KIO 1936/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1251/15 KIO 1408/10 KIO 1785/14 KIO 2694/14 KIO 421/12 KIO 813/15 KIO 974/15 V CSK 233/09 I CKN 37/96 III Ca 39/05 KIO/ UZP 594/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1936/15
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Anna Chudzik
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a
także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego: Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na
rzecz wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1936/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 222 i 229 na
odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła autostrady A1.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”) w
dniu 4 września 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz
„ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi iż gwarancja
wadialna nie zabezpieczała oferty ww. wykonawców oraz z uwagi na niezgodność treści
złożonej oferty z SIWZ jak również jako zawierającą rażąco niską cenę. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz
„ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim, odrzucenie
oferty ww. wykonawców, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego alternatywnie
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tym zakresie, t.j. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
ww. wykonawców.
Zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA”
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim stało się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 15 września 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 września 2015 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
września 2015 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Starogardzie Gdańskim (zwanych również: „Przystępującym PBD”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 222 i 229 na
odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła autostrady A1.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 4
„Przedmiot zamówienia”, str. 6/
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący PBD
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu.
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w
Starogardzie Gdańskim – liczba punktów: 100;
2. Wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie – liczba punktów: 95,17.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
25 sierpnia 2015 r./.
Przystępujący PBD do swojej oferty dołączył m. in. Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, z której wynika iż Zleceniodawcą jest Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. Z gwarancji tej wynika, iż
Zleceniodawca w związku z ogłoszonym przetargiem na wykonanie, t.j.: Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 222 i 229 na odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła
autostrady A1 złożył ofertę zgodną z ustalonymi wymogami.
/dokumentacja postępowania: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim, str. 73/
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2015 r. wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień pod rygorem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2015 r./.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 sierpnia 2015 r. wykonawca złożył Zamawiającemu
w dniu 12 sierpnia 2015 r. stosowne wyjaśnienia.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 12 sierpnia 2015 r./.
Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2015 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawców: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
sierpnia 2015 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie w dniu 4 września 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
z dnia 4 września 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania zostały uwzględnione.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego PBD
z postępowania, z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - na
objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim z pominięciem podmiotu, z którym
ww. spółka złożyła ofertę wspólną (t.j. wykonawcy „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim).
Owszem – jak wskazał Przystępujący PBD - umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie
została uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych. Jedyną regulacją
jaką przewidziano to rozwiązanie przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako
jedna z czynności ubezpieczeniowych. Zatem - wobec powyższego w ocenie Izby - treść
zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta,
kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest w treści tej
gwarancji.
Należy również zwrócić uwagę na treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Przez wadium zaś, na podstawie art. 704 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które
wykonawca powinien wpłacić Zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, pod rygorem
niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem wobec powyższego - co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej - „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu
cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu
transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w
świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium
nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni
umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej)
w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.
(np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP
594/10). Z powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja
wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie
przedmiotowym jak i podmiotowym, zaś gwarancja ubezpieczeniowa złożona w niniejszym
postępowaniu tego warunku nie spełnia, a nieustalenie zakresu podmiotowego czy też
przedmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia
przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że
zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest wyłącznie wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że
obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia
ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z
tym należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia
Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum.
Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich
ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej
została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że
udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem
praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy
Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności
tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca
z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a Zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant).
Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy
jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
Ponadto podkreślić należy, iż ze względu na charakter prawny gwarancji
ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec
Zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń
z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako
nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od
istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). Oznacza to, że
zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od
sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia a Zamawiającym. Zatem wobec abstrakcyjnego charakteru tego
zobowiązania bezzasadnym byłoby poszukiwanie poza treścią tego stosunku prawnego
podmiotowego zakresu zobowiązania. Powyższe potwierdza również wyrok SN z dnia 7
stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, z którego wynika, że „Gwarant nie jest zobowiązany
do zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji gdy przejęcia długu zabezpieczony gwarancją dług
obciąża inny podmiot niż wymieniony w umowie. Ryzyko gwaranta nie może obejmować
okoliczności nie przewidzianych w umowie stron” (Wyrok SN z dnia 7 stycznia 1997 r., sygn.
akt I CKN 37/96, OSP 1997/5/97). Tym samym powoływanie się wobec gwaranta na
okoliczności dotyczące relacji wykonawców z Zamawiającym może być uznane za
bezskuteczne.
Nie można zatem podzielić stanowiska Przystępującego PBD, że o skutecznym
wniesieniu wadium przesądza fakt, iż spółka działała jako lider konsorcjum, na podstawie
umowy konsorcjum, umocowującej do złożenia wadium. Z powyższego wynika jedynie, że
ww. spółka - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim -
była uprawniona do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich
wykonawców tworzących konsorcjum. Treść umowy konsorcjum określa bowiem
kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między
wykonawcami a Zamawiającym. Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji
ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści
tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie,
że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności
dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za
bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się
w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, że
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum
może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej
skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy
zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z
ustanowionego zabezpieczenia”. (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski
w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o
uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego”; źródło: „Wiadomości
Ubezpieczeniowe”, nr 1/2014 r.).
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10
oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, t.j. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt
KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22
maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1251/15, jak również w orzecznictwie sądów okręgowych, np. w wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach, Wydział III Cywilny – Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt III Ca
39/05.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego
PBD z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, mające wpływ na
wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Nie wykazano niezgodności
treści oferty z SIWZ, a złożone przez ww. wykonawców w dniu 12 sierpnia 2015 r.
wyjaśnienia rozwiały wątpliwości dotyczące treści oferty i z pewnością wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2015 r. – wobec ogólnej treści tego wezwania – nie można
było zakwalifikować jako wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie to wyraźnie
odnosiło się to art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zaś konsekwencją nieudzielenia wyjaśnień miało
być odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
konsekwencji nie potwierdził się również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można również zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego PBD z uwagi na rażąco niską cenę.
Jak słusznie wskazał Przystępujący PBD zarzut postawiony przez Odwołującego nie odnosił
się do ceny globalnej, a do cen w zakresie poszczególnych cen jednostkowych, zatem nie
można przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano na rozprawie Zamawiający wzywał Odwołującego o
wyjaśnienie treści oferty, wezwanie to dotyczyło kilku pozycji, nie całości oferty, nie dotyczyło
ceny globalnej. Zamawiający nie wzywał Przystępującego PBD w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o wyjaśnienia, nie wzywał o wskazanie, powołanie się na okoliczności wynikające z tego
artykułu do odniesienia się do zaoferowanej ceny ogółem. Biorąc pod uwagę treść
wezwania, nie było to wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wzywał
o złożenie stosownych dowodów, zatem w żadnej mierze nie można mówić, że było to
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący PBD zauważył, iż
Odwołujący co do jednego stanu faktycznego - w tym przypadku kilku pozycji – przypisał
Przystępującemu PBD kilka zarzutów, w tym również niezgodności treści oferty z SIWZ.
Przystępujący PBD na rozprawie potwierdził, iż - co do niezgodności treści oferty z SIWZ -
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, uwzględniając wszystkie niezbędne koszty.
Zgodzić się również należy z Przystępującym PBD, że – co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurencji - nie zostało wykazane, że Przystępujący PBD działał w celu
eliminacji innych wykonawców z rynku.
Wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów odwołania – t.j. zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny
ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A.
oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie
Gdańskim, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
WYROK
z dnia 17 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Anna Chudzik
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2015 r. przez
wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert a
także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego: Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na
rzecz wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt KIO 1936/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 222 i 229 na
odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła autostrady A1.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”) w
dniu 4 września 2015 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz
„ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi iż gwarancja
wadialna nie zabezpieczała oferty ww. wykonawców oraz z uwagi na niezgodność treści
złożonej oferty z SIWZ jak również jako zawierającą rażąco niską cenę. W związku z
powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wybory jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz
„ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim, odrzucenie
oferty ww. wykonawców, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego alternatywnie
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert w tym zakresie, t.j. wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
ww. wykonawców.
Zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA”
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim stało się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie.
Pismem z dnia 15 września 2015 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z
o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 września 2015 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9
września 2015 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera w Starogardzie Gdańskim (zwanych również: „Przystępującym PBD”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest: Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 222 i 229 na
odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła autostrady A1.
/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 4
„Przedmiot zamówienia”, str. 6/
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący PBD
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu.
1. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w
Starogardzie Gdańskim – liczba punktów: 100;
2. Wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie – liczba punktów: 95,17.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
25 sierpnia 2015 r./.
Przystępujący PBD do swojej oferty dołączył m. in. Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium, z której wynika iż Zleceniodawcą jest Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. Z gwarancji tej wynika, iż
Zleceniodawca w związku z ogłoszonym przetargiem na wykonanie, t.j.: Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 222 i 229 na odcinku od Starogardu Gdańskiego przez Jabłowo do węzła
autostrady A1 złożył ofertę zgodną z ustalonymi wymogami.
/dokumentacja postępowania: oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą dla lidera w Starogardzie Gdańskim, str. 73/
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2015 r. wezwał
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień pod rygorem
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2015 r./.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 sierpnia 2015 r. wykonawca złożył Zamawiającemu
w dniu 12 sierpnia 2015 r. stosowne wyjaśnienia.
/dokumentacja postępowania: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 12 sierpnia 2015 r./.
Zamawiający w dniu 25 sierpnia 2015 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawców: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25
sierpnia 2015 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie w dniu 4 września 2015 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Skanska S. A. z siedzibą w Warszawie
z dnia 4 września 2015 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty
odwołania zostały uwzględnione.
W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego PBD
z postępowania, z uwagi na nieprawidłowe zabezpieczenie oferty wadium. Wadliwość
złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej - na
objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim z pominięciem podmiotu, z którym
ww. spółka złożyła ofertę wspólną (t.j. wykonawcy „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim).
Owszem – jak wskazał Przystępujący PBD - umowa gwarancji ubezpieczeniowej nie
została uregulowana w sposób szczegółowy w przepisach ustawowych. Jedyną regulacją
jaką przewidziano to rozwiązanie przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 950 z późn. zm.) jako
jedna z czynności ubezpieczeniowych. Zatem - wobec powyższego w ocenie Izby - treść
zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta,
kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący określona jest w treści tej
gwarancji.
Należy również zwrócić uwagę na treść art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą
lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą. Przez wadium zaś, na podstawie art. 704 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp, należy rozumieć sumę pieniężną albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które
wykonawca powinien wpłacić Zamawiającemu lub ustanowić na jego rzecz, pod rygorem
niedopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem wobec powyższego - co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej - „instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 Kodeksu
cywilnego służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu
transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w
świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium
nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45), ale również w sposób w pełni
umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej)
w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.
(np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/ UZP
594/10). Z powyższego wywnioskować można w sposób jednoznaczny, że gwarancja
wadialna musi mieć charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie
przedmiotowym jak i podmiotowym, zaś gwarancja ubezpieczeniowa złożona w niniejszym
postępowaniu tego warunku nie spełnia, a nieustalenie zakresu podmiotowego czy też
przedmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności nieuchronności realizacji zabezpieczenia
przez Zamawiającego.
W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że
zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest wyłącznie wykonawca - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. z
siedzibą w Starogardzie Gdańskim. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że
obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia
ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z
tym należy uznać, że tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego nie zapewnia
Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy
okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego członka Konsorcjum.
Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich
ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej
została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że
udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem
praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), „wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika,
iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki
wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy
Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności
tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca
z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a Zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant).
Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy
jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
Ponadto podkreślić należy, iż ze względu na charakter prawny gwarancji
ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec
Zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń
z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako
nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od
istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). Oznacza to, że
zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od
sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia a Zamawiającym. Zatem wobec abstrakcyjnego charakteru tego
zobowiązania bezzasadnym byłoby poszukiwanie poza treścią tego stosunku prawnego
podmiotowego zakresu zobowiązania. Powyższe potwierdza również wyrok SN z dnia 7
stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, z którego wynika, że „Gwarant nie jest zobowiązany
do zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji gdy przejęcia długu zabezpieczony gwarancją dług
obciąża inny podmiot niż wymieniony w umowie. Ryzyko gwaranta nie może obejmować
okoliczności nie przewidzianych w umowie stron” (Wyrok SN z dnia 7 stycznia 1997 r., sygn.
akt I CKN 37/96, OSP 1997/5/97). Tym samym powoływanie się wobec gwaranta na
okoliczności dotyczące relacji wykonawców z Zamawiającym może być uznane za
bezskuteczne.
Nie można zatem podzielić stanowiska Przystępującego PBD, że o skutecznym
wniesieniu wadium przesądza fakt, iż spółka działała jako lider konsorcjum, na podstawie
umowy konsorcjum, umocowującej do złożenia wadium. Z powyższego wynika jedynie, że
ww. spółka - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim -
była uprawniona do zawarcia umowy gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich
wykonawców tworzących konsorcjum. Treść umowy konsorcjum określa bowiem
kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy
samodzielnie ubiegającego się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między
wykonawcami a Zamawiającym. Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji
ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści
tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie,
że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności
dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za
bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się
w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum muszą mieć świadomość, że
ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum
może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej
skorzystać z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancją, a wtedy
zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać z
ustanowionego zabezpieczenia”. (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski
w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o
uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego”; źródło: „Wiadomości
Ubezpieczeniowe”, nr 1/2014 r.).
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10
oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, t.j. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt
KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22
maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1251/15, jak również w orzecznictwie sądów okręgowych, np. w wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach, Wydział III Cywilny – Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt III Ca
39/05.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaniechanie wykluczenia Przystępującego
PBD z postępowania stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, mające wpływ na
wynik postępowania, co wobec dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
uwzględnienia odwołania.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Budowy
Dróg S. A. oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Starogardzie
Gdańskim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Nie wykazano niezgodności
treści oferty z SIWZ, a złożone przez ww. wykonawców w dniu 12 sierpnia 2015 r.
wyjaśnienia rozwiały wątpliwości dotyczące treści oferty i z pewnością wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2015 r. – wobec ogólnej treści tego wezwania – nie można
było zakwalifikować jako wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie to wyraźnie
odnosiło się to art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zaś konsekwencją nieudzielenia wyjaśnień miało
być odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
konsekwencji nie potwierdził się również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można również zgodzić się z
twierdzeniem Odwołującego, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego PBD z uwagi na rażąco niską cenę.
Jak słusznie wskazał Przystępujący PBD zarzut postawiony przez Odwołującego nie odnosił
się do ceny globalnej, a do cen w zakresie poszczególnych cen jednostkowych, zatem nie
można przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano na rozprawie Zamawiający wzywał Odwołującego o
wyjaśnienie treści oferty, wezwanie to dotyczyło kilku pozycji, nie całości oferty, nie dotyczyło
ceny globalnej. Zamawiający nie wzywał Przystępującego PBD w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp o wyjaśnienia, nie wzywał o wskazanie, powołanie się na okoliczności wynikające z tego
artykułu do odniesienia się do zaoferowanej ceny ogółem. Biorąc pod uwagę treść
wezwania, nie było to wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wzywał
o złożenie stosownych dowodów, zatem w żadnej mierze nie można mówić, że było to
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący PBD zauważył, iż
Odwołujący co do jednego stanu faktycznego - w tym przypadku kilku pozycji – przypisał
Przystępującemu PBD kilka zarzutów, w tym również niezgodności treści oferty z SIWZ.
Przystępujący PBD na rozprawie potwierdził, iż - co do niezgodności treści oferty z SIWZ -
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, uwzględniając wszystkie niezbędne koszty.
Zgodzić się również należy z Przystępującym PBD, że – co do zarzutu dotyczącego czynu
nieuczciwej konkurencji - nie zostało wykazane, że Przystępujący PBD działał w celu
eliminacji innych wykonawców z rynku.
Wobec potwierdzenia się niektórych zarzutów odwołania – t.j. zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny
ofert a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S. A.
oraz „ROKA” Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie
Gdańskim, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......