Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Wrocław, dnia 31 marca 2015 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny w następującym składzie:

Przewodniczący:SSO Sławomir Urbaniak

Protokolant:Adrian Szydłowski

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 2015 r. we Wrocławiu

sprawy z powództwa R. A.

przeciwko A. D.

o wykonanie zapisu

I nakazuje pozwanemu A. D.wykonanie zapisu zawartego w testamencie notarialnym z dnia 28 czerwca 2011 r. sporządzonym przez spadkodawcę M. D.w ten sposób, że pozwany przenosi na powoda R. A.udział w wysokości 28/100 części w prawie własności nieruchomości obejmującej działkę nr (...), o powierzchni 0,3452 ha, położonej w L., gmina W., powiat (...), dla której Sąd Rejonowy w T. prowadzi księgę wieczystą (...);

II zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 7.617 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sygn. akt I C 243/14

UZASADNIENIE

Powód R. A.wniósł w pozwie o wykonanie przez pozwanego A. D.zapisu zawartego w testamencie notarialnym z dnia 28.06.2011r. sporządzonym przez spadkodawcę M. D., na mocy którego spadkobierca po M. D.zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz powoda R. A.całego przypadającego testatorowi udziału we własności działki gruntu o obszarze około 0,10 ha, która zostanie wydzielona z działki gruntu obecnie oznaczonej na mapie nr (...) o obszarze 0,3452 ha, wchodzącej w skład większej nieruchomości położnej w obrębie L., gmina W., powiat (...), województwo (...)objętej księga wieczystą nr (...)prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T.. Powód wskazał, że pozwany, pomimo istniejącego zapisu dotychczas nie wywiązał się z nałożonego na niego w tym zapisie testamentowym zobowiązania, w związku czym wystąpienie na drogę sądową z niniejszym powództwem było konieczne.

W odpowiedzi na pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa. Zdaniem pozwanego żądanie sformułowane w pozwie było niemożliwe do zrealizowania w rozumieniu art. 387 k.c. Podał, że do czasu otwarcia spadku ani później nie doszło do podziału działki nr (...), co powoduje, że wykonanie testamentu jest niemożliwe, a w związku z tym całe zobowiązanie pozostaje nieważne. Pozwany występuje jako jeden ze współwłaścicieli i nie jest władny samodzielnie dokonać wydzielenia z działki o obszarze 0,3452 ha, działki o rozmiarze około 0,10 ha należnej powodowi. Dokonać tego można jedynie na wniosek wszystkich współwłaścicieli albo współużytkowników Podał również, że stosownie do brzmienia art. 92 ust 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami (dalej u.g.n.) podział działki rolnej prowadzący do wyodrębnienia działki mniejszej niż 0,3 ha wymaga decyzji administracyjnej, zgodnie z art. 97 ust. 2 u.g.n.

Z ostrożności procesowej pozwany wskazywał, że zawarte w testamencie wskazanie wydzielenia działki o powierzchni około 0,10 ha stanowi warunek w rozumieniu art. 975 k.c. w zw. z art. 89 k.c. Domaganie się wykonania zapisu w sytuacji, gdy nie doszło do spełnienia warunku w postaci wydzielenia z działki (...) działki o powierzchni około 0,10 ha, należy uznać za przedwczesne.

Niezależnie od potrzeby współdziałania innych współwłaścicieli, pozwany dodatkowo podnosił, że w sytuacji, gdy mająca być przedmiotem podziału działka jest gruntem rolnym zabudowanym, decyzja o podziale działki może nie odpowiadać w pełni woli testatora, zatem samo wydanie decyzji podziałowej wcale nie musi równać się spełnieniu warunku wykonania zapisu.

W ocenie pozwanego nie ma podstaw do odmiennego niż wyżej przedstawione interpretowania przedmiotowego zapisu. Zapisodawca w sposób jednoznaczny uzależnił przeniesienie udziału w nieruchomości na zapisodawcę od wyodrębnienia działki.

Z daleko posuniętej ostrożności pozwany wskazał, że niezależnie od wyżej określonych zarzutów, nie dał on podstaw do wytoczenia powództwa Wbrew stanowisku powoda nie odmawiał dotychczas wykonania zapisu testamentowego. Powód nie sformułował nigdy swoich żądań, nie skierował żadnego wezwania, które pozwany miałby wykonać.

W odniesieniu do twierdzeń pozwanego powód podkreślił, że nie sposób przyjąć, tak jak twierdzi pozwany, iż wykonanie zapisu poprzez uprzedni podział nieruchomości między poszczególnych współwłaścicieli, jest obiektywnie niemożliwe do przeprowadzenia. Dodał też, że w jego ocenie oczywistym jest, że zapis nie został uczyniony pod warunkiem. Zapis testamentu w § 1 stanowi bowiem, iż przedmiotem zapisu jest zobowiązanie pozwanego spadkobiercy do przeniesienia na rzecz powoda określonego udziału w nieruchomości po uprzednim wydzieleniu (podziale) działki, a nie pod warunkiem wydzielenia.

Powód podtrzymywał, iż pozwany dotychczas odmawia wykonania testamentu, a ma to miejsce co najmniej od dnia otrzymania pozwu w tej sprawie.

W zakreślonym przez Sąd terminie strony nie doszły do porozumienia w zakresie ugodowego zakończenia sporu.

W piśmie procesowym z dnia 17.11.2014r. powód dokonał modyfikacji żądania pozwu w trybie art. 193 k.p.c. domagając się: nakazania wykonania przez pozwanego A. D.zapisu zawartego w testamencie notarialnym z dnia 28.06.2011 r. sporządzonym przez spadkodawcę M. D., na mocy którego spadkobierca po M. D.obowiązany był do przeniesienia na rzecz powoda R. A.całego przypadającego testatorowi udziału we własności działki gruntu o obszarze około 0,10 ha, która zostanie wydzielona z działki gruntu obecnie oznaczonej na mapie nr (...) o obszarze 0,3452 ha, wchodzącej w skład większej nieruchomości położonej w obrębie L., gmina W., powiat (...), województwo (...), objętej księgą wieczystą nr (...), prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T.IV Wydział Wieczystych w ten sposób, iż pozwany przenosi na rzecz powoda udział w wysokości 28/100 części w prawie własności wyżej opisanej nieruchomości.

Powód wyjaśnił, że zmuszony był dokonać modyfikacji żądania określonego w pozwie, albowiem pozwany A. D. oraz pozostali współwłaściciele nieruchomości nie dokonali dotychczas podziału geodezyjnego tej nieruchomości. Powód zdaje sobie sprawę, iż wydzielenie działki budowlanej o powierzchni wskazanej w treści zapisu jest zdarzeniem zależnym jedynie od woli pozwanego, pozostałych współwłaścicieli nieruchomości i podział taki może nastąpić dopiero w bliżej nieokreślonej przyszłości. Tym samym z uwagi na fakt nieistnienia w chwili obecnej nieruchomości mającej stanowić przedmiot zapisu powód domagał się nakazania pozwanemu zastępczego wykonania zapisu w ten sposób, iż pozwany przeniesie na rzecz powoda udział w wysokości 28/100 części w prawie własności opisanej w pozwie nieruchomości. Wysokość ustalonego udziału była wynikiem operacji podzielenia powierzchni działki opisanej w zapisie (0,10 ha) przez powierzchnię całej nieruchomości (0,3452 ha), co dało wynik 28,968 %, z zaokrągleniem w dół. Wolą spadkodawcy było bowiem, aby R. A. został właścicielem działki o pow. 0,10 ha, która powstanie w wyniku przyszłego podziału działki obecnie oznaczonej na mapie numerem 14/10. W sytuacji, gdy powód na skutek pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia niniejszego procesu zostałby współwłaścicielem całej nieruchomości mógł uzyskać także możliwość zainicjowania postępowania o zniesienie współwłasności i wydzielenia działki budowlanej o powierzchni wskazanej w zapisie testamentowym.

Pozwany w odpowiedzi na zmodyfikowaną treść pozwu uznał powództwo i wniósł o zasądzenie kosztów procesu od powoda na rzecz pozwanego.

Wskazał w uzasadnieniu, że po zapoznaniu się ze zmienionym powództwem powoda w piśmie doręczonym stronie pozwanej 19.11.2014 r., mając na uwadze wolę zakończenia postępowania oraz chcąc wyjść naprzeciw żądaniom powoda, będącego przyrodnim bratem pozwanego, pozwany jest gotów uznać powództwo, niezależnie od wątpliwości jakie budzi podstawa prawna i faktyczna zmienionego powództwa. Nadmienił przy tym, że w jego przekonaniu, powództwo wymagało dalszego doprecyzowania do stanu, w którym powództwo będzie się nadawać do wykonania. Należało mieć bowiem na uwadze, że działka (...)nie jest jedyną, którą obejmuje nieruchomość określona w księdze wieczystej (...). Stosownie do treści powoływanej przez powoda księgi wieczystej, wyżej wymienioną księgą objęte są także działki nr (...), zaś łączna powierzchnia nieruchomości objętej księgą wieczystą to 0.3747 ha. Możliwość wyodrębnienia działki (...)do oddzielnej księgi wieczystej zależy od treści planu zagospodarowania przestrzennego. Według wiedzy pozwanego, która nie była poparta dokumentacją, w wyniku podziału działek, samodzielna działka nie może być mniejsza niż 0,1 ha. Mając na uwadze fakt, że działka (...)liczy sobie 0,3452 ha, pozostałe działki liczą sobie mniej niż 0,1 ha, co prowadziłoby do stanu sprzecznego z obowiązującym stanem zagospodarowania przestrzennego. Należało mieć także na uwadze interes oraz stanowisko innych współwłaścicieli tej działki. W przekonaniu pozwanego, w celu uniknięcia powyższych komplikacji, prawidłowo sformułowany pozew winien odnosić się do całej nieruchomości objętej wspomnianą wyżej księgą wieczystą. Pozew nadający się do uznania winien bowiem swoim żądaniem obejmować zobowiązanie pozwanego do złożenia, w wykonaniu zapisu testamentowego, oświadczenia woli w przedmiocie przeniesienia udziału (...)(co daje w przybliżeniu odpowiednik 0,1 ha) we współwłasności nieruchomości położonej w W.nr działek (...), o łącznej powierzchni 0,3747 ha, dla której Sąd Rejonowy w T. prowadzi księgę wieczystą nr (...).

Niezależnie od powyższego, pozwany jeszcze raz podkreślał, iż nie dał podstaw do wytoczenia powództwa, zaś zmiana powództwa wynikała z potrzeby skorygowania błędnie sformułowanego pozwu, który był obarczone wadą od chwili jego złożenia. Mając na uwadze fakt, że powództwo zostało zmienione pismem z 17.11.2014 r. pozwany uznał je w przytoczonym piśmie i stosownie do art. 101 k.p.c, stwierdził, że żądanie zwrotu kosztów procesu od powoda jest w pełni zasadne.

Powód w nawiązaniu do odpowiedzi pozwanego podtrzymał twierdzenie, iż nieruchomość objęta księgą wieczystą nr (...), prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T.IV Wydział Ksiąg Wieczystych stanowiąca przedmiot sporu aktualnie składa się tylko z jednej działki gruntu oznaczonej na mapie nr (...), o obszarze 0,3452 ha.

Z informacji uzyskanych w katastrze prowadzonym przez Starostę (...), w Sądzie Rejonowym w T.IV Wydział K.Wieczystych oraz w Urzędzie Gminy W.wynika, iż działki gruntu o numerach (...) w L.zostały przejęte przez Gminę W.w konsekwencji wydanych decyzji o przejęciu nieruchomości pod drogi publiczne oraz decyzji komunalizacyjnych. Gmina W.przejmując obie działki pod drogi publiczne założyła dla nich nową księgę wieczystą o numerze (...), ale na skutek przeoczenia nie złożono wniosku o wykreślenie tych działek z dotychczasowej księgi wieczystej nr (...).

Tym samym na dzień dzisiejszy treść działu pierwszego księgi wieczystej nr (...) (I O - Oznaczenie nieruchomości) zawiera opis i oznaczenie nieruchomości niezgodne z rzeczywistym stanem prawnym.

Pozwany w piśmie procesowym z 23.03.2015 r. jeszcze raz wskazał, że uznaje powództwo w zakreślonym po modyfikacji kształcie. Podniósł, że powód w dotychczasowym toku postępowania nie wykazał okoliczności dotyczącej działek nr (...) położonych w L.. Okoliczność przeniesienia własności na rzecz Gminy W. nie była znana pozwanemu, który swoje stanowisko oraz zastrzeżenia formułował mając na uwadze znaną mu treść księgi wieczystej (...), która w sposób wyraźny określała, że wspomniane wyżej działki są jej częścią.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 28.06.2011 r. przed notariuszem A. W.w Kancelarii Notarialnej w T.(Rep. A nr (...)) sporządzony został testament notarialny spadkodawcy M. D..

W testamencie zawarty został zapis, na mocy którego spadkobierca po M. D.zobowiązany był do przeniesienia na rzecz powoda R. A.całego przypadającego testatorowi udziału we własności działki gruntu o obszarze około 0,10 ha, która zostanie wydzielona z działki gruntu obecnie oznaczonej na mapie nr (...), o obszarze 0,3452 ha, wchodzącej w skład większej nieruchomości położonej w obrębie L., gmina W., powiat (...), województwo (...), objętej księgą wieczystą nr (...), prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T.IV Wydział Ksiąg Wieczystych.

Dowód:

- testament notarialny z dnia 28.06.2011 r. - k. 10-11

Na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w T. z dnia 14.12.2012 r. (Sygn. akt I Ns 474/12) spadek po zmarłym M. D.w całości na podstawie ustawy nabył pozwany A. D..

Dowód:

- postanowienie SR w T. z dnia 14.12.2012 r. - k.12

Dla nieruchomości opisanej w testamencie Sąd Rejonowy w T. IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą nr (...). W księdze wieczystej jako właściciele nieruchomości wskazani są M. D.i S. D.na zasadach wspólności ustawowej majątkowej małżeńskiej.

Dowody:

- wydruk z księgi wieczystej (...) – k. 13-17

- wypis z rejestru gruntów - k.18

- mapa geodezyjna - k.19

S. D.zmarła w dniu (...) r. Na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w T.w sprawie toczącej się pod sygn. akt I Ns 341/11 spadek po zmarłej S. D.na podstawie ustawy nabyli:

- wdowiec M. D. w 1/2 części

- brat W. K. w 1/10 części

- siostra M. K. (1) w 1/10 części

- brat E. K. w 1/10 części

- brat F. K. w 1/10 części

- bratanek M. K. (2) w 1/20 części

- bratanica D. K. w 1/20 części.

W związku z powyższymi okolicznościami aktualnie współwłaścicielami nieruchomości są:

- pozwany A. D. w 3/4 części

- W. K. w 1/20 części

- M. K. (1) w 1/20 części

- E. K. w 1/20 części

- F. K. w 1/20 części

- M. K. (2) w 1/40 części

- D. K. w 1/40 części

( okoliczności bezsporne)

Pozwany do dzisiejszego dnia, pomimo prowadzonych rozmów nie doprowadził do wykonania zapisu testamentowego. O zapisie dowiedział się dopiero w chwili otwarcia spadku.

Dowód:

- przesłuchanie powoda , e-protokół z dnia 23.09.2014r. 13:42- 16:25,

- przesłuchanie pozwanego, , e-protokół z dnia 23.09.2014r. 16:25-19:35.

Nieruchomość objęta księgą wieczystą nr (...), prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T.IV Wydział Ksiąg Wieczystych stanowiąca przedmiot sporu aktualnie składa się tylko z jednej działki gruntu oznaczonej na mapie nr (...) o obszarze 0,3452 ha. Działka ta zabudowana jest domem mieszkalnym i budynkami gospodarczymi.

Działki gruntu o numerach (...) w L.stanowią własność Gminy W.i objęte są księgą wieczystą o numerze (...). Działki gruntu o numerach (...) w L.zostały przejęte przez Gminę W.w ramach wydanych decyzji o przejęciu nieruchomości pod drogi publiczne oraz decyzji komunalizacyjnych. Gmina W.przejmując obie działki pod drogi publiczne założyła dla nich nową księgę wieczystą o numerze (...), natomiast nie złożono wniosku o wykreślenie tych działek z dotychczasowej księgi wieczystej nr (...). Na dzień dzisiejszy treść działu pierwszego księgi wieczystej nr (...)(I O - Oznaczenie nieruchomości) zawiera opis i oznaczenie nieruchomości niezgodne z rzeczywistym stanem prawnym.

Dowód:

- wypis z rejestru gruntów dal działki (...) k.91

- wypis z rejestru gruntów dla działek (...)k. 92

- wydruk z księgi wieczystej o nr (...)- k. 93- 113

Sąd zważył, co następuje:

Powód w pierwotnie sformułowanym żądaniu pozwu domagał się wykonania przez pozwanego A. D.zapisu zawartego w testamencie notarialnym z dnia 28.06.2011 r. sporządzonym przez spadkodawcę M. D., na mocy którego pozwany jako spadkobierca po M. D.zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz powoda R. A.całego przypadającego testatorowi udziału we własności działki gruntu o obszarze około 0,10 ha, która zostanie wydzielona z działki gruntu obecnie oznaczonej na mapie nr (...) o obszarze 0,3452 ha, wchodzącej w skład większej nieruchomości położonej w L., gmina W., objętej księgą wieczystą nr (...)prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T..

W odpowiedzi na tak sformułowany pozew pozwany wniósł o oddalenie powództwa uznając żądanie za niemożliwe do zrealizowania oraz przedwczesne.

W piśmie procesowym z dnia 17.11.2014r. powód dokonał modyfikacji żądania pozwu w ten sposób, że wskazał sposób w jaki wykonanie tego zapisu ma nastąpić. Domagał się mianowicie, aby pozwany przeniósł na rzecz powoda udział w wysokości 28/100 części w prawie własności wyżej opisanej nieruchomości.

W odpowiedzi na treść zmodyfikowanego żądania pozwu pozwany uznał powództwo, domagając się jednocześnie zasądzenia kosztów procesu od powoda na rzecz pozwanego na podstawie art. 101 k.p.c.

Zgodnie z art. 213 § 2 k.p.c. Sąd jest związany takim uznaniem, chyba, że uznanie jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa. W ocenie Sądu żadna z takich okoliczności nie występuje w tej sprawie i dopuszczalne jest uznanie powództwa o treści wskazanej przez powoda w zmodyfikowanym żądaniu.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że pozwany A. D. oraz pozostali mniejszościowi współwłaściciele nieruchomości nie dokonali dotychczas podziału geodezyjnego tej nieruchomości dlatego wykonanie zapisu o treści takiej jak wskazano w testamencie, w chwili orzekania, nie byłoby możliwe do zrealizowania. Tym samym z uwagi na fakt nieistnienia nieruchomości mającej stanowić przedmiot zapisu zasadne jest nakazanie pozwanemu dokonania zastępczego sposobu wykonania zapisu poprzez przeniesienie na zapisobiorcę udziałów w tej nieruchomości. Możliwość zastępczego wykonania zapisu testamentowego w sytuacji gdy nie jest możliwie literalne wykonanie zapisu przewidział Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20.11.1981 r. III CZP 48/81, która dotyczyła wykonania zapisu w przedmiocie ustanowienia odrębnej własności lokalu. Sąd Najwyższy wskazał, że „ gdyby okazało się to w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów niemożliwe i z tej przyczyny zapis nie mógłby być zrealizowany, treść zapisu, uwzględniając rzeczywistą wolę spadkodawcy (art. 948 k.c.), mogłaby stanowić zobowiązanie spadkodawcy do przeniesienia na rzecz zapisobiercy określonego udziału w prawie własności spadkowej nieruchomości. Wielkość tego udziału byłaby określona stosunkiem wartości zapisu do wartości nieruchomości spadkowej” .

Sąd doszedł więc do przekonania, że dozwolone jest w tej sytuacji określenie zastępczego sposobu wykonania zapisu testamentowego poprzez przeniesienie na zapisobiorcę odpowiednich udziałów w nieruchomości. Wysokość określonego w żądaniu udziału jest wynikiem operacji podzielenia powierzchni działki opisanej w zapisie (0,10 ha) przez powierzchnię całej nieruchomości (0,3452 ha).

Na tle pojawiających się wątpliwości dotyczących prawidłowości w oznaczeniu i określeniu powierzchni działki, będącej przedmiotem sporu w tej sprawie, wyjaśnić należy, że z przeprowadzonych w sprawie ustaleń, zwłaszcza z wypisu z rejestru gruntów (k. 18) wynika bezsprzecznie, że nieruchomość objęta księgą wieczystą nr (...), aktualnie składa się tylko z jednej działki gruntu oznaczonej na mapie nr (...)o obszarze 0,3452 ha. Natomiast działki gruntu o numerach (...), które również omyłkowo w tej księdze zostały ujęte , w istocie stanowią własność Gminy W.i objęte są inną księgą wieczystą o numerze (...). Dane w księdze wieczystej dla przedmiotowej nieruchomości są zatem nieaktualne i niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, co można było ustalić na podstawie aktualnego wypisu z katastru nieruchomości.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że uznanie powództwa w tej sprawie było w pełni dopuszczalne i mając powyższe na uwadze uwzględnił je w całości, o czym orzekł jak w pkt I wyroku.

Za podstawę rozstrzygnięcia o kosztach sądowych Sąd przyjął art. 98 k.p.c. mając na uwadze ostateczny wynik tego postępowania . Sąd nie uwzględnił żądania pozwanego w zakresie zasądzenia kosztów procesu od powoda na rzecz pozwanego na podstawie art. 101 k.p.c. Uzasadniając swoje stanowisko pozwany wskazał, że uznał roszczenie powoda przy pierwszej czynności procesowej (ustosunkowując się do treści zmodyfikowanego żądania pozwu), w związku z czym, w świetle przepisu art. 101 k.p.c., powinien zostać uznany za stronę wygrywającą postępowanie.

Przypomnieć należy, że artykuł 101 k.p.c. statuuje zasadę zawinienia będącą wyjątkiem od reguły odpowiedzialności za wynik procesu (art. 98) i łączy jej realizację ze spełnieniem uprzednio i kumulatywnie przez stronę pozwaną wskazanych w tym przepisie obu przesłanek: brak było powodów do wytoczenia sprawy i uznano powództwo przy pierwszej czynności. W świetle poglądów doktryny i orzecznictwa pozwany nie daje powodu do wytoczenia powództwa, jeżeli jego stosunek wobec roszczenia powoda, oceniony zgodnie z doświadczeniem życiowym, usprawiedliwia wniosek, że powód uzyskałby zaspokojenie swojego roszczenia bez wytoczenia powództwa. Taka ocena sądu może być dokonana wyłącznie wtedy, gdy pozwany mógł określić swoją postawę w stosunku do zgłaszanego roszczenia. (zob. orzeczenie SN z dnia 13.04.1961 r., IV CZ 23/61, OSNC 1962, nr 3, poz. 100; postanowienie SN z dnia 19.10.1961 r., II CZ 11/61, OSNPG 1962, nr 1-6, poz. 6; postanowienie SN z dnia 22.02.1968 r., I CZ 115/67, OSNC 1968, nr 11, poz. 194.)

W niniejszej sprawie spór dotyczył braku polubownego wykonania zapisu testamentowego przez pozwanego w tej sprawie. Od dnia śmierci spadkodawcy do czasu wytoczenia powództwa minęło blisko 1,5 roku. Pozwany w tym czasie i pomimo nałożonego na niego w testamencie zobowiązania, nie podjął czynności zmierzających do wykonania zapisu. Pomimo spotkań pomiędzy stronami, rozmów telefonicznych nie udało się kwestii związanej z urzeczywistnieniem tego zapisu rozwiązać polubownie. Nie doszło do zawarcia żadnych umów ustnych czy notarialnych, które zmierzałyby do urzeczywistnienia woli testatora. Dlatego też trudno jest uznać, że pozwany nie dał żadnych podstaw do wytoczenia niniejszego powództwa.

Również i po wniesieniu pozwu - w jego pierwotnej treści- pozwany negował samą zasadę wykonania zapisu podając, że żądanie jest niemożliwe do wykonania i jest przedwczesne. Nie wyszedł przy tym z propozycją innego sposobu wykonania tego zapisu. Prowadzone w toku postępowaniu rozmowy ugodowe nie doprowadziły do polubownego rozwiązania tej kwestii. Pozwany dwukrotnie na rozprawie w dniu 17.07.2014 r. i 23.09.2014 r. wskazywał, że nie widzi możliwości zawarcia ugody, pomimo tego, że poruszana była też kwestia wykonania zapisu poprzez przeniesienie udziałów w tej nieruchomości.

W odpowiedzi na pismo powoda z 17.11.2014r., w którym powód zmodyfikował pozew pozwany co prawda uznał powództwo co do zasady, jednak wskazał na odmienne określenie wysokości należnych powodowi udziałów. Rozbieżności w kwestii ustalenia wysokości tych udziałów były właśnie przyczyną tego, że ostatecznie między stronami nie doszło do zawarcia ugody. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z przyjętą zasadą uznanie powództwa uzasadniające w myśl art. 101 k.p.c. żądanie przyznania na rzecz pozwanego kosztów procesu powinno być stanowcze, kategoryczne i bezwarunkowe. Jeżeli pozwany podjął polemikę z twierdzeniami pozwu, przepis art. 101 k.p.c. nie powinien znaleźć zastosowania. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 29.08. 2013 r. I ACa 95/13). Sąd Najwyższy w postanowieniu z 22.01.1979 r. IICZ 150/78, LEX nr 8164, stwierdził również, że okoliczność, iż powód przed wytoczeniem powództwa nie zwrócił się o dobrowolne zaspokojenie roszczenia, nie może uzasadniać zasądzenia od niego na rzecz pozwanego kosztów procesu na mocy art. 101 k.p.c, jeżeli pozwany przy pierwszej czynności procesowej uznał powództwo tylko częściowo, kwestionując niektóre przesłanki odpowiedzialności i wysokość roszczeń.

W tej sytuacji, uwzględniając wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Sąd doszedł do wniosku, że w sprawie tej przepis art. 101 k.p.c. nie znajdował zastosowania i dlatego ostatecznie orzekł jak w pkt II wyroku. Na zasądzoną kwotę składają się koszty zastępstwa procesowego ustalone na podstawie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcą prawnego z urzędu wraz z opłatą od pełnomocnictwa 17 zł.