenikanie cytostatyków – poz. 1 i 2,
- dokument potwierdzający zgodność z normą EN 455 oraz ASTM 1671 – poz. 1,
- raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed i po starzeniu
– poz. 2,
- dokument potwierdzający zgodność z normą EN 455, EN 420, EN 374 (dla rękawic
ochronnych w klasie co najmniej 2 w zakresie odporności na przenikanie substancji
chemicznych przy wskaźniku min. 2 dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu oraz
ASTM 1671- poz. 2.
W dniu 29 stycznia 2015r. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył następujące
dokumenty:
- specyfikację produktu Sempercare wskazującą na siłę zrywania med. 6,0N na okres
przechowywania i po przyśpieszonym starzeniu oraz na zgodność z normami EN 455, EN
420, EN 374-2 i EN 374-3. Badania typu prowadziła jednostka notyfikowania 0321.
Dokument przedłożono wraz z tłumaczeniem,
- deklarację producenta wraz z tłumaczeniem dla rękawic Aurelia deklarującą odporność na
działanie różnych substancji alkoholi, zasad, kwasów oraz 5 chemioterapeutyków.
Wskazano, że badania przeprowadzono w warunkach laboratoryjnych, a rękawice są zgodne
z normami EN 455- 1,2,3,4 i testowano dla wskazanych substancji według normy EN 374-3,
- rekomendację odporności chemicznej dla rękawic Sempercare wystawioną przez
producenta wskazującą, że rękawice zostały przetestowane wg. normy EN 374-3 i podano
dla jakich substancji chemicznych dany rodzaj rękawicy jest zalecany i o jakim poziomie
ochrony (czas używania), niezalecany lub nietestowany. Zdeklarowano, ze badania były
prowadzone w laboratorium. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport testowy laboratorium certyfikowanego nr 255.01&255.02 dla rękawicy Aurelia
dotyczący testu przenikania wg ASTM 06978-05 wykonany dla 9 leków
chemioterapeutycznych. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- zalecenia dotyczące odporności chemicznej – leki cytostatyczne sporządzone przez
producenta rękawic Sempercare w zakresie zgodności z normą EN 374-3, ASTM F 739,
ASTM D 6978, przy czym wskazano, że wyniki testów podano wg ARDL Akron Rubber
Development Laboratory, Ohio, USA i ProQares, Rijswijk, Holandia, Dokument złożono wraz
z tłumaczeniem,
- oświadczenie producenta rękawic Sempercare, że rękawice testowano zgodnie z ASTM F
1671 w Laboratoriach Nelson, Inc. Salt Lake City USA- wynik zaliczone. Dokument złożono
wraz z tłumaczeniem,
- wyniki testu ASTM F 1671-07 dla rękawic Aurelia sporządzone przez Lembaga Getah
Malaysia Malaysian Rubber Board – wynik zaliczone. Dokument złożono wraz z
tłumaczeniem,
- deklaracja zgodności producenta dla rękawic Aurelia, z której wynika, że test EN 455
wykonany był przez SGS i zaraportowany w raporcie LPXI/00238/10, a test ASTM F1671
wykonany przez Malaysian Rubber Borad i zaraportowany w raporcie LGM/USTL/011/12.
Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport testowy SGS dotyczący rękawic Aurelia w metodzie EN 455-1:2000, EN 455-2:2009,
EN455-2:2000. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport z kontroli wysyłki dla rękawic Sempercare w metodzie EN 455-1, EN 455-2 i zgodnie
z ASTM 6319, z raportu wynika, że siła zrywania przed starzeniem średnio 6,5 N, a po
starzeniu 6,0N.
Z oświadczeń producenta MAXTER GLOVE MANUFACTURING SDN BHD wynika, że
badania rękawic Aurelia wykonuje w laboratoriach Centexbel-Gent, Malaysian Rubber
Board, Akron Rubber Development Laboratory Inc., SGS (Malaysia) SDN BHD, a z
oświadczenia producenta SEMPERIT TECHNISCHE PRODUCTE GESELLCHAFT m.b.H.
wynika, że testy przenikania były wykonywane w SATRA Technology Centre i ProQares B.V.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujące fakty:
- zamawiający dopuścił składanie ofert na jedną lub dwie grupy asortymentowe, zatem
dopuszczalne było złożenie oferty tylko na jedną grupę asortymentową, a w konsekwencji
składanie ofert częściowych.
Odwołujący złożył ofertę na dwie grupy asortymentowe na pierwszą oferując rękawice
Aurelia, na drugą Sempercare.
Zamawiający w siwz wymagał :
Z pierwotnego siwz na potwierdzenie warunków przedmiotowych należało przedstawić:
- aktualny wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych lub deklarację zgodności CE
potwierdzającą, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w
ustawie o wyrobach medycznych.
- próbki.
- raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed starzeniem –
wyraźnie wskazano, że raport ten ma być raportem producenta.
- wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w formularzu
cenowym – bez skazania od kogo te wyniki badań mają pochodzić.
- dokumenty od producenta na potwierdzenie spełnienia wymagań norm określonych w siwz
– czyli zgodność z normami może według pierwotnej siwz pochodzić od producenta.
Z załącznika 4 wynika, że zamawiający rozróżniał wymagania norm EN 455, 420, 374 i
ASTM 1671 wskazując, że dotyczą one ochrony przed bakteriami, wirusami, drobnoustrojami
i środkom dezynfekcyjnym (pierwotnie wymagając dokumentów producenta na
potwierdzenie spełniania norm) i odporności na przenikanie cytostatyków (pierwotnie
wymagając wyników badań, bez wskazania od kogo mają pochodzić), gdyż oba te elementy
umieścił w osobnych zdaniach.
W wyniku odpowiedzi nr 9 i 14 do siwz, do której zapytania dotyczyły łącznie przenikalności
związków chemicznych (spełniania wymagań norm EN 455, 420, 374 i ASTM 1671) i leków
cytostatyczne, zamawiający oświadczył, że będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za
zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z
badań. Tym samym Izba ustaliła, ze zamawiający zmienił swoje pierwotne wymaganie
dotyczące spełniania wymagań norm EN 455, 420, 374 i ASTM 1671 z dokumentu
producenta na raport z badań jednostki niezależnej i doprecyzował, jak należy rozumieć
wyniki badań na przenikalność cytostatyków, tj. wynikami z badań są raporty z badań
jednostki niezależnej. W świetle tych ustaleń Izba ustaliła, że dla rękawic Sempercare Nitrile
Aloe ani w ofercie, ani w uzupełnieniu nie przedstawiono raportów z badań pochodzących od
jednostki notyfikowanej potwierdzających odporność tych rękawic na bakterie, wirusy,
drobnoustroje i środki dezynfekcyjne zgodnie z wymaganiami norm EN 455, 420, 374 i
ASTM 1671 jak raportów na przenikanie cytostatyków (dowód: oferta str. 73- 74 – dokument
producenta, str. 75-77 – certyfikat badania przez jednostkę zewnętrzną, ale jedynie w
zakresie norm EN 455), uzupełnienia str. 2 -3 – dokument producenta, str. 7 – 12 dokument
producenta, str. 21-24 – dokumenty producenta, str. 40 – dokument nie dotyczący
odporności na bakterie, wirusy, drobnoustroje i środki dezynfekcyjne i cytostatyki).
Izba ustaliła, że co do rękawic Aurelia w ofercie nie załączono dokumentów dotyczących
odporności na bakterie, wirusy, drobnoustroje i środki dezynfekcyjne i cytostatyki. W wyniku
uzupełnienia złożono raport testowy jednostki notyfikowanej w zakresie przenikalności
cytotatyków dla rękawicy bezpudrowej nitrylowej 32BP ze wskazaniem numeru lot, bez
podania nazwy rękawicy (dowód: str. 13 – 20 uzupełnienia), w zakresie odporności na wirusy
przedłożono raport testowy jednostki notyfikowanej w zakresie testu penetracji bakteriofaga
Phi-X174 m. in. dla produktu bezpudrowe rękawice nitrylowe o określonym numerze lot
dowód: str. 25-28 uzupełnień), przy czym producent w swojej deklaracji (dowód str. 29
uzupełnień) potwierdził, że test ten dotyczył rękawic o nazwie Aurelia 3,2 Mil, raporty testowe
jednostki notyfikowanej w zakresie normy EN 455 dotyczące:
- szczelności, bez wskazania substancji chemicznych, wirusów, bakterii, drobnoustrojów, dla
których szczelność była badana
- siły zrywania (dowód: str. 31 – 38),
Nadto odwołujący przedłożył deklarację producenta wskazującą na odporność rękawic
nitrylowych 3,2 Mil na różne substancje chemiczne (dowód: str. 4-6 uzupełnienia).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż jej treść odpowiada treści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 25 ust 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zaś zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu Prezes Rady Ministrów określił, w drodze
rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, biorąc pod uwagę, że potwierdzeniem, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości. Zamawiający wyraźnie w odpowiedziach na pytania nr 9 i 14 żądał raportów
z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań. Żądanie to należy wyłożyć
zatem zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231). Tym samym aby
rozstrzygnąć spór od kogo powinien pochodzić raport zawierający wyniki badań
prowadzonych przez jednostkę niezależną, należy odwołać się do treści tegoż
rozporządzenia tj. do par. 6, zgodnie z którym dla potwierdzenia zgodności oferowanego
towaru z normą lub specyfikacją techniczną lub normami jakościowymi zamawiający ma
prawo żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu. W ocenie Izby oznacza to, że autorem
zaświadczenia ma być podmiot niezależny, a nie producent, czy dostawca zainteresowany
wynikiem postępowania. Tym samym zamawiający żądając raportu z badań jednostki
niezależnej w myśl obowiązujących przepisów wykonawczych oczekiwał zaświadczenia
takiej jednostki niezależnej, że rękawice są odporne zgodnie ze stosownymi normami na
wirusy, bakterie, drobnoustroje, substancje chemiczne oraz cytostatyki. Zatem zamawiający
nie mógł zaakceptować innego dokumentu niż żądany przez siebie, choćby nawet
potwierdzał określone wymagania. Jak wynika z ustaleń Izby dla rękawic Sempercare
odwołujący nie przedłożył dokumentu będącego raportem z badań dla cytostatyków i w
zakresie norm 420, 374-3 oraz ASTM 1671, natomiast w tym zakresie złożył dokumenty
wystawione przez producenta. Co do rękawic Aurelia, to Izba ustaliła, że złożono wprawdzie
raporty z badań dla cytostatyków oraz w zakresie szczelności, jednak przy szczelności
zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga raportu z badań dla min. 3 substancji
chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, te
dane z kolei z przedłożonych raportów nie wynikają. Odwołujący chciał je wykazać za
pomocą deklaracji producenta. W ocenie Izby zatem jeśli zamawiający żądał zaświadczenia
niezależnej jednostki w postaci raportów z badań, a wykonawca takich zaświadczeń nawet w
wyniku wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył, to
nie było podstaw do uznania, że treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W ocenie Izby treść
złożonych dokumentów oraz ich zakres przedmiotowy, a także pochodzenie nie budziły
wątpliwości, zatem nie było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy, który stanowi, że
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez
błędną ocenę wyrobów dostarczonych przez odwołującego
Zarzut nie potwierdził się. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego nierównego
traktowania odwołującego. Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a następnie uzupełnione dokumenty ocenił w świetle swoich własnych
wyjaśnień treści siwz zawartych w odpowiedziach na pytania nr 9 i 14. W ocenie Izby wynik
tego badania był prawidłowy i nie naruszał prawa. W konsekwencji w ocenie Izby nie doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wymienionych lub wynikających z
uzasadnienia
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zarzutem podniesionym w uzasadnieniu odwołania,
był zarzut zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy. Zarzut ten
zaś z uwagi na jednoznaczność pochodzenia dokumentów załączonych do oferty jak i
złożonych na wezwanie, zdaniem Izby był zasadny. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy, co do
zasady stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek i stosowanie tej normy
jako obowiązkowej należy każdorazowo oceniać indywidualnie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującemu
zwrot kosztów zastępstwa prawnego zamawiającemu w wysokości zgodnej ze złożonym
przez niego rachunkiem.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 10 marca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 marca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2015 r. przez wykonawcę
SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr Izabeli
Romanowskiej 2
przy udziale wykonawcy Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Brzostowska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 370/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie w całości,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKAMEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska
38/52 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 na rzecz
Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, ul. dr
Izabeli Romanowskiej 2 kwotę 3 600 zł. 00 gr (słownie : trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj.
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 370/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę rękawic diagnostycznych, nitrylowych zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 stycznia 2015r. za numerem
2015-3295.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający faksem poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SKAMEX spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52 –
dalej zwanego odwołującym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy),
gdyż odwołujący w ocenie zamawiającego na wezwanie nie uzupełnił oferty o:
1) wyniki badań na potwierdzenie odporności rękawic na przenikanie substancji
chemicznych (poz. 1, 2)- zgodnie z odpowiedziami na zapytania zamawiający wymagał
raportów z badań jednostki niezależnej. Odwołujący w uzupełnieniu dostarczył deklarację
producenta dotyczącą odporności na działanie różnych substancji chemicznych oraz
zalecenia, rekomendacje producenta dotyczące odporności chemicznej
2) wyniki badań na potwierdzenie odporności rękawic na przenikanie cytostatyków- poz.
2- zgodnie z odpowiedziami na zapytania zamawiający wymagał raportów z badań jednostki
niezależnej. Odwołujący w uzupełnieniu dostarczył zalecenia, rekomendacje producenta
dotyczące odporności chemicznej na leki cytostatyczne.
Na czynność odrzucenia swojej oferty w dniu 25 lutego 2015r. odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu SKAMEX spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji tej
spółki. SKAMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest jednocześnie
komplementariuszem upoważnionym do reprezentowania odwołującego. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2015r. drogą elektroniczną.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej siwz,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy - poprzez błędną ocenę wyrobów
dostarczonych przez odwołującego,
3) innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
5) nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył odwołujący,
6) w przypadku uwzględnienia odwołania zawarcia w sentencji wyroku nakazania w
zakresie pakietu 1:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert
c) unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia odwołując się do poglądów
doktryny i orzecznictwa odnoszących się do stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy
z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 223 poz.
1778). Nadto wskazał, że jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na
rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący uważa, że złożył ofertę
spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisane w siwz. Jednakże w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał oceny ofert w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym doprowadził do tego,
że oferta odwołującego została odrzucona. Tym samym naraża odwołującego na poniesienie
szkody, w postaci niemożności uzyskania zamówienia tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej,
z dnia 5 sierpnia 2011 r., KIO 1557/11, LexPolonica nr 2617093.
W uzasadnieniu podniósł, że w pkt 9.3.3. i 9.3.4 siwz zamawiający wymagał przedłożenia
następujących dokumentów:
9.3.3. Raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem.
9.3.4. Wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w
formularzu cenowym.
Dodatkowo w ramach wyjaśnienia treści siwz w trybie art. 38 ustawy zamawiający w
odniesieniu do tych dokumentów udzielił następujących wyjaśnień:
„Zapytanie 6, pozycja 1: Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą o dopuszczenie
przedłożenia raportów z badań na przenikanie związków chemicznych takich jak,
wodorotlenek sodu. kwas siarkowy oraz izopropanol, w zamian za badania na przenikanie
środków dezynfekcyjnych ponieważ preparaty te są preparatami złożonymi i każda firma
produkująca środki dezynfekcyjne - posiada odmienny skład preparatu.
Odpowiedź: Zamawiający w poz. 1 dopuszcza przedłożenie raportów z badań na przenikanie
substancji chemicznych - w celu potwierdzenia odporności na ich przenikanie, wymagane
jest przedłożenie raportów z badań dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i
potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, pozostałe wymagania SIWZ bez
zmian.(…)
Zapytanie 14. pozycja 2: Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów technicznych
oraz przenikalności chemicznej (związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie wymagał
przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?
Odpowiedź: Zamawiający w poz. 2 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za
zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z
badań, pozostałe wymagania SIWZ bez zmian.”
W dniu 28 stycznia 2015 zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentacji
w postaci raportów z badań na przenikanie substancji chemicznych i cytostatyków dla
zaoferowanych produktów. Zamawiający, zdaniem odwołującego, pominął jednak w ocenie
tych wyjaśnień fakt, iż odwołujący przedstawił w istocie wymagane raporty.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 29 stycznia 2015 przesłał wszystkie
wymagane przez zamawiającego dokumenty. Przedstawione przez odwołującego raporty,
jego zdaniem, potwierdzają, że badania zostały przeprowadzone w warunkach
laboratoryjnych i podane w nich czasy ochrony przed wymienionymi substancjami
wynikającymi z przeprowadzonych w tych warunkach badaniach. Raporty zawierające opis
przedmiotu oferty wraz z poziomami ochrony uzyskanymi w warunkach laboratoryjnych
stanowią pełne raporty z badań.
Zamawiający nie doprecyzował natomiast, jak ma dokładnie wyglądać pełny raport z badań
jednostki niezależnej tj. np. jak ma być zatytułowany dokument. Zamawiający odnosi się
bowiem, zdaniem odwołującego, do tytułu dokumentu i podważa jego wiarygodność poprzez
odrzucenie ważnej oferty, spełniającej postawione wymagania, bez należytej analizy jego
treści. Przedstawione przez odwołującego dokumenty, to wystawione na podstawie wyników
badań jednostek niezależnych dokumenty wystawione przez producenta. Zamawiający
wyraźnie wskazał w siwz, a następnie doprecyzował w wyjaśnieniach, że oczekuje: raportów
z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań oraz raportów z badań na
przenikanie substancji chemicznych, przy czym w żadnym miejscu siwz nie wskazał, że
autorem tych raportów nie może być producent w oparciu o badania wykonane przez
jednostkę niezależna.
Odwołujący podkreślił, iż ”Rekomendacje odporności chemicznej” jako tytuł nie degradują
zawartości dokumentu jako wyników badań jednostki niezależnej. Załączone w ramach
wyjaśnień dokumenty zawierają wszystkie wymagane informacje, a zatem spełniają
wymagania dla raportów z wyników badań jednostek niezależnych. Odwołujący uważa, że
odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ramach wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego zostały przedłożone wszystkie
żądane dokumenty, a uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności odrzucenia wskazuje
wyraźnie, iż zamawiający dokonuje nieuprawnionej interpretacji i zmiany postanowień SIWZ
po otwarciu ofert.
W dniu 26 lutego 2015r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wzywając do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 marca 2015r. (1 marca 2015r. niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy) do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca
Abook spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Brzostowska
22 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłaszający wskazał, że jego interes w rozstrzygnięciu
na korzyść zamawiającego polega na tym, że jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a ewentualne uwzględnienie odwołania może spowodować unieważnienie
tej decyzji i przyznanie zamówienia odwołującemu, co pozbawiłoby zgłaszającego zysku
jakiego się spodziewał w związku z realizacją zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji
zgłaszającego. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania kopii zgłoszenia
zamawiającemu i odwołującemu.
W uzasadnieniu wniosku o oddalenie odwołania przystępujący podniósł, że odwołujący
mylnie analizuje stan faktyczny sprawy a zarzuty opiera na błędnej wykładni treści siwz oraz
przepisów prawa. Przystępujący przytoczył powody odrzucenia oferty odwołującego, wskazał
na wymagania zamawiającego zawarte w załączniku nr 4 do siwz i wymagane przez
zamawiającego dokumenty lub oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań, a
także na treść wyjaśnień do siwz w zakresie odpowiedzi na pytania nr 6, 9, 12 i 14. Podniósł,
że odwołujący mylnie zinterpretował, iż treść SIWZ pozwala mu na złożenie raportów badań
sporządzonych przez producenta, w celu potwierdzenia odporności rękawic na przenikanie
substancji chemicznych oraz potwierdzenia odporności na przenikanie cytostatyków. W
konsekwencji tego błędu przedstawił zamawiającemu w zakresie poz. 1 i poz. 2 przedmiotu
zamówienia - deklaracje producenta dotyczącą odporności na działanie różnych substancji
chemicznych oraz zalecenia, rekomendacje producenta dotyczące odporności chemicznej,
oraz w zakresie poz. 2 przedmiotu zamówienia - zalecenia, rekomendacje producenta
dotyczące odporności chemicznej na leki cytostatyczne.
Z treści siwz natomiast, w ocenie przystępującego, wynika jednoznacznie, że dokumentami
wystawionymi przez producenta można było się posłużyć wyłącznie w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków dotyczących parametrów wytrzymałości przed
starzeniem oraz spełniania wymagań norm określonych w siwz (EN 455, EN 420 i EN 374) -
tak ustalono w rozdz. 9 ust, 3 i 5 SIWZ. Tymczasem w zakresie wykazania odporności
rękawic na przenikanie substancji chemicznych oraz potwierdzenia odporności na
przenikanie cytostatyków, zamawiający żądał raportów z badań jednostki niezależnej. W
doktrynie słusznie według przystępującego zauważa się, że zarówno wykonawca, jak i
producent, czy też jego przedstawiciel nie są podmiotami niezależnymi (tak w wyroku KIO z
dnia 9 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1229/09, str. 10). Powyższe, zdaniem
przystępującego, dostrzega i przyznaje także odwołujący, który w treści odwołania
interpretuje: „przy czy w żadnym miejscu siwz [Zamawiający - przyp. Przystępujący] nie
wskazał, że autorem tych raportów nie może być producent w oparciu o badania wykonane
przez jednostkę niezależną".
Bez znaczenia dla przystępującego są dywagacje poczynione przez odwołującego, że
przedstawiony zamawiającemu raport sporządzony został przez producenta w oparciu o
badania wykonane przez niezależną jednostkę. Jeżeli takie badania jednostka niezależna
wykonała (co przecież przyznał odwołujący) to tym bardziej miał on możliwość
przedstawienia ich zamawiającemu. Nie czyniąc tego, poprzez swoje zachowanie sam
doprowadził do sytuacji, w której treść jego oferty nie odpowiada treści siwz.
Przystępujący podkreślił należy, że treść siwz stała się wiążąca dla zamawiającego oraz
wykonawców po upływie terminu składania ofert. Na obecnym etapie postępowania,
dopuszczenie przez zamawiającego możliwości wykazywania spełniania omawianych
wymagań przedmiotowych w oparciu o inne dokumenty, niż dopuszczone w siwz (t.j. w
oparciu o raporty producenta, a nie niezależnej jednostki) stanowiłoby rażące naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców (art 7 ust. 1ustawy).
Odwołujący miał możliwość zakwestionowania treści siwz na etapie wcześniejszym (w
terminie na wniesienie odwołania na treść siwz). Aktualnie, zarzuty do treści siwz, w ocenie
przystępującego, należy uznać za spóźnione.
Ponadto przedstawione przez odwołującego dokumenty nie posiadają waloru pełnego
raportu z badań na odporność na przenikanie substancji chemicznych. Raport z badań
dotyczących wyznaczania odporności rękawic na przenikanie substancji chemicznych,
zgodnie z wymaganiami określonymi w normie PN-EN 374-3 (przywołanej w zał. nr 4 do siwz
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia) stanowi opis odporności materiału na badaną
substancję chemiczną w temperaturze badania, w którym:
1. Odnotowuje się dane producenta dotyczące materiału przedstawionego do badań.
2. Odnotowuje się grubość każdej próbki materiału z dokładnością do 0,01 mm. Oblicza
się i zapisuje średnią grubość próbek poddanych badaniu dla każdego typu materiału.
3. Odnotowuje się nazwę badanej substancji chemicznej, a jeśli jest ona
wieloskładnikowa -stężenie każdego składnika, jeśli jest znane.
4. Odnotowuje się wyniki badań wyrażone zgodnie z 8.6.
5. Należy odnotować wszelkie odstępstwa od metody badania.
6. Odnotowuje się wszelkie zaobserwowane zmiany fizyczne próbek do badań (8.5.4).
7. Dla każdego badanego materiału rękawicy ochronnej odnotowuje się wszystkie
istotne informacje, takie jak: medium zbierające, rodzaj systemu, liczbę wymian objętości
komory na minutę, zastosowaną technikę analityczną.
Przedstawione przez odwołującego dokumenty nie wskazują na cechy raportu jednostki
notyfikowanej, ponieważ nie zawierają większości wymogów Normy co do zawartości raportu
- zawierają tylko ogólny wynik dla dwóch różnych rękawic. Według przystępującego w
zakresie merytorycznym nie mogą być zatem one uznane za pełny raport z badań.
Podobnie w zakresie potwierdzenia spełniania wymagań dotyczących odporności rękawic na
przenikanie cytostatyków, opisanych w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ, przystępujący
stwierdził, iż złożone przez odwołującego dokumenty nie stanowią w zakresie
merytorycznym pełnego raportu z badań. W odniesieniu do tego wymogu, wymagania
dotyczące zawartości raportu z badań również wynikają z treści Norm. Przedstawione przez
odwołującego dokumenty nie wskazują na cechy raportu jednostki notyfikowanej ponieważ
nie zawierają większości wymogu Normy co do zawartości raportu - zawierają tylko ogólny
wynik dla dwóch różnych rękawic.. W zakresie merytorycznym nie mogą być zatem one
uznane za pełny raport z badań potwierdzający wymaganą odporność rękawic na
przenikanie cytostatyków.
Co do sposobu rozumienia pojęcia niezgodności treści oferty z siwz przystępujący powołał
wyrok KIO z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt; KIO 2307/14, str. 15).
Z odpowiedzi zamawiającego na odwołanie złożonej w dniu 10 marca 2015r. wynika, że
zamawiający wnosi o odrzucenie części zarzutów odwołania z uwagi na przekroczenie
dyspozycji art. 180 ust. 2 ustawy i dotyczy to zarzutu zaniechania wyjaśnienia treści oferty
oraz zarzutu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, a także naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W pozostałym zakresie
zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania.
Zamawiający podkreślił, że dokonana przez niego czynność odrzucenia oferty odwołującego
była prawidłowa. Wskazał, ze art. 87 ust. 1 ustawy jest przepisem o charakterze
fakultatywnym, a nadto nie nadaje się do wyjaśniania treści siwz. Odwołujący nie przedstawił
w ofercie, ani w uzupełnieniu dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, tj. nie przedstawił pełnego raportu z badań
dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu, potwierdzający uzyskanie wskaźnika
przenikania min. 2 pochodzącego od jednostki niezależnej. Dokumenty producenta rękawic
nie stanowią dokumentacji badań jednostki niezależnej od producenta i wykonawcy.
Zamawiający wobec jednoznacznej treści oferty nie miał podstaw do zwracania się do
odwołującego o wyjaśnienia, zwłaszcza, ze skutkiem tych wyjaśnień byłby niedopuszczalna
zmiana treści oferty. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok KIO z dnia 25 czerwca
2012r., sygn. akt KIO 1222/12, z dnia 28 marca 2012r. sygn. akt Kio 509/12, z dnia 28
października 2011r. sygn. akt KIO 2231/11, zamawiający podniósł, że w świetle bieżącego
orzecznictwa Izby nie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tak
wyrok z dnia 22 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 94/07, wyrok z dnia 22 kwietnia 2008r.
sygn. akt KIO 319/08, postanowienie z dnia 12 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP 905/08,
wyrok z fnia 27 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 324/09, KIO/UZP 325/09, wyrok KIO z dnia
3 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 31/10. Ponadto zamawiający wskazał, że żądał pełnych
raportów z badań jednostek niezależnych na potwierdzenie parametru przenikania poziomu
min. 2 dla ochrony swojego personelu medycznego, co stało się przedmiotem pytań
wykonawców, a udzielone odpowiedzi stały się integralną częścią siwz – wyrok KIO z dnia
15 listopada 2012r. sygn. akt KIO 2412/12.
Zamawiający wykonał czynności zgodnie z prawem i prawidłowo odrzucił ofertę
odwołującego, a złożenie wyłącznie oświadczeń woli odwołującego stanowi o złożeniu oferty
niezgodnej z treścią siwz tj. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2012r. sygn. akt KIO 2595/12, z dnia
16 lipca 2012r. sygn. akt KIO 1359/12, z dnia 28 sierpnia 2012r. sygn. akt KIO 1747/12, z
dnia 22 marca 2012r. sygn. akt KIO 473/12, z dnia 18 listopada 2012r. sygn. akt KIO
2392/11, z dnia 5 października 2012r. sygn. akt KIO 2007/12, z dnia 13 grudnia 2012r. sygn.
akt KIO 2635/12, z dnia 12 lutego 2013r. sygn. akt KIO 217/13, z dnia 28 marca 2013r. sygn.
akt KIO 590/13.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz z dnia 16 stycznia 2015r. oferty odwołującego, wezwania zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów skierowanego do odwołującego w dniu 28
stycznia 2015r. oraz odpowiedzi odwołującego z dnia 29 stycznia 2015r. wraz z
załącznikami, informacji o wyniku postępowania, oświadczeń producentów MAXTER GLOVE
MANUFACTURING SDN BHD i SEMPERIT TECHNISCHE PRODUCTE GESELLCHAFT
m.b.H.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W pkt 3 siwz zawierającym opis przedmiotu zamówienia zamawiający w ppkt. 1 wskazał, że
przedmiot zamówienia stanowi dostawa rękawic diagnostycznych, nitrylowych (CPV:
33.14.0000-3), zgodnie z załączonym formularzem cenowym, stanowiącym załącznik Nr 4
do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pkt. 4 siwz stanowiącym opis części zamówienia, zamawiający wskazał, że oferta musi
być całościowa, tzn. może obejmować jedną lub dwie grupy asortymentowe.
Zgodnie z pkt 9 pppkt. 3 siwz w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawcy musieli przedstawić w ofercie:
9.3.1. Aktualny wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych lub deklaracje zgodności CE
potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w
ustawie o wyrobach medycznych.
9.3.2. Próbki.
9.3.3. Raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem.
9.3.4. Wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w
formularzu cenowym.
9.3.5. Dokumenty od producenta na potwierdzenie spełnienia wymagań norm określonych w
siwz.
W załączniku nr 4 do siwz zamawiający opisał dwa rodzaje asortymentu:
1. Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, niejałowe, bezpudrowe, teksturowane końcówki
palców, o wytrzymałości przed i po starzeniu min. 9 N /wymagany jest raport z badań
producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed starzeniem/,
zapewniające ochronę przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom oraz środkom
dezynfekcyjnym -zgodnie z wymaganiami norm EN 455, EN 420, EN 374
(zamawiający wymaga rękawic jako środek ochrony indywidualnej kat. III, klasy co
najmniej 2) oraz ASTM 1671. Odporne na przenikanie cytostatyków w tym
mitomicyny i cysplatyny (zamawiający wymaga dołączenia do oferty wyników badań
na przenikanie cytostatyków określonych w wymaganiach SIWZ)
2. Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, z powierzchnią wewnętrzną pokrytą substancją
łagodzącą i nawilżającą skórę, z witaminą E, niejałowe, bezpudrowe, teksturowane
końcówki palców, o wytrzymałości przed i po starzeniu min. 9 N /wymagany jest
raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed
starzeniem/, zapewniające ochronę przeciwko bakteriom, wirusom i drobnoustrojom
oraz środkom dezynfekcyjnym - zgodnie z wymaganiami norm EN 455, EN 420, EN
374 (zamawiający wymaga rękawic jako środek ochrony indywidualnej kat. III, klasy
co najmniej 2) oraz ASTM 1671. Odporne na przenikanie cytostatyków w tym
mitomicyny i cysplatyny (zamawiający wymaga dołączenia do oferty wyników badań
na przenikanie cytostatyków określonych w wymaganiach SIWZ)
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 16 stycznia 2015r. zamawiający udzielił odpowiedzi na :
Zapytanie 1 Formularz cenowy, poz. 1 i 2 o treści „Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie
możliwości składania ofert na pojedyncze pozycje. Państwa zgoda zwiększy
konkurencyjność postępowania poprzez złożenie wielu ofert i zapewni wybór
najkorzystniejszej oferty.”, zamawiający odpowiedział, że podtrzymuje zapisy siwz.
Zapytanie 6 pozycja 1o treści „Zwracamy się do Zamawiającego z prośbą o dopuszczenie
przedłożenia raportów z badań na przenikanie związków chemicznych takich jak,
wodorotlenek sodu, kwas siarkowy oraz izopropanol, w zamian za badania na przenikanie
środków dezynfekcyjnych, ponieważ preparaty te są preparatami złożonymi i każda firma
produkująca środki dezynfekcyjne – posiada odmienny skład preparatu.”, zamawiający
odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 dopuszcza przedłożenie raportów z badań na
przenikanie substancji chemicznych – w celu potwierdzenia odporności na ich przenikanie,
wymagane jest przedłożenie raportów z badań dla min. 3 substancji chemicznych użytych w
badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, pozostałe wymagania
SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 7 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający dopuści przedłożenie raportu z badań na
przenikanie leków cytostatycznych : Carmustine, Cisplatin, Cytoxan, Dacarbazine,
Doxorubicin Hydrochloride, Etoposide, Fluorouracil, Paclitaxel( Taxol), Thiotepa?”,
zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz.1 dopuszcza przedłożenie raportu z badań
na przenikanie leków cytostatycznych : Carmustine, Cisplatin, Cytoxan, Dacarbazine,
Doxorubicin Hydrochloride, Etoposide, Fluorouracil, Paclitaxel( Taxol), Thiotepa, pozostałe
wymagania SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 8 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia „klasy co
najmniej 2” miał na myśli minimum trzy związki chemiczne na poziomie co najmniej 2 (
klasa2).”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 stawiając wymaganie dla
rękawic ochronnych w klasie co najmniej 2 miał na myśli przebadanie rękawic w zakresie
odporności na przenikanie substancji chemicznych i potwierdzenia uzyskania wskaźnika
przenikania min. 2 dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu, pozostałe wymagania
SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 9 pozycja 1 o treści „Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów
technicznych oraz przenikalności chemicznej( związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie
wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w
poz. 1 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z
badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań, pozostałe wymagania SIWZ
bez zmian.”
Zapytanie 12 Pozycja 2 o treści „Czy Zamawiający uzna za spełnienie warunku zapewnienia
ochrony na środki dezynfekcyjne poprzez przedłożenia raportu z badań na przenikanie
związków chemicznych takich jak, wodorotlenek sodu , 4% Chlorheksydyna, 35%
formaldehyd oraz 70% izopropanol, powszechnie występujących w środkach
dezynfekcyjnych?”, zamawiający odpowiedział „Zamawiający w poz. 1 dopuszcza
przedłożenie raportów z badań na przenikanie substancji chemicznych – w celu
potwierdzenia odporności na ich przenikanie, wymagane jest przedłożenie raportów z badań
dla min. 3 substancji chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika
przenikania min. 2, pozostałe wymagania SIWZ bez zmian.”
Zapytanie 14 Pozycja 2 o treści „Czy Zamawiający w celu potwierdzenia parametrów
technicznych oraz przenikalności chemicznej( związki chemiczne i leki cytostatyczne) będzie
wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki
niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań?” zamawiający odpowiedział „Zamawiający w
poz. 2 będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem raportów z
badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań, pozostałe wymagania SIWZ
bez zmian.”.
W ofercie odwołującego na str. 65 – 77 znajdują się :
- karta katalogowa odwołującego dotycząca rękawic diagnostycznych Aurelia 3,2 mil nitrile,
- karta katalogowa odwołującego dotycząca rękawic diagnostycznych Sempercare Nitrile
Aloe
- deklaracja zgodności producenta dla rękawic Aurelia wraz z tłumaczeniem,
- certyfikat zgodności z dyrektywą 89/689/EEC wydany przez jednostkę notyfikowaną wraz z
tłumaczeniem dla rękawic lateksowych, nitrylowych, do ochrony przed chemikaliami
- raport testowy laboratorium dotyczący rękawic Aurelia w zakresie siły zrywania wraz z
tłumaczeniem,
- deklarację zgodności producenta dla rękawic Sempercare wskazujący na posiadanie
certyfikatu zgodności EC nr 6203 wydanego przez jednostkę notyfikowaną wraz z
tłumaczeniem,
- certyfikat badania dla rękawic Sempercare w zakresie zgodności z normami EN 455-
1:2000, EN 455-2:2009+A1:2011 i EN 455-3:2006 wydany przez TüV SüD PSB Pte Ltd wraz
z tłumaczeniem.
W dniu 28 stycznia 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia:
- raportu z badań na przenikanie substancji chemicznych – w celu potwierdzenia odporności
na ich przenikanie, wymagane było przedłożenie raportu z badań dla min. 3 substancji
chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenie uzyskania wskaźnika przenikania min 2 –
poz. 1 i 2,
- wyniki z badań potwierdzających odporność na przenikanie cytostatyków – poz. 1 i 2,
- dokument potwierdzający zgodność z normą EN 455 oraz ASTM 1671 – poz. 1,
- raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed i po starzeniu
– poz. 2,
- dokument potwierdzający zgodność z normą EN 455, EN 420, EN 374 (dla rękawic
ochronnych w klasie co najmniej 2 w zakresie odporności na przenikanie substancji
chemicznych przy wskaźniku min. 2 dla co najmniej 3 substancji użytych w badaniu oraz
ASTM 1671- poz. 2.
W dniu 29 stycznia 2015r. odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył następujące
dokumenty:
- specyfikację produktu Sempercare wskazującą na siłę zrywania med. 6,0N na okres
przechowywania i po przyśpieszonym starzeniu oraz na zgodność z normami EN 455, EN
420, EN 374-2 i EN 374-3. Badania typu prowadziła jednostka notyfikowania 0321.
Dokument przedłożono wraz z tłumaczeniem,
- deklarację producenta wraz z tłumaczeniem dla rękawic Aurelia deklarującą odporność na
działanie różnych substancji alkoholi, zasad, kwasów oraz 5 chemioterapeutyków.
Wskazano, że badania przeprowadzono w warunkach laboratoryjnych, a rękawice są zgodne
z normami EN 455- 1,2,3,4 i testowano dla wskazanych substancji według normy EN 374-3,
- rekomendację odporności chemicznej dla rękawic Sempercare wystawioną przez
producenta wskazującą, że rękawice zostały przetestowane wg. normy EN 374-3 i podano
dla jakich substancji chemicznych dany rodzaj rękawicy jest zalecany i o jakim poziomie
ochrony (czas używania), niezalecany lub nietestowany. Zdeklarowano, ze badania były
prowadzone w laboratorium. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport testowy laboratorium certyfikowanego nr 255.01&255.02 dla rękawicy Aurelia
dotyczący testu przenikania wg ASTM 06978-05 wykonany dla 9 leków
chemioterapeutycznych. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- zalecenia dotyczące odporności chemicznej – leki cytostatyczne sporządzone przez
producenta rękawic Sempercare w zakresie zgodności z normą EN 374-3, ASTM F 739,
ASTM D 6978, przy czym wskazano, że wyniki testów podano wg ARDL Akron Rubber
Development Laboratory, Ohio, USA i ProQares, Rijswijk, Holandia, Dokument złożono wraz
z tłumaczeniem,
- oświadczenie producenta rękawic Sempercare, że rękawice testowano zgodnie z ASTM F
1671 w Laboratoriach Nelson, Inc. Salt Lake City USA- wynik zaliczone. Dokument złożono
wraz z tłumaczeniem,
- wyniki testu ASTM F 1671-07 dla rękawic Aurelia sporządzone przez Lembaga Getah
Malaysia Malaysian Rubber Board – wynik zaliczone. Dokument złożono wraz z
tłumaczeniem,
- deklaracja zgodności producenta dla rękawic Aurelia, z której wynika, że test EN 455
wykonany był przez SGS i zaraportowany w raporcie LPXI/00238/10, a test ASTM F1671
wykonany przez Malaysian Rubber Borad i zaraportowany w raporcie LGM/USTL/011/12.
Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport testowy SGS dotyczący rękawic Aurelia w metodzie EN 455-1:2000, EN 455-2:2009,
EN455-2:2000. Dokument złożono wraz z tłumaczeniem,
- raport z kontroli wysyłki dla rękawic Sempercare w metodzie EN 455-1, EN 455-2 i zgodnie
z ASTM 6319, z raportu wynika, że siła zrywania przed starzeniem średnio 6,5 N, a po
starzeniu 6,0N.
Z oświadczeń producenta MAXTER GLOVE MANUFACTURING SDN BHD wynika, że
badania rękawic Aurelia wykonuje w laboratoriach Centexbel-Gent, Malaysian Rubber
Board, Akron Rubber Development Laboratory Inc., SGS (Malaysia) SDN BHD, a z
oświadczenia producenta SEMPERIT TECHNISCHE PRODUCTE GESELLCHAFT m.b.H.
wynika, że testy przenikania były wykonywane w SATRA Technology Centre i ProQares B.V.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła następujące fakty:
- zamawiający dopuścił składanie ofert na jedną lub dwie grupy asortymentowe, zatem
dopuszczalne było złożenie oferty tylko na jedną grupę asortymentową, a w konsekwencji
składanie ofert częściowych.
Odwołujący złożył ofertę na dwie grupy asortymentowe na pierwszą oferując rękawice
Aurelia, na drugą Sempercare.
Zamawiający w siwz wymagał :
Z pierwotnego siwz na potwierdzenie warunków przedmiotowych należało przedstawić:
- aktualny wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych lub deklarację zgodności CE
potwierdzającą, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w
ustawie o wyrobach medycznych.
- próbki.
- raport z badań producenta na potwierdzenie parametru wytrzymałości przed starzeniem –
wyraźnie wskazano, że raport ten ma być raportem producenta.
- wyniki badań na przenikanie cytostatyków zgodnie z wymaganiami zawartymi w formularzu
cenowym – bez skazania od kogo te wyniki badań mają pochodzić.
- dokumenty od producenta na potwierdzenie spełnienia wymagań norm określonych w siwz
– czyli zgodność z normami może według pierwotnej siwz pochodzić od producenta.
Z załącznika 4 wynika, że zamawiający rozróżniał wymagania norm EN 455, 420, 374 i
ASTM 1671 wskazując, że dotyczą one ochrony przed bakteriami, wirusami, drobnoustrojami
i środkom dezynfekcyjnym (pierwotnie wymagając dokumentów producenta na
potwierdzenie spełniania norm) i odporności na przenikanie cytostatyków (pierwotnie
wymagając wyników badań, bez wskazania od kogo mają pochodzić), gdyż oba te elementy
umieścił w osobnych zdaniach.
W wyniku odpowiedzi nr 9 i 14 do siwz, do której zapytania dotyczyły łącznie przenikalności
związków chemicznych (spełniania wymagań norm EN 455, 420, 374 i ASTM 1671) i leków
cytostatyczne, zamawiający oświadczył, że będzie wymagał przedłożenia potwierdzonych za
zgodność z oryginałem raportów z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z
badań. Tym samym Izba ustaliła, ze zamawiający zmienił swoje pierwotne wymaganie
dotyczące spełniania wymagań norm EN 455, 420, 374 i ASTM 1671 z dokumentu
producenta na raport z badań jednostki niezależnej i doprecyzował, jak należy rozumieć
wyniki badań na przenikalność cytostatyków, tj. wynikami z badań są raporty z badań
jednostki niezależnej. W świetle tych ustaleń Izba ustaliła, że dla rękawic Sempercare Nitrile
Aloe ani w ofercie, ani w uzupełnieniu nie przedstawiono raportów z badań pochodzących od
jednostki notyfikowanej potwierdzających odporność tych rękawic na bakterie, wirusy,
drobnoustroje i środki dezynfekcyjne zgodnie z wymaganiami norm EN 455, 420, 374 i
ASTM 1671 jak raportów na przenikanie cytostatyków (dowód: oferta str. 73- 74 – dokument
producenta, str. 75-77 – certyfikat badania przez jednostkę zewnętrzną, ale jedynie w
zakresie norm EN 455), uzupełnienia str. 2 -3 – dokument producenta, str. 7 – 12 dokument
producenta, str. 21-24 – dokumenty producenta, str. 40 – dokument nie dotyczący
odporności na bakterie, wirusy, drobnoustroje i środki dezynfekcyjne i cytostatyki).
Izba ustaliła, że co do rękawic Aurelia w ofercie nie załączono dokumentów dotyczących
odporności na bakterie, wirusy, drobnoustroje i środki dezynfekcyjne i cytostatyki. W wyniku
uzupełnienia złożono raport testowy jednostki notyfikowanej w zakresie przenikalności
cytotatyków dla rękawicy bezpudrowej nitrylowej 32BP ze wskazaniem numeru lot, bez
podania nazwy rękawicy (dowód: str. 13 – 20 uzupełnienia), w zakresie odporności na wirusy
przedłożono raport testowy jednostki notyfikowanej w zakresie testu penetracji bakteriofaga
Phi-X174 m. in. dla produktu bezpudrowe rękawice nitrylowe o określonym numerze lot
dowód: str. 25-28 uzupełnień), przy czym producent w swojej deklaracji (dowód str. 29
uzupełnień) potwierdził, że test ten dotyczył rękawic o nazwie Aurelia 3,2 Mil, raporty testowe
jednostki notyfikowanej w zakresie normy EN 455 dotyczące:
- szczelności, bez wskazania substancji chemicznych, wirusów, bakterii, drobnoustrojów, dla
których szczelność była badana
- siły zrywania (dowód: str. 31 – 38),
Nadto odwołujący przedłożył deklarację producenta wskazującą na odporność rękawic
nitrylowych 3,2 Mil na różne substancje chemiczne (dowód: str. 4-6 uzupełnienia).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż jej treść odpowiada treści siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 25 ust 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zaś zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu Prezes Rady Ministrów określił, w drodze
rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, biorąc pod uwagę, że potwierdzeniem, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do
kontroli jakości. Zamawiający wyraźnie w odpowiedziach na pytania nr 9 i 14 żądał raportów
z badań jednostki niezależnej wraz z pełnymi raportami z badań. Żądanie to należy wyłożyć
zatem zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231). Tym samym aby
rozstrzygnąć spór od kogo powinien pochodzić raport zawierający wyniki badań
prowadzonych przez jednostkę niezależną, należy odwołać się do treści tegoż
rozporządzenia tj. do par. 6, zgodnie z którym dla potwierdzenia zgodności oferowanego
towaru z normą lub specyfikacją techniczną lub normami jakościowymi zamawiający ma
prawo żądać zaświadczenia niezależnego podmiotu. W ocenie Izby oznacza to, że autorem
zaświadczenia ma być podmiot niezależny, a nie producent, czy dostawca zainteresowany
wynikiem postępowania. Tym samym zamawiający żądając raportu z badań jednostki
niezależnej w myśl obowiązujących przepisów wykonawczych oczekiwał zaświadczenia
takiej jednostki niezależnej, że rękawice są odporne zgodnie ze stosownymi normami na
wirusy, bakterie, drobnoustroje, substancje chemiczne oraz cytostatyki. Zatem zamawiający
nie mógł zaakceptować innego dokumentu niż żądany przez siebie, choćby nawet
potwierdzał określone wymagania. Jak wynika z ustaleń Izby dla rękawic Sempercare
odwołujący nie przedłożył dokumentu będącego raportem z badań dla cytostatyków i w
zakresie norm 420, 374-3 oraz ASTM 1671, natomiast w tym zakresie złożył dokumenty
wystawione przez producenta. Co do rękawic Aurelia, to Izba ustaliła, że złożono wprawdzie
raporty z badań dla cytostatyków oraz w zakresie szczelności, jednak przy szczelności
zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga raportu z badań dla min. 3 substancji
chemicznych użytych w badaniu i potwierdzenia uzyskania wskaźnika przenikania min. 2, te
dane z kolei z przedłożonych raportów nie wynikają. Odwołujący chciał je wykazać za
pomocą deklaracji producenta. W ocenie Izby zatem jeśli zamawiający żądał zaświadczenia
niezależnej jednostki w postaci raportów z badań, a wykonawca takich zaświadczeń nawet w
wyniku wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył, to
nie było podstaw do uznania, że treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W ocenie Izby treść
złożonych dokumentów oraz ich zakres przedmiotowy, a także pochodzenie nie budziły
wątpliwości, zatem nie było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy, który stanowi, że
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez
błędną ocenę wyrobów dostarczonych przez odwołującego
Zarzut nie potwierdził się. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego nierównego
traktowania odwołującego. Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, a następnie uzupełnione dokumenty ocenił w świetle swoich własnych
wyjaśnień treści siwz zawartych w odpowiedziach na pytania nr 9 i 14. W ocenie Izby wynik
tego badania był prawidłowy i nie naruszał prawa. W konsekwencji w ocenie Izby nie doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wymienionych lub wynikających z
uzasadnienia
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zarzutem podniesionym w uzasadnieniu odwołania,
był zarzut zaniechania przez zamawiającego zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy. Zarzut ten
zaś z uwagi na jednoznaczność pochodzenia dokumentów załączonych do oferty jak i
złożonych na wezwanie, zdaniem Izby był zasadny. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy, co do
zasady stanowi uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek i stosowanie tej normy
jako obowiązkowej należy każdorazowo oceniać indywidualnie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującemu
zwrot kosztów zastępstwa prawnego zamawiającemu w wysokości zgodnej ze złożonym
przez niego rachunkiem.
Przewodniczący: ……………