Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 892/15

WYROK
z dnia 15 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Usługi Transportowe K. P., Biechów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu drogowego na liniach komunikacji miejskiej nr 0, 1, 2, 3, 5, 6, 9, 11,
12, 14, 24, 30, 31, 33, 41, 44, 46, 48, 206, 208, 210, 213, 222, 224, 227, 229, 239 oraz N
w Tarnowie (nr postępowania TOK-271/6/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi Dróg i Komunikacji
w Tarnowie dokonania zmian treści ogłoszenia lub postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia obejmujących:
1.1. zmianę daty początkowej terminu wykonania zamówienia na 1 września
2015 r.,
1.2. wprowadzenie terminu oględzin autobusów przypadającego nie wcześniej
niż 7 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia oraz procedury
przewidującej wezwanie wykonawcy do usunięcia stwierdzonych podczas
oględzin usterek i ostateczne oględziny w terminie przypadającym nie
wcześniej niż 3 dni przed rozpoczęciem realizacji zamówienia,
1.3. rezygnację z kary umownej albo odstąpienia od umowy na wypadek
negatywnego wyniku oględzin.
2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych podtrzymanych zarzutów.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zarząd Dróg i Komunikacji
Sygn. akt KIO 892/15

w Tarnowie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Usługi Transportowe K. P. z Biechowa tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Zarządu Dróg i Komunikacji w Tarnowie na
rzecz odwołującego – Usług Transportowych K. P. z Biechowa kwotę 18600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………………………………













Sygn. akt KIO 892/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie {poprzednio działający pod
nazwą Tarnowski Organizator Komunalny} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie publicznego
transportu drogowego na liniach komunikacji miejskiej nr 0, 1, 2, 3, 5, 6, 9, 11, 12, 14, 24, 30,
31, 33, 41, 44, 46, 48, 206, 208, 210, 213, 222, 224, 227, 229, 239 oraz N w Tarnowie
(nr postępowania TOK-271/6/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 22 kwietnia 2015 r. pod nr 2015/S_078-138398, z tym że 17 kwietnia 2015 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej (http://tok.tarnow.pl/bip/tok), na której udostępnił od 22 kwietnia 2015 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

30 kwietnia 2015 r. Odwołujący – Usługi Transportowe K. P. z Biechowa wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) wobec postanowień specyfikacji oraz treści
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w następującym zakresie postanowienia
specyfikacji naruszają przepisy ustawy pzp {ewentualnie w zw. z przepisami Kodeksu
cywilnego, dalej również: „kc”}:
1. Postanowienia dotyczące terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w zestawieniu
z terminem składania ofert i wymaganiami przedmiotowymi co do wyposażenia
autobusów – art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 pzp.
2. Postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania
dotyczącego systemu łączności z pojazdem – art. 29 ust. 1 pzp.
3. Postanowienia projektu umowy umożliwiające Zamawiającemu domaganie się zmian
w przedmiocie zamówienia – art. 3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1, a także
art. 140 ust. 1 pzp.
4. Postanowienia projektu umowy, które przewidują warunki odstąpienia od umowy – art.
Sygn. akt KIO 892/15

3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp, względnie art. 29 ust. 1 pzp.
5. Postanowienia projektu umowy, które określają czas zapewnienia autobusu zastępczego
określony na 20 minut – art. 3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp.
6. Postanowienia projektu umowy, które formułują zapisy o karach umownych – art. 29 ust.
1 pzp {zarzut 6 a)}. Postanowienia projektu umowy, które formułują zapisy o karach
umownych i warunki uwolnienia się od odpowiedzialności wykonawcy z tego tytułu – art.
3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp {zarzut 6 b)}.
7. Postanowienia projektu umowy, które nie przewidują warunków rozwiązania umowy
przez wykonawcę w przypadku naruszenia zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia
przez Zamawiającego – art. 3531 i art. 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji:
1. Zmiany terminu rozpoczęcia świadczenia usług co najmniej na dzień 1 września 2015 r.
i odpowiednio terminu zakończenia na dzień 30 sierpnia 2016 r.
2. Doprecyzowania, że system łączności należy rozumieć jako wyposażenie w łączność
telefoniczną albo wskazania, że Zamawiający wymaga innego systemu, wraz z opisem
elementów tego systemu, które pozwolą na określenie kosztów niezbędnych
do poniesienia na ich pozyskanie lub przygotowanie przez wykonawcę.
3. Zawężenia możliwości dokonywania zmian taboru wyłącznie do przesunięć w ramach
pojazdów zgłoszonych do realizacji zamówienia przez wykonawcę.
4. Rezygnacji z uprawnienia do odstąpienia od umowy przewidzianego w § 6 ust. 4
projektu umowy albo szczegółowego opisania procedury oględzin i negatywnych
skutków dla wykonawcy adekwatnie dla skali naruszenia wymagań technicznych
ujawnionych w trakcie oględzin, w pierwszej kolejności przez umożliwienie wykonawcy
usunięcia dostrzeżonych usterek czy braku spełnienia wymagań, a także przez
określenie terminu oględzin nie wcześniejszego niż na 3 dni przed rozpoczęciem
realizacji zamówienia.
5. Określenia, że wykonawca jest zobowiązany do wyjechania autobusem zastępczym
z bazy w terminie do 20 minut od momentu awarii pojazdu znajdującego się na linii
komunikacyjnej.
6. Określenia, że kary umowne będą naliczane od ceny netto wozokilometra {do zarzutu nr
6 a)}. Usunięcia postanowienia § 6 ust. 4 oraz istotnego zmniejszenia kary umownej
przewidzianej w § 11 ust. 1 lit. w do 1000 wozokilometrów. Ponadto określenia,
że termin 5 dni, o którym mowa w § 11 ust. 3 rozpoczyna swój bieg od daty
powiadomienia wykonawcy przez Zamawiającego o naliczeniu kary umownej
{do zarzutu nr 6 b)}.
Sygn. akt KIO 892/15

7. Wprowadzenia postanowienia w następującym brzmieniu: Wykonawca jest uprawniony
do rozwiązania niniejszej Umowy, ze skutkiem na dzień doręczenia oświadczenia
o rozwiązaniu, w przypadku zalegania przez Zamawiającego z płatnością
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, jeśli opóźnienie to przekracza 14 dni,
przy czym Wykonawca jest zobowiązany do uprzedniego wezwania Zamawiającego
do zapłaty i wyznaczenia dodatkowego 14 dniowego terminu na uregulowanie
zaległości.

Po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wycofał zarzuty
wymienione powyżej w pkt 2, 3, 6 a) i 7.

Ponadto Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższe zarzuty przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
{poniżej pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, które ostatecznie zostały wycofane}.

{ad zarzutu nr 1}
Odwołujący podał, że zgodnie z częścią 4 przedmiot zamówienia ma być realizowany
w okresie od 1 lipca 2015 r. do 30 czerwca 2016 r. Zaś termin składania ofert ustalono
na 29 maja 2015 r.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że ustalając tak krótki okres pomiędzy
złożeniem ofert a rozpoczęciem realizacji zadania (33 dni), Zamawiający nie przewidział
zdarzeń, które mogą wydłużyć postępowanie jak (np. wzywanie do uzupełnienia ofert,
składanie odwołań) i może okazać się, że do 1 lipca 2015 r. nie dojdzie do prawomocnego
rozstrzygnięcia przetargu.
Przede wszystkim Odwołujący zarzucił, że ustalenie tak krótkiego terminu
na przygotowanie się oferenta do realizacji zamówienia preferuje dotychczasowego
wykonawcę zamówienia – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółkę z o.o.
w Tarnowie (w której 100% udziałów posiada Miasto Tarnów, którego jednostką budżetową
jest Zamawiający), które nie będzie potrzebowało zbyt wiele czasu na zorganizowanie
działalności przewozowej oraz na wypełnienie precyzyjnych wymagań Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego taki wniosek poparty jest również analizą kolejnych
postanowień SIWZ, zawartych w części 6 {Odwołujący dodał, że wymagania te zostały
powtórzone w § 6 projektu umowy – załączniku nr 11 do SIWZ, a nadto wzmiankowane
w części III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu}, w których Zamawiający przewidział wymagania
przedmiotowe dla oferowanych pojazdów, w tym:
– pkt 1 lit. c do f – kasowniki spełniające wymagania określone w załączniku nr 2 do SIWZ;
Sygn. akt KIO 892/15

– pkt 2 – wyposażenie autobusu w autokomputer spełniający szczegółowe wymagania
określone w załączniku nr 3 do SIWZ;
– pkt 3 – system informowania o rzeczywistych odjazdach z przystanków;
– pkt 4 – zapewnienie Zamawiającemu ciągłego dostępu do bazy danych posiadanego
systemu zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji
o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych tablic informacyjnych
na przystankach. Udostępnione bazy danych muszą być kompatybilne z posiadanym przez
zamawiającego oprogramowaniem do tworzenia rozkładu jazdy (System MUNICOM –
Rozkład Jazdy MRJ-H-) aby zapewnić zamawiającemu stały bieżący monitoring
punktualności każdego z pojazdów”
– pkt 5 – zapewnienie Zamawiającemu ciągłego dostępu do baz danych o transakcjach
rejestrowanych przez kasowniki dwufunkcyjne w sposób gwarantujący kompatybilność
z wdrożonym u zamawiającego systemem Tarnowskiej Karty Miejskiej.
Odwołujący podniósł, że zarówno postawienie wymagań dotyczących kasowników,
jak i autokomputera, które z uwagi na poziom wymagań są urządzeniami niestandardowymi,
dla każdego z wykonawców (poza wykonawcą aktualnie wykonującym obsługę przewozów),
będzie oznaczał konieczność pozyskania urządzeń i przeprowadzenia prac
dostosowawczych, w celu wypełnienia wymagań Zamawiającego oraz zapewnienia
kompatybilności z posiadanym przez Zamawiającego systemem informatycznym. Zwłaszcza
wymagania dotyczące współpracy z Tarnowską Kartą Miejską, zawierające szczegółowe
techniczne parametry jakie muszą spełnić kasowniki (pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ),
powodują konieczność pozyskania dedykowanych urządzeń, odpowiedniego
oprogramowania i jego dostosowania.
Odwołujący dodał, że ponieważ Zamawiający ma tak szczegółowo określone
wymagania, aby zminimalizować czas przygotowania odpowiedniego oprogramowania,
wykonawca musi je zamówić o tego producenta, który wyposażył Zamawiającego w system
informatyczny, z którym kompatybilne mają być kasowniki i autokomputer, gdyż inny
producent potrzebowałby dodatkowego czasu na przygotowanie swojego systemu
informatycznego.
Odwołujący stwierdził, że z uwagi na dużą liczbę urządzeń, nawet gdyby zamówienie
wpłynęło w dacie złożenia oferty, nie udałoby się zrealizować takiego zamówienia przez
producenta urządzeń do dnia 1 lipca 2015 r. Odwołujący dodał, że opiera się na wstępnym
oświadczeniu przedstawicieli tego producenta, do których zwrócił się o pisemne
potwierdzenie tej okoliczności.
Odwołujący zarzucił ponadto, że przez brak szczegółowego opisu technicznego
posiadanego oprogramowania, Zamawiający uniemożliwił skorzystanie przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 892/15

z innego producenta oprogramowania. Tytułem przykładu wskazał na pkt 3 i 4 załącznika nr
3 do SIWZ, w którym wymaga się aby autokomputer przesyłał do serwera systemu
centralnego wykonawcy dane o transakcjach, a także aby pobierał z tego serwera określone
dane, podczas gdy nie przedstawiono żadnych informacji co do formatu danych, struktury
plików z danymi itp., które to informacje umożliwiałby opracowanie odpowiedniego
oprogramowania przez innego producenta.
Odwołujący stwierdził ponadto, że przygotowanie systemu informowania
o rzeczywistych odjazdach z przystanków wymaga wprowadzenia dużej ilości danych
do systemu i poświęcenia na to co najmniej 2 miesięcy pracy.
Odwołujący podsumował, że takie ukształtowanie szczegółowych wymagań
przedmiotowych w zestawieniu z czasem, jaki zamawiający przewidział pomiędzy
rozstrzygnięciem przetargu a rozpoczęciem wykonywania zamówienia, nie pozwala na udział
w postępowaniu podmiotów innych niż MPK Tarnowie, co narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1
i 2 ustawy pzp. Odwołujący podkreślił, że naruszeniem nie jest określenie wymagań
technicznych, lecz ustalenie zbyt krótkiego czas na przygotowanie wykonawcy do
rozpoczęcia świadczenia usług.
Zdaniem Odwołującego potwierdzenie taką ocenę potwierdza dotychczasowe
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 24 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
707/08) Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wskazanie na etapie postępowania
przetargowego, konkretnej daty rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym
terminem zostanie dokonany wybór oferty i zawarta umowa z wykonawcą zamówienia,
umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej dacie. Podobne stanowisko
zaprezentowano w wyroku z 25 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1123/10), w którym
uznano, że przewidzenie zbyt krótkiego, a w dodatku nieokreślonego okresu
przeznaczonego na przygotowanie wykonawcy do rozpoczęcia spełniania świadczenia, gdy
konieczne jest dosyć skomplikowane przygotowanie wykonawcy do spełniania świadczenia,
nie może być uznam jako właściwe stosowanie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Podobnie w wyrokach w sprawie o sygn. akt KIO 1756/10 czy sprawie o sygn.
akt KIO 1246/10 Izba uznała, że wskazanie konkretnej daty rozpoczęcia realizacji
zamówienia jest niezgodne z obowiązującym stanem prawnym. Z kolei w wyroku z 11
grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2708/13) uznano, że: Termin rozpoczęcia świadczenia usług
powinien być tak wyznaczony, aby dawał możliwość wywiązania się ze zobowiązania
zarówno podmiotowi, który dotychczas świadczył usługi na rzecz zamawiającego i posiada
infrastrukturę sieciową, jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszą nabyć
lub wydzierżawić niezbędny sprzęt.

Sygn. akt KIO 892/15

{ad zarzutu nr 4}
Odwołujący podał, że w § 6 ust. 1 projektu umowy {załącznik nr 11 do SIWZ} zawarto
wymagania techniczne dla autobusów, którymi świadczona będzie usługa. W § 6 ust. 3
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przedstawienia autobusów do oględzin
przeprowadzanych przez Zamawiającego w celu zweryfikowania spełniania wymagań
technicznych przez autobusy. W zakresie terminu oględzin wskazano jedynie, że będą one
dokonane przed dniem rozpoczęcia świadczenia usług.
Odwołujący stwierdził, że w § 6 ust. 4 projektu umowy Zamawiający dokonał
następującej próby określenia konsekwencji niewypełnienia zapisów ust. 3: Niedotrzymanie
warunków przedstawionych w § 6 ust. 3 spowoduje odstąpienie Zamawiającego od niniejszej
umowy oraz skutki określone w § 11 ust. 1 lit. w.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił, że § 6 ust. 4 jest nieprecyzyjny,
a ponieważ przewiduje najdotkliwszą sankcję dla wykonawcy, powinien w sposób jasny
opisywać przesłanki umożliwiające jego zastosowanie. Według Odwołującego nie wiadomo,
czy przesłanką odstąpienia od umowy jest wyłącznie brak przedstawienia autobusów
do oględzin, o których mowa w § 6 ust. 3, czy też brak spełniania przez autobusy warunków
technicznych przewidzianych w § 6 ust. 1, 2 i 17. Według Odwołującego jeżeli uznać,
że chodzi o to drugie, powstaje dalsza wątpliwość, czy za brak spełniania warunków
technicznych uznać np. brak zainstalowania jakiegoś urządzenia, np. kasownika, czy też
brak jego prawidłowego działania. Odwołujący zarzucił, że to ostatnie należałoby uznać
za zbyt restrykcyjne w stosunku do wagi możliwych naruszeń, np. usterek w autobusie, które
mogłyby zostać usunięte do dnia rozpoczęcia świadczenia usług.
Odwołujący zarzucił w konsekwencji, że przez to § 6 ust. 4 narusza równowagę
kontraktową stron, gdyż przewiduje zbyt duży zakres uprawnień dla jednej strony stosunku
prawnego, a nadto regulacja ta sprzeciwia się naturze stosunku zobowiązaniowego
i zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący wywiódł, że do naruszonych zasad współżycia społecznego można
zaliczyć zasadę przewidującą konieczność zachowania partnerskich relacji w stosunkach
gospodarczych, przy dopuszczeniu pewnych nierówności w pozycji stron, lecz
niewykraczających ponad to, co wynika z reprezentowania przez Zamawiającego interesu
publicznego wyrażającego się koniecznością dyscyplinowania wykonawcy zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego uprawnienie wynikające z § 6 ust. 4 nie jest przejawem
dbałości o interes publiczny, gdyż może to zostać zapewnione innymi środkami, a raczej
zapewnieniem sobie możliwości wycofania się z zawartej umowy, jeśli kontrahentem nie
byłby wykonawca preferowany przez Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 892/15

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że w razie pozostawienia
kompetencji Zamawiającego do odstąpienia od umowy na mocy § 6 ust. 4, aktualna treść
tego postanowienia co najmniej narusza art. 29 ust. 1 pzp, gdyż przez brak wyczerpującego
i jednoznacznego opisania podstaw odstąpienia od umowy, nie pozwala wykonawcy
oszacować ryzyka kontraktowego, na jakie będzie narażony zawierając umowę, co oznacza,
że postanowienia SIWZ nie zawierają opisu wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Kolejnym zarzutem Odwołującego w stosunku do § 6 ust. 4 jest brak prawidłowego
określenia terminu dokonania oględzin, gdyż może to nastąpić zarówno na jeden dzień, jak
i na dwa tygodnie przed rozpoczęciem świadczenia usług. Zamawiający pozostawił sobie
swobodę, stawiając wykonawcę na nierównej pozycji, gdyż również odmowa
przedwczesnych oględzin może powodować odstąpienie od umowy przez zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien mieć możliwość przygotowania odpowiedniego
taboru dopiero na dzień realizacji usług, gdyż nie ma podstaw, aby Zamawiający, który już
zweryfikował potencjał techniczny oferenta i zawarł z nim umowę, po raz kolejny sprawdzał,
czy wykonawca dysponuje taborem spełniającym wymagania.
Odwołujący stwierdził że o ile można byłoby uznać kompetencje Zamawiającego do
weryfikacji taboru autobusowego, o tyle termin oględzin powinien być możliwie bliski dacie
rozpoczęcia świadczenia usług – zdaniem odwołującego nie wcześniej niż 3 dni przed
rozpoczęciem wykonywania zamówienia.
Odwołujący dodał, że brak sprecyzowania terminu oględzin stanowi utrudnienie przy
kalkulacji oferty, gdyż wykonawca nie wie dokładnie jaki termin powinien narzucić swoim
dostawcom, co ma wpływ na oczekiwane przez nich wynagrodzenie (im krótszy tym wyższa
cena usługi). Jak powyżej Odwołujący upatruje w tym naruszenie art. 29 ust. 1 pzp przez
brak wyczerpującego określenia okoliczności, które mogą wpływać na sporządzenie oferty.

{ad zarzutu nr 5}
Odwołujący podał, ż w § 6 ust. 8 projektu umowy zawarto zobowiązanie wykonawcy
w przypadku awarii na linii do podstawienia autobusu zastępczego w czasie 20 minut.
Zdaniem Odwołującego jest to czas, który w określonych przypadkach nie będzie
mógł zostać dotrzymany, chociażby z uwagi na odległość miejsca awarii od bazy
wykonawcy, warunki drogowe, pogodowe itp.
Odwołujący zarzucił, że jest to nadmiernie wygórowane wymagania, nieuzasadnione
naturą i przedmiotem stosunku zobowiązaniowego.

Sygn. akt KIO 892/15

{ad zarzutu nr 6 b)}
Odwołujący zarzucił, że niektóre z przewidzianych kar umownych są nieprecyzyjnie
opisane, a nadto rażąco wygórowane.
Odwołujący podał, że w § 11 ust. 1 lit. w określono karę za niedotrzymanie warunków
określonych w § 6 ust. 3 w wysokości równowartości ceny 30 000 wozokilometrów.
Odwołujący powołał się na okoliczności wskazane przy pierwszym zarzucie, stwierdzając,
że przy tak nieprecyzyjnym zapisie obowiązek zapłaty kilkudziesięciu tysięcy złotych należy
uznać za nadmierne uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego względem wykonawcy.
Ponadto zarzucił, że Zamawiający określił dwie różne konsekwencje prawne tego samego
uchybienia, raz dając sobie prawo do odstąpienia od umowy, na mocy § 6 ust 4 umowy,
a raz do naliczenia kary umownej na mocy §11 ust. 1 lit w.
Odwołujący zrelacjonował, że w § 11 ust. 2 Zamawiający przewidział sytuacje, które
mogą stanowić podstawę do uwolnienia się przez wykonawcę z obowiązku zapłaty kar
umownych, przy czym Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał mu w ciągu 5 dni od
zaistnienia takiej okoliczności fakt jej wystąpienia, z podaniem okoliczności i informacji
dotyczących kursu. Jednocześnie jako okres rozliczeniowy dla stosowania kar przyjęto do 15
dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym wystąpiło zdarzenie.
Odwołujący zarzucił, ze jest to kolejny przykład zaburzenia równowagi kontraktowej
stron, gdyż Zamawiający daje sobie aż połowę kolejnego miesiąca na naliczenie kar,
a od wykonawcy wymaga, aby już w ciągu 5 dni od danego zdarzenia dokładnie je
Zamawiającemu udokumentował, nie wiedząc jeszcze wówczas, czy Zamawiający oceni
dany przypadek jako nadający się na naliczenie kary umownej. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający ma możliwość samodzielnego dostrzeżenia, czy w danym dniu była śnieżyca,
powódź, klęska żywiołowa lub inne gwałtowne zdarzenia atmosferyczne.


13 maja 2015 r. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie {poniżej pominięto stanowisko dotyczące wyłącznie zarzutów, które
ostatecznie zostały wycofane}.

{stanowisko odnośnie zarzutu nr 1 }
Zamawiający stwierdził, że nie naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 pzp, gdyż ustalony
termin realizacji zamówienia dotyczy każdego wykonawcy, którego oferta zostanie uznana
za najkorzystniejszą. Zamawiający dodał, że data rozpoczęcia nie została również przyjęta
przez niego w sposób dowolny, ale wynika z konieczności zapewnienia ciągłości usług,
a poprzednio zawarta umowa obowiązuje do 30 czerwca 2015 r.
Sygn. akt KIO 892/15

Zamawiający powołał się na to, że Gmina Miasta Tarnowa występując w roli
organizatora publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym od wejścia w życie tej ustawy,
czyli od 1 marca 2011 r., nie musi wybierać przewoźnika (operatora) w trybie zamówień
publicznych i ma możliwość zawrzeć umowę na świadczenie usług bezpośrednio
z podmiotem wewnętrznym w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, powołanym
do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (art. 19 ust. 1 i art. 22
tej ustawy), a takim jest MPK sp. z o.o.
Zamawiający powołał się na to, że dla zwiększenia konkurencyjności zamówienie
podzielono na dwie części, aby umożliwić start większej liczbie wykonawców, w tym
wykonawcom, dla których pełny zakres byłby zbyt duży.
Zdaniem Zamawiającego orzeczenia Izby zostały przywołane w odwołaniu
w wyrwanych z kontekstu fragmentach, a ponadto są nieadekwatne ze względu
na odmienność stanów faktycznych związanych ze świadczeniem innego typu usług
(telekomunikacyjnych). Ponadto wyrok z 11 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2708) dotyczył
sytuacji, gdzie zamawiający w ogóle nie określił terminu, w którym wykonawca zobowiązany
będzie rozpocząć świadczenie usług. Z kolei w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem z 25
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1123/10) zamawiający, pomimo unieważnienia jednego
postępowania i wszczęcia kolejnego, nie zmienił pierwotnego terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi. W sprawie zakończonej wyrokiem z 24 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO
707/08) wykonawca domagał się wprowadzenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi
odsuniętego kilka tygodni od podpisania umowy, co było uzasadnione czasem potrzebnym
na zawarcie umowy dzierżawy łączy ATM z operatorem sieci, czemu zamawiający nie
zaprzeczył.
Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w przypadku usług transportowych
ze względu na wymogi art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym wykonawcy są
z dużym wyprzedzeniem informowani o zamiarze przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że już 4 marca 2014 w Biuletynie Informacji
Publicznej zamieszczono ogłoszenie Nr 2/2014 Dyrektora TOK informujące o zamiarze
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, które
zamieszczono także na stronie internetowej zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego
informacja ta pozwalała wykonawcom na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług z bardzo dużym wyprzedzeniem. Tym bardziej, że Zamawiający organizując kolejne
przetargi na usługi przewozowe nie zmieniał wymogów i wymagania sprzętowe były takie
same w poprzednio prowadzonych postępowaniach: 1. Nr TOK-271/14/2013 – na
świadczenie usług w okresie od 1 stycznia 2014 do 30 czerwca 2015 r. (na 25 linii) 2. Nr
Sygn. akt KIO 892/15

TOK 271/20/2014 – na świadczenie usług w okresie od 1 kwietnia 2015 do 30 czerwca
2015 r. (na linii nr 11) 3. Nr TOK-271/15/2014 – na świadczenie usług w okresie od 1
stycznia 2015 do 30 czerwca 2015 r. (na linii nr 12).
Zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o długotrwałości procesu dostaw
urządzeń i ich przystosowywania do potrzeb Zamawiającego nie są poparte żadnymi
dowodami. Z informacji jakie pozyskał Zamawiający od jednego z dostawców urządzeń
i oprogramowania wynika, że dostawę i montaż urządzeń może rozpocząć po 14 dniach
roboczych od złożenia zamówienia, a zatem spełnienie tych wymagań w terminie jest
możliwe.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem o niestandardowości autokomputerów
oraz kasowników w pojazdach ze względu na poziom wymagań i konieczność dostawania
do współpracy z Tarnowska Kartą Miejską. Zamawiający podniósł, że wiele miast w Polsce
wdrożyło systemy kart miejskich opartych na wykorzystaniu przez podróżnych
elektronicznych kart bezstykowych, takich jak karty stosowane w Systemie Tarnowskiej Karty
Miejskiej, a pojazdy są wyposażone są w autokomputery sterujące pracą kasowników, które
współpracują z elektronicznymi kartami bezstykowymi (Warszawa, Olsztyn, Białystok, Biała
Podlaska, Głogów, Radom, Jaworzno, Zielona Góra, Siedlce, Piotrków Trybunalski, Elbląg,
Kielce, Częstochowa, Lublin). Przy czym większość z tych miast (ponad 64%) posiada
kasowniki dwufunkcyjne tzn. obsługujące elektroniczne karty bezstykowe oraz dodatkowo
bilety papierowe. Pozostałe miasta posiadają kasowniki współpracujące tylko
z elektronicznymi kartami bezstykowymi (miasta nieposiadające w ofercie biletów
papierowych) lub dodatkowo w pojazdach umieszcza jeszcze inne urządzenia, które
dokonują kasowania biletów papierowych. Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ stosowanie
podwójnej liczby urządzeń do kasowania zwiększa koszty eksploatacji tych urządzeń
(obsługa, konserwacja, naprawy), stąd – mając w taryfie przewozowej bilety papierowe
oprócz elektronicznych kodowanych na Tarnowskiej Karcie Miejskiej – zdecydował
o wyposażeniu pojazdów w kasowniki dwufunkcyjne. Zamawiający podsumował,
że autokomputery i kasowniki są urządzeniami stosowanymi powszechnie w komunikacji
miejskiej.
Według Zamawiającego podoba sytuacja występuje w odniesieniu systemu
informowania o rzeczywistych odjazdach pojazdów z przystanków. Miasta w Polsce
sukcesywnie udostępniają swoim klientom informacje o rzeczywistych odjazdach pojazdów
komunikacji miejskiej. Informacja ta może być udostępniana podróżnym poprzez strony
internetowe, poprzez urządzenia mobilne (tablet, smartfon) a także na przystankach
na tablicach elektronicznych (odnośnie tego ostatniego wariantu Zamawiający podał jako
przykładowe miasta: Lublin, Wrocław, Radom, Poznań, Szczecin, Opole, Katowice, Kraków,
Sygn. akt KIO 892/15

Jastrzębie, Zielona Góra, Rzeszów, Olsztyn, Rybnik, Bydgoszcz, Mielec, Gdańsk, Radom).
Zamawiający dodał, że wymaga, aby system informatyczny wykonawcy umożliwiał
podróżnym informację o odjazdach rzeczywistych dostępną na stronie internetowej oraz na
urządzeniach mobilnych typu tablet, smartfon. Dodatkowo dla Zamawiającego, w celu
sprawnego analizowania punktualności oraz udzielania podróżnym informacji o odjazdach,
informacja ta ma być poszerzona o dane dotyczące numeru bocznego pojazdu oraz numer
kursówki. Z kolei planując montaż na przystankach tablic elektronicznych, Zamawiający
zastrzegł sobie prawo ciągłego dostępu do baz danych systemu wykonawcy zarządzającego
informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji o rzeczywistym czasie
odjazdów pojazdów do elektronicznych tablic informacyjnych na przystankach. Zamawiający
podsumował, że precyzując powyższe wymagania nawiązuje do powszechnie
obowiązujących standardów w komunikacji miejskiej, w czym nie należy upatrywać
szczególnych utrudnień niemożliwych do spełnienia przez Odwołującego, lecz realizację
wymogów nałożonych w art. 25 ust. 3 pkt 5 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym,
zgodnie z którym w umowie należy określać w stosunku do środków transportu wymagania
dotyczące wprowadzania nowoczesnych rozwiązań technicznych.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zauważa, że sugerując zmianę terminu
rozpoczęcia świadczenia usług na 1 września 2015 r. proponuje rozwiązanie, które zmusi
zamawiającego do zlecenia usług w okresie od 1 lipca 2015 do 1 września 2015 z wolnej ręki
a więc w trybie, który trudno uznać za sprzyjający konkurencji.

{uwagi wstępne dotyczące zarzutów nr 3 - 7}
Według Zamawiającego już sama konstrukcja zarzutów sięgających po klauzule
generalne zawarte w art. 5 oraz art. 3531 kc wskazuje na to, że Odwołujący nie jest w stanie
wykazać, że Zamawiający naruszył jakiś konkretny przepis prawa cywilnego. Zamawiający
powołał się na to, że w wielu orzeczeniach sądów zwracano uwagę, że przez odwoływanie
się do klauzuli generalnej przewidzianej w art. 5 kc nie można podważać pośrednio mocy
obowiązującej przepisów prawa, gdyż taka praktyka mogłaby prowadzić do naruszenia
zasady praworządności w demokratycznym państwie prawnym, a w życiu gospodarczym
do podważenia pewności obrotu, która w gospodarce rynkowej ma szczególne znaczenie.
Ponadto norma art. 5 kc ma charakter wyjątkowy i można ją stosować w sytuacji, gdy w innej
drodze nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa
podmiotowego drugiej osoby.
Zamawiający dodał, że ustawa pzp modyfikuje zasadę równości stron i zamawiający
z założenia ma możliwość ukształtowania przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w sposób odpowiadający jego potrzebom. W piśmiennictwie zwraca się uwagę
Sygn. akt KIO 892/15

na to, że odbywa się to w sposób podobny do tego w jaki kształtuje się treść umów
adhezyjnych {w tym miejscu, a także jako źródło dalszych cytatów wskazano na:
M. Sieradzka, Zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek
udzielania zamówienia publicznego, PUG 10/2013). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp to
zamawiający, a nie wykonawca decyduje o kształcie wzoru umowy i w tym zakresie swoboda
umów (art. 3531 kc) podlega pewnemu ograniczeniu.
Ponadto według Zamawiającego wykonawcy, mimo z założenia nierównej pozycji
wobec zamawiającego, mają jednak możliwość wpływać na SIWZ i tym samym zakres
swych zobowiązań, bo mogą korzystać z instytucji zapytań do treści SIWZ (art. 38 pzp).
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości zapytań i wniósł
odwołanie, z góry zakładając nadużywanie prawa przez zamawiającego, co nie może zyskać
aprobaty.
Zamawiający zgodził się z zacytowaną przez siebie tezą stawianą w piśmiennictwie,
że nie stanowi naruszenia zasady swobody umów ukształtowanie przez zamawiającego
wymagań w sposób nieodpowiadający wykonawcom, a brak akceptacji przez wykonawców
wymogów ustanowionych przez zamawiającego powinien skutkować albo rezygnacją
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo wkalkulowaniem ciężaru
narzuconych zobowiązań i wynikającego z niego ryzyka w cenie oferty. Tym samym błędem
jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego.

{stanowisko odnośnie zarzutu nr 4 }
Dla Zamawiającego oczywiste jest, że surowa konsekwencja w postaci odstąpienia
od umowy jest uzasadniona, jeżeli wykonawca nie jest w stanie przedstawić autobusów
przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi.
Ponadto według Zamawiającego z ust. 16 pkt 6 lit. b i c SIWZ wynika jednoznacznie,
że termin oględzin nie będzie ustalony przed 23 czerwca 2015 r., wiec obawy Odwołującego
nie są uzasadnione.
W opinii Zamawiającego po zapoznaniu się z protokołem z oględzin autobusów
(stanowiącym załącznik nr 5 do projektu umowy) łatwo wywnioskować, że brak spełniania
przez autobusy warunków technicznych przewidzianych w § 6 dostrzeżony w trakcie
oględzin, spowoduje ujawnienie tych braków w protokole oględzin w postaci szczegółowego
wykazu niezgodności. Przedstawienie wykazu niezgodności nie ma na celu jedynie ich
opisanie, ale wskazanie ich w celu umożliwienia wykonawcy usunięcia tych niezgodności
przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Oznacza to, że umożliwiono wykonawcy usunięcie
dostrzeżonych usterek.
Sygn. akt KIO 892/15

Zamawiający dodał, że ewentualne wątpliwości Wykonawcy w tym zakresie byłyby
wyjaśnione, gdyby zwrócił się o wyjaśnienie treści SIWZ.

{stanowisko odnośnie zarzutu nr 5 }
Zamawiający podniósł, że oczekiwanie od wykonawcy podstawienia autobusu
rezerwowego w czasie nieprzekraczającym 20 minut od zaistnienia awarii jest uzasadnione,
z jednej strony dbałością o interes podróżnych, którzy nie mogą długo oczekiwać na przyjazd
autobusu rezerwowego i dla których nawet 20 minut oczekiwania może stanowić bardzo
długi czas, z drugiej dbałością o interes przewoźnika. W przypadku długotrwałych opóźnień
przewoźnik może spotkać się z roszczeniami o odszkodowanie za szkodę jaką poniósł
podróżny wskutek opóźnionego przyjazdu regularnie kursującego środka transportowego.
Roszczenia takie mogą być oparte na podstawie art. 62 ust. 2 ustawy z dnia 15 listopada
1984 r. – Prawo przewozowe, a w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2
grudnia 2008 r. odpowiedzialność ta została jeszcze zaostrzona.
Z tego względu zdaniem Zamawiającego jego wymagania nie są wcale nadmiernie
wygórowane i tworzą z regulacją dotyczącą naliczania kar umownych za odjazd po czasie
określonym w rozkładzie jazdy (zawartą w § 11 ust. 1 lit. c i d projektu umowy) konsekwentny
system dyscyplinowania przewoźnika co do punktualności odjazdów, w ramach którego
opóźnienie powyżej 20 minut traktuje się jako kurs niewykonany, za który nalicza się kary
umowne.
W ocenie Zamawiającego przy braku określenia przez niego odległości w jakiej ma
się znajdować baza, zapis proponowany w odwołaniu mógłby prowadzić do powstania
absurdalnych sytuacji, które byłyby jednak zgodne z umową. Przykładowo wyjazd
autobusem z bazy usytuowanej w gminie Pacanów w województwie świętokrzyskim
(siedziba Odwołującego), czy też z Katowic w województwie śląskim (siedzibę w tej
miejscowości Krzysztof Pawelec wskazuje na stronie www.pawelec.com.pl), w terminie do 20
minut od momentu awarii dla pasażera nie będzie miał kompletnie znaczenia, bo zanim
pojazd dotrze z Pacanowa czy Katowic do Tarnowa minie tak wiele czasu, że przejazd
będzie już nieaktualny.
Zamawiający podniósł, że kara z § 11 ust. 1 lit. w za niedotrzymanie warunków
określonych w § 6 ust. 3 w wysokości równowartości ceny 30 000 wozokilometrów, przy
przewidywanej w SIWZ maksymalnej liczbie kilometrów wynoszącej 4.902.171, stanowi
zaledwie 0,61%, czyli nie można jej uznać za wygórowaną a co dopiero za rażąco
wygórowaną.


Sygn. akt KIO 892/15

Izba ustaliła, że 30 kwietnia 2015 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej
stronie internetowej.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego w tej sprawie.


Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpisy od niego został
uiszczone – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym zakresie odmienne
wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska, z tą zmianą, że Odwołujący wycofał
powyżej wskazane zarzuty, których Izba nie rozpoznawała.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, o którego udzielenie mogą się ubiegać. Jednocześnie objęte zarzutami
odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp mogą narażać na szkodę
Odwołującego, skoro – jak twierdzi – zaskarżone postanowienia s.i.w.z. utrudniają mu
złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługują na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre zarzuty.

Sygn. akt KIO 892/15

Na wstępie Izba ustaliła, że w zakresie objętym rozpoznaniem specyfikacja nie była
dotychczas zmieniana ani wyjaśniana przez Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części (w nawiasie podano
minimalny gwarantowany i maksymalny możliwy zakres zamówienia z uwzględnieniem
prawa opcji):
– część 1 – obejmującą linie nr: 0, 1, 2, 3, 5, 6, 9, 30, 31, 33, 41, 44, 46, 48, 206, 208, 210,
213, 222, 224, 227, 229, 239 oraz N (3.894.627 - 4.304.588 km);
– część 2 – obejmującą linie nr: 11, 12, 14 oraz 24 (540.670 - 497.583 km).
{co wynika z ust. 3 pkt 1 - 5 s.i.w.z.; przy czym Zamawiający przyjął konwencję określania
głównych punktów s.i.w.z. jako ustępów (w odwołaniu określanych mianem części),
co poniżej zachowano}

I. zarzut odwołania dotyczący terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w powiązaniu
z terminem składania ofert i wymaganiami przedmiotowymi co do wyposażenia autobusów
{zarzut nr 1}

Izba ustaliła uzupełniająco, co następuje.
Ust. 6 s.i.w.z. pn. Wymagania zamawiającego dotyczące taboru, którym będą
świadczone usługi obejmuje wymagania wyszczególnione w pkt 1 - 6.
Wśród wymagań wyszczególnionych w pkt 1 lit. c - f dla każdego rodzaju autobusów
{wg terminologii s.i.w.z. autobusy zaliczane do grup A, B, C i D} znajduje się wymaganie
wyposażenia ich w 2 (autobusy grup A i B) lub 3 sztuki (autobusy grup C i D) kasowników
elektronicznych bezkontaktowych dwufunkcyjnych, tj. kasowników biletów elektronicznych
i papierowych, współpracujących z Tarnowską Kartą Miejską – spełniających wymagania
przedstawione w załączniku nr 2 do s.i.w.z.
Załącznik nr 2 do s.i.w.z. pn. Opis wymagań jakie musi spełnić kasownik
bezkontaktowy dwufunkcyjny (kasownik biletów elektronicznych i papierowych) obejmuje
w pkt 1 ppkt 1 - 23 wymagania dotyczące kasownika bezkontaktowego dwufunkcyjnego,
a w pkt 2 ppkt 1 - 4 wymagania w zakresie współpracy kasownika z Tarnowską Kartą
Miejską.
Ust. 6 pkt 2 lit. a - d zawiera listę następującego dalszego wymaganego dla każdego
autobusu wyposażenia:
– autokomputer sterujący kasownikami i modułami łączności, który ma spełniać wymagania
oraz realizować funkcje przedstawione w załączniku nr 3 do s.i.w.z. {lit. a};
– odbiornik GPS oraz łącze przekazujące informacje o lokalizacji pojazdu na trasie
Sygn. akt KIO 892/15

do systemu informatycznego wykonawcy (systemu informacji pasażerskiej), informującego
pasażerów o odjazdach on-line pojazdów z przystanków {lit. b};
– system łączności z pojazdem {lit. c};
– wyświetlacze elektroniczne (czołowy, boczny i tylny) podające informację zewnętrzną
o trasie przejazdu autobusu lub numerze linii {lit. d}.
Załącznik nr 3 do s.i.w.z. pn. Opis wymagań, jakie muszą spełniać autokomputery
w pojazdach wykonawcy obejmuje w pkt 1 ppkt 1 - 9 wymagane funkcje autokomputera,
a w pkt 2 wymaganie dotyczące przedziału temperatur, w jakich wymagana jest bezawaryjna
praca komputera.
Zgodnie z brzemieniem ust. 6 pkt 3 s.i.w.z.: Wykonawca jest zobowiązany posiadać
funkcjonujący system informowania pasażerów o rzeczywistych odjazdach pojazdów z
przystanków i o standardzie pojazdów na trasie (m.in. niska podłoga, klimatyzacja), lokujący
pojazdy na trasach linii, udostępniony bezpłatnie dla pasażerów na stronie internetowej oraz
możliwy do bezpłatnego zainstalowania w urządzeniach mobilnych (dostęp on-line na
urządzeniach typu smart fon, tablet itp.).
Zgodnie z ust. 6 ppkt 4 s.i.w.z. Wykonawca w terminie wykonania zamówienia jest
zobowiązany zapewnić zamawiającemu ciągły dostęp do bazy danych posiadanego systemu
zarządzającego informacją w zakresie niezbędnym do przekazywania informacji
o rzeczywistym czasie odjazdów pojazdów do elektronicznych tablic informacyjnych
na przystankach. Udostępnione bazy danych muszą być kompatybilne z posiadanym przez
zamawiającego oprogramowaniem do tworzenia rozkładu jazdy (System MUNICOM –
Rozkład Jazdy MRJ++) aby zapewnić zamawiającemu stały bieżący monitoring
punktualności każdego z pojazdów z wyszczególnieniem obsługiwanej linii, numeru
bocznego pojazdu, numeru kursówki obsługiwanej przez pojazd, a także z możliwością
odtworzenia historii przejazdu autobusów obsługujących linie komunikacji miejskiej
co najmniej do 7 dni wstecz.
Zgodnie z brzmieniem ust. 6 pkt 5 s.i.w.z.: Wykonawca w terminie wykonania
zamówienia jest zobowiązany zapewnić zamawiającemu ciągły dostęp do baz danych
o transakcjach rejestrowanych przez kasowniki dwufunkcyjne w sposób gwarantujący
kompatybilność z wdrożonym u zamawiającego systemem Tarnowskiej Karty Miejskiej.
Wymagany do realizacji zamówienia tabor obejmuje łącznie 84 autobusy, w tym:
– część 1 – 52 grupy A, 14 grupy A lub B, 5 grupy A, B lub C i 2 grupy A, B, C lub D;
– część 2 – 4 grupy A, B lub C, 3 grupy A, B, C lub D, 4 grupy C.
{co wynika z ust. 3 pkt 9 lit a oraz b s.i.w.z.}
Ponadto Izba ustaliła, że s.i.w.z., w tym wzór umowy, nie zawierają żadnych
postanowień precyzujących zakres współpracy Zamawiającego przy realizacji powyższych
Sygn. akt KIO 892/15

wymagań przez wykonawcę zamówienia.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie
oferty. Jednocześnie na mocy art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od powyższego według
art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.

Izba stwierdziła, że wymaganie przez Zamawiającego, aby wykonawca ubiegający się
o przedmiotowe zamówienie na 1 lipca 2015 r. dysponował co najmniej wymienioną powyżej
liczbą autobusów spełniających powyżej przywołane wymagania, w sytuacji gdy upływ
terminu składania ofert przypada na 29 maja 2015 r., narusza uczciwą konkurencję i jest
przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdyż preferuje dotychczasowego
wykonawcę usług objętych przedmiotem zamówienia, czyli MPK sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie.
Nie ma wątpliwości, że potencjalny wykonawca dopiero na podstawie treści s.i.w.z.
mógł w ogóle zapoznać się z wymaganiami odnośnie wyposażenia autobusów.
Bezprzedmiotowe jest zatem powoływanie się przez Zamawiającego na wstępne ogłoszenie
o zamiarze przeprowadzenia tego postępowania, które nie zawierało żadnych informacji
w tym zakresie.
Z kolei w ocenie Izby nieuzasadnione jest oczekiwanie, aby każdy potencjalny
wykonawca od daty udostępnienia s.i.w.z. faktycznie rozpoczął przygotowania do realizacji
zamówienia, co przecież ostatecznie będzie dotyczyło jednego wykonawcy, a nie
wszystkich, którzy złożą ofertę. Najwcześniej po publicznym otwarciu ofert każdy
z wykonawców może zatem racjonalnie ocenić, czy ma szansę na uzyskanie zamówienia,
a w konsekwencji podjąć ryzyko poczynienia nakładów na dostosowanie taboru
do specyficznych wymagań Zamawiającego.
Izba podziela zatem stanowisko Odwołującego, że Zamawiający wskazując
w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z. sztywno datę rozpoczęcia realizacji zamówienia,
de facto określił, że potencjalny wykonawca będzie miał 33 dni od otwarcia ofert
na spełnienie wymagań dotyczących wyposażenia autobusów. W konsekwencji dla tak
zakreślonego okresu należało odnieść możliwość spełnienia wymagań przedmiotowych
przez potencjalnego wykonawcę, który nie jest dotychczasowym wykonawcą usług objętych
Sygn. akt KIO 892/15

przedmiotem zamówienia.
Istotne znaczenie ma to, że wymagania te nie sprowadzają się wyłącznie
do wyposażenia autobusów w dodatkowe urządzenia (kasowniki, autokomputery, odbiorniki
GPS, wyświetlacze elektroniczne), a obejmują również wdrożenie oprogramowania
w zakresie sprecyzowanym w s.i.w.z. Po pierwsze – oprogramowania zapewniającego
wewnętrzne współdziałanie tych urządzeń w zakresie funkcjonalności opisanych w s.i.w.z.
(np. autokomputer ma sterować kasownikami i modułami łączności). Po drugie –
oprogramowania zapewniającego współpracę z systemami informatycznymi funkcjonującymi
już u Zamawiającego, czyli systemem Tarnowskiej Karty Miejskiej i używanym przez
Zamawiającego oprogramowaniem do tworzenia rozkładu jazdy. Obejmuje to system
informatyczny wykonawcy, który ma być kompatybilny z systemem Tarnowskiej Karty
Miejskiej i umożliwiać Zamawiającemu ciągły dostęp do baz danych o transakcjach
rejestrowanych przez kasowniki. Ponadto system informatyczny wykonawcy przekazujący
informacje o rzeczywistym czasie odjazdu autobusów do elektronicznych tablic
informacyjnych na przystankach, kompatybilny z systemem Municom – Rozkład Jazdy
MRJ++. Po trzecie – systemu informowania pasażerów o rzeczywistych odjazdach
autobusów z przystanków, który będzie umożliwiał lokalizację konkretnego pojazdu na trasie
na stronie internetowej i urządzeniach mobilnych (smartfon, tablet).
W ocenie Izby Odwołujący udowodnił, że nie jest możliwe, aby w ciągu miesiąca
powyższe wymagania mógł spełnić wykonawca, który dotychczas nie wykonywał przewozów
objętych przedmiotem zamówienia, gdyż wymaga to co najmniej 8-10 tygodni
{korespondencja z pracownikami firmy R&G Plus sp. z o.o. siedzibą w Mielcu}, a nawet 18
tygodni {korespondencja z PIXEL sp. z o.o. z siedzibą w Osielsku}. Przy czym krótszy okres
jest osiągalny w przypadku zwrócenia się do producenta urządzeń i systemu
informatycznego dotychczas używanych na potrzeby obsługi komunikacji miejskiej
w Tarnowie. Z kolei Zamawiający wykazał jedynie, że producent ten jest w stanie rozpocząć
montaż kasowników i autokomputerów po 14 dniach roboczych od otrzymania zamówienia.
Jednakże Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi na pytanie, które również zadał, jaki może
być minimalny okres realizacji zamówienia obejmującego dostawę i zamontowanie tych
urządzeń wraz z oprogramowaniem zapewniającym ich współpracę z Tarnowską Kartą
Miejską. Zamawiający nie podważył również twierdzenia Odwołującego, że wdrożenie
nowego systemu informowania o rzeczywistych odjazdach z przystanków wymaga
wprowadzenia tak dużej ilości danych, że zajmie to co najmniej 2 miesiące.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w ogóle pominął akcentowane w odwołaniu
aspekty dotyczące wdrożenia przez wykonawcę zamówienia systemów informatycznych
współpracujących z konkretnymi systemami użytkowanymi przez Zamawiającego. Zamiast
Sygn. akt KIO 892/15

tego skupił się na wykazywaniu niesporej okoliczności, że wiele miast w Polsce wdrożyło
systemy kart miejskich opartych na bezstykowych kartach elektronicznych. Z kolei na
rozprawie Zamawiający podniósł, że na początku nie będzie wymagał obsługi wszystkich
funkcjonalności Tarnowskiej Karty Miejskiej (np. elektronicznej portmonetki), a podłączenie
do tego systemu będzie już domeną jego informatyków, podobnie jak wprowadzeni danych.
Izba zważyła, że Zamawiający nie był w stanie wskazać żadnego postanowienia s.i.w.z.,
z którego wynikałoby takie ograniczenie wymagań stawianych wykonawcy lub nałożenie
na Zamawiającego konkretnych obowiązków przy integracji systemów informatycznych czy
zasilaniu ich danymi.
Izba zważyła, że bez znaczenia jest okoliczność, czy Zamawiający mógłby bez
stosowania ustawy pzp powierzyć wykonywanie zamówienia MPK Tarnów sp. z o.o. jako
swojemu podmiotowi wewnętrznemu, gdyż nie jest to przedmiotem rozpoznania w tej
sprawie. Ponieważ Zamawiający zdecydował się na tryb przetargu nieograniczonego
z ustawy pzp, ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie tego
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, które należą do podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych. Z tego punktu widzenia ma natomiast znaczenie, że tylko MPK Tarnów sp.
z o.o. jako dotychczasowy wykonawca przewozów komunikacji miejskiej jest w stanie spełnić
wymagania przedmiotowe Zamawiającego w krótkim okresie czasu narzuconym przez
Zamawiającego.
Jeżeli dla Zamawiającego było rzeczywiście istotne, aby świadczenie usług
rozpoczęło się nie później niż 1 lipca 2015 r., powinien wszcząć przedmiotowe postępowanie
z odpowiednim wyprzedzeniem. Zamawiający nie wskazał żadnych okoliczności, które
stałyby temu na przeszkodzie.
Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że Zamawiający przez ukształtowanie
opisu przedmiotu zamówienia i terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia naruszył art. 29
ust. 2 i art. 7 ust. 1 pzp. Jak wynika z orzeczeń przywołanych w odwołaniu, zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wymaga takiego wyznaczenia terminów
w postępowaniu (w szczególności terminu realizacji zamówienia), aby wykonawcy zdolni
do spełnienia wymagań opisu przedmiotu zamówienia mieli realną możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutu, że brak szczegółowego opisu technicznego
użytkowanego przez niego oprogramowania uniemożliwia skorzystanie z oprogramowania
innego producenta. Natomiast Odwołujący przedstawił pismo PIXEL sp. z o.o. z siedzibą
w Osielsku {datowane na 7 maja 2015 r.}, w którym spółka ta odmówiła mu złożenia oferty
na systemy informacji pasażerskiej dla Tranowa, oświadczając, że nie jest w stanie zapewnić
Sygn. akt KIO 892/15

połączenia z systemem Municom w zakresie Tarnowskiej Karty Miejskiej. Izba zważyła
jednak, że Odwołujący nie domagał się uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia,
a ponadto podkreślał, że samego opisu wymagań technicznych nie uważa za dokonany
z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Wobec tego brak było podstaw, aby stwierdzić,
że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie został dokonany z naruszeniem art. 29 ust. 1
pzp.
Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu przesunięcie terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia na 1 września 2015 r., a więc zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Natomiast Izba uznała, że do Zamawiającego należy decyzja, czy w związku z tym przesunie
datę zakończenia wykonywania zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby samo
wskazanie datą terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy pzp. Jednakże nieelastyczność takiego rozwiązania powoduje, że Zamawiający
powinien baczyć, aby ewentualnemu przesunięciu terminu składania ofert towarzyszyło
odpowiednie przesunięcie terminu rozpoczęcia i (ewentualnie) zakończenia realizacji
zamówienia.

II. zarzuty odwołania dotyczące procedury oględzin autobusów przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia {zarzut nr 4 i 6 lit. b (pierwszy akapit na str. 9)}

Izba ustaliła uzupełniająco, co następuje.
Wymagania opisane w ust. 6 pkt 1 i 2 zostały powtórzone w pkt 1 - 5 § 6 ust. 1 wzoru
umowy, na mocy którego wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługę przy użyciu
autobusów wskazanych w załączniku nr 6 do umowy {wypełniony załącznik nr 10 do s.i.w.z.
– wykaz pojazdów, którymi będzie realizowana usługa} oraz wymienionych w protokole,
o którym mowa w § 6 ust. 3.
Na mocy § 6 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązuje się posiadać w pojazdach
sprawnie działające urządzenia wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1 - 5 {czyli kasowniki,
autokomputery, odbiorniki GPS z łączem przekazującym informacje, system łączności
z pojazdem, wyświetlacze elektroniczne} oraz wymienione w załączniku nr 6 do umowy
{w wykazie przewidziano miejsce na zadeklarowanie, czy autobus jest wyposażony w takie
urządzenia jak: klimatyzacja, urządzenie głośnomówiące i wewnętrzny wyświetlacz oraz
monitoring, co wg ust. 15 pkt 5 s.i.w.z. jest podstawą do przyznania punktów w ramach
kryterium oceny ofert dotyczącym jakości świadczenia usługi przewozu}.
Z kolei § 6 ust. 17 umowy powtarza wymaganie, o którym mowa w ust. 6 pkt 3 s.i.w.z.
{funkcjonujący system informowania pasażerów}.
Według § 6 ust. 3 umowy wykonawca ma przedstawić Zamawiającemu do oględzin:
Sygn. akt KIO 892/15

po pierwsze – autobusy spełniające warunki określone w § 6 ust. 1 pkt 1 - 5 i ust. 2, po
drugie – system informowania pasażerów, o którym mowa w ust. 17. Oględziny mają być
dokonane przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi w siedzibie wykonawcy i zostać
potwierdzone protokołem z oględzin (załącznik nr 5 do umowy) podpisanym przez
przedstawicieli Zamawiającego i wykonawcy.
Załącznik nr 5 zawiera w szczególności odrębne oświadczenia dotyczące: po
pierwsze – spełniania przez wszystkie autobusy warunków określonych w umowie i
zgodności tych autobusów z wykazem z załącznika nr 6 do umowy, po drugie – zgodności z
wymaganiami Zamawiającego systemu informacji dla pasażerów o rzeczywistych odjazdach
z przystanków. Według brzmienia uwagi zamieszczonej poniżej: w przypadku nie spełniania
warunków lub występowania niezgodności z umową i/lub załącznikiem nr 6 do umowy – do
protokołu dołącza się szczegółowy wykaz niezgodności.
§ 6 ust. 4 umowy brzmi następująco: Niedotrzymanie warunków przedstawionych
w § 6 ust. 3 spowoduje odstąpienie Zamawiającego od niniejszej umowy oraz skutki
określone w § 11 ust. 1 lit. w.
W § 11 ust. 1 lit. w za niedotrzymanie warunków określonych w § 6 ust. 3
przewidziano karę umowną w wysokości równowartości zapłaty za 30 tys. wozokilometrów.
W ust. 16 (informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy) pkt 6 s.i.w.z. Zamawiający przewidział obowiązek
przedstawienia przed podpisaniem umowy dokumentów potwierdzających dysponowanie
autobusami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. W lit. a - c opisano trzy alternatywne
możliwości: a) dokumenty poświadczające, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował
taborem w ilości niezbędnej do realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (ust. 3 i ust. 6 SIWZ) oraz jest jego właścicielem lub ma prawo do korzystania
z niego; b) w przypadku zamiaru zakupu fabrycznie nowego taboru – umów przedwstępnych
z producentem; c) – w przypadku zamiaru zakupu używanych autobusów – umów
przedwstępnych z właścicielem lub komisantem; przy czym wyłącznie dla tych dwóch
ostatnich sytuacji zastrzeżono, że umowy mają obejmować zapewnienie, że wykonawca
będzie posiadał tabor nie później niż do 23 czerwca 2015 r.

Zgodnie z art. 14 pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Z kolei na mocy art. 139 ust. 1
pzp do umów w sprawach zamówień publicznych również stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.
Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 kc strony zawierające
Sygn. akt KIO 892/15

umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom
współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle
na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze –
zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa
zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić
umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści s.i.w.z. istotne
dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania
postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady
swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc,
zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Dla ustalenia granic swobody umów z punktu
wiedzenia zasad współżycia społecznego istotne znaczenie mają te zasady, które służą
ochronie wolności. Jednakże na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą
zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest
problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny
rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz
szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu
wiedzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń
w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas,
gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu
innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie
są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem
o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień –
Sygn. akt KIO 892/15

rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień
różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie
dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień –
jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby
ochrony interesów uprawnionego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza
granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm
moralnych, a polegająca na konieczności uwzględnienia również postawy drugiej strony
umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko
przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego
postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym
niedbalstwem) swojej przewagi. W doktrynie wskazuje się, iż kryterium „natury stosunku” nie
ma samodzielnej, własnej treści, ale w całości pokrywa się z kryterium ustawy. Powoływanie
się na właściwość stosunku w procesie stosowania prawa stanowi jednak w wielu
wypadkach alternatywny i niekiedy prostszy od pozostałych sposobów (odwołujących się
do ustawy czy zasad współżycia społecznego), bardziej intuicyjny wariant uzasadnienia
decyzji uznającej określone postanowienie umowy za bezskuteczne.
Zarzuty zgłoszone w odwołaniu odnośnie procedury oględzin Izba uznała częściowo
za uzasadnione.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, z postanowień s.i.w.z. dotyczących oględzin nie
wynika ani termin ich przeprowadzenia, ani zapewnienie wykonawcy możliwości usunięcia
nieprawidłowości stwierdzonych przez Zamawiającego w toku oględzin.
Postanowienia zawarte w ust. 16 s.i.w.z. dotyczą formalności, jakich dopełnienia
wymaga Zamawiający od wykonawcy przed podpisaniem umowy. Na podstawie ust. 16 pkt 6
lit. b oraz c można jedynie pośrednio domniemywać, że wyłącznie w razie zakupu przez
wykonawcę nowych lub używanych autobusów, oględziny nie zostaną przez Zamawiającego
zarządzone wcześniej niż 23 czerwca 2015 r. Co do zasady {ust. 16 pkt 6 lit. a} wykonawca
ma obowiązek przed podpisaniem umowy przedstawić dokumenty potwierdzające prawo do
dysponowania taborem zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia, a zatem Zamawiający
może wyznaczyć termin oględzin bezpośrednio po dacie zawarcia umowy.
Z kolei postanowienia wzoru umowy związane z oględzinami określają wyłącznie
skutki niedochowania przez wykonawcę wymagań odnośnie taboru potwierdzonego
protokołem oględzin. W szczególności z protokołu oględzin nie wynika nic więcej ponad to,
że zostaną w nim szczegółowo wykazane stwierdzone podczas oględzin niezgodności
taboru: po pierwsze – w zakresie zgodności z wykazem autobusów załączonym do oferty
oraz zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, po drugie – w zakresie zgodności
Sygn. akt KIO 892/15

z opisem przedmiotu zamówienia systemu informacji dla pasażerów. Jest to prostu
udokumentowanie i uszczegółowienie stwierdzonego na wstępie protokołu stanu
niezgodności z wymaganiami Zamawiającego określonymi w s.i.w.z.
Konsekwencję takiego stanu rzeczy, czyli potwierdzonego protokolarnie negatywnego
wyniku oględzin, wbrew ocenie wyrażonej w odwołaniu, Zamawiający określił jednoznacznie
w § 6 ust. 4 wzoru umowy – jako odstąpienie od umowy połączone z naliczeniem kary
umownej. Niespełnienie któregokolwiek z wymagań dotyczących wyposażenia pojazdów,
zarówno w zakresie urządzeń i systemów obligatoryjnych, jak i urządzeń fakultatywnych, ale
zadeklarowanych i branych pod uwagę przy ocenie oferty, stanowi przecież niedotrzymanie
warunków, o których mowa w § 6 ust. 3 umowy. Nie ma tu zatem żadnej niejednoznaczności
opisu podstawy do odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej do jej zastosowania.
Natomiast Izba podziela stanowisko Odwołującego, że brak gradacji wagi uchybień
i skorelowanych z nimi konsekwencji, świadczy o nadmiernej i nieuzasadnionej surowości
wprowadzonej podwójnej sankcji. Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do odstąpienia
od umowy i naliczenia kary umownej niezależnie od tego, czy liczba i charakter
stwierdzonych niezgodności mogłaby być usunięta przez wykonawcę przed rozpoczęciem
wykonywania zamówienia.
Izba poczytała stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jako uznanie
zasadności uprzedniego umożliwienia wykonawcy usunięcia uchybień, co wymaga jednak
wprowadzenia takiej procedury do wzoru umowy wraz z określeniem terminu oględzin, czego
Zamawiający dotychczas nie uczynił. Terminy oględzin przypadające nie wcześniej niż
odpowiednio 7 i 3 dni przed założonym rozpoczęciem realizacji zamówienia umożliwi
wprowadzenie procedury umożliwiającej wykonawcy usunięcie ewentualnych usterek
stwierdzonych w pierwszym terminie przed wyznaczoną datą rozpoczęcia świadczenia usług,
co odpowiada interesowi obu stron umowy.
Izba uznała również za uzasadnione nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru,
czy według umowy konsekwencją negatywnego wyniku oględzin będzie odstąpienie
od umowy czy też naliczenie kary umownej.
Izba zważyła, że jeżeli celem Zamawiającego jest realizacja przewozów na liniach
objętych przedmiotem zamówienia przez wykonawcę wyłonionego w tym postępowaniu,
odstąpienie od umowy na tak wczesnym etapie w oczywisty sposób zniweczy osiągnięcie
tego celu. Natomiast dla zdyscyplinowania wykonawcy wystarczające będzie naliczenie kar
umownych, które w § 11 ust. 1 lit. w zostały zastrzeżone w niebagatelnej wysokości.
Rezygnacja w tym przypadku tzw. umownego prawa odstąpienia (art. 395 § 1 kc) nie
uchybia przecież możliwości skorzystania przez Zamawiającego z instytucji tzw. ustawowego
prawa odstąpienia uregulowanego w art. 491 i nast. Kodeksu cywilnego. Zamawiający może
Sygn. akt KIO 892/15

zatem wyznaczyć drugi termin oględzin z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego ich
rezultatu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Przy czym Zamawiający nadal
będzie mógł żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki.
Natomiast jeżeli według Zamawiającego w jego interesie leży możliwość
natychmiastowego odstąpienia od umowy w razie negatywnego wyniku oględzin, niezależnie
od tego, czy nastąpiło to z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, dodatkowe naliczanie
kar umownych jest zbędne, w sytuacji gdy – jak obszernie zostało to wywiedzione
w odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający może udzielić zamówienia MPK sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie w ramach tzw. bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług
w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 2 lub 4 ustawy
z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz.
13, z późn. zm.).

III. zarzut odwołania dotyczący obowiązku podstawienia autobusu zastępczego {zarzut nr 5}
oraz zarzut odwołania dotyczący procedury odstąpienia od naliczania kar umownych {zarzut
nr 6 lit. b (drugi akapit na str. 9)}

Izba ustaliła następujące brzmienie skarżonych postanowień wzoru umowy:
{§ 6 ust. 8}
Wykonawca zobowiązuje się w przypadku awarii autobusu na linii, do podstawienia autobusu
rezerwowego w czasie nieprzekraczającym 20 minut od zaistnienia awarii.
{§ 11 ust. 2 - 4 (zd. pierwsze)}
Zamawiający nie będzie naliczał kar umownych w przypadku spóźnień lub niewykonywania
przewozów powstałych wskutek: a) klęsk żywiołowych, powodzi, śnieżycy oraz innych
gwałtownych zdarzeń atmosferycznych, b) przeszkód drogowych.
Odstąpienie od naliczania kar umownych w przypadkach określonych w ust. 2 będzie
możliwe, o ile Wykonawca udokumentuje wiarygodnie te przypadki w terminie do 5 dni od ich
zaistnienia podając w zestawieniu datę i godzinę wystąpienia zdarzenia, numer kurkówki,
numer boczny autobusu oraz odcinek trasy, na którym wystąpiło zdarzenie (z podaniem
odległości oraz numerów i nazw przystanków końcowych odcinka trasy).
Karami umownymi Wykonawca zostanie obciążony za miesiąc rozliczeniowy do 15 dnia
następnego miesiąca. (…)

Izba stwierdziła bezzasadność zarzutów naruszenia art. 3531 lub art. 5 kc, gdyż
okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazują, że powyższe postanowienia
wprowadzają dla wykonawcy zamówienia nadmierne, nieuzasadnione naturą i przedmiotem
Sygn. akt KIO 892/15

stosunku zobowiązaniowego, obciążenia.

Odwołujący w żaden sposób nie podważył trafności argumentacji zawartej
w odpowiedzi na odwołanie, a także podniesionej podczas rozprawy {długość tras
autobusów nieprzekraczająca dla większości linii 30 minut (maksimum 40 minut)
w powiązaniu z ich częstotliwością kursowania} wskazującej na celowość wprowadzenia
maksymalnie 20-minutowego czasu na podstawienie autobusu rezerwowego. Ponieważ
wymóg ten został określony jednoznacznie, Odwołujący zna zatem uwarunkowanie, które
może być istotne przy sporządzaniu i wycenie oferty, a w konsekwencji adekwatnie do tej
wiedzy może i powinien odpowiednio wyznaczyć miejsce, gdzie będą stacjonowały autobusy
rezerwowe, a także oszacować koszty takiego rozwiązania.
Natomiast uczynienie zadość żądaniu zawartemu w odwołaniu oznaczałoby nie tylko
dostosowywanie warunków realizacji zamówienia do oczekiwań Odwołującego, a wręcz
fatyczne zniweczenie możliwości egzekwowania wymogu istotnego z punktu widzenia
charakteru przewozów będących przedmiotem zamówienia.

Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że wywodzi nierówność kontraktową
z postanowienia umowy generalnie korzystnego dla wykonawcy zamówienia, gdyż
zapewniającego możliwość nieponoszenia kar umownych. Odwołujący nie twierdzi przy tym,
że postanowienie jest nieprecyzyjne czy niejasne. Wbrew temu, co zasugerowano
w odwołaniu, w razie zaistnienia okoliczności wyszczególnionych w § 11 ust. 1 wzoru
umowy, Zamawiający nalicza kary umowne, a w § 11 ust. 2 - 3 określono okoliczności, które
uwalniają wykonawcę od obowiązku ich zapłaty, jeżeli zostaną udokumentowane w ciągu
5-dni od ich wystąpienia. Dopiero w następnej kolejności następuje obciążenie karami
umownymi, przy czym ustalono rozliczanie tych kar za okresy miesięczne, do 15 dnia
następnego miesiąca. Zestawienie tych terminów, przypadających na dwóch etapach
powyższej procedury, zostało nieadekwatnie przedstawione w odwołaniu jako jedyny
argument, który miałby rzekomo świadczyć o rażącym naruszeniu równowagi stron.
Tymczasem również w tym przypadku zostały podane uwarunkowania, które
Odwołujący może i powinien wziąć pod uwagę przy sporządzaniu i wycenie oferty,
a związane z koniecznością prowadzenia i przekazywania na bieżąco odpowiedniej
dokumentacji dotyczącej zaistnienia okoliczności usprawiedliwiających opóźnienia
lub niewykonanie przewozów.


Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, po pierwsze – naruszenie w powyżej
Sygn. akt KIO 892/15

opisanym zakresie przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 i art. 7 ust.1 ustawy pzp, a także art.
139 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 kodeksu cywilnego, które może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
po drugie – brak naruszenia w pozostałym zakresie przepisów wynikających z zarzutów
odwołania, stąd – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak
w pkt 1 i 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis, a także jego uzasadnione koszty w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu oraz
potwierdzone rachunkiem przedstawionym do zamknięcia rozprawy koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.

Przewodniczący: ………………………………