Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1780/14

WYROK
z dnia 11 września 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
wykonawcę IMMITIS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansów w Warszawie
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Łodzi, przy udziale wykonawcy
„KONCEPT" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę IMMITIS spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr [piętnastu tysięcy złotych zero groszy],
uiszczoną przez wykonawcę IMMITIS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Skład orzekający:

Sygn. akt: KIO 1780/14

I. Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów reprezentowany na mocy
upoważnienia nr BM1/0140/79/2014 przez pełnomocnika Dyrektora Izby Celnej w Łodzi
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa laptopów wraz
z oprogramowaniem dla użytkowników systemu EMCS PL2, budowanego w ramach Projektu
„Program e-Cło". Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
II. W dniu 29 sierpnia 2014 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności:
1. badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdz. 4 ust. 1 pkt. 2 SIWZ
[posiadania niezbędnego doświadczenia], z tego powodu że żądany dokument [dowód czy
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie], odwołujący złożył po
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie;
2. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonaną w dniu 20 sierpnia 2014 r.
polegającą na wyborze w przedmiotowym postępowaniu oferty złożonej przez Wykonawcę
Koncept spółka z o.o. w Warszawie,
3. na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego
oferty za odrzuconą;
4. na czynność zatrzymania wadium wraz z odsetkami w wysokości 45.000,00 zł.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez dokonanie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą,
pomimo tego iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu [warunku
określonego w rozdziale ust 1 pkt. 2 SIWZ dot. posiadania niezbędnego doświadczenia],
uzupełniając na wniosek Zamawiającego, dokumenty [dowody potwierdzające należyte
wykonanie dostaw, określone w rozdziale 5 ust. 2 lit b SIWZ], w terminie przez niego
wskazanym;
2. art. 24 ust. 4 ustawy poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo
tego, iż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania;

3. art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez nieuprawnione zatrzymanie wadium wraz
z odsetkami;
4. art. 7 ustawy w przedmiocie działań i zaniechań Zamawiającego, w tym poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do dochowania należytej
staranności przy badaniu i ocenie złożonych ofert oraz poprzez bezpodstawne uznanie, iż
Odwołujący uzupełniając na wezwanie Zamawiającego dokumenty [dowody potwierdzające
należyte wykonanie dostaw], nie dokonał tego w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, tudzież poprzez podjęcie przez Zamawiającego w postępowaniu czynności
podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego
postępowania, na skutek czego w toku badania i oceny ofert naruszone zostały podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych - zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców;
5. art. 91 i 92 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty nie będącej najkorzystniejszą
na podstawie kryterium oceny ofert określonego w rozdziale 8 SIWZ, w konsekwencji
nieuprawionego wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania złożonej przez niego
oferty za odrzuconą oraz wadliwego uznania, iż oferta złożona przez tego Wykonawcę
Koncept sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Koncept sp. z o.o. w Warszawie
jako oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium wraz z odsetkami;
4. ponownego dokonania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia
i argumentację, mającą uzasadniać podniesione zarzuty:
[1] w zakresie wykluczenia wykonawcy z postępowania:
Zamawiający w rozdziale 4 ust. 1 pkt. 2 SIWZ wprowadził zapis :
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust 1
Ustawy, spełniają warunki dotyczące : [...] posiadania wiedzy i doświadczenia - za spełnienie
warunku posiadania niezbędnego doświadczenia Zamawiający uzna wykonanie,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanie w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert [jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie] co najmniej dwóch dostaw sprzętu komputerowego [komputery PC
i/lub monitory i/lub laptopy], o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto każda".
W rozdziale 5 ust. 1 pkt. 2] SIWZ Zamawiający wprowadził zapis, iż w celu oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oferta musi zawierać :[...]
dowody, czy [dostawy] zostały wykonane lub są wykonywane należycie [...] potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w rozdziale 4 ust. 1 pkt. 2
SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę, która nie zawierała dowodów opisanych w rozdziale 5 ust. 1
pkt 2] SIWZ, wobec czego Zamawiający pismem z dnia 6-08-2014 r., powołując się na art.
26 ust. 3 ustawy sfomułował treść wezwania w sposób następujący:
„Wykonawca złożył w ofercie Wykaz Wykonanych Dostaw bez stosownych dowodów,
potwierdzających ich należycie wykonanie lub wykonywanie.
Uzupełnienia złożonej oferty należy dokonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08-08-
2014 r. na adres poczty elektronicznej: […] a następnie niezwłocznie pisemnie do kancelarii
Izby Celnej w Łodzi, ul. Lodowa 97.
Złożony dokument winien potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień 05-08-2014 r., tj. na dzień otwarcia ofert.
Konsekwencją nieuzupełnienia oferty będzie wykluczenie Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Ustawy oraz zatrzymanie wpłaconego wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy."
Pismem z dnia 08-08-2014 r. [piątek] Odwołujący wysłał na adres poczty
elektronicznej Zamawiającego pismo przewodnie wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie dostaw: list referencyjny z dnia 24.01.2012 r. wystawiony przez
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, list referencyjny z dnia 26.04.2013 r. wystawiony przez
Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie.
Następnie Odwołujący niezwłocznie w dniu 12-08-2014 r. złożył ww. dokumenty
w formie pisemnej Zamawiającemu.
Pismem z dnia 20-08-2014 r. Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy
poinformował Wykonawców, w tym Odwołującego, o wyborze oferty najkorzystniejszej

złożonej przez Wykonawcę: Koncept spółka z o.o. w Warszawie oraz wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy oraz uznaniu oferty
odwołującego za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy.
W uzasadnieniu swego pisma Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 4 ust. 1 pkt. 2 SIWZ tj.
posiadania niezbędnego doświadczenia, z tego powodu, iż Wykonawca złożył w ofercie
Wykaz Wykonanych Dostaw bez stosowanych dowodów, potwierdzających czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie.
Dalej Zamawiający uzasadnia: „Pismem z dnia 08-08-2014 r. Wykonawca został
wezwany do uzupełnienia wykazu jw. oraz załączenia dowodów czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Zamawiający wskazał, iż termin dokonania uzupełnienia został wyznaczony na dzień 08-08-
2014 r. Wykonawca w dniu 12-08-2014 r. złożył osobiście w kancelarii Izby Celnej w Łodzi
stosowne uzupełnienie w postaci dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw,
wskazanych w Wykazie Wykonanych Dostaw.
Wykonawca nie uzupełnił więc w wyznaczonym terminie dowodów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw, a co za tym idzie, nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy
zatrzymał wadium w wysokości 45.000,00 zł.
W związku z wykluczeniem wykonawcy z postępowania, jego oferta zostaje uznana za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy.”
W tym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, zaskarżone czynności
Zamawiającego nie mogą się ostać z przyczyn poniżej wskazanych.
1. Bezsprzecznie Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
bowiem w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przekazał mu żądane dokumenty.
Brak jest wobec tego podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Żądane dokumenty mieszczą się w dyspozycji przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy,
jako dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te nie stanowią treści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1
kc jako skierowana do zamawiającego stanowcza propozycja zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ. Dokumenty te można zaliczyć

jedynie do oferty sensu largo, rozumianej na gruncie przepisów ustawy jako oświadczenie
woli wykonawcy wraz z wymaganymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Rozróżnienie powyższe jest istotne z punktu widzenia formy w jakiej wymagane jest
ich złożenie, mianowicie oferta musi zostać przedłożona na piśmie [art. 82 ust. 2 ustawy],
natomiast dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu mogą
zostać złożone wyłącznie w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę [§ 7 ust. 1 rozporządzenia]. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy, postępowanie
o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się
z zachowaniem formy pisemnej. Przez postępowanie, w myśl art. 2 pkt. 7a) ustawy,
rozumieć należy postępowanie od momentu jego wszczęcia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, obejmujące wszystkie czynności zarówno podejmowane przez
Zamawiającego jak i wykonawców tudzież ich zaniechania. Ustawa zastrzega formę
pisemną dla oferty, natomiast dla dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ustawy czyni wyjątek, bowiem na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy dozwala aby Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu określił formy, w jakich
dokumenty te mogą być składane, mianowicie w formie: oryginału lub kopii poświadczonej za
zgodność przez wykonawcę. Innymi słowy, kwestia formy, w jakiej dokumenty mają być
składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została uregulowana
w ustawie oraz rozporządzeniu, wobec czego żądanie Zamawiającego złożenia np. oferty
w innej formie niż na piśmie bądź dokumentów z art. 25 ust. 1 pkt. 1) ustawy w innej formie
niż sformułowana w rozporządzeniu - byłoby całkowicie bezskuteczne z powodu
niezgodności takiego zapisu z przepisem ustawy lub rozporządzenia, z mocy art. 58 kc.
Przepisy ustawy nie pozwalają Zamawiającemu na modyfikację formy, w jakiej oferta
lub dokumenty składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
mają być składane, ale uprawnia Zamawiającego do określania terminu, w jakim Wykonawca
ma obowiązek złożyć wymagane przez niego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 1) ustawy, w tym przedmiotowy wykaz wykonanych / wykonywanych
dostaw oraz dowody potwierdzające czy zostały one lub są wykonywane należycie.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 26 ust, 3 ustawy Zamawiający uprawiony jest
do wyznaczenia jednego wiążącego terminu na złożenie dokumentu, o którym mowa w art.
25 ust. 1 ustawy [w tym Wykazu Wykonanych Dostaw]. Zamawiający w piśmie z dnia 6-08-
2014 r. oznaczył ww. termin jako „niezwłocznie po dniu 08-08-2014 r." i w tym terminie
Wykonawca zobowiązany został do „uzupełnienia oferty", poprzez złożenie Wykazu
Wykonanych Dostaw w formie pisemnej. Odwołujący wskazał, iż termin, o którym mowa

w art. 26 ust. 3 ustawy powiązany jest w sposób bezpośredni z formą, w jakiej dokumenty
i oświadczenia mogą być skutecznie składane przez Wykonawcę. Mianowicie zgodnie
z rozdziałem 6 SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 1 ppkt. 6 i 7:
- pkt. 6: „Oferta i załączniki do oferty [oświadczenia i dokumenty] muszą być podpisane
przez osobę/y upoważnioną/e w dokumentach rejestrowych podmiotu do reprezentacji
Wykonawcy lub posiadającą odpowiednie pełnomocnictwo do dokonania niniejszej
czynności prawnej udzielone przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji podmiotu."
[Odpowiednik oryginału z § 7 ust. 1 rozporządzenia].
- pkt. 7 „W przypadku składania dokumentów w formie kopii, muszą one być
poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę/y uprawioną/e do reprezentacji
Wykonawcy” [Odpowiednik kopii poświadczonej za zgodność z §7 ust. 1 rozporządzenia].
Powołane zapisy SIWZ odpowiadają treści § 7 ust. 1 rozporządzenia, który stanowi:
„Dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę.". O ile Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu z dnia 6-08-
2014 r. ma prawo do określenia terminu na ich złożenie, o tyle nie ma prawa do określenia
więcej niż jednego terminu oraz do określania formy składanych dokumentów, odmiennie niż
stanowi SIWZ oraz rozporządzenie. Powołane zapisy SIWZ są zgodne z treścią
rozporządzenia oraz są wiążące zarówno dla Wykonawców jak i samego Zamawiającego.
Wykonawca uzupełnił żądany dokument - Wykaz Wykonanych Dostaw składając
w terminie, oznaczonym przez Zamawiającego jako „niezwłocznie po dniu 08-08- 2014"
dokument w formie zgodnej z § 7 ust. 1 rozporządzenia, z treścią zapisu zawartego
w rozdziale 6 Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 1 ppkt. 6 i 7 SIWZ oraz z treścią pisma
z dnia 6-08-2014 r. - mianowicie w formie pisemnej. Podkreślenia wymaga, iż wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o:
1. treść składanego dokumentu - musi potwierdzać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu;
2. formę składnego dokumentu - musi być zgodna z § 7 ust. 1 rozporządzenia;
3. termin na złożenie dokumentu - dokument należy złożyć z oznaczonym przez
Zamawiającego terminie.
Tymczasem Zamawiający w piśmie z dnia 20-08-2014 r. pn. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej wskazał, niezgodnie z treścią pisma z dnia 6-08-2014 r., że termin

dokonania uzupełnienia został wyznaczony na dzień 08-08-2014 r. Tymczasem z treści ww.
pisma wynika bezspornie, iż termin 08-08-2014 wyznaczony został dla „uzupełnienia
złożonej oferty [...] na adres poczty elektronicznej", a nie dla uzupełnienia w formie pisemnej.
Wobec powyższego złożenie przez Odwołującego przedmiotowych dokumentów
w dniu 12-08-2014r. należy uznać za „niezwłoczne" po dniu 08-08-2014 r.", mając na
względzie następujące okoliczności:
- 9 i 10 -08-2014 r. to dni wolne od pracy [sobota i niedziela],
- w dniu 12-08-2014 r. [wtorek] złożone zostały dokumenty bezpośrednio w siedzibie
Zamawiającego w formie pisemnej.
Odwołujący stwierdził, iż pojęcie „niezwłoczności" nie zostało zdefiniowane, ale
należy je oceniać jako „rozsądny termin", „bez zbędnej zwłoki", z uwzględnieniem
okoliczności danej sprawy oraz z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Pojęcie niezwłoczności na
gruncie kodeksu cywilnego podlegało wyjaśnieniu w oparciu o treść art. 455 kc, poprzez
wskazanie, iż terminu „niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem: „natychmiastowy".
Ponadto w najnowszej literaturze prawniczej trafnie podkreśla się, że termin „niezwłocznie”
oznacza termin realny. Zwraca się uwagę, że o zakresie pojęcia „niezwłocznego
świadczenia" powinny decydować każdorazowo okoliczności konkretnego przypadku.
Skoro zatem Zamawiający zdecydował się na podanie terminu wynikającego z art. 26
ust. 3 ustawy poprzez posłużenie się zwrotem nieoznaczonym konkretną datą, ale pojęciem
„niezwłocznie po dniu 08-08-2014 r.", to nie można czynić z tego zarzutu wobec Wykonawcy,
iż dzień 12-08-2014 r. zasadnie przyjął jako mieszczący się w tak określonym terminie.
Odwołujący nie miał podstawy do kwestionowania takiego oznaczenia terminu przez
Zamawiającego, gdyż jak to wyżej zostało wskazane, określenie długości terminu, czy to
przez wskazanie konkretnej daty czy też przez niedookreślone pojęcie „niezwłocznie", należy
do wyłącznego prawa Zamawiającego. Wykonawca dokonał interpretacji tego terminu
w oparciu o orzecznictwo sądów powszechnych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz publikacje
prawnicze i uznał, iż złożenie dokumentów w dniu 12-08-2014 r. w formie wymaganej
przepisami, jest złożeniem niezwłocznie, czyli w rozsądnym, realnym terminie. Odwołujący
przyznał, iż na tle interpretacji sformułowania „niezwłocznie" mogą wystąpić rozbieżności,
zwłaszcza w kontekście równego traktowania wykonawców, ale w przypadku gdy
Zamawiający uznaje, iż termin 12-08-2014 r. nie wyczerpuje pojęcia „niezwłocznie", to na

nim ciąży ciężar wykazania i uzasadnienia swojego twierdzenia. Odwołujący podnosi, iż
rozumienie oraz stosowanie terminu podanego w piśmie Zamawiającego z dnia 6-08-2014 r.
powinno być zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej
konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
W zakresie formy w jakiej żądane dokumenty powinny zostać złożone, wobec
jednoznacznego brzmienia przepisu § 7 ust. 1 rozporządzenia oraz zapisu zawartego
w rozdziale 6 Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 1 ppkt. 6 i 7 SIWZ, całkowicie
zbędnym było powielanie wymogów co do formy w wezwaniu z dnia 6-08-2014 r.
Co więcej, w zakresie w jakim treść wezwania do uzupełnienia dokumentów była
niespójna z powołanymi zapisami rozporządzenia i SIWZ, w szczególności w zakresie formy
w jakiej powinien zostać złożony dokument na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu, treść ta pozostała całkowicie bezskuteczna wobec wykonawców, którzy
nadal pozostawali związani bezwzględnie obowiązującymi w tym zakresie przepisami
rozporządzenia tudzież zapisami SIWZ. W niniejszej sprawie zapisem bezskutecznym
pozostawałby zapis o złożeniu ww. dokumentu na adres poczty elektronicznej.
Odwołujący podniósł, iż odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem odmiennie traktowani
byliby wykonawcy, którzy złożyli dokument na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu wraz z ofertą w terminie wyznaczonym na składanie ofert [zgodnie z ww.
zapisami rozporządzenia i SIWZ w formie pisemnej: oryginał lub kopia poświadczona za
zgodność] wobec wykonawców, którzy dokument ten złożyli w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego [uzupełnienie w formie elektronicznej].
Rozróżnienie pozycji wykonawców zależnie od tego, na którym etapie ma miejsce
złożenie dokumentu [czy to w ramach oferty, czy w wyniku uzupełnienia byłoby
nieuzasadnione w świetle zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący zauważa,
iż w piśmie z dnia 20-08-2014 r. informującym wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający stwierdził: „Termin dokonania uzupełnienia został
wyznaczony na dzień 08-08-2014r.", co wskazuje jawnie, iż Zamawiający wadliwie uznał, iż
termin ten jest wiążący [w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy], skutkiem czego jego
niedotrzymanie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Pogląd powyższy jest całkowicie błędny, bowiem nie mający oparcia w przepisach
prawa. Ten fragment pisma Zamawiającego z dnia 6-08-2014 r., który czyni z formy
przekazania dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu „na

adres poczty elektronicznej" formę wiążącą, jest bezskuteczny wobec wykonawców, którzy
mogą co prawda przesłać dokument w tej formie i w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie [tak też uczynił to Odwołujący], ale bez rygoru wykluczenia ich z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument przesłany w formie elektronicznej [na
skrzynkę pocztową], podobnie jak faks nie stanowi formy pisemnej. Rygor wykluczenia
wykonawcy może zostać zastosowany wyłącznie w przypadku nie złożenia dokumentu:
o odpowiedniej treści, w wymaganej przepisami formie i w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie. W niniejszej sprawie rygor wykluczenia może zadziałać wyłącznie
w przypadku nie złożenia dokumentu:
- o treści potwierdzającej spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w formie pisemnej
[oryginał lub kopia poświadczona za zgodność],
- w terminie „niezwłocznie - po dniu 08-08-2014 r."
Ponieważ Odwołujący złożył dokumenty o treści potwierdzającej spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w formie pisemnej [kopia poświadczona za zgodność] oraz
w terminie „niezwłocznie - po dniu 08-08-2014 r.", mianowicie w dniu 12-08-2014 r. nie
podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta nie podlega uznaniu za
odrzuconą. Odwołujący wskazał z ostrożności, iż także nieuprawionym byłoby powoływanie
się przez Zamawiającego czy też utożsamianie dokumentu składanego w ramach
uzupełnienia z udzieleniem informacji, oświadczeniem, wnioskiem czy zawiadomieniem, co
do których Zamawiający ma prawo wprowadzić reguły porozumiewania się, zgodnie z art.
27 ust. 1 -3 ustawy. Odmienne bowiem reguły dotyczą dokumentów i oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust 1 ustawy. Wskazać należy, iż co do zasady w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności, która doznaje wyłomu wyłącznie
w wyjątkach określonych w ustawie [art. 9 ust. 1 ustawy]. Takim wyjątkiem jest przepis art.
27 ust. 1-3 ustawy, który pozwala Zamawiającemu na ograniczenie zasady pisemności
w zakresie sposobu porozumiewania się. Natomiast wobec dokumentów i oświadczeń,
o których stanowi art. 25 ust. 1 ustawy, poprzez odesłanie do rozporządzenia, następuje
powrót do zasady pisemności przez treść § 7 ust. 1 rozporządzenia.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 344/12, gdzie stwierdzone zostało : „W ocenie
Izby wymagania określone w wezwaniu Zamawiającego, w zakresie co do formy składania
dokumentów były zgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817]. W ocenie Izby Zamawiający nie ma kompetencji, aby dopuścić uzupełnianie

dokumentów w innej formie niż określona w w/w rozporządzeniu", i dalej „Zasada powyższa
zostałaby naruszona, gdyby Zamawiający w postępowaniu dopuścił możliwość uzupełniania
dokumentów w formie innej, niż wymagają tego przepisy w/w rozporządzenia. „Ponadto
w ocenie Izby należy bezsprzecznie rozdzielić funkcję komunikacyjna – Zamawiającego
z wykonawcami od funkcji potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu. które
są od siebie odrębnie unormowane i nie mogą być utożsamiane na tym samym poziomie
funkcjonalności.".
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, bezzasadnie dokonał czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, bowiem ten w sposób prawidłowy uzupełnił żądane
dokumenty: w zakreślonym terminie [niezwłocznie pod dniu 08-08-2014 r.] oraz w formie
pisemnej. Bezspornym jest, iż uzupełnione dokumenty potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający całkowicie błędnie przyjął, iż wyznaczył termin
składania uzupełnienia dokumentów na 08-08-2014 r., błędnie - bowiem termin ten dotyczył
formy e- mailowej [na skrzynkę pocztową], która bezsprzecznie nie stanowi formy pisemnej,
wymaganej przepisem §7 ust. 1 rozporządzenia oraz zapisami SIWZ. Odwołujący podniósł,
iż Zamawiający nie ma prawa do wyznaczania na mocy art. 26 ust. 3 ustawy więcej niż
jednego terminu, wobec czego wiążącym jest tylko termin odnoszący się do wymaganej § 7
ust. 1 rozporządzenia i zapisem SIWZ formy w jakiej dokumenty mogą być wyłącznie
składane.
[2] W zakresie czynności zatrzymania wadium:
Zamawiający dokonał zatrzymania wadium niezgodnie z przepisami ustawy, bowiem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 46 ust. 4a,
Zamawiający dokonuje zatrzymania wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył dokumentów
i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie. W orzecznictwie KIO przyjmuje się zgodnie, że
o zatrzymaniu wadium przesądza niezłożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego
w ogóle lub złożenie dokumentów jakichkolwiek, natomiast złożenie dokumentów
wymaganych, ale nie potwierdzających spełniania warunku udziału nie uprawnia do
zatrzymania wadium, [wyrok KIO z dnia 24.06.2011 r., KIO 1221/11, wyrok KIO z dnia
11.01.2011 r., KIO 2805/10, wyrok SA w Poznaniu z dnia 20.05.2010 r., I ACa 357/10, wyrok
KIO z dnia 26.01.2010 r., KIO/UZP 1749 /09].
Prawomocne orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. [1
ACa 357/10] stanowi, iż uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium należy

rozpatrywać przez pryzmat celu, dla którego wprowadzono ta regulację. W orzeczeniu tym
wskazano, iż „Z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie
[fizycznie] nie uzupełni dokumentów {oświadczeń, pełnomocnictw]. [...] Nie można bowiem
na skutek rozszerzającej wykładni omawianego przepisu uznać, że sankcja zatrzymania
wadium dotyczy także sytuacji, w której wykonawca przedłożył dokument z nieznacznym,
usprawiedliwionym obiektywnymi okolicznościami, opóźnieniem albo przedłożył dokument,
ale w nieodpowiedniej formie. Sankcja zatrzymania wadium aktualizuje się dopiero wówczas,
gdy wykonawca zachowuje się w sposób niedbały, to jest przykładowo: mimo wezwania
w ogóle nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw."
Artykuł 46 ust. 4a ustawy został wprowadzony w celu wyeliminowania
nieprawidłowych praktyk wykonawców, którzy w celu wydłużenia postępowania celowo nie
przedkładali dokumentów wraz z ofertami nie mając woli ich uzupełnienia na żadnym etapie
postępowania, a składali ofertę w celu rozpoznania rynku, lub stworzenia korzystniejszej
sytuacji dla powiązanego z wykonawcą podmiotu.
W uzasadnieniu wprowadzenia tego przepisu do ustawy wskazano także że, „ta
regulacja ma na celu zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających
w „porozumieniu" celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, żeby po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców celowo
tych dokumentów nie uzupełnić"- komentarz do Prawa zamówień publicznych wyd. C.H.
Becka z 2009 roku str. 208. Możliwość zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i ma
zapobiegać pochopnemu wnoszeniu ofert i tym samym blokowaniu innych wykonawców -
komentarz do ustawy pod red. St. Babiarza z 2010 roku str. 307. Nie jest celem tego
przepisu karanie wykonawcy zatrzymaniem wadium, w sytuacji błędnego uzupełnienia
[wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2011, KIO 1134/11]. Okoliczność, że wykonawca pozostawał
w błędnym przekonaniu, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie może skutkować
zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, a wyłącznie implikuje
wykluczenie wykonawcy z postępowania, [wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2011 r., KIO 776/11]
Należy więc badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw nieuzupełnienia lub błędnego
uzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu nie/uzupełnienia dokumentów na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia
zmowy przetargowej. Podkreślić również należy, że czynność zatrzymania wadium ma
charakter sankcyjny i restrykcyjny, a więc powinna być bardzo ostrożnie stosowana, [wyrok
KIO z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1444/11].

Dlatego też interpretacji tego przepisu należy dokonywać przy zastosowaniu zarówno
wykładni literalnej jak i celowościowej. W zakresie interpretacji tego przepisu zasadne jest
przywołanie uchwały SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I KZP 45/99 gdzie sąd stwierdził,
że „trzeba eliminować takie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności
prowadziłyby do skutków niezamierzonych".
W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2010 roku
[KlO/1990/2010] czytamy również, iż „Decyzja o zatrzymaniu wadium winna być podjęta
przez zamawiającego po wnikliwej analizie [...] wpływu braku uzupełnienia dokumentów
wymienionych w art. 46 ust 4a, na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatrzymanie wadium jest jedną z najbardziej restrykcyjnych decyzji podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. [...] Zatrzymania wadium wskazane
w art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp następuje w przypadku braku udowodnienia przez wykonawcę,
że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło
bez jego winy, ma zatem charakter względny, nie ma charakteru samoistnego, jest
czynnością akcesoryjną powiązaną [...].
Dalej za wyrokiem SN w sprawie o sygn. akt II CSK 675/10: „[...] Podkreślenia
wymaga, że zatrzymaniu podlega wadium wniesione w każdej z form przewidzianych w art.
45 ust 6 u.p.z.p. W ocenie Sądu Najwyższego, przepis art. 46 ust. 4a, dodany ustawą
nowelizującą z dnia 4 września 2008 r. [Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058], należy
interpretować z uwzględnieniem reguł wykładni celowościowej. Zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów
lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy - jak w niniejszej sprawie - przekazuje informacje
w niewłaściwej formie [faksem, zamiast w formie pisemnej], a po nieznacznym upływie
wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu. O istnieniu ryzyka zmowy
wykonawców - czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja - można byłoby mówić
w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował
się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do
zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie
wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe staje
się wówczas wykorzystywanie instytucji wadium jako sposobu na uzyskanie nienależnego
przysporzenia.
Odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego
tłumaczenia regulacji wyjątkowych [exceptiones non sunt extentendae] o szczególnie
restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a ustawy. [...]

Z powyższego należy wywieść wniosek, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie
wadium w każdym przypadku nie wywiązania się wykonawcy z wezwania do uzupełnienia,
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., a jedynie w tych w których
wykonawca celowo działa na szkodę postępowania.
Tymczasem Odwołujący bezspornie złożył dokumenty żądane przez Zamawiającego
pismem z dnia 6-08-2-14 r. które potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te bezspornie zostały złożone w formie wymaganej przepisami [pisemnie]
i zdaniem odwołującego w terminie.
Okoliczności sprawy wskazują niezbicie, iż nie zostały spełnione przesłanki z art. 46
ust. 4a ustawy, wobec czego zatrzymanie wadium w kwocie 45.000,00 zł zostało dokonane
bez podstawy prawnej i stanowi bezpodstawne przysporzenie po stronie Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż powyższe naruszenia w zakresie naruszenia przepisów
ustawy jakich dopuścił się Zamawiający w konsekwencji spowodowały naruszenie art. 7
ustawy z tego powodu, iż Zamawiający nie powinien oceniać ofert w sposób dowolny, z
pominięciem obligatoryjnych zapisów ustawy oraz wydanego na jej podstawie [art. 25 ust. 2
ustawy] przepisów rozporządzenia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z dowolnością
ocen, co narusza zasadę wynikającą z art. 7 ust 1 ustawy polegająca na równym traktowaniu
wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
IV. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, oraz ewentualnie – o oddalenie odwołania.
Zamawiający podał, że wbrew twierdzeniom Wykonawcy, zawartych w treści odwołania,
Wykonawca Immitis Sp. z o.o. nie przedłożył w wyznaczonym terminie dokumentu. Z treści
pouczenia zawartego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu z dnia 06-08-2014r.,
wystosowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy na podstawie art. 26 ust 3 Ustawy
wynikało bezsprzecznie, że wykonawca miał możliwość przekazania brakującego dokumentu
faksem lub poczta elektroniczną z jednoczesnym obowiązkiem przekazania no osobiście
Zamawiającemu do dnia 08-08-2014r. Nadanie przez Wykonawcę przesyłki z uzupełnianym
dokumentem w terminie do dnia 08-08-2014 r. po ówczesnym przesłaniu no Zamawiającemu
faksem lub poczta elektroniczną zostałoby uznane przez Zamawiającego jako dotrzymanie
wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu terminu. Stanowisko Wykonawcy Immitis Sp.
z o.o. zawarte w odwołaniu, opierające się na, tym, że termin dokonania uzupełnienia
dokumentu został oznaczony przez Zamawiającego jako „niezwłocznie po dniu 08-08-2014",
uznać należy, zdaniem Zamawiającego, jako argumentację chybioną, Na Wykonawcy
Immitis Sp. z o.o. spoczywał ciężar w zakresie wywiązania się z obowiązków związanych

z przedmiotowym postępowaniem, tj. między innymi obowiązku uzupełnienia dokumentu w
określonej przez Zamawiającego formie i terminie. Wykonawca Immitis Sp. z o.o., w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 08-08-2014 r. nie przekazał ani
osobiście, ani faksem ani też drogą elektroniczną żądanego dokumentu. Nie przedłożył
również dokumentu wskazującego, że uzupełniany dokument został złożony w terminie
wskazanym przez Zamawiającego. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
Wykonawcy. W treści odwołania Wykonawca Immitis Sp. z o.o. wskazuje, że „Pismem z dnia
08-08-2014 r. (piątek) Odwołujący wysłał na adres poczty elektronicznej pismo przewodnie
wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw (.,.) " . Zamawiający podał,
że nie otrzymał w tym dniu żadnej wiadomości od wykonawcy Immitis Sp. z o.o., na
potwierdzenie czego przedłożył na posiedzeniu dowód, w postaci fragmentów logów
systemowych z serwera pocztowego na dzień 08-08-2014 r. z adresu skrzynki e-mail, na
który miało nastąpić uzupełnienie. Dopiero 4 dni po upływie wyznaczonego w piśmie z dnia
06-08-2014 r. przez Zamawiającego terminie tj. w dniu 12-08-2014 r., Wykonawca złożył
osobiście w kancelarii Izby Celnej w Łodzi stosowne uzupełnienie w postaci pisma
przewodniego wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw: 1) list
referencyjny z dnia 24.01.2012r. wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, 2
list referencyjny z dnia 26.04.2013 r. wystawiony przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie.
Wymagania stawiane formie dokumentów załączanych na potwierdzenie spełniania
warunków w postępowaniu reguluje nie tylko Ustawa ale także rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
[Dz. U. z 2013 r., poz. 231]. Zgodnie z § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dokumenty są składane
w oryginale lub kopi poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Konieczność przestrzegania ww. reguły nie oznacza jednak, że Zamawiający jako
organizator postępowania został pozbawiony uprawnienia do kształtowania wezwania do
uzupełnienia dokumentów w sposób umożliwiający posłużenie się pomocniczo faksem lub
skanem dokumentu. Zdaniem Zamawiającego, w pełni dopuszczalne było wskazanie
w treści wezwania do uzupełnienia dokumentu, daty do której należy złożyć uzupełnienie,
z zastrzeżeniem, iż w tym terminie musi dotrzeć co najmniej faks lub skan dokumentu,
a dokument spełniający wymagania formy pisemnej jednocześnie winien być dostarczony
Zamawiającemu niezwłocznie w wyznaczonym terminie [08-08-2014r.], po przesianiu go
faksem lub pocztą elektroniczną. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy Immitis Sp. z o.o.
zawartych w odwołaniu, Zamawiający formułując treść wezwania do uzupełnienia dokumentu
nie dopuścił możliwości uzupełnienia dokumentu w formie innej niż wymagają tego przepisy
ww. rozporządzenia. Zamawiający wyraźnie określił, że uzupełnienia dokumentu należy
dokonać faksem lub pocztą elektroniczną przy jednoczesnym dostarczeniu dokumentu

pisemnie do Izby Celnej w Łodzi. Zamawiający w Rozdziale 6 pkt. 6 i 7 SIWZ wyraźnie
wskazał w jakiej formie żądany dokument winien zostać złożony tj. pkt. 6 - Oferta i załączniki
do oferty [oświadczenia i dokumenty] muszą być podpisane przez osobę/y upoważnioną/e
w dokumentach rejestrowych podmiotu do reprezentacji Wykonawcy lub posiadającą
odpowiednie pełnomocnictwo do dokonania niniejszej czynności prawnej udzielone przez
osobę/y upoważnioną/e do reprezentacji podmiotu i pkt 7 - W przypadku składania
dokumentów w formie kopii, muszą one być poświadczone za zgodność z oryginałem przez
osobę/y uprawnioną/e do reprezentacji Wykonawcy (...), tak więc wzywając Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentu podtrzymał [jak słusznie zauważył Wykonawca w odwołaniu]
wymaganie określone w tym punkcie dotyczące złożenia dokumentów w formie pisemnej.
Wykonawca nie złożył w terminie składania ofert oraz w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, uzupełnionego Wykazu wykonanych dostaw
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 4
ust. 1 pkt 2 SIWZ. Wykonawca nie uzupełnił dowodów czy dostawy zostały wykonane
należycie, a co za tym idzie, nie wykazał spełnienia warunku. W związku z powyższym został
wykluczony z postępowania na podstawie art, 24 ust. 2 pkt. 4 Ustawy, a oferta wykonawcy
została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy. Zamawiający na podstawie
art. 46 ust. 4a Ustawy zatrzymał wadium w wysokości 45 000,00 zł.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 91 i art. 92 ustawy, Zamawiający
podał, że rozstrzygając przedmiotowe postępowanie, uznał, iż Wykonawca Immitis sp. z o.o.
nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert
i dokonał wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust, 2 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z art.
24 ust 4 Ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zatem
Zamawiający w dniu 20-08-2014r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu, którą złożył Wykonawca Koncept Sp. z o.o. Wybrana oferta
spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ i zgodnie z kryteriami
oceny ofert uzyskała najwyższą liczbę punktów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 46 ust 4a Ustawy, Zamawiający
podał, że zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 Ustawy, Zamawiający zwraca wadium wszystkim
Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a, który umożliwia
zatrzymanie wadium w związku z nieuzupełnieniem wymaganych dokumentów. Na
podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy Zamawiający zatrzymał wadium wykonawcy wykluczonego,
ponieważ w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, wykonawca
Immitis Sp. z o.o. nie uzupełnił wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dal wykonania i podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane oraz załączenie dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, poświadczającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy.
V. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Koncept spółka z o.o. w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której nastąpiło przystąpienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY
PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.
III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA
Odwołanie nie mogło być uwzględnione.
[1] W prowadzonym postępowaniu, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagając złożenia wykazu dostaw wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Bezspornym jest, że Odwołujący nie zamieścił
w ofercie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw.
Zamawiający uregulował także na użytek analizowanego postępowania zasady
komunikowania się z wykonawcami: w Rozdziale I Informacje wprowadzające SIWZ, w ust. 1
i 2 postanowiono, iż „1. W niniejszym postępowaniu wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje przekazywane będą za pośrednictwem faksu (nr 42/63-88-
354) lub drogą elektroniczną (ic.wl@lod.mofnet.gov.pl) zgodnie z zasadami określonymi
w art. 27 Ustawy. 2. Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia lub inne informacje za pośrednictwem faksu lub droga elektroniczną, każda ze
stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”.

Zamawiający, pismem z dnia 6 sierpnia 2014 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów, to jest:
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu: „Wykonawca złożył w ofercie Wykaz Wykonanych Dostaw bez stosownych
dowodów, potwierdzających ich należycie wykonanie lub wykonywanie.
Uzupełnienia złożonej oferty należy dokonać w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08-08-
2014 r. na adres poczty elektronicznej: […] a następnie niezwłocznie pisemnie do kancelarii
Izby Celnej w Łodzi, ul. Lodowa 97.
Złożony dokument winien potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień 05-08-2014 r., tj. na dzień otwarcia ofert.
Konsekwencją nieuzupełnienia oferty będzie wykluczenie Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Ustawy oraz zatrzymanie wpłaconego wadium wraz
z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Ustawy.".
Powyższe wezwanie, zgodnie z ustalonymi w Rozdziale I Informacje wprowadzające
SIWZ, w ust. 1 i 2 zasadami, zostało przesłane do Odwołującego pocztą elektroniczną
w dacie 6 sierpnia 2014 r. o godz. 10.53, na wskazany adres poczty elektronicznej osoby
upoważnionej do kontaktów – Prezesa Odwołującego.
Odwołujący przekazał uzupełnione dokumenty w oryginale w dniu 12 sierpnia 2014 r.
Na rozprawie Odwołujący złożył wydruk, jaki miał przesłać z adresu osoby upoważnionej do
kontaktów – Prezesa Odwołującego, na wskazany w wezwaniu adres skrzynki pocztowej
Zamawiającego, w dacie 8 sierpnia 2014 r. o godzinie nie 20:44. Na rozprawie Odwołujący –
osobiście osoba dokonująca wysłania spornej przesyłki pocztą elektroniczną, podał, że
w trakcie wysyłki poczty elektronicznej do Zamawiającego, zachodziły problemy techniczne
w zakresie dokonania transferu poczty. Odwołujący podał, że o nieotrzymaniu w dniu
8 sierpnia 2014 r. przez Zamawiającego maila zawierającego uzupełnienie, dowiedział się po
złożeniu uzupełnienia w oryginale w dniu 12 sierpnia 2014 r. na podstawie telefonu
pochodzącego od osoby, wskazanej w SIWZ do kontaktów, na adres której należało wysłać
uzupełnienie dokumentów pocztą elektroniczną. Odwołujący podał, że rozpoczął
weryfikowanie kwestii wysłanego do Zamawiającego maila z uzupełnieniem dokumentów
w dniu 12 sierpnia 2014r. po wskazanym telefonie. Odwołujący wyjaśnił, że po tym telefonie
zaczął wyjaśniać kwestie tego maila i ustalił, że klient poczty mógł wysłać pocztę – taki
komunikat miał nadawca poczty [odwołujący], a serwer IMAP nie przetworzył tego dalej ze
względów technicznych. Zdaniem Odwołującego, poczta była wysłana co wynika ze
złożonego potwierdzenia.

Zamawiający, pismem z dnia 20 sierpnia 2014 r. wykluczył Odwołującego
z postępowania. Jednocześnie Zamawiający zatrzymał wadium.
[2] Sporną między stronami w analizowanej sprawie stała się okoliczność, czy Odwołujący
uzupełnił w terminie dokumenty, mające potwierdzać należyte wykonanie dostaw.
Jak wynika z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wzywając wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów lub złożyli je z błędami, zobowiązany jest wyznaczyć termin do
ich złożenia. Natomiast forma dokumentów przedkładanych w celu potwierdzania spełniania
warunków udziału w postępowaniu została określona w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U.
z 2013 r., poz. 231], wydanym na podstawie przepisu art. 25 ust. 2 Prawo zamówień
publicznych, który deleguje uprawnienie do określenia form, w jakich dokumenty te mają być
składane, na Prezesa Rady Ministrów.
Brzmienie § 7 ust. 1 powołanego Rozporządzenia jednoznacznie natomiast wskazuje,
iż dokumenty i oświadczenia w nim wymienione należy składać w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W drugiej kolejności należało zwrócić uwagę na wymaganą formę dokumentu
przekazywanego Zamawiającemu w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Prawo
zamówień publicznych, a następnie na termin, w którym dokument w określonej formie
należało złożyć.
Dokument składany w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 nie jest
oświadczeniem wykonawcy, stanowi on dokument składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu postępowania, o którym mowa w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Do tego dokumentu
stosuje się zatem ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów składanych w postępowaniu.
Dla zachowania formy nie bez znaczenia są także ustanowione w konkretnym postępowaniu
– w wezwaniu kierowanym do wykonawcy - reguły i terminy uzupełnienia dokumentu na
wezwanie Zamawiającego. W pierwszym rzędzie należy zatem poddać analizie treść
wezwania, jakie w konkretnej sytuacji kieruje Zamawiający do wykonawcy, ono to bowiem

wskazuje w jakim terminie należy złożyć dokument w wymaganej formie. Ponadto, należy
uznać uzupełnienie za skuteczne, jeśli Zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy
wymaganej treścią § 7 ust. 1 powołanego Rozporządzenia, poprzestając, przykładowo na
przesłaniu w oznaczonym terminie jedynie faksu lub przesyłki pocztą elektroniczną, albo
wskaże, że zadowoli się przesłaniem w oznaczonym terminie faksu lub poczty elektronicznej
zawierającej stosowne uzupełnienie, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych
dokumentów w postaci pisemnej [w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem], a wykonawca zastosuje się do tak określonego wezwania. Nie sposób podzielić
stanowiska, że wezwanie, w części w jakiej wskazuje na uzupełnienie w łagodniejszej
[przykładowo, dopuszczonej w art. 27 ust. 2 ustawy formie elektronicznej lub faksowej] nie
jest skuteczne, z uwagi na niezachowanie wymaganej treścią § 7 ust. 1 powołanego
Rozporządzenia formy. Jeśli w konkretnym postępowaniu Zamawiający, kierując się zasadą
szybkości i efektywności komunikacji, przykładowo, uwzględniając, że w postępowaniu mogą
brać udział wykonawcy ulokowani w pewnej odległości od jego siedziby a nawet spoza kraju,
dla których fizyczne dostarczenie w określonym terminie dokumentu w oryginale lub kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem może być kłopotliwe, wprowadzi możliwość
uzupełnienia dokumentów w postaci bardziej życzliwej, tj. w formie faksu lub skanu
dokumentu przesyłanego pocztą elektroniczną, to nie sposób powyższego lekceważyć
i uznawać, że w tej mierze wezwanie nie wywołuje żadnych skutków. Każdorazowo zatem
szczegółowej analizy wymaga treść wezwania do uzupełnienia dokumentów, ono to bowiem
wskazuje zarówno formę jak i termin uzupełnienia dokumentów oraz ścieżkę czynności
prowadzącą do skutecznego uzupełnienia dokumentów.
W analizowanej sprawie, z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego w dniu
6 sierpnia 2014 r. wynika, że:
- Zamawiający wskazał termin 8 sierpnia 2014 r., jako termin na uzupełnienie dokumentów;
Zamawiający wyraźnie opatrzył tę datę wskazaniem, że jest to nieprzekraczalny termin;
- pierwszą formą uzupełnienia dokumentów jest dokument w wersji elektronicznej,
przesyłany pocztą elektroniczną na wskazany w wezwaniu adres;
- do dnia 8 sierpnia 2014 r. należało przesłać do Zamawiającego uzupełnione dokumenty,
przynajmniej w postaci elektronicznej;
- Zamawiający wymagał także złożenia pisemnego uzupełnienia dokumentów, które winno
nastąpić niezwłocznie po przesłaniu ich w postaci elektronicznej.

Powyższe oznacza, że Zamawiający wymagał złożenia dokumentów w postaci
pisemnej, zakładając, że winny one być złożone tez w formie elektronicznej i w takim
wypadku niezwłocznie uzupełnione na piśmie. Terminy uzupełnienia obu form dokumentów
powinny więc być zbieżne – wykonawca, wysyłając dokument elektroniczny powinien
w zasadzie w tym samym czasie [niezwłocznie] rozpocząć nadanie dokumentu w oryginale
lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, co prowadziłoby do tego, że także
oryginał powinien znaleźć się u Zamawiającego wkrótce po wysłaniu poczty elektronicznej.
Oczywistym jest przy tym sens takiego rozwiązania, który przyświeca tego rodzaju praktyce
w wielu postępowaniach: chodzi o maksymalne usprawnienie uzupełnienia dokumentu, w ten
sposób, by do Zamawiającego trafił jak najszybciej dokument, choćby jeszcze
niepełnowartościowy [faks lub mail], ale pozwalający na ocenę jego treści, zaś później –
z uwzględnieniem koniecznego w danej sytuacji czasu na dostarczenie dokumentu – również
w oryginale [co może przecież nastąpić także z zagranicy, może też napotykać na
obiektywne utrudnienia komunikacyjne]. Oznacza to zarazem, że jeśli wykonawca złoży
w wyznaczonym terminie pełnowartościowy, pisemny dokument, nie ma potrzeby powielać
go kopią w postaci faksu lub maila.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż niezależnie od przyjętych
interpretacji wezwania, Odwołujący powinien doręczyć Zamawiającemu uzupełnienie
dokumentów, w którejkolwiek z form wskazanych w wezwaniu do dnia 8 sierpnia 2014 r. –
data ta jest nieprzekraczalnym terminem uzupełnienia. Pisemne uzupełnienie dokumentów
powinno zaś nastąpić niezwłocznie po przesłaniu ich wersji elektronicznej, co oznacza, że
proces dostarczenia dokumentów w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność powinien
zostać rozpoczęty niezwłocznie po ich przesłaniu elektronicznie. Jak wskazują rezultaty
rozprawy, sporną okolicznością między stronami jest, czy w dniu 8 sierpnia 2014 r. poczta
elektroniczna zawierająca uzupełnienie dokumentów została przez Odwołującego wysłana.
Odwołujący podał, że w tej dacie o godzinie 20:44 wysłał mail zawierający uzupełnienie,
złożył też wydruk z poczty elektronicznej, obrazujący treść adresowanego w tej dacie
i godzinie przesyłki elektronicznej zawierającej uzupełnienie. Odwołujący zarazem nie
przedstawił dowodu uprawdopodabniającego dotarcie tej przesyłki na adres wskazany przez
Zamawiającego, podał zarazem, że ustalił następczo, iż w tej dacie jego poczta nie
funkcjonowała prawidłowo. Odwołujący podał, że o nieotrzymaniu w dniu 8 sierpnia 2014 r.
przez Zamawiającego maila zawierającego uzupełnienie dowiedział się po złożeniu
uzupełnienia w oryginale w dniu 12 sierpnia 2014 r. na podstawie telefonu pochodzącego od
osoby, wskazanej w SIWZ do kontaktów, na adres której należało wysłać uzupełnienie
dokumentów pocztą elektroniczną. Odwołujący podał, że rozpoczął weryfikowanie kwestii
wysłanego do zamawiającego maila z uzupełnieniem dokumentów w dniu 12 sierpnia 2014r.

po tym telefonie. Odwołujący wyjaśnił, że wtedy ustalił, że klient poczty mógł wysłać pocztę –
taki komunikat miał nadawca poczty, tj. Odwołujący, a serwer IMAP nie przetworzył tego
dalej ze względów technicznych. Zdaniem Odwołującego, poczta była wysłana co wynika ze
złożonego potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał jednak efektywnego dostarczenia
przesyłki przesłanej w wersji elektronicznej – nie złożył na tę okoliczność wydruku z poczty,
obrazującego dotarcie przesyłki, czy jej odczytanie przez odbiorcę, zaś przy
sygnalizowanych przez Odwołującego problemach z działaniem jego poczty w dniu
8 sierpnia 2014 r., należy przyjąć, że przesyłka nie dotarła do adresata. Zamawiający w tej
mierze złożył wydruki logów z serwera, dotyczące aktywności na skrzynce elektronicznej
osoby, na adres której miała trafić przesyłka, a także wydruki logów z hasłem „Immitis”,
wskazujące na wszystkie ruchy w poczcie w zakreślonym okresie, zawierające wystąpienie
słowa „Immitis”. Wynika z nich, że jedyną aktywnością w zakresie korespondencji
z Odwołującym było wysłanie przez Zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2014 r. wiadomości,
zawierającej wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący przy tym nie zawarł
w wiadomości [niezależnie od tego, że nic nie wskazuje, by została ona kiedykolwiek
doręczona Zamawiającemu] prośby o potwierdzenie jej otrzymania. Tym samym zasadnym
jest wniosek, że podmiot, który „na ostatnią chwilę”, tj. w ostatnim dniu wyznaczonego
terminu, w piątek o godzinie 20:44 decyduje się na wysyłkę elektroniczną dokumentu, musi
liczyć się z tym, że technika może zawieść, i że finalnie przesyłka z powodów technicznych
może nie zostać przetransferowana skutecznie, a w każdym razie – że w razie sporu, nie
będzie miał środka dla dowiedzenia zachowania terminu na uzupełnienie. Tak jest też w tej
sytuacji – wykonawca, który w ostatnich godzinach dnia wyznaczonego na uzupełnienie,
poprzedzającego weekend, po godzinach pracy Zamawiającego wysyła wiadomość pocztą
elektroniczną, nie ma okazji odebrania potwierdzenia jej wysyłki, czy choćby telefonicznego
upewnienia się, że uzupełnienie dotarło. Tym samym, wobec niepotwierdzenia przez
Odwołującego efektywnego przesłania wiadomości, oraz wobec zaprzeczenia przez
Zamawiającego jej otrzymania, co zostało nadto potwierdzone wydrukami z serwera
Zamawiającego, zasadnym było uznanie, że Odwołujący nie uzupełnił dokumentów
w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 8 sierpnia 2014 r.
Dostrzeżenia następnie wymaga, że Odwołujący nie sprostał także obowiązkowi
złożenia dokumentu w oryginale niezwłocznie po wysłaniu mailem, czy też po upływie
terminu na uzupełnienie pocztą elektroniczną. Nie sposób bowiem twierdzić, że
w okolicznościach sprawy, uzupełnienie pisemne nastąpiło niezwłocznie, po wyznaczonym
na to uzupełnienie dniu 8 sierpnia 2014 r. Odwołujący podał na rozprawie, że dostarczył
pisemną wersję uzupełnienia w dniu 12 sierpnia 2014 r. [ta data wynika też z potwierdzenia
dostarczenia do Zamawiającego], przy czym w tej dacie dopiero Odwołujący zawiózł
przesyłkę do siedziby Zamawiającego. Zamawiający wyznaczył termin na uzupełnienie

w dniu 6 sierpnia 2014 r. i w tej dacie o godzinie 10:53 wysłał stosowne wezwanie. Od tego
momentu Odwołujący mógł podjąć starania związane z uczynieniem zadość wezwaniu.
Odwołujący nie kwestionował długości terminu na uzupełnienie, nie wnosił też o jego
przedłużenie. Odwołujący nie tylko nie przesłał skutecznie wiadomości pocztą elektroniczną
w dniu 8 sierpnia 2014 r., ale też podjął starań celem dostarczenia niezwłocznie od momentu
nieefektywnego wysłania poczty elektronicznej również pisemnej wersji uzupełnienia.
Działania zmierzające do dostarczenia takich dokumentów powinny być podjęte jak
najszybciej, tj. bez zbędnej zwłoki, co mogło nastąpić jeszcze w dniu 8 sierpnia 2014 r. – nic
nie stało bowiem na przeszkodzie, po ich zeskanowaniu wysłać je ekspresową przesyłką
kurierską, co jest powszechną praktyką. Tego rodzaju działania mogły być podjęte przez
każdy następny dzień, nawet jeśli był to weekend [9-10 sierpień 2014 r.] a już z pewnością
mogły mieć miejsce w dniu 11 sierpnia 2014 r. Jeśli chodzi o proces przesłania dokumentów
przez Odwołującego, dzień ten jednak upłynął bezowocnie, a Odwołujący zawiózł przesyłkę
dopiero 12 sierpnia 2014 r. Odwołujący, zapytany na rozprawie, dlaczego przesyłkę
dostarczono dopiero 12 sierpnia 2014 r. podał, że 11 sierpnia 2014 r. dokumenty były
przygotowywane do wysyłki, zaś 12 sierpnia 2014 r. pracownik Odwołującego pojechał
i osobiście złożył do zamawiającego uzupełnienie. Oznacza to tyle, że nie sposób
w okolicznościach prezentowanego stanu faktycznego mówić o niezwłocznym uzupełnieniu
dokumentów po terminie wyznaczonym na ich dostarczenie w postaci elektronicznej. Zwrócić
bowiem trzeba uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, to „niezwłoczne”
dostarczenie oryginałów, wobec złożenia dokumentów w postaci elektronicznej, na gruncie
analizowanego stanu faktycznego przybiera postać 4 dni, podczas gdy zasadniczy termin na
uzupełnienie wynosił niespełna 3 dni [od 6 sierpnia 2014 r. godz. 10:53 do upływu dnia 8
sierpnia 2014 r.]. Co istotne, nie chodzi tu przy tym o wydłużenie okresu dostarczania
nadanej niezwłocznie przesyłki będące następstwem zdarzeń obiektywnych i niezależnych
od wykonawcy [przykładowo, opieszałe dostarczenie przesyłki nadanej natychmiast po
wysłaniu poczty elektronicznej przez kuriera, czy operatora pocztowego], ale to Odwołujący
podjął czynności związane z dostarczeniem dokumentów dopiero w dniu 12 sierpnia 2014 r.
Tym samym, nie sposób uznać, że Odwołujący niezwłocznie po przesłaniu poczty
elektronicznej [co – jak się finalnie okazało – skończyło się niepowodzeniem], podjął
działania zmierzające do uzupełnienia dokumentów w oryginale.
Reasumując, z wezwania z 6 sierpnia 2014 r. wyraźnie wynika, że dzień 8 sierpnia
2014 r. jest nieprzekraczalnym dniem uzupełnienia dokumentów, z możliwością
nieznacznego opóźnienia w stosunku do tego terminu, jeśli chodzi o uzupełnienie oryginałów
[co wiąże się z czasem związanym z fizycznym dostarczeniem dokumentów]. Odwołujący
nie złożył uzupełnienia w tej dacie w żadnej formie, ani w oryginale, ani w postaci

elektronicznej. Uzupełnienie nastąpiło dopiero cztery dni po tym terminie, to jest w dniu
12 sierpnia 2014 r. Nie został więc spełniony wymóg stawiany w wezwaniu co do terminu na
uzupełnienie [8 sierpnia 2014 r.], jak i ten wymóg, który dotyczy niezwłocznego uzupełnienia
postaci pisemnej. Uzupełnienie, w tym podjęcie starań o dostarczenie dokumentów do
Zamawiającego cztery dni po wyznaczonym terminie, to jest w dniu 12 sierpnia 2014 r. nie
miesi się w pojęciu „niezwłocznego” dostarczenia dokumentów do Zamawiającego.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę stan faktyczny niniejszej sprawy, uznano, iż
zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaś czynność Zamawiającego polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty zasadnie znajdowała
podstawę w treści art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyższe stanowisko potwierdza, przykładowo, wyrok z dnia 16 października
2012 r., sygn. akt: KIO 2126/12, w którym stwierdzono, że: „(…) nie można zgodzić się ze
stanowiskiem, iż przystępujący nie uzupełnił żądanych dokumentów w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby dopuszcza się bowiem sytuację,
w której wykonawca przekazuje zamawiającemu dokumenty faksem w terminie
i niezwłocznie potwierdza to pisemnie. Jako warunek zachowania terminu uznaje się
otrzymanie przez zamawiającego pisemnego potwierdzenia dokumentów w rozsądnym
terminie. Powyższe wywodzi się z brzmienia art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza
możliwość wyboru przez zamawiającego sposobu porozumiewania się także faksem lub
poczta elektroniczną (por. wyrok Izby z dnia 7 lutego 2011 r. KIO 144/11 www.uzp.gov.pl).”
[3] Podzielono natomiast stanowisko Odwołującego, co do bezpodstawnego zatrzymania
przez Zamawiającego wadium. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r.
(sygn. akt V CSK 456/09). wskazano, „że wniesienie wadium stanowi element postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu,
stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne
określone ustawie z dnia 29.1.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.)”. Sąd Najwyższy zasygnalizował również, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp, w brzmieniu obecnie obowiązującym, posługuje się dużo bardziej ogólną formułą aniżeli
w brzmieniu sprzed 29 stycznia 2010 r., a mianowicie: „odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia...”, co doprowadziło Sąd do konkluzji, że „Relatywnie łatwiej zatem
obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.”

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy.
Stosownie do przywoływanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na uprzednie wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3
ustawy, tj. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przywoływany przepis został wprowadzony nowelizacją ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw
[Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058], zaś jego celem było zapobieganie zmowom
wykonawców, którzy poprzez świadome nieuzupełnianie dokumentów doprowadzali do
konieczności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę oferującego najwyższą cenę. Zgodnie bowiem z uzasadnieniem projektu ustawy,
celem omawianego przepisu było zapobieżenie sytuacjom, w których „grupa wykonawców
działających w porozumieniu może powodować, iż zamówienie udzielane jest działającemu
w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą bowiem
celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się
z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania,
podlegając jedynie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Celem regulacji
zawartej w art.46 ust.4a ustawy Pzp jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z sytuacją wykonawców, którzy uchylają się od zawarcia umowy,
bądź nie wnoszą zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Podkreślenia wymaga, że intencją ustawodawcy nie było zatrzymywanie przez
zamawiającego wadium w każdym przypadku niezastosowania się przez wykonawcę do
wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dlatego
też należy przyjąć – wbrew stanowisku prezentowanemu przez Zamawiającego na rozprawie
– że z samego faktu wykluczenia wykonawcy nie można wywodzić automatycznego
obowiązku zatrzymania wadium. Należy badać charakter przyczyn, jakie legły u podstaw
nieuzupełnienia wymaganych dokumentów, wpływu braku uzupełnienia dokumentów na
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również możliwość istnienia
zmowy przetargowej. Podkreślić również należy, że czynność zatrzymania wadium ma
charakter sankcyjny i restrykcyjny, a więc powinna być stosowana z rozwagą i ostrożnością.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdzenia
wymaga, że o zmowie wykonawców w przedstawionym stanie faktycznym nie można mówić.
Istotnie, Odwołujący złożył ofertę, która – gdyby wykonawca nie podlegał wykluczeniu –
byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. Należy jednak zwrócić uwagę, że Odwołujący

aktywnie brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i bronił swej oferty
w postępowaniu odwoławczym, pozostając w przekonaniu że złożone przez niego
dokumenty są prawidłowe. Odwołujący odpowiedział także na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, choć nastąpiło to po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Ustalenia
rozprawy powalają na stwierdzenie, że Odwołujący, jakkolwiek niefrasobliwie w ostatnich
godzinach terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, przesłał mail ze stosownym
uzupełnieniem, to podjął starania mające na celu uczynienie zadość wezwaniu
Zamawiającego. W świetle ustaleń dokonanych na rozprawie, zasadnym jest twierdzenie, że
Odwołujący przesyłając, wprawdzie jak się finalnie okazało – nieefektywnie – mail,
pozostawał w przekonaniu, że przesyłka trafiła do Zamawiającego. Także dalsza beztroska
w uzupełnieniu oryginałów dokumentów, przejawiająca się w elastycznym potraktowaniu
obowiązku „niezwłocznego” dostarczenia dokumentów, nie wskazuje na świadome i celowe
działanie wykonawcy. W dacie wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący znał
swoją pozycję w rankingu ofert i wiedział, że złożył najkorzystniejszą ofertę, jak i to, że
kolejną ofertą jest oferta Przystępującego. Obaj wykonawcy z pełną starannością bronili
w postępowaniu odwoławczym swoich ofert. Powyższe okoliczności świadczą o tym, iż
Odwołujący dążył do uzyskania zamówienia publicznego i nie było jego celem
doprowadzenie do udzielenia zamówienia drugiemu wykonawcy, który zaoferował wyższą
cenę.
Z powodów opisanych wyżej, zasadnym staje się wniosek, iż decyzja Zamawiającego
o zatrzymaniu wadium, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie była trafną w świetle przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Czynność Zamawiającego tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym ostatecznym
wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik
przetargu. Wobec braku jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania
a czynnością zatrzymania wadium, w świetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy, brak jest
podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy, poprzez dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania

oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, a także art. 7 ustawy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].


Skład orzekający: