KIO 2064/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2064/14
WYROK
z dnia 20 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 20 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę przez wykonawcę Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie, ul.
Wołoska 137, 02-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Probud 1 T. P. Dawidy, ul.
Warszawska 18, 05-090 Raszyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2064/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3,
00-466 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zab–Bud
A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa na
rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSW w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 2064/14
Uzasadnienie
Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn. Etap II Budowa Ośrodka Radioterapii na terenie CSK MSW w Warszawie -
budowa stanu zerowego wraz z wykonaniem instalacji drenażu budynku
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w: Biuletynie Zamówień Publicznych Numer
ogłoszenia: 263840-2014; data zamieszczenia: 07.08.2014.
Zab-Bud A. Z. ul. Nowosielecka 14A łok. 3 00-466 Warszawa wniósł odwołanie wobec
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust 1, art. 87 ust 2 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust 1 PZP poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty,
odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie jej wyboru oraz poprzez wybór oferty P.B.
Probud 1 T. P. mimo, że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą,
ewentualnie także naruszenie art 87 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień wobec treści ofert.
Odwołujący wnosi o:
1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności oferty
Odwołującego, treści SIWZ i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
2) uwzględnienie odwołania;
i nakazanie zamawiającemu:
3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
5) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
6) dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
7) dokonania wyboru oferty Odwołującego;.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 30 września 2014 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89. ust.1 pkt 2 PZP. W uzasadnieniu podano, że Wykonawca nie udzielił
gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlano-instalacyjne, oraz materiały użyte do tych
robót.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego,
przy czym nie wypełnił pola przeznaczonego na podanie terminu gwarancji.
Treść SIWZ nie określała wymagań co do okresu gwarancji. W odpowiedziach z dnia
22.08.2014 r. Zamawiający wskazał: ”Wymagany okres gwarancji i rękojmi na przedmiot
zamówienia tj. na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz materiały i urządzenia użyte
do tych robót min. 3 lata. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru
końcowego robót budowlanych, potwierdzonego protokółem odbioru końcowego
bezusterkowego wykonania robót budowlano-instalacyjnych". Zdaniem Odwołującego
pomimo nie wypełnienia pola przeznaczonego na podanie terminu gwarancji Zamawiający
mógł dokonać wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający mógł bowiem dokonać
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 PZP. Instytucja przewidziana w art. 87
ust. 2 PZP służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i
ma eliminować sytuacje, w których z powodu omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące
realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ. Stosując ten przepis trzeba zwrócić uwagę na
konkretny stan faktyczny, w tym kontekst sytuacyjny. Treść oświadczenia woli jakim jest
oferta należy interpretować z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone (art.
65 kc). Celem złożenia oferty jest zaoferowanie świadczenia odpowiadającego
Zamawiającemu. W ofercie Odwołujący zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty,
zawrze umowę na warunkach określonych w SIWZ. Treść samej SIWZ nie określała
wymaganego terminu gwarancji; termin ten określono dopiero w wyjaśnieniach. Odwołujący
nie wskazał odmiennego okresu gwarancji, a jedynie nie wypełnił właściwego pola.
Powyższe okoliczności świadczą o tym, że niewypełnienie pola przeznaczonego na podanie
terminu gwarancji było omyłką Odwołującego, a nie celowym zamierzonym działaniem. Tym
samym Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej oferty i dokonać jej wyboru.
W niemal identycznej sytuacji Izba nakazała powtórzenie oceny ofert i poprawienie oferty,
która błędnie określiła okres gwarancji (sygn. akt KIO 1818/11). W uzasadnieniu do tego
orzeczenia czytamy: "Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność
treści oferty odwołującego z treścią siwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na
oznakowanie pionowe (36 miesięcy zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z
siwz. która należy zakwalifikować jako "inna omyłkę" określona w art. 87 ust 2 pkt 3 PZD. Za
przedstawionym poglądem przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować
ofertę zgodną z siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w
formularzu ofertowym, w którym zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z siwz. Trudno
byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy
polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści siwz.
Stąd nie sposób zgodzić się z poglądem zamawiającego, zgodnie z którym określenie
trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało
stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania
zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może być rozpatrywane
w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną
niezgodnością w treści oferty z treścią siwz, którą zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany był wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazić sobie sytuację,
iż wykonawca świadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie
woli niezgodne z treścią siwz. Tym samym zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust 1 Pzp. (...)w rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzoną
niezgodność treści oferty z treścią siwz należało ocenić jako nieistotną. Pojęcie ”istotności
zmian treści oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizować
uwzględniając całokształt okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym,
lecz jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy, na które składa się także m.in.
wynagrodzenie, termin realizacji zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy
(wszystkie powołane elementy stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy - ofertę). Zatem
dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć
znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w
stosunku do całokształtu oferty obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek"
Zgodnie z orzecznictwem o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie,
gdy zaoferowane świadczenie nie odpowiada treści SIWZ. Jednakże przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający ma obowiązek skorzystać z wszelkich możliwości
poprawienia ocenianej oferty. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest
wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie a nie oferty jedynie poprawnej pod względem
formalnym.
KIO 584/12; KIO 594/12: "Należy bowiem wskazać, iż instytucja odrzucenia oferty winna być
stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych
instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę".
W wyroku KIO 22/12 z 16 stycznia 2012 r:
„Na wstępie rozważań co do odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzić należy, że
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień,
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości:, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar
dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie nie
odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia. W tym celu zamawiający
winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a następnie gdyby było to
potrzebne winien poprawić stwierdzone na podstawie art. 87 ust 2 ustawy pzp omyłki
W wyroku KIO 2428/11 z 22 listopada 2011 r. stwierdzono: "Zamawiający zobowiązany jest
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, a w
razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim do wyjaśnienia
przyczyn tej niezgodności i zbadania możliwości dokonania jej poprawy. Ponadto,
odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie
budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia (...) Wskazanie, że wystąpienie z wnioskiem do wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty należy rozpatrywać tylko w kategorii prawa, a nie obowiązku Zamawiającego, zdaniem
Izby nie zasługuje na akceptację. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust 1 ZamPublU nie
nakazuje wprost Zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim
żądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie
dlatego, iż to na Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do
zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie,
wynika iż zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości
odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania (np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09; 545/11). Czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ZamPublU winno - zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
orzecznictwa w tej kwestii, poprzedzać wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ZamPublU."
Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści oferty, mógł wezwać do
złożenia wyjaśnień. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień stanowi naruszenie art. 87 ust. 1
PZP. Stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn.
akt X Ga 23/07): "Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy'.
Przeprowadzona ocena ofert była wadliwa. Zamawiający nie zastosował wszelkich instytucji
prawnych, które powinien zastosować przy badaniu ofert. Nadmiernie formalistyczne
podejście prezentowane przez Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia dobrej oferty.
Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością nie jest właściwym
stosowaniem przepisów ustawy PZP, której formalizm nie jest celem sam w sobie ale ma
służyć wyborowi ofert najlepszych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako w całości
bezzasadnego. Wskazał na § 9 ust. 1 istotnych postanowień umowy, zgodnie z którym
wykonawca miał udzielić gwarancji na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz
materiały użyte do tych robót, bez określenia ile gwarancja miałaby trwać lat. Wykonawca
sam miał określić liczbę lat gwarancji na wykonane roboty budowlane. Ponadto, zgodnie z
treścią formularza oferty (zał 2 do siwz) na stronie 2 należało złożyć oświadczenie w
zakresie zobowiązania do zapewnienia gwarancji i rękojmi na roboty i materiały. W miejscu
przeznaczonym należało wpisać ilość lat oferowanego okresu rękojmi i gwarancji. Zgodnie z
treścią formularza wykonawcy zobowiązywali się do świadczenia bezpłatnego serwisu w
okresie gwarancji i poniesienia wszelkich niezbędnych kosztów m. in. materiałów oraz
robocizny, związanych z serwisem gwarancyjnym.
Ponadto w pkt 14 siwz w sposobie obliczenia ceny wskazano, że cena za przedmiot
zamówienia jest ryczałtowa, a podstawą jej obliczenia stanowiły załączniki do siwz takie, jak
dokumentacja projektowa, przedmiary robót, STWiO. Należało wycenić wszystkie elementy,
w tym również koszty związane ze świadczeniem serwisu gwarancyjnego wraz z
dokonywaniem przeglądów okresowych (pkt 14 ppkt 1 g siwz). Zamawiający stwierdził, że z
uwagi na ujęcie spornego elementu w cenie istotne było zamieszczenie w formularzu oferty
zobowiązania w zakresie proponowanego okresu gwarancji. W toku postępowania w
odpowiedzi na pytanie wykonawcy zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na
przedmiot zamówienia tj. na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz materiały i
urządzenia użyte do tych robót min. 3 lata. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się
od dnia odbioru końcowego robót budowlanych, potwierdzonego protokołem odbioru
końcowego bezusterkowego wykonania robót budowlano-instalacyjnych.
Tym samym zamawiający ustalił jedynie minimalną granicę okresu gwarancyjnego
pozostawiając wykonawcy swobodę w zakresie ustalenia oferowanego okresu gwarancji.
W ofercie wykonawcy, w formularzu ofertowym brakowało oświadczenia w zakresie ilości lat
oferowanego okresu gwarancji. Odwołujący pozostawił puste pole, w którym miał wpisać
ilość lat udzielonej gwarancji uwzględniając minimalny wymagany okres, czyli 3 lata.
Zdaniem zamawiającego wskazanego braku oświadczenia wykonawcy niemożna
potraktować w kategorii „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia niezgodnością oferty z
siwz polegający nie złożeniu oświadczenia woli w wymaganym zakresie. Zamawiający
stwierdził, że trudno jest ocenić, czy pominięcie jednego punktu formularza ofertowego było
zamierzone, czy nie, natomiast zauważa, że wątpliwa jest należyta staranność wykonawcy,
do której jest on zobowiązany na podstawie art. 355 kc i ze względu na art. 14 ustawy pzp.
W ocenie zamawiającego poprawienie braku oświadczenia w zakresie zobowiązania na
nieznaną zamawiającemu ilość lat z pewnością doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający wskazał, że gwarancja, w odróżnieniu od rękojmi przysługującej z mocy prawa,
ma charakter umowy zawieranej dobrowolnie między gwarantem a konsumentem, a w
konsekwencji musi być wprost udzielona (art. 577-581 kc).
Zamawiający stwierdził, że dokonanie poprawienia omyłki w drodze art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy może być dokonanie jedynie w specyficznych warunkach, tj. w sytuacji, gdy
zamawiający może dokonać poprawienia omyłki samodzielnie na podstawie treści oferty.
Zauważył, że gdyby postąpił zgodnie z żądaniem odwołującego, wówczas byłby zmuszony
samodzielnie określić okres gwarancji i rękojmi, co jest niedopuszczalne.
Stwierdził także, że nie był zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy pzp, który
stanowi o uprawnieniu zamawiającego i nie oznacza prawa do prowadzenia negocjacji z
wykonawcą, jak również do zmiany treści oferty. Żadne ewentualne wyjaśnienie do mogłoby
posłużyć do poprawienia oferty, bowiem brak oświadczenia w zakresie okresu gwarancji i
rękojmi był brakiem nienaprawialnym. Żądanie odwołującego prowadziłoby w rzeczywistości
do uzupełnienia treści oferty o nowe elementy.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący przypomniał, że przepis art. 87 ust 2 punkt 3 ustawy służy do doprowadzenia do
zgodności treści oferty z wymogami SIWZ. W tym postępowaniu w stosunku do ofert
odwołującego zaszły takie okoliczności, jak również co do zastosowania w razie wątpliwości
procederu z art. 87 ustęp 1. Stwierdził, że omyłką, o jakiej mowa w przepisie jest właśnie
brak wpisania okresu gwarancji, co do którego zamawiający wskazał na dany okres
minimalny. Zauważył, że w ofercie złożył oświadczenie (str. 1 formularza), że uznaje się za
związanego postanowieniami określonymi w SIWZ i zasadami postępowania. Wskazał na
poparcie stanowiska kolejne orzeczenie o sygn. KIO 2250/13.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem określonym w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że w rozpatrywanym stanie faktycznym zachodzi
niezgodność oferty z treścią specyfikacji. Popełniona omyłka jest istotna (zawarta w
formularzu stanowiącą ofertę sensu stricto) i nie może być poprawiona. Stwierdził, że z
żadnego elementu oferty nie mógł wnioskować o deklarowanym przez wykonawcę okresie
gwarancji, w tym w szczególności, że odwołujący udziela jej na 3 lata. Wskazał na opis
sposobu przygotowania oferty i wymogi staranność. Wskazał na wyrok Izby wydany w
podobnym stanie faktycznym – KIO UZP 1320/09.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że oferta odwołującego nie tyle była
niezgodna z treścią SIWZ, lecz była ofertą niezupełną przez brak wskazania sposobu
wykonania całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca pominął istotną część, jaką jest
wymagane udzielenie gwarancji. Stwierdził że art. 87 ustęp 2 punkt 3 pzp stanowi o
poprawieniu oferty, a nie jej uzupełnieniu, w szczególności tak niezupełnego oświadczenia
woli.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści oferty
odwołującego oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami do niej zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny.
W formularzu ofertowym sformułowanym jako załącznik nr 1 do siwz, na stronie drugiej
znajdował się między innymi zapis: „Zobowiązujemy się do: - zapewnienia gwarancji i
rękojmi na okres ……. lat na wykonane roboty budowlano-instalacyjne, oraz materiały użyte
do tych robót. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego
robót, potwierdzonego protokołem odbioru końcowego bezusterkowego wykonania robót.”
Odwołujący nie kwestionuje faktu niedokonania w miejscu wykropkowanym wpisu mającego
określić okres gwarancji i rękojmi wyrażony w latach.
Stosownie do wyjaśnień zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2014 r. (odpowiedź na pytanie 5)
wykonawcy byli zobowiązani do zadeklarowania okresu gwarancji i rękojmi w wymiarze
minimum 3 lat.
Z treści formularza, jak i istotnych postanowień umowy zawartych w siwz w § 9 „Gwarancja i
rękojmia” należy wnosić, że zobowiązania z tytułu gwarancji i rękojmi stanowić mają istotny
element umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron. Skład orzekający nie uznaje
przy tym za uzasadnionego stanowiska, według którego co do zasady nie jest możliwe
poprawienie omyłek w ofercie, które dotyczą przyszłych elementów przedmiotowo lub
podmiotowo istotnych. Można wszak zauważyć, że większość omyłek w ofertach dotyczy
ceny lub jej składowych stanowiących bez wątpienia istotnych składnik oferty i umowy, a
takie, w zależności od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogą być poprawiane.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca pominął istotny element w postaci deklarowanego
okresu gwarancji i rękojmi, który zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego powinien wynosi
co najmniej 3 lata. Do decyzji wykonawcy pozostawiono wskazanie takiego okresu, które to
wskazanie bez wątpienia jest elementem oświadczenia woli wykonawcy zawartym w ofercie.
Należy zauważyć, że całej treści dokumentacji ofertowej nie można wnioskować, jaki okres
gwarancji i rękojmi przewiduje wykonawca w ramach umowy, którą zamierza zawrzeć.
Sugerowanie przez odwołującego, że jest to minimalny okres wymagany przez
zamawiającego nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych. Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że w rozpatrywanej sprawie zadośćuczynienie żądaniom wykonawcy
oznaczałoby uzupełnienie treści oferty, a jeżeli miałoby nastąpić w wyniku uwzględnienia
ewentualnych wyjaśnień, również oznaczałoby prowadzenie negocjacji z naruszeniem art. 87
ust. 1 ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 20 października 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 20 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2014 r. przez
wykonawcę przez wykonawcę Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie, ul.
Wołoska 137, 02-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Probud 1 T. P. Dawidy, ul.
Warszawska 18, 05-090 Raszyn zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2064/14 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3,
00-466 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zab–Bud
A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy Zab–Bud A. Z., ul. Nowosielecka 14a/3, 00-466 Warszawa na
rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSW w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 2064/14
Uzasadnienie
Centralny Szpital Kliniczny MSW w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn. Etap II Budowa Ośrodka Radioterapii na terenie CSK MSW w Warszawie -
budowa stanu zerowego wraz z wykonaniem instalacji drenażu budynku
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w: Biuletynie Zamówień Publicznych Numer
ogłoszenia: 263840-2014; data zamieszczenia: 07.08.2014.
Zab-Bud A. Z. ul. Nowosielecka 14A łok. 3 00-466 Warszawa wniósł odwołanie wobec
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust 1, art. 87 ust 2 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust 1 PZP poprzez zaniechanie dokonania poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty,
odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie jej wyboru oraz poprzez wybór oferty P.B.
Probud 1 T. P. mimo, że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą,
ewentualnie także naruszenie art 87 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień wobec treści ofert.
Odwołujący wnosi o:
1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności oferty
Odwołującego, treści SIWZ i informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty
najkorzystniejszej na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
2) uwzględnienie odwołania;
i nakazanie zamawiającemu:
3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
5) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
6) dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
7) dokonania wyboru oferty Odwołującego;.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 30 września 2014 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89. ust.1 pkt 2 PZP. W uzasadnieniu podano, że Wykonawca nie udzielił
gwarancji i rękojmi na wykonane roboty budowlano-instalacyjne, oraz materiały użyte do tych
robót.
Odwołujący złożył ofertę na formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego,
przy czym nie wypełnił pola przeznaczonego na podanie terminu gwarancji.
Treść SIWZ nie określała wymagań co do okresu gwarancji. W odpowiedziach z dnia
22.08.2014 r. Zamawiający wskazał: ”Wymagany okres gwarancji i rękojmi na przedmiot
zamówienia tj. na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz materiały i urządzenia użyte
do tych robót min. 3 lata. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru
końcowego robót budowlanych, potwierdzonego protokółem odbioru końcowego
bezusterkowego wykonania robót budowlano-instalacyjnych". Zdaniem Odwołującego
pomimo nie wypełnienia pola przeznaczonego na podanie terminu gwarancji Zamawiający
mógł dokonać wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający mógł bowiem dokonać
poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 PZP. Instytucja przewidziana w art. 87
ust. 2 PZP służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i
ma eliminować sytuacje, w których z powodu omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące
realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ. Stosując ten przepis trzeba zwrócić uwagę na
konkretny stan faktyczny, w tym kontekst sytuacyjny. Treść oświadczenia woli jakim jest
oferta należy interpretować z uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone (art.
65 kc). Celem złożenia oferty jest zaoferowanie świadczenia odpowiadającego
Zamawiającemu. W ofercie Odwołujący zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty,
zawrze umowę na warunkach określonych w SIWZ. Treść samej SIWZ nie określała
wymaganego terminu gwarancji; termin ten określono dopiero w wyjaśnieniach. Odwołujący
nie wskazał odmiennego okresu gwarancji, a jedynie nie wypełnił właściwego pola.
Powyższe okoliczności świadczą o tym, że niewypełnienie pola przeznaczonego na podanie
terminu gwarancji było omyłką Odwołującego, a nie celowym zamierzonym działaniem. Tym
samym Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej oferty i dokonać jej wyboru.
W niemal identycznej sytuacji Izba nakazała powtórzenie oceny ofert i poprawienie oferty,
która błędnie określiła okres gwarancji (sygn. akt KIO 1818/11). W uzasadnieniu do tego
orzeczenia czytamy: "Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność
treści oferty odwołującego z treścią siwz w zakresie oferowanego okresu gwarancji na
oznakowanie pionowe (36 miesięcy zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z
siwz. która należy zakwalifikować jako "inna omyłkę" określona w art. 87 ust 2 pkt 3 PZD. Za
przedstawionym poglądem przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia).
Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować
ofertę zgodną z siwz. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w
formularzu ofertowym, w którym zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z siwz. Trudno
byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy
polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści siwz.
Stąd nie sposób zgodzić się z poglądem zamawiającego, zgodnie z którym określenie
trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało
stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy - oświadczenia o zamiarze wykonania
zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w siwz, które nie może być rozpatrywane
w kategorii omyłki. W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedyną
niezgodnością w treści oferty z treścią siwz, którą zamawiający w pierwszej kolejności
zobowiązany był wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazić sobie sytuację,
iż wykonawca świadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie
woli niezgodne z treścią siwz. Tym samym zamawiający powinien powziąć wątpliwość, co do
rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 87 ust 1 Pzp. (...)w rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzoną
niezgodność treści oferty z treścią siwz należało ocenić jako nieistotną. Pojęcie ”istotności
zmian treści oferty”, o którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizować
uwzględniając całokształt okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym,
lecz jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy, na które składa się także m.in.
wynagrodzenie, termin realizacji zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy
(wszystkie powołane elementy stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy - ofertę). Zatem
dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć
znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w
stosunku do całokształtu oferty obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek"
Zgodnie z orzecznictwem o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie,
gdy zaoferowane świadczenie nie odpowiada treści SIWZ. Jednakże przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający ma obowiązek skorzystać z wszelkich możliwości
poprawienia ocenianej oferty. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest
wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie a nie oferty jedynie poprawnej pod względem
formalnym.
KIO 584/12; KIO 594/12: "Należy bowiem wskazać, iż instytucja odrzucenia oferty winna być
stosowana po wyczerpaniu przez zamawiającego wszystkich prawnie dopuszczalnych
instytucji mających na celu sanowanie oferty złożonej przez wykonawcę".
W wyroku KIO 22/12 z 16 stycznia 2012 r:
„Na wstępie rozważań co do odrzucenia oferty Odwołującego stwierdzić należy, że
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień,
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości:, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. To na zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar
dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie nie
odpowiada ona treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia. W tym celu zamawiający
winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a następnie gdyby było to
potrzebne winien poprawić stwierdzone na podstawie art. 87 ust 2 ustawy pzp omyłki
W wyroku KIO 2428/11 z 22 listopada 2011 r. stwierdzono: "Zamawiający zobowiązany jest
prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, a w
razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim do wyjaśnienia
przyczyn tej niezgodności i zbadania możliwości dokonania jej poprawy. Ponadto,
odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie
budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia (...) Wskazanie, że wystąpienie z wnioskiem do wykonawcy o wyjaśnienie treści
oferty należy rozpatrywać tylko w kategorii prawa, a nie obowiązku Zamawiającego, zdaniem
Izby nie zasługuje na akceptację. Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust 1 ZamPublU nie
nakazuje wprost Zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z takim
żądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie
dlatego, iż to na Zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci
konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do
zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie,
wynika iż zaniechanie przez Zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości
odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
postępowania (np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09; 545/11). Czynność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ZamPublU winno - zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
orzecznictwa w tej kwestii, poprzedzać wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 ZamPublU."
Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści oferty, mógł wezwać do
złożenia wyjaśnień. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień stanowi naruszenie art. 87 ust. 1
PZP. Stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn.
akt X Ga 23/07): "Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy'.
Przeprowadzona ocena ofert była wadliwa. Zamawiający nie zastosował wszelkich instytucji
prawnych, które powinien zastosować przy badaniu ofert. Nadmiernie formalistyczne
podejście prezentowane przez Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia dobrej oferty.
Stanowi to przejaw braku dbałości o środki publiczne i z pewnością nie jest właściwym
stosowaniem przepisów ustawy PZP, której formalizm nie jest celem sam w sobie ale ma
służyć wyborowi ofert najlepszych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako w całości
bezzasadnego. Wskazał na § 9 ust. 1 istotnych postanowień umowy, zgodnie z którym
wykonawca miał udzielić gwarancji na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz
materiały użyte do tych robót, bez określenia ile gwarancja miałaby trwać lat. Wykonawca
sam miał określić liczbę lat gwarancji na wykonane roboty budowlane. Ponadto, zgodnie z
treścią formularza oferty (zał 2 do siwz) na stronie 2 należało złożyć oświadczenie w
zakresie zobowiązania do zapewnienia gwarancji i rękojmi na roboty i materiały. W miejscu
przeznaczonym należało wpisać ilość lat oferowanego okresu rękojmi i gwarancji. Zgodnie z
treścią formularza wykonawcy zobowiązywali się do świadczenia bezpłatnego serwisu w
okresie gwarancji i poniesienia wszelkich niezbędnych kosztów m. in. materiałów oraz
robocizny, związanych z serwisem gwarancyjnym.
Ponadto w pkt 14 siwz w sposobie obliczenia ceny wskazano, że cena za przedmiot
zamówienia jest ryczałtowa, a podstawą jej obliczenia stanowiły załączniki do siwz takie, jak
dokumentacja projektowa, przedmiary robót, STWiO. Należało wycenić wszystkie elementy,
w tym również koszty związane ze świadczeniem serwisu gwarancyjnego wraz z
dokonywaniem przeglądów okresowych (pkt 14 ppkt 1 g siwz). Zamawiający stwierdził, że z
uwagi na ujęcie spornego elementu w cenie istotne było zamieszczenie w formularzu oferty
zobowiązania w zakresie proponowanego okresu gwarancji. W toku postępowania w
odpowiedzi na pytanie wykonawcy zamawiający wskazał, że wymagany okres gwarancji na
przedmiot zamówienia tj. na wykonane roboty budowlano-instalacyjne oraz materiały i
urządzenia użyte do tych robót min. 3 lata. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się
od dnia odbioru końcowego robót budowlanych, potwierdzonego protokołem odbioru
końcowego bezusterkowego wykonania robót budowlano-instalacyjnych.
Tym samym zamawiający ustalił jedynie minimalną granicę okresu gwarancyjnego
pozostawiając wykonawcy swobodę w zakresie ustalenia oferowanego okresu gwarancji.
W ofercie wykonawcy, w formularzu ofertowym brakowało oświadczenia w zakresie ilości lat
oferowanego okresu gwarancji. Odwołujący pozostawił puste pole, w którym miał wpisać
ilość lat udzielonej gwarancji uwzględniając minimalny wymagany okres, czyli 3 lata.
Zdaniem zamawiającego wskazanego braku oświadczenia wykonawcy niemożna
potraktować w kategorii „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia niezgodnością oferty z
siwz polegający nie złożeniu oświadczenia woli w wymaganym zakresie. Zamawiający
stwierdził, że trudno jest ocenić, czy pominięcie jednego punktu formularza ofertowego było
zamierzone, czy nie, natomiast zauważa, że wątpliwa jest należyta staranność wykonawcy,
do której jest on zobowiązany na podstawie art. 355 kc i ze względu na art. 14 ustawy pzp.
W ocenie zamawiającego poprawienie braku oświadczenia w zakresie zobowiązania na
nieznaną zamawiającemu ilość lat z pewnością doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający wskazał, że gwarancja, w odróżnieniu od rękojmi przysługującej z mocy prawa,
ma charakter umowy zawieranej dobrowolnie między gwarantem a konsumentem, a w
konsekwencji musi być wprost udzielona (art. 577-581 kc).
Zamawiający stwierdził, że dokonanie poprawienia omyłki w drodze art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy może być dokonanie jedynie w specyficznych warunkach, tj. w sytuacji, gdy
zamawiający może dokonać poprawienia omyłki samodzielnie na podstawie treści oferty.
Zauważył, że gdyby postąpił zgodnie z żądaniem odwołującego, wówczas byłby zmuszony
samodzielnie określić okres gwarancji i rękojmi, co jest niedopuszczalne.
Stwierdził także, że nie był zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy pzp, który
stanowi o uprawnieniu zamawiającego i nie oznacza prawa do prowadzenia negocjacji z
wykonawcą, jak również do zmiany treści oferty. Żadne ewentualne wyjaśnienie do mogłoby
posłużyć do poprawienia oferty, bowiem brak oświadczenia w zakresie okresu gwarancji i
rękojmi był brakiem nienaprawialnym. Żądanie odwołującego prowadziłoby w rzeczywistości
do uzupełnienia treści oferty o nowe elementy.
W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.
Odwołujący przypomniał, że przepis art. 87 ust 2 punkt 3 ustawy służy do doprowadzenia do
zgodności treści oferty z wymogami SIWZ. W tym postępowaniu w stosunku do ofert
odwołującego zaszły takie okoliczności, jak również co do zastosowania w razie wątpliwości
procederu z art. 87 ustęp 1. Stwierdził, że omyłką, o jakiej mowa w przepisie jest właśnie
brak wpisania okresu gwarancji, co do którego zamawiający wskazał na dany okres
minimalny. Zauważył, że w ofercie złożył oświadczenie (str. 1 formularza), że uznaje się za
związanego postanowieniami określonymi w SIWZ i zasadami postępowania. Wskazał na
poparcie stanowiska kolejne orzeczenie o sygn. KIO 2250/13.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem określonym w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że w rozpatrywanym stanie faktycznym zachodzi
niezgodność oferty z treścią specyfikacji. Popełniona omyłka jest istotna (zawarta w
formularzu stanowiącą ofertę sensu stricto) i nie może być poprawiona. Stwierdził, że z
żadnego elementu oferty nie mógł wnioskować o deklarowanym przez wykonawcę okresie
gwarancji, w tym w szczególności, że odwołujący udziela jej na 3 lata. Wskazał na opis
sposobu przygotowania oferty i wymogi staranność. Wskazał na wyrok Izby wydany w
podobnym stanie faktycznym – KIO UZP 1320/09.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że oferta odwołującego nie tyle była
niezgodna z treścią SIWZ, lecz była ofertą niezupełną przez brak wskazania sposobu
wykonania całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca pominął istotną część, jaką jest
wymagane udzielenie gwarancji. Stwierdził że art. 87 ustęp 2 punkt 3 pzp stanowi o
poprawieniu oferty, a nie jej uzupełnieniu, w szczególności tak niezupełnego oświadczenia
woli.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści oferty
odwołującego oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z
wyjaśnieniami do niej zważyła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny.
W formularzu ofertowym sformułowanym jako załącznik nr 1 do siwz, na stronie drugiej
znajdował się między innymi zapis: „Zobowiązujemy się do: - zapewnienia gwarancji i
rękojmi na okres ……. lat na wykonane roboty budowlano-instalacyjne, oraz materiały użyte
do tych robót. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego
robót, potwierdzonego protokołem odbioru końcowego bezusterkowego wykonania robót.”
Odwołujący nie kwestionuje faktu niedokonania w miejscu wykropkowanym wpisu mającego
określić okres gwarancji i rękojmi wyrażony w latach.
Stosownie do wyjaśnień zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2014 r. (odpowiedź na pytanie 5)
wykonawcy byli zobowiązani do zadeklarowania okresu gwarancji i rękojmi w wymiarze
minimum 3 lat.
Z treści formularza, jak i istotnych postanowień umowy zawartych w siwz w § 9 „Gwarancja i
rękojmia” należy wnosić, że zobowiązania z tytułu gwarancji i rękojmi stanowić mają istotny
element umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron. Skład orzekający nie uznaje
przy tym za uzasadnionego stanowiska, według którego co do zasady nie jest możliwe
poprawienie omyłek w ofercie, które dotyczą przyszłych elementów przedmiotowo lub
podmiotowo istotnych. Można wszak zauważyć, że większość omyłek w ofertach dotyczy
ceny lub jej składowych stanowiących bez wątpienia istotnych składnik oferty i umowy, a
takie, w zależności od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogą być poprawiane.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca pominął istotny element w postaci deklarowanego
okresu gwarancji i rękojmi, który zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego powinien wynosi
co najmniej 3 lata. Do decyzji wykonawcy pozostawiono wskazanie takiego okresu, które to
wskazanie bez wątpienia jest elementem oświadczenia woli wykonawcy zawartym w ofercie.
Należy zauważyć, że całej treści dokumentacji ofertowej nie można wnioskować, jaki okres
gwarancji i rękojmi przewiduje wykonawca w ramach umowy, którą zamierza zawrzeć.
Sugerowanie przez odwołującego, że jest to minimalny okres wymagany przez
zamawiającego nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych. Izba podziela stanowisko
zamawiającego, że w rozpatrywanej sprawie zadośćuczynienie żądaniom wykonawcy
oznaczałoby uzupełnienie treści oferty, a jeżeli miałoby nastąpić w wyniku uwzględnienia
ewentualnych wyjaśnień, również oznaczałoby prowadzenie negocjacji z naruszeniem art. 87
ust. 1 ustawy pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………